SOU 1996:103 del 1, s. 138. 1 0 Remissyttrande från Naturvårdsverket 1996-10-15, s. 41. 1 1 Remissyttrande från Lunds Universitet 1996-10-11, s. 41f. och 45 f. 1 2 A.a. s. 46. 1 3 Detta tillägg ska alltså inte förväxlas med ”ventilen” i 10 kap. 6 § (”obetydligt bidrag”). 1 4 Naturvårdsverkets skrivelser 1997-03-26 och 1997-11-20. 1 5 Prop. del 2, s. 118. 1 6 Prop. del 1, s. 360. 1 7 Prop. del 2, s. 122. 1 8 Här går det inte längre att använda sig av mitt exempel med A, B och C som ska stå för 80 % av kostnaden för efterbehandlingen av ett område. I kommentaren till miljöskadelagen illustrerar Eriksson den civilrättsliga begränsningsregeln med följande exempel: Två personer orsakar en och samma skada och blir sålunda solidariskt skadeståndsskyldiga. Efter jämkning fastställs deras respektive delar till 50 % vardera. I denna situation är det inte möjligt för den skadelidande att kräva var och en på mer än dessa 50 %. Beror jämkningen på medvållande, är 50 % det absoluta tak som den skadelidande kan få ut eftersom han själv ska stå för resten. Beror däremot jämkningen på förhållanden på de ansvarigas sida, kan han först söka A på 50 % och därefter B på ytterligare 50 % och därigenom få ut full kompensation för skadan. (Eriksson, A: Rätten till skadestånd vid miljöskador. Fritzes förlag, 1:2 uppl. 1995, s. 93.) Ett liknande exempel ges i SkL-kommentaren (Bengtsson, B – Nordenson, U – Strömbäck, E: Skadestånd. Liber, 3:e uppl. 1985, s. 242 f.). 1 9 Eriksson s. 98. 2 0 Egentligen bara vid medvållande, se Eriksson s. 98y (2 kap. 2 och 3 §§), s. 101ö (6 kap. 2 §) och 101m (3 kap. 6 §). 2 1 Prop. del 2, s. 120. 2 2 Det är detta som avses i förarbetsuttalandet: ”Det skall göras en samlad skälighetsbedömning. Denna kan alltefter omständigheterna leda till fullt, jämkat eller inget ansvar.” (prop. del 2, s. 122.) 2 3 Detta är också såvitt jag förstår Lagrådets tolkning av regeln om solidariskt ansvar (prop. del 2, s. 473). 2 4 Eckhoff kallar detta lagstiftningens ”reella hänsyn”. Han menar att dessa är en av de rättskällefaktorer som är tillåtna att använda sig av i juridisk argumentation, vilka är sju till antalet: Lagtexten, förarbeten, rättspraxis från domstolarna, andra myndigheters praxis, allmän sedvana, den juridiska litteraturen (doktrinen) samt ”reella hänsyn”. Med det sistnämnda uttrycket avses ”vurderinger av hva som er rettferdig, rimelig eller formålstjenlig”, ett slags värdering av ”resultatets godhet”; dels i förhållande till konsekvenserna för rättsregeln (innehållsmässigt och rättstekniskt), och dels i förhållande till lösningen i den konkreta situationen. Med andra ord är det fråga om en värdering utifrån de intressen och ändamålsöverväganden som lagstiftningen är till för att främja. (Eckhoff, T & Helgesen, J E: Rettskildelære. Tano Aschehoug, 4:e uppl. 1997, s. 23 f. och kapitel 14:III.) 2 5 Ett presumtionsansvar likt det som föreslogs av Miljöbalksutredningen. 2 6 Ett begränsat solidariskt ansvar som innebär att miljömyndigheten kan vända sig till den som stått för den största andelen av föroreningen eller den förorenare som sist hade rådighet över marken (43 § 3 st. jordforureningsloven). 2 7 Art. 4, jfr med art. 24 Bundes-Bodenschutzgesetz. 2 8 Prop. del 2, s. 278. 2 9 29 och 30 § förordningen (1998:899) om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd. 3 0 Detta tillvägagångssätt framgår inte i sin helhet av 26 kap. 18 §, då det inte finns någon anvisning om hur kostnadsfördelningen ska gå till i dessa fall. Jag menar emellertid att här kan ledning hämtas ur 26 kap. 22 § och den praxis som finns under miljöskyddslagen när det gäller samordnade recipientundersökningar. Detta betyder att först tas ett beslut om rättelse, och därefter ytterligare ett om kostnadsfördelning. 