Den vårdnadstvist som har fortsatt mellan barnets föräldrar efter Regeringsrättens dom i RÅ 1996 ref. 52 har nyligen lett till dom i Solna TR där gemensam vårdnad förordas mellan den i Sverige bosatta modern och den i USA bosatta fadern (do m 00-07-04, mål nr T 1134-96). Denna dom är helt i linje med 1998 års vårdnadsreform, se ovan. — I gällande svensk rätt finns det inga allmänt tillämpliga, lagfästa regler om tillämplig lag för vårdnadstvister, utom bestämmelsen i 3 kap. 6 § i IÄL. I övrigt synes enligt rättspraxis tillämpningen av svensk lag dominera på den ena eller andra grunden. Se närmare, M. Jänterä-Jareborg, Svensk domstol och utländsk rätt, 1997, s. 220–224.
Hänvisas från p. 8 (s. 881)
Inledning
1.Under det nya millenniets första år har konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn, som antogs vid Haagkonferensen för internationell privaträtt år 1980 och ratificerades av Sverige år 1989, tilldragit sig stort intresse i svenska massmedia. Den bild som träder fram är mycket motstridig. Å ena sidan målas konventionen upp som ett välbehövligt instrument till skydd för barn över gränserna: olovligt bortförande av barn skall inte löna sig och de drabbade barnen skall återlämnas till hemlandet. Problemet är emellertid att Sverige inte lever upp till sina konventionsåtaganden. Som belägg åberopas främst vissa äldre ärenden om påstått olovligt bortförande av barn från USA till Sverige, där svensk domstol kom fram till att de konventionsenliga villkoren för barnens överflyttning till USA inte var uppfyllda. Å andra sidan går man, mot bakgrund av vissa nyligen avgjorda mål, till angrepp mot Haagkonventionen och dess avsedda tillämpning. Mediakonsumenten har fått ta del av flera hjärtskriande berättelser om till utlandet gifta svenska mammor, som flyr till Sverige med barnen från vidriga förhållanden i äktenskapet. Att i enlighet med Haagkonventionen besluta om barnens överflyttning till det andra landet kan i sådana fall inte vara förenligt med barnens bästa, hävdas det.s. 873
2.Påstådda brister i Sveriges konventionstillämpning har fått en hel del internationell uppmärksamhet, inte minst sedan det amerikanska representanthuset våren 2000 antog en resolution där Sverige utpekades som en av de stater som bryter mot konventionen. Sakens allvar markeras av de olika sanktioner som USA anges överväga mot Sverige. Vad gäller påståendena att överflyttning enligt Haagkonventionen i enskilda fall kan strida mot barnens bästa har det sitt intresse att sådana invändningar har blivit vanliga också i andra konventionsstater. I nyare utländska studier framställs Haagkonventionen inte längre som ett uteslutande positivt instrument, och man ser med stigande oro på svårigheter att säkerställa barns trygghet vid verkställande av beslut om överflyttning. Till saken hör att den verklighet till vilken konventionen skapades har utvecklat sig i en annan riktning än vad konventionens upphovsmän hade för ögonen.s. 874
3.Denna uppsats skall ses som ett inlägg i den pågående debatten om Haagkonventionen och dess tillämpning i Sverige. Mot bakgrund av aktuell svensk rättspraxis försöker jag bemöta både den kritik, hittills främst från USA:s håll, som går ut på att Sverige bryter mot konventionen och den kritik som riktas mot Haagkonventionen i sig. Utanför framställningen faller situationer där ett barn har bortförts från Sverige till utlandet. Uttalanden i det från svensk synpunkt kanske viktigaste tolkningsunderlaget, nämligen regeringens proposition 1988/89:8 om olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden och den förklarande rapporten till konventionen, författad av den spanska professorn Elisa Pérez-Vera, kompletteras med iakttagelser och resultat i aktuella utländska undersökningar. Särskilt intressant härvidlag blir att jämföra den allra senaste svenska rättspraxis med hur rättspraxis utvecklats i vissa andra konventionsstater. En internationell konvention av nu aktuellt slag kan fylla sin funktion bara om den tolkas enhetligt i de konventionsanslutna staterna.s. 874
Haagkonventionens bakgrund och syfte
1.Ett vanligt och svårlöst problem redan för trettio-fyrtio år sedan var att föräldrar, ofta inför en förestående separation eller skilsmässa, tog sig friheten att egenmäktigt bortföra barn till ett annat land i hopp om att i tillflyktsstaten kunna utverka dom på ensam vårdnad. Den bortförande lyckades också ofta med sin avsikt. I syfte att skydda barn på internationell nivå mot de skadliga effekterna av att på detta sätt bli uppryckta från sin invanda miljö, kom länderna överens om att säkerställa ett snabbt återförande av olovligen bortförda eller kvarhållna barn. Det lär numera varje år göras mellan 1 500 och 2 000 ansökningar enligt konventionen i de sammanlagt 60 stater som är anslutna till den. Sin största effekt förmodas konventionen dock utöva som ett preventivt verkande instrument som avskräcker från olovligt bortförande eller kvarhållande.s. 875
2.Kriterierna för när ett olovligt bortförande eller kvarhållande föreligger i konventionens mening anges i konventionens artikel 3. Bortförandet eller kvarhållandet skall för det första strida mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet. Den kränkte (= icke samtyckande) ”kvarlämnade vårdnadshavaren” behöver således inte vara barnets förälder, men i praktiken är det mycket ovanligt att så inte är fallet. För det andra förutsätts det att denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Av artikel 4 framgår vidare att barnet, för att Haagkonventionen skall vara tillämplig, skall ha haft sitt hemvist i en annan konventionsstat omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och att barnet ännu inte har fyllt 16 år. Dessa tillämpningskriterier kommer till uttryck i 11 § — kompletterad med 2 § — lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, som införlivar konventionen med svensk rätt.s. 875
3.En ansökan om överflyttning är avsedd att bli prövad i ett summariskt förfarande; enligt artikel 2 åtar sig staterna att använda ”de snabbaste förfaranden som finns tillgängliga” för att konventionens ändamål skall kunna uppfyllas. Förfarandet är övervägande formellt till sin karaktär och lämnar litet utrymme för materiella prövningar. När man kommit fram till att det handlar om olovligt bortförande eller kvarhållande, finns det en stark presumtion till stöd för att barnet skall överflyttas. Underförstått är att en tvist om vårdnad — och alla slags invändningar mot en förälders lämplighet som vårdnadshavare — prövas lämpligast i den stat där barnet hade sitt hemvist vid tiden för det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. Underförstått är också att den statens myndigheter har de bästa (faktiska) förutsättningarna för att bedöma barnets bästa. Om inte hemviststatens behörighet respekteras, kan olovliga bortföranden inte stävjas och konventionens effektivitet undermineras.s. 876
