1.2.1 Reglernas tillämpningsområde I fallet Group Josi förde ett kanadensiskt försäkringsbolag (UGIC) talan vid fransk domstol mot ett belgiskt återförsäkringsbolag (Group Josi) med krav på ersättning enligt ett mellan parterna träffat återförsäkringsavtal. Group Josi gjorde behörighetsinvändning: då Group Josi hade sitt hemvist i Belgien och då det inte fanns någon annan domsrättsgrundande anknytning till Frankrike, kunde talan mot Group Josi enligt art. 2 i konventionen inte väckas annat än vid belgisk domstol. UGIC hävdade däremot att konventionen inte var tilllämplig, eftersom UGIC hade hemvist i Canada och inte hade något affärsställe inom konventionsområdet. Den franska domstolen beslöt att hänskjuta frågan om konventionens tillämplighet i fall då käranden inte har hemvist i någon konventionsstat — liksom spörsmålet om tillämpligheten av de speciella behörighetsreglerna för försäkringstvister på återförsäkringsavtal (se härom nedan avsnitt 2.4) — till GD.s. 578
2.GD konstaterade att det för tillämpligheten av konventionens behörighetsregler bara undantagsvis är av betydelse huruvida käranden har hemvist i en konventionsstat. Så är fallet om käranden vill utnyttja den möjlighet att stämma i sin egen (i stället för svarandens) hemviststat som finns i mål om underhåll enligt art. 5.2, i försäkringstvister enligt art. 8.I.2 och i konsumenttvister enligt art. 14.I samt i händelse av prorogation enligt reglerna i art. 17, såvida svaranden saknar hemvist inom konventionsområdet. Inget av dessa undantagsfall var aktuellt i målet. Huvudregeln skulle därför gälla, nämligen att konventionen är tillämplig så snart svaranden har hemvist i en konventionsstat oavsett var käranden har sitt hemvist.s. 579
3.Denna slutsats är så uppenbart välgrundad att man frestas beteckna den som självklar. Närmast kan man undra varför frågan över huvud ansågs behöva ställas och varför GD, av domskälen att döma, spillde en inte obetydlig möda på att besvara den. 2.2 Forum delicti (art. 5.3) NJA 2000 s. 273: Ett norskt bolag (K) var innehavare av ett svenskt patent. Ett svenskt bolag (F) väckte talan mot K med yrkande om fastställelse att användningen av en av F utvecklad teknik för vattenrening inte föll inom skyddsområdet för K:s patent. F:s talan var av det slag som avses i 63 § 2 st. patentlagen (1967:837). Enligt den bestämmelsen kan den som driver eller avser att driva verksamhet föra talan mot en patenthavare om fastställelse huruvida hinder mot verksamheten föreligger på grund av patentet, förutsatt att ovisshet råder om förhållandet och att ovissheten länder käranden till förfång.s. 579
4.K invände att svensk domstol saknade behörighet, då talan enligt huvudregeln i art. 2 i Luganokonventionen skall väckas vid domstol i svarandens hemviststat, i detta fall Norge. F hävdade att svensk domstol var behörig att pröva målet enligt art. 5.3 i konventionen. Härvid synes F ha menat att dess talan hade skadeståndsanknytning på så sätt att syftet med talan var att uppnå visshet om att F:s verksamhet kunde fortsättas eller påbörjas utan risk för påföljd i form av skyldighet att utge skadestånd eller vederlag till K.s. 579
5.F:s talan avvisades på grund av bristande behörighet i samtliga instanser. HD anförde flera skäl för sin bedömning, bl.a. att art. 5.3 avviker från huvudregeln i art. 2 och som undantag i princip skall tolkas restriktivt. Även intresset av en enhetlig tillämpning i samtliga konventionsstater talar enligt HD för att art. 5.3 bör tolkas i nära anslutning till sin ordalydelse.s. 579
