1.(a) Tidpunkterna 20. En 18-årig kvinna drabbades i en trafikolycka av en pisksnärtskada. För denna var hon berättigad till trafikskadeersättning från ett försäkringsbolag. Kravet bestreds emellertid av bolaget på den grunden att fordran var preskriberad. Den treåriga preskriptionstiden enligt 28 § TSL hade, hävdade bolaget, gått ut när talan väcktes. Händelseförloppet var följande.s. 451
2.a. Den 17 april 1989 inträffade trafikolyckan;s. 451
3.b. Den 24 april 1989 sökte kvinnan läkare för nackvärk, journalanteckning görs;s. 451
4.------------------------------ 30 juni 1994; treårsgränsen --------------------s. 451
5.c. I september 1994 sökte hon läkare och sjukgymnast;s. 451
6.d. I oktober 1995 fick hon besked av en läkare och medger kännedom;s. 451
7.e Den 30 januari 1996 anmälde hon skadan till försäkringsbolagets. 451
8.f. Den 7 februari 1996 avböjde försäkringsbolaget, åberopande preskription;s. 451
9.g. Den 30 juni 1997 väckte hon talan. 21. Räknar man tre år från talans väckande (g) bakåt i tiden, kommer man till den 30 juni 1994. För att undgå preskription får hon inte ha haft den kännedom 28 § talar om före denna tidpunkt. De två tidpunkter mellan vilka striden kom att stå blev i fallet blev sålunda b och c. Fanns kännedomen vid b var talan preskriberad. Motsatsen gällde om kännedom fanns först vid c. (b) Skadebegreppets betydelse 22. I HD:s bedömning blev det en skillnad mellan sveda och värk å ena sidan, övriga skador å den andra. Kvinnan hade haft kännedom om sambandet mellan trafikolyckan och värken vid b. Hon fick enligt HD därmed anses ha haft kännedom om att hon hade rätt till ersättning från försäkringsbolaget för sveda och värk. I den delen ansågs fordringen därför preskriberad. Kvinnan hade däremot inte vid b haft kännedom om att olyckan orsakat skador som gav henne rätt till annan ersättning än för sveda och värk. Det kunde inte anses visat att hon haft sådan kännedom före d. I denna del ansågs hennes fordring därför inte preskriberad.s. 451
10.23. Domen innebär ett kristallklart underkännande av den uppfattning som försäkringsbranschen hävdat i den praktiska skaderegleringen samtidigt som den innebär att Gabrielssons hållning såväl i Trafikskadenämnden som i sitt juridiska författarskap fått ett starkt erkännande; kan den praktiskt verksamme juristen få ett högre betyg? Preskriptionstiden börjar inte löpa generellt redan när de första känningarna av whiplashskadan kommer. Den börjar först när den skadelidande har klart för sig att just de besvär han lider av har ett samband med trafikolyckan. Den centrala delen av domskälen, en verklig programförklaring, lyder: ”Som försäkringsbolaget hävdat i målet får det anses att den treåriga preskriptionstiden i vissa fall börjar löpa redan när den skadelidande har kännedom om att han kan föra en fastställelsetalan mot försäkringsbolaget. Eftersom inte mycket är vunnet för någon av parterna, om det i en dom fastställs att bolaget skall utge ersättning för framtida besvär som kan visas vara orsakade av en skadehändelse, bör preskription dock inträda endast med avseende på sådana besvär som den skadelidande haft förutsättningar att lägga till grund för en talan sedan minst tre år.” 24. Det förtjänar understrykas att idén att man skall kunna arbeta med möjligheten att föra en fastställelsetalan (se 16–17 ovan) här ej alls underkänns. Metoden godtas men på ett villkor. Den skadelidandes besvär får inte behandlas i en klump. Fastställelsetalan måste avse just de besvär det är fråga om. Att ha värk är en sak. Att förlora funktionsförmågan så att man förlorar inkomster en annan. Visst kan det därför hända att den skadelidandes kännedom om möjligheten att föra en fastställelsetalan blir avgörande. Men allt beror på vilken skada man talar om (”i vissa fall”). I NJA 2000 s. 245 hade den skadelidande kännedom om sin möjlighet vid tidpunkt b. ovan när det gällde värken och vid tidpunkt d. ovan såvitt avser övriga besvär. Vid dessa tidpunkter hade den skadelidande förutsättningar att lägga sina respektive besvär som grund för en talan.s. 452
