Barnen stod i detta fall under makarnas gemensamma vårdnad och hade olovligen bortförts till Sverige från Singapore av sin svenska mor. (Haagkonventionen var inte tillämplig eftersom Singapore inte har anslutit sig till den.) I samband med den talan om skilsmässa som modern väckte vid svensk domstol yrkade hon att ensam få vårdnaden om barnen. Med hänsyn till att den aktuella domsrättsgrunden i 3 kap. 6 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (nedan: IÄL) är fakultativt utformad — ”frågor angående vårdnaden om barn … får upptagas i äktenskapsmål” — hade domstolen med hänsyn till omständigheterna kunnat avvisa moderns vårdnadsyrkande; se särskilt NJA 1997 s. 154. HD kom dock fram till att moderns handlande inte utgjorde tillräcklig grund för att avvisa hennes talan i vårdnadsfrågan. Avgörande enligt HD var att Sveriges strävanden till att motverka internationella bortföranden inte har lett till ändring av 3 kap. 6 § IÄL och att inte heller nya lagregler införts som begränsade den svenska domsrätten i vårdnadsfrågor. Avgörandet, där stor vikt fästes vid intentionerna bakom 3 kap. 6 § IÄL och det tidigare rättsläget före lagens senaste revision år 1973, andas samma sorts passivitet och bristande kreativitet som HD visade i avgörandena NJA 1974 s. 629 I och II. Se närmare, Jänterä-Jareborg, ovan not 24, s. 244–246.
Hänvisas från p. 7 (s. 881)
1.Utgången i målen RÅ 1995 ref. 99 och RÅ 1996 ref. 52 Inledningsvis hänvisades till den internationella uppmärksamhet som Sveriges påstått felaktiga tillämpning av Haagkonventionen fått. Som där påpekades handlar det om vissa äldre ärenden om påstått olovligt bortförande (kvarhållande) av barn från USA till Sverige, nämligen målen RÅ 1995 ref. 99 och RÅ 1996 ref. 52. I mera officiella expertmöten angående Haagkonventionens tillämpning har Sverige däremot — i vart fall hittills — kommit undan all allvarligare kritik.s. 879
2.Eftersom det amerikanska missnöjet fortfarande är levande trots att flera år gått sedan ärendena avgjordes av Regeringsrätten, synes det befogat att kortfattat beröra dem. För en mer ingående redogörelse av målen hänvisas i stället till en tidigare studie av mig.s. 879
3.I de båda fallen ansökte fadern om överflyttning av ett litet barn till USA under förevändningen att barnet hade olovligen bortförts hit, respektive olovligen hölls kvar här. Barnet var i de bägge fallen fött i äktenskap mellan en svensk och en amerikansk medborgare och var, följaktligen, medborgare i de båda staterna. Under årens lopp hade barnen haft sina hem i både Sverige och USA, och de befann sig i Sverige när Haagansökan gjordes. Regeringsrätten kom fram till att barnens hemvist vid den relevanta tidpunkten — dvs. när det olovliga bortförandet ägde rum eller kvarhållandet inleddes — var i Sverige. Därmed var förutsättningarna för ett olovligt bortförande/kvarhållande och överflyttningen enligt Haagkonventionen inte uppfyllda (se ovan avsnitt 2) och ansökan avslogs.s. 879
4.De båda målen illustrerar den avgörande betydelse som hemvistbedömningen har i Haagärendena och hur svårt det kan vara att i internationella situationer fastställa var ett barn har sitt hemvist. Klart besvärande är att de berörda länderna dessutom kan ha olika uppfattningar om var barnet har sitt hemvist, såsom i de nu aktuella fallen. Medan de aktuella fallen i en svensk jurists ögon upphörde att vara Haagärenden i och med att Regeringsrätten fastställde att barnens hemvist var i Sverige, kan ärendena framstå som feldömda för en amerikansk jurist som anser att hemvistet fanns i USA. Det gäller då att notera att konventionen kräver en enhetlig tillämpning och att det finns mycket litet utrymme för nationellt präglade tolkningar.s. 879