6.Härefter ansåg HD sig behöva gå in på frågan om betydelsen av ett uttalande i Schlosser-rapporten av innebörd att mycket talar för att de i art. 5.3 angivna domstolarna också skall vara behöriga att pröva en talan vars huvudsyfte är att hindra svaranden från att vidta en förestående deliktuell handling. HD menade dock att frågan om konventionens tolkning på denna punkt fortfarande får anses öppen samt att en sådan förbudstalan i vart fall skiljer sig i väsentliga hänseenden från den negativa fastställelsetalan som F förde i målet.s. 580
7.Slutligen anförde HD att F:s yrkande inte grundade sig på någon skada som inträffat och inte heller gav utrymme för en fullständig prövning av frågan om F genom användningen av sin teknik ådrog sig skadeståndsansvar mot K. Därmed stod det klart att det inte, såsom förutsätts i art. 5.3, var fråga om en talan om skadestånd som väckts i den konventionsstat där skadan inträffat.s. 580
8.De lege lata kan man svårligen hitta några vägande invändningar mot HD:s beslut. Strängt taget hade det väl varit tillräckligt att konstatera att F:s talan föll utanför ordalydelsen av art. 5.3 samt att denna bestämmelse, liksom alla andra regler som innebär undantag från huvudregeln i art. 2, enligt fast rättspraxis skall tolkas restriktivt. Det kan tilläggas att ett i huvudsak likartat fall har avgjorts, med samma utgång och liknande motivering, av den italienska högsta domstolen, Corte di cassazione.s. 580
9.Vid en friare bedömning kan saken dock ställa sig annorlunda. Det är efter min mening önskvärt att en talan av det slag som fördes i målet kan prövas av domstolarna i den stat där patentet är gällande (skyddslandet). En sådan talan torde regelmässigt, liksom i det aktuella fallet, ge upphov till frågan om patentets skyddsomfång. Och vilka domstolar kan vara bättre skickade att avgöra sådana frågor än domstolarna i skyddslandet? Före Luganokonventionens tillkomst torde det också ha ansetts att svenska domstolar var behöriga att pröva en fastställelsetalan enligt 63 § patentlagen, såvitt fråga var om ett svenskt patent.s. 580
10.Som framgår av HD:s beslutsskäl, finns det ännu inte något auktoritativt svar på frågan om art. 5.3 omfattar en i preventivt syfte förd talan om förbud för svaranden att företa en viss handling som kan vålla skada. De tvivel som kan finnas härom undanröjs i den rådsförordning, den s.k. Bryssel I-förordningen, som kommer att ersätta Brysselkonventionen och som skall ligga till grund för en ny version av Luganokonventionen. Där har art. 5.3 fått den lydelsen att en talan som avser skadestånd utanför avtalsförhållanden kan väckas vid domstolen i den ort där skadan inträffade eller kan inträffa. Det skall således inte längre krävas att en skada redan har inträffat. Bestämmelsen kommer i sin nya lydelse att omfatta t.ex. en talan om förbud för svaranden att vidta handlingar som skulle utgöra intrång i kärandens patent. Detsamma får antas gälla om patenthavaren (eller en licenstagare) för talan om fastställelse att han på grund av patentet åtnjuter skydd gentemot annan, dvs. en positiv fastställelsetalan enligt 63 § 1 st. patentlagen.s. 580
11.Av intresse är vidare huruvida art. 5.3 omfattar även en negativ fastställelsetalan, närmast en talan om förklaring att käranden inte är skyldig att ersätta en inträffad skada. När det gäller talan som avser avtal har motsvarande fråga i anknytning till art. 5.1 besvarats jakande, åtminstone i nationell rättspraxis. Troligen gäller detsamma i fråga om art. 5.3, i synnerhet som en talan om fastställelse att käranden inte är skyldig att betala skadestånd väl ryms inom bestämmelsens ordalydelse.s. 581