11.25. Problemets lösning ligger sålunda i skadebegreppet (se 9 ovan). Detta var exakt vad Gabrielsson menade, när han talade om att sambandet ”måste bedömas separat för varje del av skadorna” (se 17 ovan). Utnyttjandet av skadebegreppet står också i överensstämmelse med det synsätt som Edvard Nilsson hävdade i ett särskilt yttrande i Läkemedelsskadenämnden 1997: ”Någon gång kan situationen vara den att den skadelidande visserligen är medveten om att han har tillfogats en läkemedelsskada i ersättningsbestämmelsernas mening men anser att skadan inte är tillräckligt allvarlig för att han skall begära ersättning för den; en insiktsfull skadelidande kanske avstår från att göra det just därför att han vet att ett ersättningsanspråk skulle komma att avböjas med hänvisning till att han skäligen får tåla skadan utan rätt till ersättning enligt § 5 i ersättningsbestämmelserna. Det kan också tänkas att den skadelidande i det längsta hoppas att skadan skall gå över och därför underlåter att begära ersättning för den skadan. Om skadan i ett sådant fall förvärras väsentligt, bör han kunna få ersättning för denna i viss mening nya skada, om han framställer sitt ersättningsanspråk inom tre år från den tidpunkt den väsentliga förändringen inträffade.” 26. Det förtjänar understrykas att den förfining av ersättningsbilden det blir fråga om genom att skadorna separeras har skadeståndsrättslig karaktär. Greppet står i överensstämmelse med det sätt varpå trafikskadeersättningen beräknas samt med många andra frågor, särskilt ansvarsförutsättningarna, som gäller denna ersättning. (c) Orsakssambandet 27. Tekniken att separera skadorna förutsätter att ett orsakssamband kan konstateras beträffande varje delskada för sig. Det vanliga är att personskadebegreppet aktualiseras enhetligt och vid ett enda tillfälle. Det bestäms att en viss personskada skall medföra ersättning för dels kostnader, dels uteblivna inkomster, dels ideell skada. Bilden har dock inte alltid varit så enkel. Omprövning av ersättningen är en situation av mer komplicerat slag. Ett annat fall, där personskadebegreppet aktualiseras på ett särskilt sätt gäller flera skadeståndsskyldiga. Om A har skadat X:s arm, medan B har skadat hans ben, uppkommer frågan om det är en eller flera skador. NJA 2000 s. 285 innehåller ett tredje fall. Det finns en enda ersättningsskyldig (trafikförsäkringen) men icke desto mindre måste man spjälka upp skadan i olika delar. Inte med inriktning på ersättningen utan på skadan. Detta blir nödvändigt för preskriptionsfrågan, där ersättningen inte är aktuell utan just själv skadan. (d) Kännedomsrekvisitet 28. Nordenson antog 1996 att det knappast var troligt att en domstol med den utformning lagtexten hade — och inte minst vid en jämförelse med t.ex. 21 § atomansvarighetslagen eller 12 § PAL — skulle vara beredd att tumma alltför mycket på kännedomsrekvisitet till den skadelidandes nackdel. Lagtexten borde tolkas efter sin ordalydelse. Han fick fullständigt rätt. HD har särskilt understrukit behovet av att fullt ut respektera kännedomsrekvisitet: ”Kravet på sådan kännedom, bl.a. om orsakssambandet, bör inte luckras upp, särskilt som preskriptionen inte bryts genom ett enkelt krav hos försäkringsbolaget när detta bestrider ansvar, utan försäkringshavaren i sådant fall är tvungen att anhängiggöra en talan vid domstol med risk för att behöva betala sina egna och försäkringsbolagets rättegångskostnader, och rätten till ersättning ändå preskriberas tio år från det att fordringen tidigast kunde göras gällande.” 29. Tanken tycks vara att den skadelidande redan har en tung börda genom att vara tvungen att instämma försäkringsbolaget vilket är förenat med kostnader. Dessutom har den skadelidande ytterligare en preskriptionsfrist att beakta som kan medföra problem för honom, nämligen den tioåriga. Det skulle från HD:s sida alltså vara fråga om någon slags rättviseaspekt. (e) Bevisningen 30. Underrätterna fann att den avgörande tidpunkten var d ovan. HD har beträffande värken haft en annan uppfattning. Domstolen kom till sin ståndpunkt efter blott föredragning. (f) Från TSL till FAL 31. 2000 års fall gäller 28 § trafikskadelagen. Den snabba övergången i HD:s domskäl från TSL till FAL och dess förarbeten — sedan domstolen fastslagit att 28 § TSL ”överensstämmer med en motsvarande regel i 29 §” FAL — kan diskuteras. Må vara att 28 § TSL överensstämmer med 29 § FAL. Men härmed är inte sagt att bestämmelserna är desamma och bara går att byta ut mot varandra ungefär som man byter kort. FAL:s regel antogs fyrtio år innan TSL kom till. Varför skulle inte 28 § TSL ha kunnat få ett eget innehåll, exempelvis inspirerat av den skadeståndsrättsliga bedömning som så ofta gör sig gällande när det gäller trafikskadeersättning? Varför skulle inte 29 § FAL ha kunnat få ett eget innehåll utifrån sina speciella