2 · Rättsliga effekter av att kvalitetsgarantier används inom offentlig

1.verksamhet Från lagstiftarhåll har det varit tyst om den närmare innebörden av användandet av kvalitetsgarantier inom offentlig verksamhet. Av flera lagar framgår endast att den kommunala servicen skall leva upp till en god kvalitet, se t.ex. 7 a § socialtjänstlagen (1980:620), SoL, samt 2 a § och 18 § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), HSL. I ställda motioner har dock vid ett flertal tillfällen krav rests på att regeringen borde precisera de närmare förutsättningarna för kvalitetsgarantier. Det har bl.a. framförts att en patient måste få information om kvaliteten hos olika vårdgivare och att det borde införas ett ackrediteringssystem på nationell eller regional nivå innebärande en ”godkändstämpel” som en kvalitetsgaranti. Kraven har ännu inte resulterat i några preciseringar från lagstiftaren.s. 494

2.Även i rättspraxis har det hittills varit sällsynt att frågor om kvalitetsgarantier aktualiserats. Några exempel finns från den privat- och marknadsrättsliga sfären, men kvalitetsgarantier av det här aktuella slaget har hittills inte prövats i de prejudikatsbildande instanserna. Inte heller i nordisk doktrin har offentligrättsliga garantier belysts i någon större omfattning. 2.1 Vad får en kommun ur ett offentligrättsligt perspektiv förplikta sig till genom kvalitetsgarantier? Som framhållits ovan är intentionerna bakom kvalitetsstrategierna att ta fram tydliga åtaganden gentemot de som brukar kommunala tjänster. Användande av kvalitetsgarantier väcker dock en mängd frågor bl.a. rörande garantiernas innehåll. Ur offentligrättslig synpunkt torde det stå klart att åtagandena inte får gå utöver de begränsningar som följer av lag eller kommunens generella åtaganden och riktlinjer. Inom kommunal verksamhet torde dock ”överstandard” utöver lagens minimikrav i princip alltid vara tillåten kompetensenligt sett, under förutsättning att man håller sig inom likställighetsprincipen.s. 494

3.Av Stockholms stads kvalitetsstrategi framgår att det inom vissa verksamheter blir aktuellt att ge individuella åtaganden. Det ligger närmast till hands att utgå från att dessa åtaganden kommer att göras inom den mjuka sektorn. Dessa åtaganden skall baseras på biståndsbeslut och individuellt utformade vård-, handlings- eller arbetsplaner. Det anförs också att intentionen är att de skall utformas som en ömsesidig överenskommelse mellan den enskilde och enheten. Den allmänna kompetensbestämmelsen i 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900), KL, innefattar dock bl.a. ett principiellt förbud mot att ge understöd, andra typer av vederlagsfria prestationer eller eftergifter till enskilda individer, om inte kommunen enligt lag har skyldighet att göra en sådan prestation eller på någon särskild kommunalrättslig grund har rätt att göra så. Orsaken är att det vanligtvis inte kan anses vara av allmänt intresse att sådant understöd lämnas. En kommun får inte lämna understöd eller vederlagsfria prestationer till enskilda kommunmedlemmar utöver vad som medges enligt specialförfattningar.s. 495

4.Självklart ligger det i den specialreglerade verksamhetens natur — t.ex. på socialrättens område — att det fattas individuella beslut om bistånd och servicebehov. Att dessa skulle utformas som ömsesidiga överenskommelser mellan parterna är dock inte lyckat ur tydlighetssynpunkt eftersom man i vissa fall kan riskera att få en svårbedömd situation, där det kan vara oklart vad som t.ex. omfattas av ett överklagbart biståndsbeslut och vad som utgör ”andra” åtaganden. Vad innebär i så fall dessa åtaganden och vilken är den rättsliga grunden om de inte följer av biståndsbeslutet men ”baserar sig på” detta? Kvalitetsarbetet ligger ju ofta på ”verkställighetsnivån” och är därför inte alltid att se som en del av ett överklagbart beslut. Brister vad gäller tydlighet kan medföra att ”överenskommelsen” klassas som ett otillåtet understöd till den enskilde. 2.1.1 Kompensation Även om den kommunala verksamheten håller sig inom den lagliga ramen för den allmänna kompetensen tillkommer andra principer som ytterligare kan begränsa kommunens rätt att lämna garantier och ge kompensation vid ouppfyllda garantiutfästelser. I 2:2 KL fastslås att kommunen, om det inte finns sakliga skäl för annan bedömning, skall behandla sina medlemmar lika när dessa befinner sig i samma situation. Likställighetsprincipen anses grundläggande för all kommunal verksamhet och innebär att vissa kommunmedlemmar inte får gynnas eller missgynnas i förhållande till andra. Lika avgift skall alltså utgå för lika prestation. Förutom att likställighetsprincipen bara gäller de egna medlemmarna, krävs dessutom för principens tillämplighet att kommunen träder i direkt kontakt med sina medlemmar i sin egenskap av övergripande organ. Detta kan ske genom tillhandahållande av olika prestationer eller genom uttag av ekonomiska bidrag från kommunmedlemmarna. Varje kommunmedlem har då rätt att komma i åtnjutande av den aktuella prestationen, medan kommunen har en skyldighet att prestera.s. 495

5.Även om kommunen har vissa möjligheter att för andra än kommunmedlemmar kräva en högre avgift för en viss prestation kräver likställighetsprincipen en objektiv och rättvis behandling av alla kommunmedlemmar när det gäller myndighetsutövande uppgifter, vilket inskränker möjligheterna till individuella särbehandlingar. I en starkt decentraliserad organisation finns det emellertid ofrånkomligt att det uppstår variationer i fråga om servicenivån mellan olika kommundelar. För att en kommuns olika enheter inte bestämmer åtaganden på ett sådant sätt att det kommer att stå i strid med likställighetsprincipen är det därför nödvändigt att alla myndighetsutövande uppgifter bestäms i enlighet med fastställda riktlinjer och åtaganden.s. 496