3 1 Detta framgår av det s.k. Fotokemifallet, NJA 1984 s. 602. Se vidare om detta rättsfall under avsnitt 4.2. 3 2 SvJT 1998 s. 888 f. 3 3 Själva utformningen av den engelska lagstiftningen är dock monstruös till sin omfattning och knappast något att ta efter. Trots att den omfattar närmare 200 sidor detaljreglering i förordningar och föreskrifter finns även här åtskilliga frågetecken att klara ut. 3 4 Förslaget liknade det förslag om särskild talan enligt 29 b § ML som Miljöskyddsutredningen på sin tid lämnade (SOU 1983:20). Före tillkomsten av miljöskyddslagen hade f.ö. miljömyndigheterna en sådan särskild talerätt enligt 11 kap. 17 § 47 punkten i 1918 års vattenlag. 3 5 Darpö, J: Vem har ansvaret? SNV Rapport 4354, Naturvårdsverket 1994. Efter att ha börjat som doktorand vid Juridicum i Uppsala, publicerade jag också delar av rapporten i uppdaterat skick några år senare i Miljörättslig tidskrift; se Darpö, J: Ansvaret för efterbehandling av förorenade områden. MRT 1996:2 s. 150, Åmyra förlag 1997. 3 6 Här bör dock påpekas att det i civilrättsliga sammanhang inte är helt klart vad som ligger i detta uttryck. Vägledande rättspraxis saknas i stort sett. I förarbetena till miljöskadelagen finns å ena sidan uttalanden som friar den markägare på vars marker någon tippar avfall i smyg (prop. 1985/86:83, s. 53). Å andra sidan finns i den föregående utredningen uttalanden som — med hänvisning till äldre rätt — kan tala för att uttrycket ”verksamhet” ges en vidsträckt tolkning (SOU 1983:7 s. 48, min kursiv): Ägaren av en fastighet eller en byggnad använder den naturligtvis, när han utövar en verksamhet där som stör grannarna eller förvarar egendom som orsakar störningar (t.ex. en läckande oljetank som förorenar grannarnas mark). Som jag har förstått rättsläget, kan en markägare i många ”förvaringsfall” ådra sig även ett civilrättsligt ansvar — åtminstone efter en tids passivitet. Om det är fråga om ett objektivt ansvar enligt 32 kap. MB, eller ett oaktsamhetsansvar enligt SkL, överlåter jag till andra att uttala sig om. 3 7 SNV-rapporten s. 96. Se även MRT-artikeln s. 200 ff. 3 8 KN 263/84. 3 9 ”Hörneforsbeslutet” var inte ett, utan flera; KN 125/84, KN 34/87, regeringens beslut (MED 1988-03-24:4), KN 60/90 och KN 141/91. 4 0 Dessa beslut finns refererade i SNV-rapporten och MRT-artikeln, hänvisningar till de viktigaste finns i min SvJT-artikel, s. 880. 4 1 Se beslutet om Tippen, SvJT-artikeln s. 893, not 50. 4 2 RÅ 1998 ref. 26. 4 3 Westerlund, S: Miljöskyddslagen — en analytisk lagkommentar. (Åmyra förlag 1990), s. 29 och första upplagan av Bjällås, U – Rahmn, T: Miljöskyddslagen. Handbok i miljörätt. (Publica 1991), s. 141 ff. 4 4 Nilsson skriver att denna beskrivning av rättspraxis är ”mycket omdiskuterad” (SvJT 1999 s. 1003). Jag antar att han menar att han inte gillar denna praxis. Jag har nämligen svårt att tro att han på allvar vill hävda att den stabila rättspraxis som utvecklats av Koncessionsnämnden och som godtagits av Regeringsrätten, inte är uttryck för gällande rätt enligt miljöskyddslagen. Även med hänvisning till en tio år gammal artikel av Delin, skulle en sådan inställning vara uttryck för en för mig obekant juridisk metod och rättskällelära. 