12.Om detta är riktigt, bör det väl också vara möjligt att grunda behörighet på art. 5.3 i dess nya lydelse för en talan som går ut på fastställelse att svarandens patent inte utgör hinder för käranden att vidta vissa åtgärder som enligt svarandens mening utgör intrång i patentet, alltså en negativ fastställelsetalan enligt 63 § 2 st. patentlagen. Svaranden i en sådan process skulle ju för sin del, med stöd av samma förordningsbestämmelse, kunna anlita forum delicti för att angripa åtgärderna i fråga genom att väcka en förbudstalan eller en positiv fastställelsetalan enligt 63 § 1 st. patentlagen. Och det förefaller rimligt nog med hänsyn till det angelägna i att ”equality of arms” får råda mellan parterna att ett behörighetskriterium som godtas för en positiv fastställelsetalan godtas även för en negativ fastställelsetalan. Det är således möjligt eller rentav troligt att det här kommenterade målet hade kunnat tas upp av svensk domstol, om frågan skolat prövas enligt Bryssel I-förordningen (eller enligt den reviderade Luganokonventionen) i stället för Luganokonventionen (i dess hittillsvarande lydelse). 2.3 Gemensamt forum för flera svarande (art. 6.1) RH 2000:89 (Svea HovR) är det första refererade svenska rättsfall som avser tillämpning av Brysselkonventionen. I det fallet väckte käranden (J) först talan mot en svarande (N) vid dennes hemvistforum i Sverige. Han yrkade att få ut ett antal aktier i bolaget C, synbarligen på den grunden att J hade en dold samäganderätt till aktierna i fråga. Därefter väckte J talan vid samma domstol mot bolaget A, som hade sitt säte i Nederländerna och till vilket N synes ha överlåtit aktierna. I det målet yrkade J dels fastställelse att han hade bättre rätt än A till aktierna, dels förpliktande för A att låta J registreras som ägare till aktierna enligt bestämmelserna i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument. Som grund för TR:s behörighet att pröva talan mot A åberopade J i första hand att talan mot N var väckt vid dennes hemvistforum och att domstolen enligt art. 6.1 i konventionen också var behörig att pröva hans på väsentligen samma grund stödda talan mot A (andra av J påstådda behörighetsgrunder kan här förbigås).s. 581
13.En fråga som kom upp var om art. 6.1 är tillämplig även när talan mot de olika svarandena inte har väckts samtidigt. I den delen konstaterade HovR kort och gott, och uppenbarligen med rätta, att det i bestämmelsen inte ställs något krav på att talan i målen skall väckas samtidigt.s. 582
14.En förutsättning för tillämpning av art. 6.1 är däremot att det finns ett sakligt samband mellan käromålen mot de olika svarandena. En gemensam handläggning och dom skall vara påkallad för att undvika risken för oförenliga domar som en följd av att käromålen prövas i olika rättegångar. TR hade funnit denna förutsättning vara uppfylld. Motiveringen var att J hade åberopat samma omständigheter i målet mot A som i målet mot N. Visserligen hade J i målet mot A tillagt att överlåtelsen av aktierna från N till A var en skenrättshandling av bulvanslag eller att A i vart fall varit i ond tro vid överlåtelsen. Det tillägget medförde emellertid inte att målen kunde anses sakna det erforderliga sambandet med varandra. HovR delade denna bedömning.s. 582
15.Slutligen fann HovR på anförda skäl att de i 14 kap. 6 och 7 §§ RB stadgade villkoren för subjektiv kumulation var uppfyllda. Målen skulle därför handläggas i en rättegång. — Såvitt kan bedömas av HovR:s motivering, betraktades möjligheten till kumulation enligt svensk rätt dock inte som någon förutsättning för domstolens behörighet enligt art. 6.1 i konventionen. Om detta är riktigt, synes avgörandet skilja sig — efter min mening fördelaktigt — från det av samma hovrätt tidigare avgjorda fallet RH 1999:53. 2.4 Fora i försäkringstvister (art. 7–12 a) I det i avsnitt 2.1 berörda fallet Group Josi uppkom också frågan huruvida de särskilda bestämmelserna om behörighet för försäkringstvister är tillämpliga även såvitt avser återförsäkring. Det har sedan länge antagits, främst på grundval av vad som uttalas i Schlosser-rapporten att den frågan måste besvaras nekande. Till denna uppfattning anslöt sig nu GD. Som skäl angavs, liksom i Schlosser-rapporten, att det sociala skyddsbehov som bestämmelserna i fråga skall tillgodose inte föreligger i förhållandet mellan den återförsäkrade och återförsäkringsgivaren, vilka båda är professionella aktörer på försäkringsmarknaden.s. 582