6.Enligt KL får ett utgivande av ersättning heller inte utformas så att det kommer att stå i strid med det principiella förbudet mot att ge understöd till enskilda. För att undvika att kompensationssystemet kan komma att anses vara olagligt kan det därför vara lämpligt att eventuell kompensation i första hand sker genom avgiftsreducering. Det torde t.ex. vara försvarbart att vid utebliven prestation återbetala den ersättning som erlagts i enlighet med av fullmäktige fastställda riktlinjer. En annan variant på kompensation kan vara att garantin endast innebär en utfästelse om viss rättelse för det fall att ett åtagande som kommunen gjort inte uppfylls. En fråga blir dock hur begreppet rättelse skall tolkas. Kan det ges en sådan vidsträckt tolkning så att det innefattar utgivande av extra måltidskupong etc.?s. 496

7.Enligt gällande rätt föreligger alltså vissa möjligheter att reducera avgift inom t.ex. barn- och äldreomsorg vid utebliven prestation från kommunen. Frågan är dock om utfärdande av garantier kan medföra ytterligare ersättningskrav av civilrättslig karaktär? T.ex. kan en garanti tänkas medföra att föräldrar, utöver en avgiftsreducering, dessutom anser sig ha rätt till ersättning för förlorad arbetsförtjänst. En sådan situation kan uppstå bl.a. om en kommun gjort en garantiutfästelse om att alla barn garanteras förskoleplats från viss ålder och kommunen sedan inte uppfyller åtagandet. Se närmare avsnitt 2.2. 2.1.2 Handläggningstider och utredningsskyldigheten Som tidigare anförts rör en av de föreslagna kvalitetsgarantierna tydliga angivelser om hur lång handläggningstid som skall förekomma vid olika typer av beslut, dvs. den tredje gruppen av tjänster som nämndes inledningsvis. Ur ett offentligrättsligt perspektiv torde det emellertid i vissa fall kunna te sig tveksamt att i förväg utlova hur lång handläggningstid ett visst ärende skall ha. Enligt den allmänna förvaltningsrättsliga grundsats som finns uttryckt i 8 § 1 st. förvaltningsprocesslagen (1971:291) föreligger en långtgående utredningsskyldighet för förvaltningsdomstolarna i deras rättskipande verksamhet. Även av 7 § förvaltningslagen (1986:223) framgår att varje ärende där någon enskild är part skall handläggas så enkelt, billigt och så snabbt som möjligt utan att säkerheten eftersätts.s. 497

8.Det kan därför vara osäkert om en förvaltningsmyndighet med laga verkan kan göra mer eller mindre preciserade utfästelser om hur lång tid en utredning får ta utan att det strider mot myndighetens ansvar att se till att ett ärende blir tillräckligt utrett. Visst skulle man kunna göra generella utfästelser baserade på hur lång tid ett ärende av det aktuella slaget vanligen tar, men avvikelser till följd av ett besluts individuella karaktär och komplexitetsgrad borde vara svåra att undvika eftersom en individuell bedömning rimligen torde behöva göras i varje enskilt fall.s. 497

9.Trots fördelarna mot att en enskild får information om hur lång tid det skall ta att erhålla ett beslut kan olika tidsramar även i vissa fall tänkas få mindre önskvärda effekter. Ponera att en tjänsteman kommer till insikt om att ett beslut inte kommer att hinna utredas på ett erforderligt sätt inom ramen för den fastställda handläggningstiden. Det finns då å ena sidan en möjlighet att ett för den enskilde positivt beslut fattas trots att frågan egentligen inte är utredd på ett tillräckligt sätt. Å andra sidan kan man även tänka sig situationen att den enskilde i stället får ett avslag på sin ansökan. I en pressad arbetssituation är det kanske inte allt för långsökt att ett avslag framstår som ett bättre alternativ än att på osäkra grunder fatta ett gynnande beslut. Avslagsbeslut kan dock överklagas i förvaltningsrättslig ordning och ett sådant tvivelaktigt förfarande torde även kunna angripas i en skadeståndsprocess. 2.1.3 Registrering av klagomål m.m. När det gäller klagomålshanteringen rekommenderas i det system som förslagits i Stockholms stad att det läggs upp särskilda klagomålsregister för att hantera inkomna klagomål. Detta kan dock bli ett problem vad gäller vissa verksamheter. När det rör sig om ärenden inom t.ex. socialtjänsten hindrar 59 § SoL att det läggs upp register som innehåller personuppgifter. Även om klagomålen måste diarieföras eller tillföras personakt kan något särskilt klagomålsregister inte läggas upp inom socialtjänsten. Vidare sätter även personuppgiftslagen (1998:204) snäva gränser för vilka register som får upprättas. Alla uppgifter måste därför vara avidentifierade vid statistiska sammanställningar etc.s. 498

10.En fördel med en tydlig klagomålshantering är dock i de fall utförandet av kommunal verksamhet utförs av privata rättssubjekt. Kommunerna anses enligt den allmänna kompetensregeln ha rätt att använda sig av privaträttsliga subjekt för bedrivande av sin verksamhet. I 3:16 KL föreskrivs att kommuner efter beslut av fullmäktige får lämna över vården av kommunal angelägenhet, för vars handhavande inte särskild ordning föreskrivs, till enskild, t.ex. genom avtal om entreprenaddrift. Överlämnanden enligt 3:16 KL får anses tillåtna i den utsträckning 11:6 3 st. RF och de kommunalrättsliga principerna medger. Uttryckliga möjligheter att överlämna driften av offentlig verksamhet föreligger även enligt t.ex. SoL, HSL, tandvårdslagen (1985: 125) m.fl. lagar.s. 498