4 5 Prop. del 2, s. 327m. 4 6 Prop. del 1, s. 361y och 603y och del 2, s. 107y och 385m. 4 7 Rubenson, S: Miljöbalken — Den nya miljörätten. Publica 2:a uppl. 1999, s. 70m, där han skriver: ”Begreppet miljöfarlig verksamhet har också förtydligats i propositionen (del 2, s. 107) i det att de s.k. förvaringsfallen uttryckligen skall betraktas som användning av marken.” 4 8 Bengtsson, B: Speciell fastighetsrätt — Miljöbalken. Iustus 7:e uppl. 1999, s. 184ö. 4 9 Denna tidsgräns återfinns i 8 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken och avser endast reparativt ansvar enligt 2 kap. 8 § och 10 kap. 2 § MB. 5 0 I dessa fall får tillsynsmyndigheten istället tillämpa 26 kap. 22 § MB. 5 1 Förutom i SvJT-artikeln har jag skrivit om detta i Miljöbalksutbildningens material Miljö och hälsa, del 3, kapitel 3: Förorenade områden. (december 1998). 5 2 Detta tycker jag klart framgår av min förra SvJT-artikel, se bl.a. s. 883y och 884ö. 5 3 Jag uppfattar det som att Nilsson i princip håller med mig om detta, se SvJT 1999 s. 1005hö sp. y. 5 4 KN B 31/91 och B 250/92. 5 5 Om det förorenade området har förvärvats efter ikraftträdandet av miljöbalken kan emellertid under vissa förutsättningar fastighetsägaren bli ansvarig enligt 10 kap. 3 §, men det är en annan sak. 5 6 Se Bjällås-Rahmns första upplaga av deras bok om miljöskyddslagen, Publica 1991, s. 142 samt Miljöskadeförsäkringsutredningens betänkanden SOU 1992:135 och SOU 1993:78. Såväl min SNV-rapport (1994), som MRT-artikel (1996) innehåller dessutom en utförlig genomgång av nämndens praxis i konkursfall. 5 7 För hänvisning till debatten inom doktrinen, se Möller i Insolvensrättsligt forum s. 95, not 1. Möller är väl egentligen den förste civilrättaren som erkänner att det är fråga om en ”stabil praxis” (s. 96). Ett genomgående drag i den tidigare civilrättsliga litteraturen har istället varit att åberopa Bengtssons särskilda yttrande i det s.k. Fotokemifallet (se nästa avsnitt), där han uttalar viss tveksamhet till denna praxis. 5 8 SOU 1993:78 s. 147ff. Utredare var KN:s dåvarande generaldirektör, Rolf Strömberg. Den rapport som Strömberg åberopar i citatet är utredningens delbetänkande, SOU 1992:135. Det regeringsavgörande som nämns i citatet gällde Hässleholms Verkstäder. 5 9 Nilsson (SvJT 1999 s. 1003 f.) menar att man inte kan dra några slutsatser alls utan anser istället att Bengtssons särskilda yttrande i Fotokemimålet tyder på att KN:s praxis inte är ”rättsenlig”. Möller menar att KN:s praxis kan sägas ha godtagits av Regeringsrätten i och med avslaget på resningsansökan, däremot ”kan några materiella slutsatser knappast dras av Högsta domstolens bedömning i utmätningsmålet NJA 1984 s. 602 (Fotokemi), eftersom prövningen där bara gällde frågan om det administrativa beslutet var ’uppenbart felaktigt’”. (s. 97). 6 0 Andra exempel på detta är den ”genomsyn” som Regeringsrätten utvecklat för att finna den skattemässigt egentliga innebörden av transaktioner som i och för sig varit civilrättsligt giltiga. Har jag förstått saken rätt, utgör även Regeringsrättens alldeles färska dom om konkursbos ansvar för arbetsgivaravgifter (Regeringsrätten 2000-04-12, mål nr 6161-1998) ett visst stöd för detta synsätt. 6 1 Se Backer, I L: Innføring i naturresurs- og miljørett. Ad Notam Gyldendal, 3:e uppl. 1999, s. 32. 6 2 Eckhoff & Helgesen, s. 229 f. Se även not 24. 6 3 Denna min slutsats stöds av Möller som skriver (s. 98): ”Med Darpö får sägas att det är svårt att tolka denna bestämmelse på annat sätt än att den inbegriper samtliga de som bedriver miljöfarlig verksamhet enligt 9 kap. 1 § (jfr 1 § ML) även i begreppets passiva mening. Utgår vi från att ordet ”verksamhet” betyder detsamma i 2 kap., 9 kap. och 10 kap. MB, samt i olika bestämmelser inom 2 kap. MB, synes denna slutsats vara ofrånkomlig.” 