16.GD tillade dock att dessa regler är tillämpliga fullt ut i fall där försäkringstagaren, den försäkrade eller förmånstagaren till en försäkring enligt tillämplig nationell rätt har möjlighet att på grund av försäkringsavtalet föra direkt talan mot försäkringsgivarens återförsäkringsgivare, t.ex. om försäkringsgivaren är på obestånd. I sådana fall befinner sig käranden i en svag position gentemot återförsäkringsgivaren och bör därför få åtnjuta det skydd som bestämmelserna i fråga ger honom.s. 583
17.Ett svenskt rättsfall av intresse är NJA 2000 s. 3: En svensk försäkringstagare (ICB) väckte talan vid sitt hemvistforum, Stockholms TR, mot sin försäkringsgivare, en norsk assuransförening. Tvisten gällde assuransföreningens ansvar enligt ett avtal om sjöförsäkring på grund av ett haveri som inträffat på ett ICB tillhörigt fartyg. Som grund för TR:s behörighet åberopades art. 8.I.2 i Luganokonventionen. Där föreskrivs att försäkringstagaren kan väcka talan mot försäkringsgivaren vid sitt eget hemvistforum. Så långt kan det tyckas vara klart att Stockholms TR var behörig.s. 583
18.Emellertid förelåg den komplikationen att en tvist av förevarande slag enligt 17 kap. 9 § sjölagen (1994:1009) skall hänskjutas till utredning och avgörande genom dispasch (partikulärdispasch). Det kunde därför hävdas att ICB först måste ansöka om dispasch hos dispaschören i Sverige, vars jurisdiktion omfattar hela landet och som därför är rätt forum även för en kärande med hemvist i Stockholm. Frågan var om denna ordning med obligatoriskt dispaschförfarande jämte därtill anknytande regler om klander av dispasch (21 kap. 9–14 §§ sjölagen) måste iakttas även i fall som hör under konventionen.s. 583
19.HD besvarade frågan nekande. Enligt HD:s mening får art. 8 i konventionen jämförd med bestämmelsen i art. 31 om verkställighet av domar konventionsstaterna emellan anses förutsätta att ”part skall ha möjlighet att öppna ett rättegångsförfarande genom att yrka fullgörelse med sikte på att få en dom som kan verkställas i konventionsstaterna”. Den svenska ordningen innebär emellertid att den som tagit en sjöförsäkring och som vill föra talan vid svensk domstol mot en försäkringsgivare med hemvist i en annan konventionsstat kan bli tvungen att föra två processer innan verkställighet kan ske, först en dispaschprocess och därefter — eftersom en dispasch enligt vedertagen uppfattning inte utgör någon exekutionstitel — med dispaschen som grund en talan om fullgörelse. Även om försäkringsgivarna normalt betalar frivilligt enligt en lagakraftvunnen dispasch, kan en sådan ordning enligt HD inte anses förenlig med konventionen. Då konventionen har företräde framför konventionsstaternas nationella rätt, blev slutet att ICB hade rätt att väcka talan mot assuransföreningen vid Stockholms TR, trots att någon dispasch inte hade meddelats i tvisten.s. 583