5.Glädjande från svensk synpunkt är att Regeringsrättens hemvistbedömning i RÅ 1996 ref. 52 också i utländska studier befunnits vara hållbar. Avgörandet i RÅ 1995 ref. 99 har inte fått samma internationella uppmärksamhet. Man tvingas nog att konstatera att barnets hemvist i Sverige i det målet grundades på ett betydligt mer tveksamt underlag. I situationer där ett barn har fört en mycket ambulerande tillvaro mellan två eller flera stater, är det dock även möjligt att barnets hemvist inte går att fastställa. Haagkonventionen omfattar inte sådana fall. Problemen på ett djupare plan Målen har sedan ”fortsatt” som vårdnadstvister i både USA och Sverige. Kan man ange några grundläggande brister i det svenska rättssystemet som inte har att göra med vårt sätt att tillämpa Haagkonventionen men som skulle kunna förklara, varför en utomlands bosatt förälder kan anse sig bli lätt ”överkörd” i det svenska rättsväsendet? Svaret är enligt min mening utan tvekan jakande och har tre, delvis sammanhängande, förklaringar:s. 880
6.(a) Utländska avgöranden om vårdnad gäller som regel inte i Sverige. I två olyckliga prejudikat från 1974 — NJA 1974 s. 629 I och II — slog Högsta domstolen fast att utländska vårdnadsavgöranden kan erkännas och verkställas i Sverige endast med stöd i svensk lag. Sådant lagstöd är i dagsläget begränsat och finns bara i förhållande till de nordiska länderna samt ett antal andra europeiska stater.s. 880
7.(b) Svensk domstol anses kunna ta upp vårdnadsyrkanden även när barnet har sitt hemvist i utlandet, framför allt i samband med ett mål om skilsmässa som prövas i Sverige om barnet vistas i Sverige. Detta kan till och med gälla i situationer där vårdnadsyrkandet framställs av en förälder som olovligen har bortfört barnen hit, såsom skedde i HD:s — återigen anmärkningsvärda — dom i NJA 1997 s. 196.s. 881
8.(c) Eftersom utländska vårdnadsavgöranden ofta inte gäller i Sverige kan det behövas ett svenskt avgörande; läget bedöms annars som om det över huvud taget inte fanns något avgörande. Ett sådant läge är ägnat att gynna den förälder som är missnöjd med en utländsk vårdnadsdom eller villkoren i ett i utlandet ingånget avtal om vårdnad. Man kan enligt min mening inte värja sig för intrycket att svenska domstolar vid prövningen av vårdnadsfrågor i internationella förhållanden har fäst alltför stor vikt vid de rådande omständigheterna — barnets nuvarande vistelse i Sverige, banden till omgivningen här, etc. — och bortsett från hur den rådande situationen kom till. När barnet har vistats i Sverige en längre period och anses ha anpassat sig väl till de svenska förhållandena, har det legat nära till hands att ge den svenska föräldern ensam vårdnaden om barnet. Möjligt är att 1998 års reform av vårdnadsreglerna i svensk rätt kan innebära förbättrade möjligheter för en utomlands bosatt förälder att bli delaktig i vårdnaden om barn bosatta i Sverige. Föräldrabalken utgår ju från att vårdnaden är gemensam även efter en skilsmässa. Domstolen får numera besluta om gemensam vårdnad även mot den ena förälderns vilja, vilket är en ändring i förhållande till tidigare rätt, se 6 kap. 5 § FB. I övrigt kvarstår emellertid bristerna i form av begränsad verkan av utländska avgöranden och risken för alltför generös svensk domsrätt.s. 881
9.I rådande läge är det ofrånkomligt att det kommer att finnas konkurrerande vårdnadsavgöranden i de berörda staterna. Särskilt problematiskt blir när dessa avgöranden är oförenliga: i det ena avgörandet får t.ex. modern ensam vårdnaden om barnet, medan fadern enligt det andra avgörandet är ensam vårdnadshavare. Av rädsla för att den andra föräldern tar barnet till sitt eget land där ett annat avgörande gäller, vågar kanske den förälder som har barnet i sin faktiska vård inte låta barnet umgås med den andra föräldern.s. 882
10.Att den åsidosatta föräldern i en sådan situation känner stor bitterhet och att det också kommer internationella reaktioner, när denna förälder varken kan utöva vårdnadsrätt eller rätt till umgänge, är inget att förvånas över. Det handlar emellertid knappast om en felaktig ti lämpning av Haagkonventionen, utan om en situation som Haagkonventionen inte har lyckats lösa på ett tillfredsställande sätt. Problemen med generös domsrätt och konkurrerande vårdnadsavgöranden inskränker sig inte till Sverige utan är globala till sin karaktär; motsvarande brister förekommer allmänt. Barns bristande rättsskydd över gränserna löses därför bäst genom internationellt samarbete, antingen mellan två stater eller mellan flera stater.s. 882