2.3 · Marknadsrättsliga aspekter på garantier

1.2.3.1 Marknadsföringslagens tillämpningsområde vid kommunal verksamhet Det har som tidigare framgått i något fall anförts att kvalitetsgarantierna inte skulle vara av civilrättslig karaktär eftersom de bara skulle ”precisera” de offentligrättsliga förpliktelserna. En följd av detta kan alltså bli att den s.k. garantin i praktiken bara kommer att omfatta det som kommunen ändå enligt lag är skyldig att tillhandahålla. Det som den dock kan komma att reglera är frågor om tidsramar för beslut och storleken av eventuell kompensation till den enskilde. Ett problem med ett sådant synsätt är dock att användandet av ordet garanti i sig kan vara tillräckligt för att medföra vissa rättsverkningar. Om en garanti inte anses ha några särskilda civilrättsliga effekter, dvs. sakna en reell innebörd för mottagaren, är det möjligt att det skulle vara otillbörligt att använda ordet garanti enligt närings- eller marknadsrättsliga regler.s. 508

2.Marknadsföringslagen (1995:450), MFL, har enligt 1 § till syfte tillgodose såväl konsumenters som näringsidkares intressen i samband med marknadsföring och att motverka otillbörlig och oacceptabel marknadsföring mot dessa grupper. Lagen är enligt 2 § tillämplig när näringsidkare såväl marknadsför som själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet, dvs. bedriver verksamhet av ekonomisk art. Med marknadsföring menas reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, inbegripet saluhållande och uthyrning. Med produkter avses i det här fallet varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter.s. 508

3.Även det allmänna omfattas av marknadsrättsliga regler i den mån det ägnar sig åt näringsverksamhet. För kommunernas vidkommande torde lagen främst vara tillämplig när de i egenskap av näringsidkare i den affärsdrivande verksamheten tillhandahåller eller upphandlar produkter i form av varor, tjänster, arbetstillfällen eller andra nyttigheter, köper eller säljer fast egendom samt bedriver verksamhet i bolagsform. Men en kommun ansågs i MD 1994:1 även vara att anse som näringsidkare vid annonsering om platser på en gymnasieutbildning.s. 509

4.I enlighet med senare tids praxis — NJA 1998 s. 656 (I) — kan kommunen komma att anses vara näringsidkare så snart den tillhandahåller någon form av kommunal service för vilken vederlag utgår — i vart fall enligt med den långtgående tolkning som görs av konsumenttjänstutredningen. Uppvisar emellertid rättsförhållandet så påtagliga moment av offentlig maktutövning att det helt skiljer sig från en privaträttslig relation kan enligt NJA 1988 s. 503 (I) — som rörde fråga om preskription — rekvisiten för näringsidkare inte anses vara uppfyllda. Det framhålls dock att bedömningen bör göras ur den enskildes synvinkel. En väsentlig fråga i sammanhanget blir dock vad som menas med ”service”. Någon rättslig definition finns inte och en del service måste anses utgöra myndighetsutövning, t.ex. sotning och renhållning som kommunen är skyldig att tillhandahålla och kommunmedlemmarna skyldiga att underkasta sig. Det blir därför nödvändigt att bedöma varje rättsområde för sig. När en kommun t.ex. i en broschyr preciserar vad en enskild har rätt att kräva och vilka garantier som lämnas vid utövandet av olika typer av mera frivilliga tjänster — äldreomsorg, hemtjänst och barnomsorg m.m. — torde det emellertid stå ganska klart att förfarandet kan ses som marknadsföring.s. 509

5.MFL innehåller särskilda regler med konkreta förbud mot, och krav på, vissa marknadsföringsåtgärder. Reglerna brukar kallas regelkatalogen och är en kodifiering av vad som anses utgöra otillbörlig marknadsföring. Dessa regler faller dessutom in under generalklausulen i 4 § MFL, som innefattar såväl dessa regler som regler som inte uttryckligen nämns i regelkatalogen. Marknadsföringen skall enligt 4 § MFL ske i enlighet med vad som kan anses vara god marknadsföringssed, dvs. god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföringen av produkter. 2.3.2 När kan kvalitetsgarantier komma i konflikt med MFL? Genom sin allmänna utformning gör generalklausulen det möjligt att ingripa mot alla slag av reklam- och marknadsföringsåtgärder som kan anses vara otillbörliga. Genom hänvisningen till god marknadsföringssed ligger bedömningen i stor utsträckning på det etiska planet. Utöver de förfaranden som räknas upp i regelkatalogen fångar generalklausulen även in en mängd förfaranden som inte kan anses falla in under något av de preciserade förbuden.s. 509

6.Användande av olika typer av garantiutfästelser är sådana förfaranden som typiskt sätt kan komma att prövas enligt 4 § MFL. Det är i kommersiella förhållanden vanligt att olika typer av garantiutfästelser används som ett säljargument vid marknadsföring. Sådana utfästelser kan dock få konsumenten att överskatta erbjudandets värde. De bestämmelser i MFL som kvalitetsgarantierna främst kan komma i konflikt med är generalklausulen i 4 § och förbudet mot vilseledande reklam i 6 § MFL. Det är framför allt i två situationer som marknadsföringen kan framstå som otillbörlig, dels om det rör sig om garantier som inte är vederhäftiga, dels garantier som avser förmåner som en tilltänkt kund ändå har rätt till.s. 510