11.Driften av kommunal verksamhet kan överlåtas till enskilda på ett flertal sätt. För det första vid olika typer av entreprenad, där kommunen upphandlar tjänster inom ramen för upphandlingsreglerna. För det andra om en kommun vill samarbeta med enskilda eller offentligrättsliga subjekt i en verksamhet eller stödja dessa ekonomiskt. För det tredje om kommunen för att försöka öka effektiviteten överför egen verksamhet på kommunala bolag. I det första fallet bedrivs själva verksamheten fortfarande i kommunal ordning med kommunen som huvudman och några problem uppstår därför inte. I de två sistnämnda fallen anses anlitandet av andra i princip vara tillåtet vid frivilliga förvaltningsuppgifter men otillåtet vid obligatoriska uppgifter eller om överlämnandet innebär myndighetsutövning.s. 499

12.Från huvudregeln finns emellertid flera undantag. Om t.ex. en kommun lämnar bidrag till enskild för att denne skall tillgodose någon form av kommunalt behov avstår kommunen från att själv lösa detta ”i kommunal ordning”. Den understödda verksamheten blir i dessa fall att betrakta som enskild eftersom kommunen, vid t.ex. enskild förskoleverksamhet, inte är huvudman.s. 499

13.Verksamhet som traditionellt sett tillhandahållits av kommunen kan alltså ombesörjas av en mängd olika utförare och det kan därför stundtals te sig oklart för en brukare vem som egentligen är dennes motpart. När en verksamhet överlåtits på ett enskilt rättssubjekt är det därför viktigt att klargöra till vilken instans medborgaren eller brukaren kan vända sig med eventuella klagomål. Stadsledningskontoret föreslår vad gäller upphandlad verksamhet att det är lämpligt att utföraren hanterar klagomål och rättelser. Utförarens skyldighet att rapportera alla klagomål till kommunen bör vidare regleras genom avtal där det bl.a. anses lämpligt att skriva in att brukaren alltid skall erhålla information om att han vid missnöje med rättelse kan vända sig till kommunen. Därefter skall kommunen i avtalet ges rätt ”att bestämma huruvida den privata utföraren hanterat garantier och rättelser korrekt.” Förslaget innebär vissa fördelar då en rättelse vid enklare typer av ”fel” förmodligen torde ske snabbare om brukaren lämnar sina klagomål direkt till utföraren. I de fall utföraren och brukaren inte har samma uppfattning i fråga om kvaliteten på den tjänst som tillhandahålls kan kanske ett sådant förfarande te sig som en onödig omväg — i så fall vore det kanske enklare för brukaren om denne kunde vända sig direkt till huvudmannen för verksamheten, dvs. kommunen, som därefter kunde kontrollera om den enskilde utövaren av tjänsten följt det avtal som ligger till grund för utförandet av den överlåtna verksamheten? Det är ju ytterst kommunen som bestämt kvalitetsnivån på den aktuella tjänsten. Samtidigt skulle en sådan lösning kunna vara administrativt betungande för kommunen. Vilken lösning som än väljs torde det viktiga vara att det tydligt framgår vart en missnöjd brukare skall vända sig med sina klagomål. 2.2 Civilrättsliga konsekvenser till följd av garantiutfästelser En garanti, oavsett om den är muntlig eller skriftlig, kan sägas vara detsamma som en utfästelse i viljeförklaringens form, vilket ytterst innebär ett avtalsrättsligt åtagande med stränga rättsverkningar vid avtalsbrott. Även om begreppet garanti i sig är ganska intetsägande ger en garantiutfästelse ofta uttryck för något som är avsett att skapa en förväntning om något positivt för den som utfästelsen riktar sig till. En naturaborgenär tror vanligtvis att denne genom garantin kommer i en gynnsammare position än vad denne skulle ha gjort om naturagäldenären inte lämnat någon garanti. En garanti kan dock lika gärna i något avseende inskränka naturaborgenärens rättigheter, t.ex. möjligheten att välja påföljd om den naturaprestation som omfattas av garantin inte skulle leva upp till vad som utfästs. Även om en garantimottagares reaktion på att en garanti används vanligtvis är positiv finns det alltså ingenting som generellt säger att så faktiskt måste vara fallet.s. 499

14.Kvalitetsgarantier tar i första hand sikte på vilken kvalitetsnivå eller vilka tidsramar som skall gälla vid utförandet av olika typer av tjänster. Ett litet problem i sammanhanget är dock KTjL:s snäva tillämpningsområde. Eftersom lagen inte är direkt tillämplig vid bedömningen av den aktuella typen av garantier — eller över huvud taget mycket sällan vid tillhandahållandet av kommunala tjänster — blir det därför nödvändigt att göra analogier till den och näraliggande lagstiftning.s. 500

15.På det civilrättsliga området finns en mängd bestämmelser som reglerar garantier. I de lagar som reglerar köp av såväl fast och lös egendom som konsumenttjänster finns ett s.k. garantiansvar. Detta innebär att en säljare alltid är skyldig att ersätta skada om en vara eller resultatet av en tjänst avviker från vad som särskilt har utfästs, se t.ex. 21 § 2 st. köplagen (1990:931), KöpL, och artikel 36.2 Wienkonventionen om internationella köp, CISG. En förutsättning för att de nämnda reglerna i KöpL respektive CISG skall bli tillämpliga är dock att det handlar om en garanti genom vilken säljaren åtagit sig att under garantitiden svara för varans funktion eller hållbarhet.s. 501

16.När det gäller köp av varor finns flera olika typer av garantier — man brukar vanligtvis tala om tre. Dessa är s.k. Alméngarantier, funktion- eller hållbarhetsgarantier och slutligen icke tidsbestämda garantier. Dessa typer av garantier är utförligt beskrivna i svensk doktrin. En funktions- eller hållbarhetsgaranti är en garanti som garanterar en varas — eller en tjänsts — funktionsduglighet eller hållbarhet under en viss angiven garantitid, t.ex. ett år. Garantin gäller i princip såväl om felet fanns vid varans avlämnande som om det uppkommit senare under garantitiden. Det saknar betydelse om felet var ursprungligt eller inte. Det är förmodligen den här typen av garantier de flesta tänker på när de hör ordet garanti.s. 501