20.Även om man gott kan förstå den av HD anlagda tolkningen av konventionen, måste denna tolkning betecknas som något djärv och avgörandet som diskutabelt. Anledningen är främst att konventionen enligt allmänt godtagen uppfattning inte griper in i den sakliga kompetensfördelningen mellan domstolarna i den behöriga konventionsstaten. Exempelvis kan en talan som avser anställningsavtal enligt art. 5.1, andra ledet, väckas vid domstol i den ort där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete. Om arbetet utförs på en ort i Sverige, så innebär det inte nödvändigtvis att tingsrätten i (eller för) den orten är behörig. Skulle tvisten vara av sådan beskaffenhet att den enligt svensk rätt skall avgöras av Arbetsdomstolen — vars behörighet ju omfattar hela landet — gäller det också vid tillämpning av konventionen. På motsvarande sätt kan det tyckas att det bort ankomma på den för hela landet behörige dispaschören i Sverige att avgöra det aktuella målet, i vart fall om dispaschören kan betraktas som en domstol i konventionens mening. Sistnämnda fråga, vilken besvarats jakande av tingsrätten men nekande av hovrätten, blev inte avgjord i HD.s. 584
21.I sammanhanget kan påpekas att det i flera konventionsstaters nationella rätt finns regler av innebörd att en talan vid domstol i vissa fall måste föregås av ett förfarande som syftar till att förmå parterna till förlikning. Som exempel kan nämnas bestämmelser i norsk lag om ”forliksmegling” och i flertalet schweiziska kantoners processlagar om ”Sühnverfahren”. Veterligen har det aldrig satts i fråga att dessa regler skulle vara oförenliga med konventionen och därför lämnas obeaktade när konventionen är tillämplig.s. 584
22.Härmed är inte sagt att HD:s avgörande nödvändigtvis skulle vara felaktigt; ty det finns skillnader mellan det svenska dispaschförfarandet och de förlikningsförfaranden som förekommer i andra konventionsstater, skillnader som mycket väl kan tänkas vara signifikanta. Dessvärre kunde frågan inte hänskjutas till GD för förhandsavgörande, en möjlighet som ju existerar under Brysselkonventionen men inte under den i målet tillämpliga Luganokonventionen. 2.5 Exklusiva specialfora i vissa tvister om fast egendom (art. 16.1) Fallet Dansommer gällde en tvist mellan ett danskt bolag (D), som var en professionell researrangör, och en tysk medborgare (G) med hemvist i Tyskland. G hade av D hyrt ett hus i Danmark i syfte att tillbringa ett par semesterveckor där. Huset ägdes av en privatperson med hemvist i Danmark. D hade agerat endast som mellanhand. Enligt hyresavtalet ingick i det pris som G skulle erlägga för att få tillgång till bostaden en försäkringspremie, vilken var avsedd att täcka kostnaderna vid avbokning, samt kostnaden för en i tysk lag föreskriven garanti för återbetalning, för den händelse organisatören kom på obestånd, av det pris som G erlagt i förskott. D var enligt avtalet inte skyldigt att utföra någon annan prestation.s. 584
23.Sedan G avslutat sin vistelse i huset, väckte D talan mot honom vid tysk domstol. D, som genom subrogation hade övertagit husägarens rättigheter, yrkade att G skulle förpliktas betala ersättning för bristande städning av bostaden och för skador som åsamkats bostaden under G:s vistelse där. Den tolkningsfråga som uppkom och som hänsköts till GD var om art. 16.1 a) i Brysselkonventionen var tillämplig under de omständigheter som förelåg.s. 585
24.GD erinrade till en början om sin tidigare rättspraxis av innebörd att art. 16.1 inte får ges en vidare tolkning än dess syfte kräver samt att det för dess tillämplighet inte är tillräckligt att tvisten har samband med fast egendom. I det aktuella fallet var det visserligen klart att tvisten rörde frågor om nyttjanderätt till fast egendom. Vad som ändå kunde vara diskutabelt var om saken föll utanför art. 16.1 med hänsyn till den tolkning av bestämmelsen som tidigare antagits av GD i fallet Hacker. Där hade GD slagit fast att ett komplext avtal som förutom uthyrning av bostad omfattar ett antal tjänster — allt tillhandahållet för ett