förutsättningar? (g) Förhållandet till NJA 1997 s. 97 32. I förhållande till 1997 års fall (se 17–18 ovan) är det fråga om en klar utveckling och precisering av rättsläget. Positionerna är framflyttade. Det stora och nya inslaget är att skadorna skall separeras. (h) Nämnder och domstolar 33. NJA 2000 s. 285 ställer också Trafikskadenämnden i en speciell belysning. Nämnden har en unik position i svenskt rättsliv. Den har som uppgift att behandla viktigare ersättningsärenden rörande personskada. Syftet är att säkerställa att viktigare utomrättsliga avgöranden i skaderegleringen blir materiellt riktiga och att en enhetlig tillämpning av lagregler och försäkringsvillkor upprätthålls på området. Nämnden skall också verka för att personskaderegleringen inom trafikförsäkringen blir skälig. De viktigare ärenden som nämnden skall behandla framgår av ett reglemente, fastställt av regeringen efter förslag av Trafikskadenämnden själv. Uppgår den medicinska invaliditeten till minst tio procent anses ersättningsfrågan så viktig att nämndens yttrande alltid måste begäras av försäkringsbolaget. Om saken skall avgöras utanför domstol måste nämnden fastställa ersättningen för inkomstförlust samt ideell skada. Trafikförsäkringsbolagen måste också alltid inhämta nämndens yttrande angående dels ersättning för förlust av underhåll eller omprövning av livränta eller engångsbelopp enligt 5 kap. 5 § 1 st. SkL, dels om inkomstförlust beräknas uppgå till halva basbeloppet.s. 452
12.Nämndens yttrande är en förutsättning för att ett förlikningserbjudande till den skadelidande skall godtas. Detta gäller oberoende av den skadelidandes egen inställning.s. 455
13.34. Inte minst obligatoriet bidrar till att Trafikskadenämnden lyckas åstadkomma stor rättslikhet på sitt område. Ytterst skapas denna likhet visserligen av HD. Men HD kommer inte in i bilden tillräckligt ofta. Det skulle komma att dröja innan ett så viktigt avgörande som rättsfallet NJA 2000 s. 285 tillkom. På det hela taget är nämndens roll så viktig att den i väsentliga avseenden och i realiteten kommit att överskugga domstolarnas verksamhet; inte minst väsentligt är att HD emellanåt inhämtar nämndens yttrande och sedan följer detta.s. 455
14.35. Trafikskadenämndens praxis i frågan om den treåriga preskriptionstiden, utstakad av Edmund Gabrielsson, har nonchalerats av vissa trafikförsäkringsbolag. Måhända har den praxis som tillämpats redan före hans tid som ordförande stått i strid med NJA 2000 s. 285. Vad skall då ske nu? Skall försäkringsbolagen i fråga gå igenom dessa gamla akter och kompensera de skadelidande som orättfärdigt fått ett preskriptionsbeslut emot sig? Skall Finansinspektionen göra något åt detta?s. 455
15.36. Kanske kan man säga att situationer som dessa alltid kan uppstå. Men i ett system med mera domstolsinslag minskar risken. Och det finns allvarligare invändningar mot nämnden. Trafikförsäkringsbolag, som vet att det sista avgörandet till sist ändock alltid blir nämndens kan minska sin uppmärksamhet. Den största svagheten med Trafikskadenämnden är emellertid av ett annat slag. Det är att den sätter konkurrensen ur spel. Bolagen behöver inför medierna inte stå för sina egna beslut. De behöver bara hänvisa till att de följt nämndens rekommendationer. Jämför man denna situation med vad som gäller i andra länder, där ett försäkringsbolag inför nyfikna TV-tittare kan bli tvingat att försvara varför ett trafikoffer bara erhållit den och den ersättningen — kanske till skillnad mot ett annat försäkringsbolags beslut i ett snarlikt fall — blir olikheten framträdande och något förbryllande.s. 455
16.Nämndens ställning bör övervägas. Å ena sidan är nämndens position för stark. Det sker en likriktning, där ansvaret kollektiviseras och ingen utanför nämnden vill ta något riktigt eget ansvar. Å andra sidan är nämndens ställning för svag. Som behandlingen av frågan om preskriptionstidens inträde i whiplashfall visar kan försäkringsbolagen bara strunta i nämndens avgöranden. Ett alternativ skulle kunna vara att i stället förvandla nämnden till en reklamationsnämnd samtidigt som man strävar efter att återupprätta domstolarnas roll i sammanhanget. En sådan satsning skulle inte bara innebära att Sverige mera närmade sig det övriga Europa på området. Det skulle också innebära en förhoppning om att offentlighetsprincipen — som inte är tillämplig på nämndernas verksamhet — kunde bidra till en vitalisering av utvecklingen på området.s. 455