17.En Alméngaranti har ett svagare värde för en köpare än vad som gäller för funktionsgarantier. Det säljaren lovar är att varan är avtalsenlig vid köpetillfället eller avlämnandet, dvs. när risken för varan går över på köparen. Säljaren garanterar så att säga frånvaron av ursprungligt fel. Däremot tar säljaren ingen ansvar för fel som inträffar efter avlämnandet.s. 501

18.En icke tidsbestämd garanti saknar någon angiven garantitid. Om garantin inte alls säger något om vilka egenskaper säljaren utlovar kan den icke tidsbestämda garantin sägas vara blank. Men säljaren kan också tänkas utlova en viss egenskap i garantin, men utan att sätta ut någon garantitid. I så fall är garantin inte tidsbestämd men heller inte helt blank. Det är rätt oklart vad som är innebörden av en sådan garanti men förmodligen är det riktigt att säga att säljaren lovar att varan är felfri vid avlämnandet — dvs. det samma som vid Alméngarantier. Som ett exempel på en blank garanti kan nämnas: ”Detta kvitto gäller som garanti”. Ett exempel på en garanti som inte är helt blank men som ändå inte är tidsbestämd är en mattförsäljare som utlovar att hans eller hennes mattor är ”äkta”, dvs. att de är handknutna. En sådan garanti preciserar de egenskaper varan har utan att ange någon garantitid. 2.2.1 Tolkning av garantiklausuler Ordet garanti har inte någon i sig för alla tider och alla situationer given innebörd. I kommersiella relationer saknas t.ex. någon legaldefinition av vad en garanti innebär. Alla garantier är heller inte funktionsgarantier utan den enskilda garantin måste tolkas. Det torde vara uppenbart att det kan vara svårt för köpare att veta vilken typ av garanti det i olika situationer kan vara fråga om. En bedömning måste alltså göras från fall till fall. När det gäller konsumentrelationer är dock situationen något tydligare. I och för sig skulle man också här kunna tänka sig att man i varje enskild situation när en garanti aktualiseras tolkar denna. I så fall torde vanliga metoder för avtalstolkning kunna användas. Detta kan dock vara såväl omständligt som dyrt. I konsumentrelationer har man därför lagstiftningsvägen tagit bort behovet av tolkning. Såväl 21 § konsumentköplagen (1990:932), KKL, som 14 § KTjL, är i sig tolkningsregler som gör särskild tolkning i det enskilda fallet onödig. Bestämmelserna innebär att alla tidsbestämda garantier på konsumentområdet är funktionsgarantier — oavsett vad säljaren må ha avsett när denne lämnade garantin. Man kan till och med säga att på konsumentområdet är numer Alméngarantier förbjudna. Icke tidsbestämda garantier omfattas emellertid inte av KKL och KTjL.s. 501

19.Även om uttrycket garanti inte använts kan det förekomma oklara situationer där det är svårt att avgöra vad som är särskilt utfäst, dvs. en garanti, och vad som endast utgör en beskrivning av den aktuella prestationen. Vid t.ex. köp har tidsbestämda garantier minst två fördelar för köparen. För det första kastar de om bevisbördan. Om en garanti saknas är det köparen som skall bevisa att det föreligger ett fel som säljaren måste avhjälpa. Med en funktionsgaranti läggs i stället bevisbördan på säljaren. Så länge säljaren inte visar motsatsen presumeras en skada som visat sig under garantitiden också omfattas av garantin. Säljarens skadeståndsansvar är sålunda rent strikt. Säljaren kan motbevisa presumtionen genom att göra sannolikt att köparen varit vårdslös, att en olyckshändelse skett etc., se 21 § 2 st. KKL. Avgörande vikt knyts alltså till garantitidens utgång. 2.2.2 Tjänste- och kvalitetsgarantier Det torde i offentlig verksamhet föreligga en risk för att utfärdande av garantier i vissa situationer kan leda till ersättningskrav om de inte efterlevs. Detta torde även vara gemensamt för garantier inom samtliga av de fyra angivna kategorierna av kommunal verksamhet. Själva utformningen av garantierna och den aktuella situationen blir av betydelse för vilken typ av ersättningsanspråk som kan tänkas framställas. För det allmännas räkning blir det därför också mycket viktigt att garantierna utformas på ett tydligt sätt så att de inte skapar orimliga förväntningar om vad det aktuella åtagandet innefattar eller om vilka följder som kan förväntas om en utlovad prestation inte uppfylls.s. 502

20.Ersättningsanspråk till följd av att åtaganden eller garantier om viss prestation eller kvalitet kan finnas från två olika rättsliga utgångspunkter. För det första kan åtagandet anses vara en sådan felaktig upplysning som jämlikt 3:3 SkL, under vissa förutsättningar kan leda till skadestånd i all offentlig verksamhet. För det andra kan det inom verksamheter där det finns privaträttsliga inslag föreligga ersättningsanspråk på avtalsrättsliga grunder. Även om ersättningsreglerna i princip torde gälla för all kommunal verksamhet kan man tänka sig att risken för ökade skadeståndsanspråk till följd av gjorda åtaganden och garantier varierar beroende på typ av verksamhet och åtagande. 2.2.3 Offentligrättsligt reglerad kommunal verksamhet I enlighet med det ovan nämnda kan garantier som inte infrias komma att likställas med sådana felaktiga upplysningar om offentlig verksamhet som medför ersättningsanspråk enligt 3:3 SkL. Stat och kommun kan i enlighet med de regler som införts i 3:3 SkL bli ersättningsskyldig för ren förmögenhetsskada även i fall då skadan, som enligt 3:2 SkL, inte vållats vid myndighetsutövning. Det utvidgade ansvaret avser skada som någon lidit därför att en myndighet genom fel eller försummelse lämnat felaktiga uppgifter eller råd — ansvaret förutsätter att det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl. Hit hör bl.a. att den som lider skada haft anledning att förlita sig på informationen. Vid bedömningen av om särskilda skäl föreligger anförs i motiven att upplysningarnas eller rådens art, deras samband med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när de lämnats särskilt skall beaktas. Ersättning skall dock enligt motiven inte utgå om de felaktiga upplysningarna lämnats som ett led i affärsverksamhet, egendomsförvaltning, undervisning, vård eller omsorg.s. 503