gemensamt pris — inte går in under begreppet nyttjanderätt till fast egendom i den mening som avses i art. 16.1. Emellertid skilde sig omständigheterna i förevarande fall från dem som förelåg i Hacker, främst på så sätt att det omtvistade avtalet var ett ”rent” hyresavtal. De klausuler i avtalet som avsåg försäkring i händelse av avbokning samt garanti för återbetalning av erlagt förskottsbelopp hade enbart accessorisk karaktär och rubbade inte det faktum att avtalet avsåg nyttjanderätt till fast egendom. Ännu en skillnad gentemot fallet Hacker var att D hade väckt talan mot G efter att genom subrogation ha inträtt i fastighetsägarens rättsställning och således agerat, inte som professionell researrangör utan som om D självt varit ägare till fastigheten i fråga.s. 585
25.Art. 16.1 var därför tillämplig, närmare bestämt art. 16.1 a), som tillerkänner domstolarna i den stat där den fasta egendom är belägen exklusiv behörighet. Även om det i målet var fråga om korttidsuthyrning av en semesterbostad, kunde art. 16.1 b) inte komma i fråga för tillämpning, eftersom ägaren och nyttjanderättshavaren inte hade hemvist i samma konventionsstat.s. 586
26.Konsekvensen av GD:s avgörande var tydligen att dansk domstol var exklusivt behörig att pröva saken och att den tyska domstolen saknade behörighet. Det kan tilläggas att resultatet skulle ha blivit detsamma enligt Luganokonventionen. Enligt dess art. 16.1 b) krävs det visserligen inte att ägaren och nyttjanderättshavaren har hemvist i samma konventionsstat men väl att ingendera parten har hemvist i den konventionsstat där den fasta egendomen är belägen, ett krav som ej heller det var uppfyllt i målet. 2.6 Prorogation (art. 17) I fallet Coreck hade några partier varor transporterats med fartyg från Qingdao i Kina till Rotterdam i Nederländerna. Fartyget tillhörde ett ryskt bolag (S) men var tidsbefraktat av det tyska bolaget Coreck Maritime GmbH (C). Transportavtalet var ingånget mellan avlastaren av varorna (”the shipper”, ”l’expéditeur”) och C. För transporten utfärdade C flera konossement, i vilka ingick en bestämmelse av innebörd att alla tvister som kunde uppkomma till följd av konossementet skulle avgöras i det land där transportören hade sin huvudsakliga verksamhet (”principal place of business”). Konossementen innehöll också en ”identity of carrier”-klausul, enligt vilken endast ägaren av fartyget skulle vara ansvarig för skador eller förluster som berodde på att en avtalsenlig skyldighet åsidosatts eller inte fullgjorts. Om det trots denna bestämmelse skulle befinnas att en annan person var transportör för varorna i fråga, kunde denna person enligt klausulen åberopa alla ansvarsbegränsningar m.m. som följde av lag eller av konossementet. Slutligen var parterna enligt samma klausul överens om att det rederi, bolag etc. som på befälhavarens vägnar utfärdat konossementet inte var part i transaktionen och inte påtog sig något ansvar på grund av transportavtalet, vare sig som transportör eller som depositarie för godset. På framsidan av konossementen fanns dessutom följande ord tryckta: ”Coreck Maritime G.m.b.H. Hamburg”.s. 586
27.Ett nederländskt bolag (H), som var innehavare av konossementen, m.fl. parter väckte talan mot S och C vid domstol i Rotterdam med yrkande om ersättning för skador som varorna påstods ha åsamkats under transporten. Kärandena hävdade att domstolen var behörig i egenskap av forum solutionis enligt art. 5.1 i Brysselkonventionen. Under hänvisning till prorogationsklausulen i konossementen bestred C domstolens behörighet. I målet uppkom flera på tolkningen av art. 17 i konventionen beroende frågor om giltigheten, tillämpligheten och innebörden av prorogationsklausulen, vilka av den nederländska högsta domstolen (Hoge Raad) hänsköts till GD.s. 586