7.För att ordet garanti skall få användas krävs alltså bl.a. att garantin innebär en förmån som kunden annars inte skulle ha fått enligt t.ex. KKL eller KTjL. Av artikel 15 Internationella Handelskammarens, ICC, internationella grundregler för reklam följer att reklam endast får hänvisa till en garanti om den ger en konsument en rättslig förmån utöver vad som följer av lag. Reklam som bara garanterar efterlevnad av lagstadgade rättigheter är därför otillbörlig enligt 4 § MFL och sannolikt också vilseledande enligt 6 § MFL. Att kommunen vid utbjudande av tjänster erbjuder en kvalitetsgaranti som bara omfattar något som kommunen ändå är skyldig att tillhandahålla kan alltså komma att anses strida mot vad som anses utgöra garantiutfästelser enligt marknadsrättsliga regler.s. 510

8.Genom att kommunen inte uppfattas som näringsidkare i de fall då rättsförhållandet uppvisar så påtagliga moment av offentlig maktutövning att det helt skiljer sig från en privaträttslig relation är möjligheterna att tillämpa MFL något begränsade, även om bedömningen bör göras ur den enskildes perspektiv. Då det i t.ex. 2 a § HSL framgår att hälso- och sjukvården skall bedrivas så att den uppfyller kraven på en god vård, torde sålunda en generell garanti som endast garanterar en väl fungerande hälso- och sjukvård inte vara förenlig med MFL, medan ett mer preciserat åtagande inte torde vara i strid med lagen på denna punkt. Samtidigt torde en garanti där alla patienter i eftervård eller rehabiliteringsverksamhet utlovas en rätt till eget rum kunna uppfattas som en verksamhet av ekonomisk art, eftersom en avgift alltid erläggs för den tillhandahållna tjänsten. När kommunen tillhandahåller eller efterfrågar varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter står det också klart att MFL:s regler kan bli ti lämpliga. I MD 1989:28 hade Invandrarverkets språksektion i reklam för sina översättningstjänster gjort olika påståenden om dessa tjänsters karaktär och kvalitet. Marknadsföringen befanns delvis vara otillbörlig enligt MFL. Förbud meddelades bl.a. mot formuleringarna ”översatt med myndighetsansvar”, ”ett hundraprocentigt ansvarstagande” och ”myndigheternas översättningsbyrå”. MD framhöll att uppgifter som en myndighet lämnar i samband med sin myndighetsutövning ofta är agnad att väcka särskilt förtroende. ”Om en myndighet i kommersiell reklam åberopar sin myndighetsställning måste därför ställas höga vederhäftighetskrav på de uppgifter som lämnas i reklamen.” De kvalitetsutfästelser som görs avseende de aktuella garantierna bör alltså utformas med stor omsorg så att inte det förhållandet att verksamheten tillhandahålls genom kommunens försorg framhålls på ett sådant sätt att privata alternativ kan komma att framstå i en sämre dager. En länsbostadsnämnds författningsenliga handläggning av ärenden om statliga bostadslån ansågs i MD 1994:21 förvisso utgöra myndighetsutövning, men beträffande långivningsverksamheten ansågs den vara att betrakta som näringsidkare, eftersom den till stor del, framförallt ur låntagarens perspektiv, hade privaträttslig prägel. Staten vitsordade dessutom att det sedan lånet utbetalats, förelåg ett civilrättsligt förhållande mellan parterna.s. 511

9.Nämnden hade i lånehandling återgett en författningsbestämmelse där det stadgades att låntagare var skyldig att underkasta sig av regeringen ändrade bestämmelser rörande ränta etc. Klausulen användes som en form av omprövningsklausul. Klausulen ansågs inte utgöra ett avtalsvillkor i avtalsvillkorslagarnas mening, eftersom den stödde sig på offentligrättslig reglering utanför långivarens eller låntagarens kontroll. Däremot bedömdes uttrycket garanterad ränta i en broschyr vara vilseledande och därmed otillbörlig enligt MFL. Syftet med formuleringen var att visa att räntan inte påverkades av förändringar i den allmänna räntenivån, utan bara genom ändring i författningsbestämmelse. Från låntagarens synpunkt kunde emellertid formuleringen uppfattas som en utfästelse att inte höja räntan. Det i MFL uppställda kravet på att det skall vara fråga om verksamhet av ekonomisk art torde i viss utsträckning begränsa lagens tillämplighet vad gäller kvalitetsgarantier. Närmare vägledning i frågan saknas dock i förarbeten och praxis. De refererade fallen visar emellertid att man alltid, oavsett om det rör sig om privat eller offentlig verksamhet, bör vara försiktig när det gäller att använda uttryck som garantier etc. Det råder ingen tvekan om att kommunen i ett antal fall där en prestation erhålls i utbyte mot avgift enligt taxa kan komma att betraktas som näringsidkare och därmed omfattas av de marknadsrättsliga reglerna.s. 511