Den nya trenden: barnet bortförs av modern
1.Haagkonventionen har beskrivits som ett nödinstrument som avser att snabbt och effektivt lösa den kris som uppstår när ett barn olovligen rycks upp ur sin invanda miljö och förs över till ett annat land. I en sådan situation kräver barnets trygghet att det faktiska läget snarast möjligt återställs till vad det var innan det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum. I färska utländska undersökningar har man emellertid kunnat visa att verkligheten idag ser helt annorlunda ut än vad konventionens skapare föreställde sig. Man antog då att bortföraren normalt skulle vara en far som inte var delaktig i vårdnaden eller som befarade att förlora vårdnaden vid en förestående separation eller skilsmässa. Konventionens automatik skulle säkra att barnet utan dröjsmål kunde återförenas med modern som stått för barnets faktiska vård.s. 876
2.Idag bortförs (kvarhålls) barn emellertid i det stora flertalet fall av barnets mor som också under hela barnets liv varit dess primära vårdnadshavare. Bortförandet — som ofta framstår eller i vart fall framställs som en flykt — sker normalt till denna förälders ursprungliga hemstat, till vilken också barnet självt ofta har nära band genom släkt och tidigare besök och där barnet ofta också är medborgare. De Haagärenden som prövats i Sverige bekräftar att läget är likadant hos oss.s. 877
3.Frågan är om denna utveckling ger anledning att ompröva Haagkonventionens summariska, ”överflyttningsinställda” prövning. Borde det inte finnas större utrymme att vägra överflyttning när barnet bortförs av den primära vårdnadshavaren än när barnet bortförs av en förälder som inte har stått för den dagliga vården av barnet? Är det irrelevant vilka omständigheter som föranledde bortförandet och om överflyttningen kan medföra separation från den primära vårdnadshavaren? Om konsekvensen alltid måste bli överflyttning, bortser inte Haagkonventionen från barnets bästa?s. 877
4.I sammanhanget finns det också anledning att notera effekten av den allmänna utvecklingen mot gemensam vårdnad även efter föräldrarnas skilsmässa. Denna lösning var mindre vanlig när konventionen utformades. När barnet bara hade en rättslig vårdnadshavare, som också svarade för den dagliga vården av barnet, var den andra förälderns (= umgängesförälderns) samtycke ofta inte någon förutsättning för att flytta barnet till utlandet. I och med att gemensam vårdnad blivit regel snarare än undantag följer det med automatik av konventionens definition på olovligt bortförande/kvarhållande att antalet olovliga bortföranden och kvarhållanden riskerar att bli allt vanligare i internationella familjebildningar.s. 877
Vägransgrunderna
1.Tanken har dock aldrig varit att Haagkonventionen skall medföra överflyttning i samtliga fall där ett enligt konventionens mening olovligt bortförande eller kvarhållande ägt rum. Det kan nämligen även finnas (exceptionella) situationer där barnets bortförande framstår som välgrundat. I sådana fall skall tillflyktsstatens myndigheter (normalt: domstol) kunna vägra att besluta om överflyttning och avslå ansökan. De grunder som ger rätt att vägra överflyttning regleras i artiklarna 12.2, 13 samt 20. De återfinns i 12 § i den internationella verkställighetslagen eller IVL. Något förenklat består de av följande:s. 878
2.(a) Ansökan om överflyttning görs först när minst ett år har gått från det olovliga bortförandet eller kvarhållandet och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö (art. 12.2/12 § 1);s. 878
3.(b) Den ”kvarlämnade vårdnadshavaren” har samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet eller kvarhållandet (art. 13.1.a);s. 878
4.(c) Det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar (art. 13.1.b/12 § 2);s. 878
5.(d) Barnet självt motsätter sig överflyttningen och har uppnått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas (art. 13.2/12 § 3);s. 878
6.(e) Återlämnandet skulle enligt den anmodade statens uppfattning inte vara förenligt med de grundläggande principerna för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (art. 20/12 § 4). Det är inte ovanligt att den bortförande föräldern anser sig handla utifrån barnets bästa och målar fram ett skräckscenario om olika risker som barnet kan bli utsatt för om domstolen beslutar att barnet skall överflyttas till den andre föräldern. Vanliga är i synnerhet allvarliga invändningar angående den andra förälderns person och tidigare agerande. Vägransgrunderna — och alldeles särskilt artikel 13.1.b (12 § 2 IVL) som ofta åberopas — skall dock tolkas och tillämpas restriktivt. Som tidigare påpekades (slutet av avsnitt 2) är meningen att även graverande invändningar av detta slag lämpligast prövas i barnets hemviststat, dit barnet också — utom i de mycket sällsynta fall där en vägransgrund kan anses vara uppfylld — skall överflyttas.s. 878
Sveriges påstådda konventionsbrott: vad ligger bakom?
1.Utgången i målen RÅ 1995 ref. 99 och RÅ 1996 ref. 52 Inledningsvis hänvisades till den internationella uppmärksamhet som Sveriges påstått felaktiga tillämpning av Haagkonventionen fått. Som där påpekades handlar det om vissa äldre ärenden om påstått olovligt bortförande (kvarhållande) av barn från USA till Sverige, nämligen målen RÅ 1995 ref. 99 och RÅ 1996 ref. 52. I mera officiella expertmöten angående Haagkonventionens tillämpning har Sverige däremot — i vart fall hittills — kommit undan all allvarligare kritik.s. 879
2.Eftersom det amerikanska missnöjet fortfarande är levande trots att flera år gått sedan ärendena avgjordes av Regeringsrätten, synes det befogat att kortfattat beröra dem. För en mer ingående redogörelse av målen hänvisas i stället till en tidigare studie av mig.s. 879
3.I de båda fallen ansökte fadern om överflyttning av ett litet barn till USA under förevändningen att barnet hade olovligen bortförts hit, respektive olovligen hölls kvar här. Barnet var i de bägge fallen fött i äktenskap mellan en svensk och en amerikansk medborgare och var, följaktligen, medborgare i de båda staterna. Under årens lopp hade barnen haft sina hem i både Sverige och USA, och de befann sig i Sverige när Haagansökan gjordes. Regeringsrätten kom fram till att barnens hemvist vid den relevanta tidpunkten — dvs. när det olovliga bortförandet ägde rum eller kvarhållandet inleddes — var i Sverige. Därmed var förutsättningarna för ett olovligt bortförande/kvarhållande och överflyttningen enligt Haagkonventionen inte uppfyllda (se ovan avsnitt 2) och ansökan avslogs.s. 879