28.En första fråga var om frasen ”har träffat avtal” i första meningen i art. 17.I innebär ett krav på att en prorogationsklausul skall vara formulerad på sådant sätt att det redan på grund av klausulens ordalydelse kan avgöras vilken domstol som skall vara behörig. Vid bedömningen härav utgick GD från sin tidigare rättspraxis av innebörd att en prorogationsklausul för att bli gällande måste omfattas av parternas samstämmiga vilja, vilken skall ha kommit till klart och precist uttryck, samt att syftet med de formkrav som finns i art. 17 är att säkerställa att parterna faktiskt har samtyckt till klausulen i fråga. Om syftet med formkraven sålunda är att skydda berörda parters vilja, måste bestämmelsen enligt GD också tolkas på sådant sätt att parternas vilja i fråga om behörig domstol respekteras när den väl har fastställts. GD fann sig därför inte kunna tolka bestämmelsen så strängt att behörig domstol måste kunna identifieras med ledning enbart av prorogationsklausulens lydelse. I stället skulle det anses tillräckligt att de objektiva faktorer som enligt parternas överenskommelse skall gälla för valet av domstol anges i klausulen. GD tillade att dessa faktorer måste vara tillräckligt precisa för att den domstol där talan väcks skall kunna avgöra om den är behörig samt att de eventuellt kan fastställas närmare med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet.s. 587
29.Nästa spörsmål som ställdes var om art. 17 är tillämplig när prorogationsklausulen pekar ut domstolen på den ort där en av parterna har sin huvudsakliga verksamhet men där det inte står klart att denna verksamhet finns i en konventionsstat. Den frågan får ses mot bakgrund av att det ansågs oklart huruvida C eller S eller både C och S skulle anses som transportörer i konossementens mening och därmed också huruvida C:s eller S:s hemvist och huvudsakliga verksamhetsställe var avgörande för tillämpligheten av art. 17. Och visserligen var det klart att C hade sitt säte — och följaktligen sitt hemvist, se art. 53 — i en konventionsstat (Tyskland) men, åtminstone enligt kärandenas mening, inte var C hade sin huvudsakliga verksamhet. I sitt svar uttalade GD, i nära anslutning till ordalydelsen av art. 17, att bestämmelsen är tillämplig endast om två villkor är uppfyllda, nämligen att minst en av avtalsparterna har hemvist i en konventionsstat samt att prorogationsklausulen anger en eller flera domstolar i en konventionsstat som behöriga. GD tillade att frågan om giltigheten av en prorogationsklausul enligt fast rättspraxis primärt skall bedömas med hänsyn till förhållandet mellan de ursprungliga avtalsparterna. Härav följde att även spörsmålet om tillämpligheten av art. 17 skulle bedömas med hänsyn till dessa parter (i det aktuella fallet således utan hänsyn till kärandena i målet, vilka inte var ursprungliga avtalsparter). — Som kommentar kan i denna del sägas att de av GD angivna förutsättningarna för tillämpligheten av art. 17 förmodligen, om än inte alldeles säkert, var uppfyllda i det aktuella fallet. Ty de ursprungliga avtalsparterna synes ha varit endast C och avlastaren, av vilka den ene (C) ostridigt hade hemvist i en konventionsstat. Då S inte var part i avtalet, kunde det inte spela någon roll att S saknade hemvist inom konventionsområdet. Vidare får det trots lydelsen av ”identity of carrier”- klausulen troligen anses att C var transportör i konossementens mening. I så fall innebar prorogationsklausulen att forum skulle finnas på den ort där C hade sin huvudsakliga verksamhet. Såvitt kan bedömas av referatet var denna verksamhet lokaliserad till Hamburg, låt vara att den uppgiften ifrågasattes av kärandena. Även kravet att forum prorogatum skall finnas i en konventionsstat skulle då vara uppfyllt.s. 587