21.Ett exempel på när ersättning kan komma att utgå är situationen att någon köpt en fastighet under inflytande av felaktiga uppgifter om gällande planbestämmelser som denne på förfrågan erhållit från en tjänsteman i t.ex. byggnadsnämnden.s. 504

22.En situation som inom den för artikeln relevanta frågeställningen skulle kunna aktualisera ett ersättningsanspråk är preciserade handläggningstider. Som exempel kan nämnas en restaurangägare som garanterats beslut om serveringstillstånd före visst datum — och där det inte råder någon tvekan om att denne också uppfyller kraven för beviljande — i sin tur har tagit upp bordsbeställningar, anställt personal och gjort inköp utifrån garantin. Det kan inte uteslutas att staden i ett sådant fall skulle anses skyldig att kompensera restaurangägaren vid ett — i förhållande till garantin — försenat beslut om serveringstillstånd.s. 504

23.Det torde i fall som det nämnda stå klart att en garanti medför risk för att ersättningsskyldighet kan uppkomma för skada som uppkommit till följd av att de lämnade garantierna inte efterlevts. Så snart ett åtagande preciseras kan dess form eller innehåll leda till att det kan komma att ligga till grund för en skadeståndstalan. I vart fall torde det vara fallet om garantin har ett sådant innehåll att den kan medföra att den enskilde garantimottagaren beter sig eller handlar på ett sådant sätt att det kan medföra ekonomisk skada för den enskilde om åtagandet sedan inte efterlevs, såsom i det ovan nämnda fallet om serveringstillstånd. I sådana fall skulle risken för ersättningsanspråk kunna begränsas något om garantin innehåller en tydlig angivelse om att en viss handläggningstid är normal men att längre handläggningstid i vissa situationer kan förekomma. Med sådana ”friskrivningar” är det dock tveksamt om garantin har något egentligt värde för den enskilde.s. 504

24.Samtidigt torde det som framhållits ovan ur ett offentligrättsligt perspektiv kunna te sig tveksamt att i förväg utlova viss handläggningstid. I Svenska Kommunförbundets inledningsvis anförda kategorisering av olika kommunala verksamheter framkommer att garantierna kan omfatta korrekt handläggning. En sådan utredningsskyldighet föreligger ju redan enligt förvaltningsrättsliga rättsgrundsatser men kan kanske — när den ges i garantiform — medföra skadeståndsansvar. Vidare kan användandet av ordet garanti i den här situationen — dvs. garantier som inte tillförsäkrar den enskilde något som denne ändå har rätt att förvänta sig — eventuellt angripas ur ett marknadsrättsligt perspektiv, förutsatt att den inte hänför sig till rent myndighetsutövande verksamhet. Se närmare avsnitt 2.3. 2.2.4 Kommunal verksamhet med privaträttsliga inslag Att garantier torde kunna likställas med skadeståndsgrundande utfästelser torde stå ganska klart. Som nämndes ovan anses dock inte 3:3 SkL vara tillämplig när felaktiga upplysningar lämnats som ett led i affärsverksamhet, egendomsförvaltning, undervisning, vård eller omsorg, dvs. verksamhet som lika gärna kan drivas av enskilda och som saknar de karakteristiska kännetecknen för myndighetsverksamhet. Rör det sig om verksamheter av mera privaträttslig natur kan å andra sidan ersättning komma att utgå enligt vad som gäller åtaganden och garantier av mera avtalsliknande karaktär. Som exempel kan nämnas följande fall där skadeståndsskyldighet har ansetts föreligga för en kommun trots att någon uttrycklig garanti inte ens lämnats. En kommun hade i NJA 1987 s. 710 upplåtit en träningslokal till en musikgrupp samt även anvisat en lokal där för ändamålet behövlig utrustning kunde förvaras. Rätten fann kommunen vara skadeståndsskyldig när i lokalen kvarlämnat material stulits, trots att kommunen inte hade lämnat någon form av garanti. Kommunens företrädare hade emellertid — i samband med att nycklarna till lokalen lämnades — på direkt fråga uppgivit att förvaringslokalen var larmad. Upplysningen om larmanordningen befanns dessutom ha varit av avgörande betydelse för gruppens beslut att lämna utrustningen. Upplysningen hade dessutom lämnats på ett sätt som innefattade vårdslöshet från kommunens sida eftersom larmet saknades. Av intresse är emellertid HD:s sätt att närma sig frågan om vilken relation som förelåg mellan kommunen och den skadelidande. Det konstateras att det var fråga om en lokalupplåtelse, och att skadeståndsfrågan i målet bl.a. fick bedömas med ledning av karaktären hos avtalsförhållandet. Upplåtelsen hade visserligen skett utan vederlag men befanns ha ”utgjort ett naturligt led i kommunens strävan att tillgodose behovet av lokaler för socialt gynnsam ungdomsverksamhet”. Relationen ansågs således inte vara av ”benefik karaktär i vanlig mening”. Även om det således varken rörde sig om en kommersiell upplåtelse eller om en benefik rättshandling, uppstod ansvar eftersom kommunens avtalsrättsliga lojalitetsplikt hade sin grund i offentligrättsliga överväganden. HD förefaller ha ansett att kommunens målsättning att verka för ungdomsverksamhet inneburit att en omsorgsplikt uppstått. Denna måste vidare anses ha innefattat en rätt för mottagaren att erhålla korrekt information. Även om det i det refererade fallet inte var fråga om någon garantiutfästelse som ådrar kommunen ett ansvar oberoende av försummelse och heller inte kunde jämställas med en sådan utfästelse hade uppgiften varit av avgörande betydelse vilket kommunen måste ha varit medveten om. Även i äldre praxis har olika typer av agerande från kommunala företrädares sida ansetts grunda ersättningsskyldighet för kommunen i situationer av mer privaträttslig karaktär, se bl.a. NJA 1973 s. 725.s. 504