4.De båda målen illustrerar den avgörande betydelse som hemvistbedömningen har i Haagärendena och hur svårt det kan vara att i internationella situationer fastställa var ett barn har sitt hemvist. Klart besvärande är att de berörda länderna dessutom kan ha olika uppfattningar om var barnet har sitt hemvist, såsom i de nu aktuella fallen. Medan de aktuella fallen i en svensk jurists ögon upphörde att vara Haagärenden i och med att Regeringsrätten fastställde att barnens hemvist var i Sverige, kan ärendena framstå som feldömda för en amerikansk jurist som anser att hemvistet fanns i USA. Det gäller då att notera att konventionen kräver en enhetlig tillämpning och att det finns mycket litet utrymme för nationellt präglade tolkningar.s. 879
5.Glädjande från svensk synpunkt är att Regeringsrättens hemvistbedömning i RÅ 1996 ref. 52 också i utländska studier befunnits vara hållbar. Avgörandet i RÅ 1995 ref. 99 har inte fått samma internationella uppmärksamhet. Man tvingas nog att konstatera att barnets hemvist i Sverige i det målet grundades på ett betydligt mer tveksamt underlag. I situationer där ett barn har fört en mycket ambulerande tillvaro mellan två eller flera stater, är det dock även möjligt att barnets hemvist inte går att fastställa. Haagkonventionen omfattar inte sådana fall. Problemen på ett djupare plan Målen har sedan ”fortsatt” som vårdnadstvister i både USA och Sverige. Kan man ange några grundläggande brister i det svenska rättssystemet som inte har att göra med vårt sätt att tillämpa Haagkonventionen men som skulle kunna förklara, varför en utomlands bosatt förälder kan anse sig bli lätt ”överkörd” i det svenska rättsväsendet? Svaret är enligt min mening utan tvekan jakande och har tre, delvis sammanhängande, förklaringar:s. 880
6.(a) Utländska avgöranden om vårdnad gäller som regel inte i Sverige. I två olyckliga prejudikat från 1974 — NJA 1974 s. 629 I och II — slog Högsta domstolen fast att utländska vårdnadsavgöranden kan erkännas och verkställas i Sverige endast med stöd i svensk lag. Sådant lagstöd är i dagsläget begränsat och finns bara i förhållande till de nordiska länderna samt ett antal andra europeiska stater.s. 880
7.(b) Svensk domstol anses kunna ta upp vårdnadsyrkanden även när barnet har sitt hemvist i utlandet, framför allt i samband med ett mål om skilsmässa som prövas i Sverige om barnet vistas i Sverige. Detta kan till och med gälla i situationer där vårdnadsyrkandet framställs av en förälder som olovligen har bortfört barnen hit, såsom skedde i HD:s — återigen anmärkningsvärda — dom i NJA 1997 s. 196.s. 881
8.(c) Eftersom utländska vårdnadsavgöranden ofta inte gäller i Sverige kan det behövas ett svenskt avgörande; läget bedöms annars som om det över huvud taget inte fanns något avgörande. Ett sådant läge är ägnat att gynna den förälder som är missnöjd med en utländsk vårdnadsdom eller villkoren i ett i utlandet ingånget avtal om vårdnad. Man kan enligt min mening inte värja sig för intrycket att svenska domstolar vid prövningen av vårdnadsfrågor i internationella förhållanden har fäst alltför stor vikt vid de rådande omständigheterna — barnets nuvarande vistelse i Sverige, banden till omgivningen här, etc. — och bortsett från hur den rådande situationen kom till. När barnet har vistats i Sverige en längre period och anses ha anpassat sig väl till de svenska förhållandena, har det legat nära till hands att ge den svenska föräldern ensam vårdnaden om barnet. Möjligt är att 1998 års reform av vårdnadsreglerna i svensk rätt kan innebära förbättrade möjligheter för en utomlands bosatt förälder att bli delaktig i vårdnaden om barn bosatta i Sverige. Föräldrabalken utgår ju från att vårdnaden är gemensam även efter en skilsmässa. Domstolen får numera besluta om gemensam vårdnad även mot den ena förälderns vilja, vilket är en ändring i förhållande till tidigare rätt, se 6 kap. 5 § FB. I övrigt kvarstår emellertid bristerna i form av begränsad verkan av utländska avgöranden och risken för alltför generös svensk domsrätt.s. 881
9.I rådande läge är det ofrånkomligt att det kommer att finnas konkurrerande vårdnadsavgöranden i de berörda staterna. Särskilt problematiskt blir när dessa avgöranden är oförenliga: i det ena avgörandet får t.ex. modern ensam vårdnaden om barnet, medan fadern enligt det andra avgörandet är ensam vårdnadshavare. Av rädsla för att den andra föräldern tar barnet till sitt eget land där ett annat avgörande gäller, vågar kanske den förälder som har barnet i sin faktiska vård inte låta barnet umgås med den andra föräldern.s. 882
10.Att den åsidosatta föräldern i en sådan situation känner stor bitterhet och att det också kommer internationella reaktioner, när denna förälder varken kan utöva vårdnadsrätt eller rätt till umgänge, är inget att förvånas över. Det handlar emellertid knappast om en felaktig ti lämpning av Haagkonventionen, utan om en situation som Haagkonventionen inte har lyckats lösa på ett tillfredsställande sätt. Problemen med generös domsrätt och konkurrerande vårdnadsavgöranden inskränker sig inte till Sverige utan är globala till sin karaktär; motsvarande brister förekommer allmänt. Barns bristande rättsskydd över gränserna löses därför bäst genom internationellt samarbete, antingen mellan två stater eller mellan flera stater.s. 882
En blick på senare svensk praxis
1.Nedan ges en kortfattad beskrivning och analys av ett antal nyligen vid svenska domstolar avgjorda Haagärenden. De nu aktuella avgörandena härstammar från slutet av år 1999 eller från första hälften av år 2000.s. 882
2.Av intresse är att samtliga nu aktuella fall enligt domstolarnas bedömning var klara ”IVL-fall”, närmare bestämt sådana situationer som omfattas av lagens bestämmelser om överflyttning enligt Haagkonventionen. Av intresse är vidare att det i samtliga fall blev fråga om huruvida överflyttningen borde vägras under hänvisning till 12 § 2 IVL (artikel 13.1.b i Haagkonventionen), dvs. att det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skulle skada barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätta barnet i en situation som inte är godtagbar. I flera av målen aktualiserades också frågan vilken betydelse som bör tillmätas barnets motstånd till överflyttning.s. 883
3.Framställningen försöker följa en pedagogisk, i stället för en kronologisk ordning: den inleds med relativt enkla exempel och följs av de mer komplicerade fallen. Barnet bortförs från Grekland (Kammarrätten i Stockholm, dom 00-07-19) Vid tiden för bortförandet från Grekland till Sverige var barnet, som var fött i äktenskap mellan en svensk och en grekisk medborgare, nio år gammalt. Familjen var bosatt i Grekland sedan många år tillbaka. Enligt barnets svenska mor, som olovligen tog barnet hit, hade fadern under flera år utsatt både henne och sonen för terror samt fysisk och psykisk misshandel. Enligt modern skulle överflyttning till Grekland vara skadlig för sonens hälsa, dvs. hon gjorde bruk av en invändning enligt 12 § 2 IVL. Hon angav också att frågor om äktenskapsskillnad och vårdnad bör avgöras av svensk domstol, medan sonen vistas i Sverige.s. 883