30.En tredje fråga var huruvida och under vilka förutsättningar en prorogationklausul som har avtalats mellan en transportör och en avlastare och som har tagits in i ett konossement har verkningar mot en tredje person som är innehavare av konossementet (i detta fall H). Svaret på den frågan framgår strängt taget redan av tidigare rättspraxis. Det har där slagits fast att en prorogationsklausul i ett konossement vilken är giltig i förhållandet mellan avlastaren och transportören kan åberopas mot en tredje person som innehar konossementet, såvida innehavaren vid sitt förvärv av konossementet enligt tillämplig nationell lag har övertagit avlastarens rättigheter och skyldigheter. GD höll nu fast vid denna ståndpunkt och tillade att om nämnda förutsättning är uppfylld så behöver det inte undersökas huruvida den tredje personen har godtagit klausulen i fråga. Om sagda förutsättning däremot inte är uppfylld, måste det med hänsyn till de krav som uppställs i art. 17.I prövas huruvida den tredje personen verkligen har samtyckt till klausulen.s. 588
31.Slutligen ställdes vissa frågor som främst gällde valet av tillämplig lag för att avgöra vilka rättigheter och skyldigheter en tredje person har som innehavare av konossementet. Denna och anknytande frågor föll utanför GD:s tolkningsbehörighet enligt tolkningsprotokollet till Brysselkonventionen och kunde därför inte prövas i sak. Det blev därmed den nationella domstolens sak att på egen hand avgöra dessa frågor liksom spörsmålet om konossementsinnehavarens rättigheter och skyldigheter enligt den lag som kunde befinnas tillämplig.s. 588
32.Ett svenskt rättsfall angående prorogation är ND 2000 s. 1 (HovR för Västra Sverige): Ett svenskt bolag (Preem, tidigare OK) yrkade vid Göteborgs TR att ett rederi som hade sitt säte/hemvist i Danmark skulle förpliktas utge ersättning för en lastskada. Bakgrunden till tvisten var, med någon förenkling och med bortseende från vissa frågor utan intresse för tolkningen av den i målet tillämpliga Luganokonventionen, att ett parti gasolja tillhörigt Preem (OK) hade lastats ombord på ett av rederiet ägt fartyg för transport från Göteborg till en ort i Danmark samt att en del av lasten hade skadats ombord genom kontaminering med tidigare inlastat gods. För transporten hade rederiet utfärdat en Tanker Waybill, således en sjöfraktsedel (men enligt parternas överenskommelse inte något konossement), vilken på baksidan innehöll en jurisdiktionsklausul som för lösning av tvister hänvisade till Göteborgs TR. Var denna klausul gällande enligt art. 17 i konventionen?s. 589
33.TR noterade att jurisdiktionsklausulen tagits in i ett formulär som tillhandahållits av Preem (OK) som transportkund och utfärdats av fartygets befälhavare. Det kunde därför hållas för visst att Preem och rederiet varit ense om att transporten skulle ske på de villkor som framgick av fraktsedelformuläret, inklusive den däri ingående jurisdiktionsklausulen. Fraktsedeln utgjorde en bekräftelse på denna överenskommelse. Formkravet i art. 17. 1 a) var därmed uppfyllt och TR behörig.s. 589
34.HovR avslog rederiets överklagande. HD gav inte prövningstillstånd.s. 589
35.Mot domstolarnas bedömning i detta fall finns det inte något att invända. Det bör emellertid påpekas att fallet är tämligen säreget på så sätt att det av rederiet använda formulär vari prorogationsklausulen ingick hade tillhandahållits av motparten/transportkunden. Härigenom undgicks de inte minst i samband med avtal om sjötransport vanliga problem som rör prorogationsklausuler i säljarens eller, som här, transportörens egna avtalsformulär.s. 589