25.Inom kommunen finns ett flertal verksamheter, t.ex. inom den mjuka sektorn, där privaträttsliga regler kan komma att aktualiseras på grund av att relationen mellan kommunen och den enskilde bygger på ett avtalsförhållande eller åtminstone en avtalsliknande situation av civilrättslig karaktär. Att man har rätt att föra skadeståndstalan om en offentligrättslig tjänst för vilken avgift utgår, t.ex. barnomsorg, inte når upp till den förväntade nivån framgår numer också tydligt av det s.k. dagismålet — NJA 1998 s. 656 (I). I det aktuella rättsfallet slog Högsta domstolen fast att tjänster för vilka ett vederlag utgår, t.ex. barnomsorg, innehåller avtalsliknande inslag. Liknande bedömningar skulle kunna göras inom t.ex. hemtjänst och särskilda boenden för äldre och funktionshindrade. Däremot torde det vara tveksamt om det kan anses föreligga någon avtalsliknande situation inom verksamheter som är obligatoriska för den enskilde, t.ex. grundskolan.s. 506

26.I verksamheter där det redan föreligger avtalsliknande situationer kan garantier ytterligare komma att öka eller förstärka det civilrättsliga inslaget och därmed också den enskildes krav på kompensation vid utebliven eller felaktig prestation. Till följd av det privaträttsliga inslaget kan det därför finnas skäl att ställa krav på det allmänna att närmare precisera vad ”serviceavtalet” omfattar.s. 506

27.I förarbetena till KTjL anfördes att lagen inte ansågs vara tillämplig på verksamhet ”som utförs som ett led i offentlig förvaltning under sådana förhållanden att det framstår som främmande att tala om att det föreligger ett privaträttsligt avtalsförhållande mellan näringsidkaren och konsumenten”. I en nyligen presenterad utredning om förändring av konsumenträtten uttalas att det mot bakgrund av NJA 1998 s. 656 (I) numer framstår som ”mer naturligt att tala om näringsidkare även på områden som av tradition har betraktats som offentlig förvaltning”. I anslutning till utredningens ganska långtgående tolkning av fallet anförs därför att det finns skäl att bredda KTjL:s tillämpningsområde så att den fortsättningsvis uttryckligen kommer att omfatta avreglerade områden och offentligrättsliga områden där privata alternativ tillkommit. Oavsett om förslaget kommer att leda till någon åtgärd från lagstiftaren eller inte finns det starka skäl för kommunen att beakta att en situation kan förete såväl civilrättsliga drag som konsumenträttsliga perspektiv som föranleder särskilda krav på verksamhetens utövande. 2.2.5 Kompensation Som framgick av exemplen ovan är det vanligt att ett åtagande innehåller en rättelsedel av vilken det framgår vad den enskilde kan vänta sig om garantin inte uppfylls, dvs. en precisering av konsekvenserna vid utebliven uppfyllelse. En sådan precisering kan innehålla utfästelse om rättelse eller kompensation. Preciseringen kan beträffande rättelsemöjligheten bestå i att den enskilde kan vända sig till någon högre instans inom kommunen, t.ex. en chef som får utreda frågan. I andra fall kan den också bestå av olika typer av kompensation till den enskilde. Frågan om kompensationen till den enskilde om servicenivån inte når upp till garantin kan dock vålla bekymmer. Att beräkna den enskildes faktiska förlust till följd av försummelse från kommunens sida kan vara svårt i många fall, inte minst beroende på att en stor del av den avgift man betalar i många fall är subventionerad, t.ex. vad gäller barnomsorg.s. 506

28.En fördel med att i förväg beskriva vilka olika typer av kompensation som den enskilde kan förvänta sig om ett åtagande inte uppfylls, är att utrymmet för anspråk på kompensation utöver den nivå som kommunen åtagit sig sannolikt borde minska. Samtidigt är det dock så att en missnöjd kund alltid kan åberopa 3:3 SkL om denne anser att ersättningen är för liten. Möjligen kan dock domstolarna anse att den enskilde blivit kompenserad i erforderlig utsträckning om vederlag redan utgått enligt i förväg fastställda normer. Rör det sig om ett mera civilrättsligt förhållande mellan parterna kan en i förväg avtalad kompensation mera tydligt ses som ett avtalsvillkor. Skulle emellertid den erbjudna kompensationen avvika från den faktiska förlusten torde den kunna jämkas enligt 36 § AvtL om den framstår som oskälig i förhållande till brukaren.s. 507

29.I den kommunala verksamheten följer vissa av kommunens skyldigheter av lag. I andra fall bygger den kommunala verksamheten på frivillig verksamhet. Bristande uppfyllelse av lagen kan i dagsläget leda till kritik från tillsynsmyndigheter eller att enskilda tillerkänns en viss rätt av överprövningsinstans. Med några undantag har det dock varit ganska ovanligt att kommuner har ansetts vara skadeståndsskyldiga. Genom utfärdande av olika kvalitetsgarantier torde dock risken öka för att kommunen exponeras för civilrättsliga ersättningskrav. Som inledningsvis framgick av de olika exemplen på omsorgsgarantier finns ofta reglerat vilken kompensation som skall utgå vid utebliven prestation. Även här kan man tänka sig att kommunen använder sig av olika friskrivningar. Det finns från en kommun exempel på där en utfästelse görs att boende på servicehus garanteras att få komma ut på promenad minst en gång i veckan, förutsatt att det finns tillräckligt med personal vid servicehuset. Saknas personal skulle således inte prestationen kunna uppfyllas och heller inte någon kompensation utgå. Om en sådan friskrivning skulle te sig alltför oskälig i förhållande till den enskildes intresse av att garantin efterlevs skulle en jämkning kunna göras enligt 36 § AvtL.s. 507