4.Det har ovan påpekats (avsnitt 2) att utgångspunkten vid Haagkonventionens tillämpning är att barnet skall överflyttas, när ett olovligt bortförande eller kvarhållande har ägt rum. Vägransgrunderna är avsedda att användas restriktivt. Både länsrättens och kammarrättens dom synes väl uppfylla dessa krav. Utan en närmare prövning av den bortförande moderns invändningar konstaterade länsrätten att några hinder mot verkställighet enligt 12 § IVL inte visats föreligga. Rätten anförde att eftersom föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och ett bortförande, som skett mot den ena vårdnadshavarens vilja, inte utan vidare kan medföra ändring i barnets hemvist, så skall ansökan om överflyttning bifallas. Denna bedömning delades av kammarrätten. Barnet kvarhålls från Schweiz (Länsrätten i Örebro län, dom 99-09-06) Enligt ett interimistiskt vårdnadsbeslut i Schweiz — där en vårdnadstvist pågick — hade den schweiziska fadern tillerkänts vårdnaden om dottern, född år 1996 i hans (nu upplösta) äktenskap med en svensk kvinna. I enlighet med föräldrarnas avtal hade det samtidigt beslutats att barnet tills vidare skulle bo hos sina farföräldrar i Basel, men vistas hos sina föräldrar på vissa angivna tider. Modern, som avtalsenligt hade tagit barnet på besök till Sverige, meddelade att hon inte avsåg att återvända till Schweiz med barnet.s. 883
5.Moderns försvar gick i första hand ut på att förutsättningarna för överflyttning enligt 11 § IVL inte var uppfyllda, eftersom fadern inte hade utövat den faktiska vårdnaden om barnet och därmed inte heller var behörig att ansöka om överflyttning. I andra hand åberopade hon hinder enligt 12 § 2 IVL: En överflyttning av dottern skulle innebära att hon varaktigt skiljs från modern och att hon ”skulle ryckas upp från den trygga och stabila tillvaro som hon nu efter så lång tid av otrygghet upplever”, vilket skulle vara direkt skadligt för henne.s. 884
6.Båda invändningarna avfärdades av rätten. Med hänvisning till uttalanden i propositionen påpekar domstolen att vårdnadshavarens utövande av vården inte nödvändigtvis behöver innebära att barnet och vårdnadshavaren också bor ihop. Utredningen gav vid handen att fadern i egenskap av ensam vårdnadshavare haft rätt till och även utövat vårdnaden om dottern. Av utredningen — bl.a. vårdnadsutredningen från Schweiz — framgick vidare att barnet levt under bra och trygga förhållanden i Schweiz, varför hinder mot överflyttning enligt 12 § 2 inte förelåg. En nämndeman var skiljaktig och ansåg — med motivering att det är bättre för barnet att bo hos sin mor än att återlämnas till fadern — hinder föreligga för överflyttning enligt 12 § 2 IVL.s. 884
7.Länsrättens dom får i alla avseenden anses ligga väl i linje med Haagkonventionens intentioner. Detta gäller såväl bedömningen av vad som krävs för utövandet av vårdnadsrätten i konventionens mening som utredningen i ärendet; sålunda avslog rätten den bortförande förälderns begäran om förordnande av barnpsykiatrisk utredning. Barnen bortförs från Belgien (Kammarrätten i Jönköping, dom 99-11-23) Enligt ett interimistiskt beslut av belgisk domstol från 1998 hade makarna gemensam vårdnad om sina tre döttrar, födda 1990, 1992 och 1994. I beslutet förordnades också att barnen skall vara stadigvarande bosatta och folkbokförda hos modern (svensk medborgare), men att denna inte har rätt att föra barnen ut ur Belgien. Familjen hade hemvist i Belgien där en vårdnadstvist var vilande i avvaktan på vidare utredning. Makarna levde åtskilda sedan en belgisk dom på separation år 1997. Moderns och barnens ekonomiska situation blev mycket svår efter det att den belgiske fadern underlåtit att fullgöra sin underhållsskyldighet gentemot dem. Modern förde barnen till Sverige i maj 1999. Hon fick anställning här och kunde också skaffa sig och barnen en bra bostad.s. 884
8.Moderns invändningar mot faderns ansökan om överflyttning baserade sig i första hand på 12 § 2 IVL: en överflyttning av barnen skulle skada deras kroppsliga eller själsliga hälsa samt försätta dem i en situation som inte är godtagbar. Också barnens vilja att inte bli överflyttade måste enligt henne beaktas, trots att de inte uppnått tolv års ålder, se 12 § 3 IVL. Hon anförde vidare att det inte skulle vara förenligt med grundläggande principer här i landet om skydd för mänskliga fri- och rättigheter att besluta om överflyttning, dvs. en invändning grundad på 12 § 4 IVL. Hon begärde också att rätten förordnar om en psykologutredning för att utreda dels hur en överflyttning skulle påverka barnens psykiska hälsa, dels barnens inställning till en överflyttning.s. 885
9.Under åberopande av att mål av ifrågavarande slag skall handläggas skyndsamt fann Länsrätten i Jönköpings län att det inte fanns skäl att föranstalta om ytterligare utredning i målet. Enligt domstolen gav utredningen i målet inte vid handen att sådana förhållanden föreligger som enligt punkterna 1, 3 och 4 i 12 § IVL medför att överflyttning skall vägras. Vad som framkommit i målet gav enligt domstolens bedömning inte heller anledning att under åberopande av 12 § 2 IVL vägra överflyttning. Faderns ansökan bifölls.s. 885
10.Länsrättens dom får anses stämma väl överens med Haagkonventionens avsedda tillämpning. Tanken är att alla slags materiella prövningar lämpligast prövas i barnens hemviststat. Ansökan om överflyttning skall avgöras skyndsamt, med följden att det finns litet utrymme för nya utredningar.s. 885
11.Kammarrätten i Jönköping gick däremot in på en mycket ingående prövning av vägransgrunderna enligt IVL mot bakgrund av omständigheterna i målet. Flera vittnen hördes och barnpsykologisk expertis framskaffades. Citat ur domen får illustrera hur materiellt färgad prövningen blev, i stället för den i Haagkonventionen avsedda summariska prövningen. ”Om barnens situation i Sverige kan i korthet sägas att de synes ha rotat sig snabbt i den svenska miljön. Barnen uppges vara svensktalande. De var uppenbarligen i dålig fysisk kondition när de ankom till Sverige, något som raskt förändrades till det bättre. Förhållandena i hemmet i Belgien har mycket ordats om. Utredningen visar att dessa förhållanden var miserabla. Detta leder naturligtvis inte med någon som helst automatik till att barnen skulle försättas i samma läge efter en återflyttning, men det leder till en viss förståelse för [moderns] åtgärder. Anledningen till misären är främst att [modern] — som inte kunnat försörja sig genom eget arbete i Belgien — haft problem med att få ut fastställt underhållsbidrag från [fadern]. Denne har t.ex. kvittat ett [modern] förelagt — men inte utdömt — vite mot