30.Skulle relationen mellan kommunen och den enskilde ses som ett tjänsteförhållande kan analogier till KTjL och andra konsumenträttsliga regler medföra att näringsidkarens skadeståndsansvar följer av kontrollansvarsregeln. Om en utfäst servicenivå inte efterlevs till följd av t.ex. personalbrist borde det ligga inom kommunens kontrollansvar och ersättning torde därför redan på dessa grunder kunna utgå till en skadelidande part. I konsumenträttsliga förhållanden gäller att generella ansvarsfriskrivningar — t.ex. enligt 17 § KKL — har en mycket begränsad betydelse. Däremot är preciserade friskrivningar tillåtna. Motsvarande synsätt gäller vid köp av fast egendom enligt 4:19 d JB. Beroende på hur undantaget från en angiven garanti utformats kan alltså en friskrivning komma att accepteras ur ett civilrättsligt perspektiv.s. 508

Marknadsrättsliga aspekter på garantier

1.2.3.1 Marknadsföringslagens tillämpningsområde vid kommunal verksamhet Det har som tidigare framgått i något fall anförts att kvalitetsgarantierna inte skulle vara av civilrättslig karaktär eftersom de bara skulle ”precisera” de offentligrättsliga förpliktelserna. En följd av detta kan alltså bli att den s.k. garantin i praktiken bara kommer att omfatta det som kommunen ändå enligt lag är skyldig att tillhandahålla. Det som den dock kan komma att reglera är frågor om tidsramar för beslut och storleken av eventuell kompensation till den enskilde. Ett problem med ett sådant synsätt är dock att användandet av ordet garanti i sig kan vara tillräckligt för att medföra vissa rättsverkningar. Om en garanti inte anses ha några särskilda civilrättsliga effekter, dvs. sakna en reell innebörd för mottagaren, är det möjligt att det skulle vara otillbörligt att använda ordet garanti enligt närings- eller marknadsrättsliga regler.s. 508

2.Marknadsföringslagen (1995:450), MFL, har enligt 1 § till syfte tillgodose såväl konsumenters som näringsidkares intressen i samband med marknadsföring och att motverka otillbörlig och oacceptabel marknadsföring mot dessa grupper. Lagen är enligt 2 § tillämplig när näringsidkare såväl marknadsför som själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet, dvs. bedriver verksamhet av ekonomisk art. Med marknadsföring menas reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, inbegripet saluhållande och uthyrning. Med produkter avses i det här fallet varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter.s. 508

3.Även det allmänna omfattas av marknadsrättsliga regler i den mån det ägnar sig åt näringsverksamhet. För kommunernas vidkommande torde lagen främst vara tillämplig när de i egenskap av näringsidkare i den affärsdrivande verksamheten tillhandahåller eller upphandlar produkter i form av varor, tjänster, arbetstillfällen eller andra nyttigheter, köper eller säljer fast egendom samt bedriver verksamhet i bolagsform. Men en kommun ansågs i MD 1994:1 även vara att anse som näringsidkare vid annonsering om platser på en gymnasieutbildning.s. 509

4.I enlighet med senare tids praxis — NJA 1998 s. 656 (I) — kan kommunen komma att anses vara näringsidkare så snart den tillhandahåller någon form av kommunal service för vilken vederlag utgår — i vart fall enligt med den långtgående tolkning som görs av konsumenttjänstutredningen. Uppvisar emellertid rättsförhållandet så påtagliga moment av offentlig maktutövning att det helt skiljer sig från en privaträttslig relation kan enligt NJA 1988 s. 503 (I) — som rörde fråga om preskription — rekvisiten för näringsidkare inte anses vara uppfyllda. Det framhålls dock att bedömningen bör göras ur den enskildes synvinkel. En väsentlig fråga i sammanhanget blir dock vad som menas med ”service”. Någon rättslig definition finns inte och en del service måste anses utgöra myndighetsutövning, t.ex. sotning och renhållning som kommunen är skyldig att tillhandahålla och kommunmedlemmarna skyldiga att underkasta sig. Det blir därför nödvändigt att bedöma varje rättsområde för sig. När en kommun t.ex. i en broschyr preciserar vad en enskild har rätt att kräva och vilka garantier som lämnas vid utövandet av olika typer av mera frivilliga tjänster — äldreomsorg, hemtjänst och barnomsorg m.m. — torde det emellertid stå ganska klart att förfarandet kan ses som marknadsföring.s. 509

5.MFL innehåller särskilda regler med konkreta förbud mot, och krav på, vissa marknadsföringsåtgärder. Reglerna brukar kallas regelkatalogen och är en kodifiering av vad som anses utgöra otillbörlig marknadsföring. Dessa regler faller dessutom in under generalklausulen i 4 § MFL, som innefattar såväl dessa regler som regler som inte uttryckligen nämns i regelkatalogen. Marknadsföringen skall enligt 4 § MFL ske i enlighet med vad som kan anses vara god marknadsföringssed, dvs. god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföringen av produkter. 2.3.2 När kan kvalitetsgarantier komma i konflikt med MFL? Genom sin allmänna utformning gör generalklausulen det möjligt att ingripa mot alla slag av reklam- och marknadsföringsåtgärder som kan anses vara otillbörliga. Genom hänvisningen till god marknadsföringssed ligger bedömningen i stor utsträckning på det etiska planet. Utöver de förfaranden som räknas upp i regelkatalogen fångar generalklausulen även in en mängd förfaranden som inte kan anses falla in under något av de preciserade förbuden.s. 509