underhållsbidragen. Oavsett om han enligt belgisk lag haft rätt härtill eller ej, måste han ha insett att [modern] ej kunde klara sin och barnens försörjning på vad som återstod. . . . Det har hävdats att [modern] kompenserats fullt ut genom socialbidrag. I denna fråga har parterna olika uppfattning. Klart är dock att detta ’bidrag’ var återbetalningspliktigt, och att det inte täckte samtliga för [modern] och barnen nödvändiga utgifter. Slutsatsen av det upptagna är att [fadern] låtit sina barn leva under usla förhållanden och måste ha varit medveten härom.” (Min kursivering.) ”Vad gäller [modern] har hon genomgående — även av motparten — beskrivits som en god mor.” Enligt kammarrätten var en tillämpning av 12 § 1 IVL inte aktuell, eftersom barnen hade vistats en kortare tid än ett år i Sverige när ansökan om överflyttning gjordes. Också tillämpning av 12 § 3 IVL var enligt rättens uppfattning utesluten ”i sig”, med hänsyn till att det äldsta av barnen endast fyllt nio år. Vidare är, enligt rätten, ”Belgien inte ett sådant land att en diskussion enligt punkten 4 är aktuell”. Såsom citatet ovan antyder blev det i första hand fråga om en prövning huruvida en vägransgrund enligt 12 § 2 IVL kunde anses vara uppfylld.s. 886
12.Vid denna prövning fäste domstolen avseende vid flera olika faktorer. Domstolen fann det vara väl manifesterat att barnen var rädda för att återigen uppleva samma eller liknande situation som den som rådde i hemmet i Belgien vid tiden för bortförandet. De senaste åren hade barnen enligt domstolen i stort sett haft enbart modern som stöd och de fruktade nu att bli skilda från henne. Domstolen beaktade också vilka risker det kunde innebära för den bortförande modern att återvända till Belgien: ”Uppenbarligen kan det vara förenat med vissa risker för [modern] att återvända till Belgien. Även om [fadern] enligt vad han försäkrat inte avser att anmäla henne, löper hon ändå en viss risk, och hon har i vart fall avråtts från att återvända av sitt juridiska biträde i Belgien. I förlängningen skulle detta då leda till att mor och barn måste skiljas åt, om överflyttning sker. Detta är icke avgörande men är ytterligare en aspekt att beakta.” (Min kursivering.) Några belägg ansågs inte finnas för ett antagande att kroppsliga skador skulle kunna uppkomma genom en överflyttning och inte heller för att barnen skulle försättas i en icke godtagbar situation. Vad gäller bedömningen av hur en överflyttning skulle påverka barnens själsliga hälsa, kan det enligt kammarrätten alltid diskuteras hur allvarlig en sådan ”allvarlig risk” skall vara för att utlösa en tillämpning av 12 § 2 IVL. ”I princip bör en risk för skada bedömas som allvarlig, om det inte står helt klart att den inte kan betraktas som enbart övergående”, anger rätten. Även om 12 § 3 i sig inte var tillämplig i målet fann rätten att barnens uttalade vilja mot en överflyttning kan ha betydelse för bedömningen av om en överflyttning skadar dem. Slutsatsen blev att överflyttningen vägrades: ”Som redan anförts kan tvekan råda om vilken grad av risk för skada som krävs för ett avslag på en framställning av förevarande slag. Kammarrätten är härvid inte beredd att godta en risk för mer långvariga skador å barnens själsliga hälsa. Enligt kammarrättens mening föreligger en dylik risk.” Kammarrätten synes inte ha brytt sig om bakgrunden till den aktuella vägransgrunden och dess avsedda restriktiva tolkning. Rätten ger den i stället en tolkning som allmänt praktiserad skulle kunna göra konventionen verkningslös. Man kan sällan förutse hur en överflyttning kommer att påverka ett visst barns psykiska hälsa; många faktorer är av betydelse härvidlag. Skulle tillflyktsstatens domstolar allmänt vara lika försiktiga och motvilliga att besluta om överflyttning, öppnas stort utrymme för vägransbeslut, och olovliga bortföranden av barn börjar ”löna sig” som metod i vårdnadstvister.s. 886
13.Flera omständigheter verkar ha varit av betydelse för kammarrättens beslut. Dessa föranleder följande kommentarer: Hur klandervärd faderns underlåtelse att betala underhåll än var, kan de svåra förhållandena inte anses skäl nog att vägra överflyttning. Olovligt bortförande av barn är vidare straffbelagt i de flesta länder, Sverige medräknat. Detta innebär att den bortförande föräldern i princip alltid riskerar att bli dömd till straff och kan också bli skild från barnen, om han eller hon återvänder till det andra landet. Den uppkomna situationen, liksom dess konsekvenser för barnen, har dock skapats av den bortförande föräldern själv. Om konventionen skall kunna effektivt motverka olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn, talar därför starka skäl för att förutsebara konsekvenser inte bör få avgöra utgången i Haagärenden. Barnen bortförs från Israel (Kammarrätten i Göteborg, dom 00-03-02) Vid tiden för bortförandet från Israel var de två barnen, födda i äktenskap mellan en svensk mor och en israelisk far, två och tre år gamla. Fastän skilsmässa flera gånger hade diskuterats mellan föräldrarna, bestod äktenskapet fortfarande och makarna hade gemensam vårdnad om barnen. Barnen hade bott i Israel hela sitt liv. Enligt den bortförande modern fanns det en allvarlig risk för att överflyttning av barnen till fadern i Israel skulle skada deras kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätta dem i en situation som inte är godtagbar. Enligt henne hade fadern utsatt den treåriga dottern för sexuella övergrepp. Hon gjorde också andra allvarliga invändningar mot faderns personlighet och levnadssätt. Hon angav också att det var förenat med risker för henne att återvända till Israel, främst genom att hon riskerade att ställas till ansvar där för det olovliga bortförandet av barnen från Israel.s. 887
14.Både Länsrätten i Skåne län och Kammarrätten i Göteborg fann att den bortförande föräldern trovärdigt redogjort för de påstådda sexuella övergreppen och också trovärdigt framhållit att hon inte kunde återvända till Israel utan att där riskera straffrättsliga påföljder. En överflyttning till Israel skulle innebära att barnen måste skiljas från henne och överlämnas till fadern. Båda domstolarna kom fram till att det förelåg sådan allvarlig risk för barnens fysiska eller psykiska hälsa att det fanns anledning att vägra den ansökta överflyttningen.s. 888
15.Detta mål kännetecknas av fina advokatinsatser på båda sidorna varigenom Haagkonventionens grundvalar och syfte kom att bli väl belysta. Särskilt följande frågor, som uppstod i målet, förtjänar viss uppmärksamhet.s. 888
16.Frågan uppstod för det första vad för sorts bevisning som skall krävas för att en invändning enligt 12 § 2 IVL — i detta fall allvarlig risk för barnens fysiska eller psykiska hälsa — kan anses ha blivit styrkt. Enligt fadern — liksom också enligt propositionen — skall en sådan risk framgå av objektiva omständigheter. Det har redan understrukits, att avsikten varit att den nu aktuella vägransgrunden skall tolkas mycket restriktivt. Barnen hade i detta fall inte visats ha blivit skadade, men moderns redogörelser för vad hon själv vid ett antal tillfällen vittnat om sågs som trovärdigt bevis, särskilt som det också stöddes av två vittnens iakttagelser. Som påpekats ovan (avsnitt 2), vilar Haagkonventionen på ideologin att invändningarna mot en förälders lämplighet som vårdnadshavare lämpligast prövas i hemviststaten. Genom sin anslutning till konventionen visar varje fördragsslutande stat att den litar på de andra konventionsstaternas rättssystem och förmåga att besluta i frågor om vårdnad och umgänge, liksom också på deras förmåga att sköta Haagärenden.s. 888
17.Domstolarna ansåg för det andra ”riskbilden” förstärkas av att barnen vid en överflyttning till Israel skulle omhändertas av fadern. Faderns motinvändning i kammarrätten var att kräva att domstolen i stället föranstaltar om åtaganden (s.k. undertakings), om den finner risk finnas för barnens hälsa vid återföringen i Israel, i detta fall att de israeliska myndigheterna garanterar barnens säkerhet i Israel. Den bortförande föräldern, däremot, motsatte sig bestämt att barnen vid en överflyttning skulle omedelbart omhändertas av de sociala myndigheterna i Israel. Tyvärr avstod kammarrätten från att i sin dom ta ställning till denna möjlighet. Öppet förblir också vilka kontakter som tagits och eventuella åtgärder för barnens trygghet vid en överflyttning som diskuterats mellan den svenska och den israeliska centralmyndigheten, såsom konventionen kan anses förutsätta.s. 889
18.Av betydelse för utgången i målet blev också att modern inte kunde återvända till Israel utan att riskera att där bli dömd för brott med följden att barnen vid en överflyttning skulle behöva skiljas åt från henne. Här räcker det att upprepa att det rör sig om en förutsebar konsekvens av en situation som den bortförande föräldern skapat själv. Det är mycket allvarligt när sådana här — efter ett olovligt bortförande vanliga konsekvenser — tillåts sätta den konventionsenliga skyldigheten att återlämna ett bortfört barn ur spel. Barnen bortförs från Sydafrika (Kammarrätten i Stockholm, dom 00-06-28) Barnen var födda i äktenskap mellan en svensk mor och en sydafrikansk far år 1985, 1987 samt 1993. Samtliga familjemedlemmar bodde i Sydafrika tills modern kom med barnen till Sverige i maj 1996. Genom interimistiskt beslut av Stockholms TR i maj 1997 tillerkändes modern ensam vårdnaden om barnen. I juni 1997 återvände hon med barnen till Sydafrika på semester, men endast hon och det äldsta barnet återvände senare till Sverige. I december 1997 upplöstes makarnas äktenskap genom dom på skilsmässa av Stockholms TR. Under åren 1998 och 1999 hälsade modern och den äldsta sonen regelbundet på de kvarvarande syskonen i Sydafrika. I december 1998 anhängiggjorde fadern vårdnadsfrågan vid sydafrikansk domstol och begärde att få ensam vårdnad om de två yngsta barnen, varvid även modern yrkade ensam vårdnad för sin egen del. I april 2000, då modern var på besök i Sydafrika, tog hon barnen med sig till Sverige utan faderns samtycke. Vid den aktuella tidpunkten bodde även den äldsta sonen hos fadern, i enlighet med föräldrarnas överenskommelse.s. 889
19.Moderns invändningar mot den ansökta överflyttningen gick i första hand ut på att den inte kunde bifallas eftersom barnen hade hemvist i Sverige. I andra hand åberopade hon vägransgrunderna enligt 12 § 2–4 IVL, närmare bestämt den otrygga situationen för vita och barnen i Sydafrika, faderns våldsamma karaktär som innebar en risk för barnens psykiska och fysiska hälsa, att fadern tidigare brustit i sitt omsorgsansvar samt att barnen motsatte sig överflyttning.s. 890
20.Både Länsrätten i Stockholms län och Kammarrätten i Stockholm fann att det handlade om ett olovligt bortförande i den bemärkelse som avses i 11 § IVL. Länsrätten biföll ansökan utom ifråga om det äldsta barnet på grund av hans egen inställning i saken. Kammarrätten ansåg att också den tolv år gamla sonens vilja bör beaktas och avslog ansökan även för hans del. Däremot ansåg sig rätten inte kunna tillmäta den sjuåriga dotterns vilja någon avgörande betydelse. — Beslutet om överflyttning av flickan har när detta skrivs (augusti 2000) inte kunnat verkställas, eftersom modern och barnen håller sig undangömda.s. 890
21.Domarna innebär att samtliga av moderns invändningar förkastades utom — delvis — den som går ut på att överflyttning får vägras om barnet självt motsätter sig överflyttningen och har nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas.s. 891
22.De båda rättsinstanserna var eniga om att en överflyttning av det äldsta barnet mot hans vilja inte var aktuell. Bilden var mer komplicerad beträffande de yngre barnen. Länsrätten valde att härvidlag betona vikten av att barnens invanda miljö var i Sydafrika och att det där också pågick en vårdnadstvist. Utan att närmare gå in på den tolvårige sonens inställning — utom att kortfattat beröra de svårigheter som han haft med sin far i Sydafrika — konstaterar domstolen att övervägande skäl talar för att ansökan om överflyttning bifalls i hans fall, liksom beträffande den sjuåriga systern. Med hänsyn till att vägransgrunderna enligt Haagkonventionen och 12 § IVL är fakultativa och domstolen inte är förpliktad att tillämpa dem ens när en vägransgrund är uppfylld, kan man inte utan vidare hävda att domstolen gjorde fel när den inte lät sonens vilja avgöra utgången.s. 891
23.Som framgått ansåg kammarrätten däremot att det fanns anledning att beakta den tolvåriga sonens vilja. Domstolen hänvisar till propositionsuttalanden, där bestämmelsen anges i sak motsvara vad som följer av 21 kap. 5 § FB. Enligt den bestämmelsen får verkställighet inte ske mot barnets vilja om barnet har fyllt tolv år, utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Enligt kammarrätten saknades det skäl att inte uppfatta sonens uttryckta vilja som ett uttryck för hans verkliga vilja. Vad dottern beträffar ansåg inte heller kammarrätten att hennes vilja kunde tillmätas någon avgörande betydelse på grund av hennes låga ålder.s. 891
24.Man kan hävda att det angivna propositionsuttalandet inte riktigt återspeglar intentionerna vid Haagkonventionens utarbetande. Medan konventionen lämnar det sista ordet till domstolen, uppställer bestämmelsen i FB en skyldighet att beakta barnets vilja, utom när verkställighet skulle strida mot barnets bästa. Barnets rätt att komma till tals och skyldigheten att tillmäta barnets åsikter betydelse har dock sedermera, genom antagandet av FN:s konvention om barnets rättigheter år 1989 (nedan: barnkonventionen), fått ett universellt erkännande. Denna utveckling bör beaktas även vid tillämpning av Haagkonventionen, i synnerhet som alla stater som är anslutna till Haagkonventionen (med undantag för USA) också har ratificerat FN:s barnkonvention.s. 891