6.Användande av olika typer av garantiutfästelser är sådana förfaranden som typiskt sätt kan komma att prövas enligt 4 § MFL. Det är i kommersiella förhållanden vanligt att olika typer av garantiutfästelser används som ett säljargument vid marknadsföring. Sådana utfästelser kan dock få konsumenten att överskatta erbjudandets värde. De bestämmelser i MFL som kvalitetsgarantierna främst kan komma i konflikt med är generalklausulen i 4 § och förbudet mot vilseledande reklam i 6 § MFL. Det är framför allt i två situationer som marknadsföringen kan framstå som otillbörlig, dels om det rör sig om garantier som inte är vederhäftiga, dels garantier som avser förmåner som en tilltänkt kund ändå har rätt till.s. 510

7.För att ordet garanti skall få användas krävs alltså bl.a. att garantin innebär en förmån som kunden annars inte skulle ha fått enligt t.ex. KKL eller KTjL. Av artikel 15 Internationella Handelskammarens, ICC, internationella grundregler för reklam följer att reklam endast får hänvisa till en garanti om den ger en konsument en rättslig förmån utöver vad som följer av lag. Reklam som bara garanterar efterlevnad av lagstadgade rättigheter är därför otillbörlig enligt 4 § MFL och sannolikt också vilseledande enligt 6 § MFL. Att kommunen vid utbjudande av tjänster erbjuder en kvalitetsgaranti som bara omfattar något som kommunen ändå är skyldig att tillhandahålla kan alltså komma att anses strida mot vad som anses utgöra garantiutfästelser enligt marknadsrättsliga regler.s. 510

8.Genom att kommunen inte uppfattas som näringsidkare i de fall då rättsförhållandet uppvisar så påtagliga moment av offentlig maktutövning att det helt skiljer sig från en privaträttslig relation är möjligheterna att tillämpa MFL något begränsade, även om bedömningen bör göras ur den enskildes perspektiv. Då det i t.ex. 2 a § HSL framgår att hälso- och sjukvården skall bedrivas så att den uppfyller kraven på en god vård, torde sålunda en generell garanti som endast garanterar en väl fungerande hälso- och sjukvård inte vara förenlig med MFL, medan ett mer preciserat åtagande inte torde vara i strid med lagen på denna punkt. Samtidigt torde en garanti där alla patienter i eftervård eller rehabiliteringsverksamhet utlovas en rätt till eget rum kunna uppfattas som en verksamhet av ekonomisk art, eftersom en avgift alltid erläggs för den tillhandahållna tjänsten. När kommunen tillhandahåller eller efterfrågar varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter står det också klart att MFL:s regler kan bli ti lämpliga. I MD 1989:28 hade Invandrarverkets språksektion i reklam för sina översättningstjänster gjort olika påståenden om dessa tjänsters karaktär och kvalitet. Marknadsföringen befanns delvis vara otillbörlig enligt MFL. Förbud meddelades bl.a. mot formuleringarna ”översatt med myndighetsansvar”, ”ett hundraprocentigt ansvarstagande” och ”myndigheternas översättningsbyrå”. MD framhöll att uppgifter som en myndighet lämnar i samband med sin myndighetsutövning ofta är agnad att väcka särskilt förtroende. ”Om en myndighet i kommersiell reklam åberopar sin myndighetsställning måste därför ställas höga vederhäftighetskrav på de uppgifter som lämnas i reklamen.” De kvalitetsutfästelser som görs avseende de aktuella garantierna bör alltså utformas med stor omsorg så att inte det förhållandet att verksamheten tillhandahålls genom kommunens försorg framhålls på ett sådant sätt att privata alternativ kan komma att framstå i en sämre dager. En länsbostadsnämnds författningsenliga handläggning av ärenden om statliga bostadslån ansågs i MD 1994:21 förvisso utgöra myndighetsutövning, men beträffande långivningsverksamheten ansågs den vara att betrakta som näringsidkare, eftersom den till stor del, framförallt ur låntagarens perspektiv, hade privaträttslig prägel. Staten vitsordade dessutom att det sedan lånet utbetalats, förelåg ett civilrättsligt förhållande mellan parterna.s. 511

9.Nämnden hade i lånehandling återgett en författningsbestämmelse där det stadgades att låntagare var skyldig att underkasta sig av regeringen ändrade bestämmelser rörande ränta etc. Klausulen användes som en form av omprövningsklausul. Klausulen ansågs inte utgöra ett avtalsvillkor i avtalsvillkorslagarnas mening, eftersom den stödde sig på offentligrättslig reglering utanför långivarens eller låntagarens kontroll. Däremot bedömdes uttrycket garanterad ränta i en broschyr vara vilseledande och därmed otillbörlig enligt MFL. Syftet med formuleringen var att visa att räntan inte påverkades av förändringar i den allmänna räntenivån, utan bara genom ändring i författningsbestämmelse. Från låntagarens synpunkt kunde emellertid formuleringen uppfattas som en utfästelse att inte höja räntan. Det i MFL uppställda kravet på att det skall vara fråga om verksamhet av ekonomisk art torde i viss utsträckning begränsa lagens tillämplighet vad gäller kvalitetsgarantier. Närmare vägledning i frågan saknas dock i förarbeten och praxis. De refererade fallen visar emellertid att man alltid, oavsett om det rör sig om privat eller offentlig verksamhet, bör vara försiktig när det gäller att använda uttryck som garantier etc. Det råder ingen tvekan om att kommunen i ett antal fall där en prestation erhålls i utbyte mot avgift enligt taxa kan komma att betraktas som näringsidkare och därmed omfattas av de marknadsrättsliga reglerna.s. 511