25.De föregående målen kom i huvudsak att handla om när förutsättningarna för en vägransgrund enligt 12 § 2 IVL — i synnerhet i form av allvarlig risk för barnens hälsa — är uppfyllda. Någon sådan risk ansågs inte framgå av de objektiva omständigheterna i det nu aktuella målet; i denna del får prövningen anses ha varit mer summarisk. Frågan fick ny aktualitet i kammarrätten när rätten kommit kom fram till att de båda brödernas — men inte systerns — motstånd till överflyttningen skulle beaktas. Enbart det förhållandet att flickan återförs till fadern ansågs inte, mot bakgrund av att hon i stort sett hela sitt liv bott i Sydafrika tillsammans med sin far och hade en god relation till honom, föranleda bedömningen att det fanns en allvarlig risk för att en överflyttning skulle skada hennes själsliga hälsa. — Domen var dock inte enhällig. De två skiljaktiga ledamöterna ansåg en sådan risk finnas och därmed också hinder föreligga mot en överflyttning enligt 12 § 2 IVL. Som motiv angavs att flickan hade en mycket nära kontakt med sin mor och sina bröder, att hon befann sig i en ålder då kontakten med modern är mycket viktig för den psykiska utvecklingen samt att hon i flera sammanhang uttalat sig vilja bo hos modern.s. 891
26.Det rättfärdiga i att skilja ett av barnen från syskonen och den bortförande föräldern kan naturligtvis diskuteras. I och med att ett äldre barns inställning till överflyttningen kommit att bli allt mer betydelsefull synes dock sådana här resultat ofrånkomliga, utom om man tillåter hänsynen till separationens psykiska effekter genom 12 § 2 IVL slå igenom för ett yngre syskons del. Som framgått hade kammarrättens ledamöter olika åsikter i denna fråga.s. 892
Jämförelser med utländsk konventionstillämpning
1.Ett framgångsrikt instrument Med hänsyn till det stora antalet stater som har tillträtt Haagkonventionen, antalet ansökningar enligt konventionen samt konventionens förmodade avskräckande effekt brukar Haagkonventionen betecknas som ett mycket framgångsrikt instrument. Man är samtidigt mån om att understryka att den fortsatta framgången är beroende av att konventionsförfarandet förblir summariskt och att vägransgrunderna även fortsättningsvis tolkas restriktivt. Det är vidare viktigt att konventionen tolkas enhetligt i de olika staterna. Barnets bästa vid konventionens tillämpning Det har framgått att idag i det stora flertalet fall som rör stater anslutna till Haagkonventionen bortförs barnet av modern, som stått för barnets dagliga vård (avsnitt 3). Detta gäller även beträffande de fall där ett barn har bortförts till Sverige eller olovligen kvarhålls här. Eftersom utgångspunkten även i dessa fall är att barnen skall tillbaka, har många kritiska röster höjts mot konventionen. I tidningsskriverier har det hävdats att en överflyttning av barn i sådana fall inte kan vara förenlig med barnets bästa.s. 892
2.Enligt konventionens preambel är de undertecknande staterna fast övertygade om att ”barnets bästa är av största betydelse i frågor rörande vårdnaden om dem”. Med detta avses att barn i vårdnadskonflikter skall skyddas mot att bli utsatta för olovligt bortförande eller kvarhållande. Om sådant ändå inträffar kräver barnets bästa, utom i mycket exceptionella fall där domstolen får vägra överflyttning, att det tidigare rådande läget snabbast möjligt återställs. En tvist om vårdnad skall prövas i barnets hemviststat och ingen annanstans. Konventionen har med andra ord både ett preventivt syfte och ett reparativt syfte.s. 893
3.Som situationen mycket ofta framställs i ett Haagmål har den bortförande förälderns egen situation blivit ohållbar i familjens hemviststat. Denna förälder kan leva socialt mycket isolerad och saknar ofta möjligheter till förvärvsarbete i den staten. Hon (oftast) kan också tvivla på domstolarnas beredvillighet att ge henne vårdnaden om barnen, i vart fall om hon ämnar flytta till ett annat land. I en sådan situation kan det framstå som förståeligt att frestelsen att egenmäktigt ta med sig barnen och flytta till förälderns ursprungliga hemstat kan vara mycket stor. Vad som emellertid är bäst för föräldern kan komma i en uppenbar konflikt med Haagkonventionens syn på barnets bästa. I en sådan situation får förälderns intressen ge vika.s. 893
4.Det finns ett uppenbart behov av forskning om hur en överflyttning på lång sikt påverkar barn. Så länge som det inte finns tillgång till sådan forskning skall påståenden om att Haagkonventionens tillämpning riskerar att åsidosätta individuella barns bästa bemötas med stor återhållsamhet. Vägransgrunderna — även när de tillämpas restriktivt — ger ändå en viss möjlighet till individuella bedömningar. I vart fall på sikt brukar det vara bäst för barnet att tvisten prövas i hemviststaten, eftersom detta effektivast säkerställer att barnet även framöver kan ha kvar den rätt till ett personligt förhållande och regelbunden kontakt med båda föräldrarna som FN:s barnkonvention förpliktar staterna att respektera. Det är också svårt att ange hållbara grunder till varför ett bortförande av den faktiska vårdnadshavaren inte skulle bedömas lika som ett bortförande av den andra föräldern, om nu gemensam vårdnad som regel anses vara förenlig med barnets bästa även i de situationer där föräldrarna inte bor ihop. Om vägransgrunderna Av konventionens ovan i avsnitt 4 angivna vägransgrunder finns det endast två som i ett internationellt perspektiv har haft någon påtaglig praktisk betydelse, nämligen de i artiklarna 13.1.b ( 12 § 2 IVL) och 13.2 (12 § 3 IVL) reglerade situationerna. Det handlar för det första om fall där den ansökta överflyttningen vägras eftersom det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skulle skada barnets kroppsliga eller själsliga hälsa. Invändningar att överflyttningen i övrigt skulle försätta barnet i en situation som inte är godtagbar, som också omfattas av artikel 13.1.b (12 § 2 IVL), har däremot haft mycket mindre genomslagskraft. För det andra handlar det om fall där barnet självt har motsatt sig överflyttningen och barnets egen vilja har funnits böra avgöra utgången. Eftersom de allra flesta barn som bortförs (kvarhålls) är mycket unga och under en ålder då man brukar beakta barnets vilja, har dock denna vägransgrund haft mycket mindre effekt vid Haagkonventionens tillämpning. Dess betydelse anses dock ha klart ökat efter staternas tillträde till FN:s barnkonvention.s. 894
5.Vad beträffar de övriga vägransgrunderna (ovan avsnitt 4) kan kortfattat anges följande. Den i punkten (a) avsedda situationen är sällsynt: den kvarlämnade vårdnadshavaren, som inte i efterhand har samtyckt till bortförandet/kvarhållandet, brukar reagera innan ett år har gått. Dessutom skall, för att överflyttning kan vägras, den bortförande kunna visa att barnet har funnit sig till rätta i den nya miljön. Om den kvarlämnade föräldern senare samtycker till bortförandet/kvarlämnandet — punkten (b) — upphör det att handla om olovligt beteende. Den i punkten (e) avsedda grunden har knappt alls använts i konventionsstaterna, vilket är helt i linje med att bestämmelsen från början ansågs vara ett yttersta undantag av formell, snarare än reell, betydelse.s. 895
6.Avsnitt 6 visar att de svenska Haagärendena är mycket lika de övriga ländernas, både vad gäller den bortförande förälderns invändningar mot en överflyttning och vilka vägransgrunder som haft effekt vid den svenska konventionstillämpningen: vägransgrunderna i 12 § 2 och 12 § 3 IVL har visat sig ha den största ”potentialen” som skäl att hindra överflyttning. Visserligen brukar den bortförande föräldern även åberopa andra grunder, såsom att överflyttningen skulle försätta barnet i en icke godtagbar situation eller strida mot de grundläggande principerna för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, men med mycket mindre framgång. Detta framgår också tydligt av de i avsnitt 6 diskuterade målen. Skillnader mellan svensk och utländsk konventionstillämpning När Sverige jämförs t.ex. med en sådan ledande konventionsstat som Storbritannien finner man vissa skillnader. Våra domstolar synes vara mycket mer benägna att göra en ingående prövning av invändningar som går ut på att en vägransgrund enligt artikel 13.1.b — 12 § 2 IVL — är för handen än de brittiska domstolarna. Haagärendena tar som en konsekvens härav längre tid hos oss. Vidare: ju mer ingående prövning som görs, desto större synes risken/möjligheten bli att överflyttningen kommer att vägras. Handläggningen var längst i de två i avsnitt 6 behandlade mål där kammarrätten avslog ansökan om överflyttning. Dessa avgöranden kan knappast anses uppfylla kravet på en restriktiv tillämpning av artikel 13.1.b i Haagkonventionen (12 § 2 IVL). I sitt yttrande över propositionen fäste Lagrådet särskild uppmärksamhet vid förhållandet mellan principen om barnets bästa och bestämmelsen i 12 § 2 IVL. Lagrådet synes ha befarat en konflikt kunna uppstå mellan skyldigheterna enligt Haagkonventionen och principen enligt svensk lagstiftning att i frågor om vårdnad se till barnets bästa. ”Bestämmelsen i 12 § 2 punkt synes emellertid ge möjlighet att vid bedömningen av om barnet vid överflyttningen skulle försättas i en situation som inte är godtagbar beakta om verkställighet uppenbart skulle strida mot barnets bästa”, anförde Lagrådet.s. 895
7.I både det belgiska och det israeliska bortförandefallet hänvisade kammarrätten till Lagrådets uttalande, och synes där ha funnit stöd för sitt beslut att avslå ansökan om överflyttning. Det är enligt min mening svårt att värja sig mot intrycket att de aktuella domstolarna tolkat Lagrådets yttrande i enlighet med en svensk, nationell tolkning av barnets bästa i vårdnadsfrågor, vilket inte alltid är detsamma som barnets bästa enligt Haagkonventionen. Utländska studier visar att den bortförande föräldern mycket ofta åberopar just allvarlig risk för barnets psykiska hälsa som skäl att vägra överflyttning. Den vanligaste motiveringen i sammanhanget är att barnets trygghet och välbefinnande skulle allvarligt rubbas, om barnet skiljs från den bortförande föräldern som stått för dess dagliga vård. Denna vägransgrund åberopas föga förvånande flitigt beträffande just mindre barn, vars vilja inte kan tillmätas självständig betydelse. Läget verkar bekant, se ovan avsnitt 6. Flera av rättsfallen har handlat om vilken betydelse som skall tillmätas den bortförande förälderns eget ansvar för uppkomsten av de omständigheter som talar mot överflyttning, i synnerhet risken för att barnet måste skiljas från denna förälder. Budskapet är för det mesta kompromisslöst: den bortförande skall inte kunna sabotera konventionen! Stränga krav har också ställts beträffande en allvarlig risk för barnets psykiska hälsa. I engelsk praxis synes man kräva s.k. prima facie-bevis, vilket innebär att risken måste kunna konstateras redan utifrån de förhandenvarande omständigheterna.s. 896
Avslutning: klarar sig Sverige undan skampålen?
1.Uppsatsen avser att ta ställning till om det finns skäl att kritisera Sverige för dess tillämpning av Haagkonventionen. Denna kritik har delvis kunnat avfärdas (avsnitt 5). Vad gäller de övriga här diskuterade målen är bilden mer komplicerad. Det har framgått att Haagärendena ofta tar längre tid hos oss än vad som är förenligt med ett summariskt överflyttningsförfarande och att våra domstolar är benägna att göra en mer ingående prövning av åberopade vägransgrunder än vad som avsetts (avsnitten 6–7). En sådan handläggning anses vara typisk för nya konventionsstater, vars domstolar ännu inte hunnit anamma Haagkonventionens grundläggande principer och dess syn på barnets bästa. Haagkonventionen har dock vid det här laget varit i kraft i Sverige under drygt 10 år, vilket gör saken mer allvarlig.s. 897
2.Det går naturligtvis inte att hävda att Sverige bryter mot Haagkonventionen varje gång utgången blir att överflyttning vägras. Konventionen innehåller ju vägransgrunder, som öppnar möjlighet att beakta om överflyttning i det aktuella fallet är förenlig med barnets bästa. Dessa grunder skall dock tolkas konventionsenligt. Man skall inte heller bortse från att konventionen bygger på ömsesidighet — återlämnar ni barn bortförda från vårt land, så återlämnar vi också barn bortförda till oss från ert land — och förtroende mellan de anslutna staterna. Domen i både det belgiska och det israeliska ärendet innebär i grunden ett underkännande av den andra statens förmåga att garantera barnens välbefinnande och att avgöra en vårdnadstvist i enlighet med barnets bästa. De övriga i avsnitt 6 diskuterade domarna går däremot fria från kritiken, utom att handläggningen, möjligen, kunde ha varit snabbare.s. 897
3.Min slutsats är att man inte kan helt döma ut Sveriges tillämpning av Haagkonventionen, men att det finns fall där kritik är väl berättigad och där internationella reaktioner inte lär utebli. Det är också uppenbart att det fortfarande finns behov att utbilda våra domstolar samt olika experter i barnfrågor (sociala myndigheter, barnpsykologer, etc.) om Haagkonventionen och att också allmänheten bör ges större kunskaper om konventionen. Handläggningen av målen, liksom också verkställigheten av beslut om överflyttning, måste också göras mer effektiv. Det är också önskvärt med empirisk forskning om hur situationen utvecklats efter att det beslutats om överflyttning eller om avslag på ansökan.s. 898