6 4 Citatet av Möller i föregående not fortsätter: ”För konkursfallet kan det innebära att konkursboets nuvarande ansvar att i preventivt syfte bortforsla och omhänderta förvarat miljöfarligt avfall utvidgats till att omfatta även t.ex. återställande av ett markområde som blivit förorenat av samma avfall före konkursen. Det är dock tveksamt om en sådan utvidgning är avsedd, och även andra tolkningsalternativ synes vara möjliga. Klart är under alla förhållanden att konkursboets ansvar enligt miljöbalken inte är snävare än enligt miljöskyddslagen.” 6 5 Uttrycket är Håstads och avser att boet får stå för bortskaffandet av avfallet eftersom fastigheten ökar i värde efter detta, något som kommer borgenärerna till godo (Insolvensrättsligt Forum s. 120). 6 6 Detta är en kritik som såväl Nilsson, som Möller och Håstad utvecklar. Vid Insolvensrättsligt Forum förespråkade de två senare olika ändringar i förmånsrättsordningen för att åstadkomma att regleringen blir mera ”träffsäker” i detta avseende. 6 7 Dessa tankegångarna finns något utförligare beskrivna i mitt inlägg på Insolvensrättsligt forum (s. 114 ff.). 6 8 Bestämmelsen om ekonomisk säkerhet har sina rötter i naturvårdslagen (1964:822). Det hittills vanligaste sättet att ställa sådan säkerhet har varit deponering, borgen eller bankgaranti. Årskostnaden för de senare är c:a 1,5–2 % av det belopp som garantin gäller för. Se Hamilton, W: Ekonomisk säkerhet vid miljöfarlig verksamhet. Juridisk Tidskrift 1997–98:1, s. 118. 6 9 Miljöbalksuppföljningskommittén (M 1999:03), dir. 1999:109. Ordförande är lagmannen vid Miljööverdomstolen, Ulf Bjällås.
Hänvisas från p. 3 (s. 484)
1.skall utföra eller bekosta de efterbehandlingsåtgärder som på grund av föroreningar behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller för miljön. När ansvarets omfattning skall bestämmas skall det beaktas hur lång tid som förflutit sedan föroreningarna ägde rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt. Om en ansvarig visar att han bidragit till föroreningarna endast i begränsad mån, skall även detta beaktas vid bedömningen av ansvarets omfattning. (…) 6 § Om flera verksamhetsutövare är ansvariga enligt 2 §, skall de svara solidariskt i den utsträckning inte annat följer av att ansvaret är begränsat enligt 4 § första stycket. En verksamhetsutövare som visar att hans eller hennes bidrag till föroreningen är så obetydlig att det inte ensamt motiverar efterbehandling skall dock ansvara endast för den del som motsvarar bidraget. (…) Jag har tidigare inte sett kombinationen av dessa regler som särskilt problematisk. Uttrycket ”ansvaret är begränsat” har jag tolkat som att det avser det totala ansvaret för samtliga de verksamhetsutövare som bidragit till en förorening. När ansvaret ska fördelas över flera förorenare har jag sett framför mig en tillämpning av 10 kap. 4 § som denna: Först fastställer man vad som är miljömässigt motiverat när det gäller efterbehandlingen av ett förorenat område. Därefter bedömer man var och ens andel efter en skälighetsavvägning mot subjektiva faktorer i de enskilda fallen. Om flera har bidragit till en förorening, kanske man finner att A ska stå för 40 % av den miljömässigt motiverade kostnaden, B för 30 % och C för 10 %. Resterande andel (20 %) får det allmänna stå för. Det solidariska ansvaret skulle då täcka dessa verksamhetsutövares 80 %. C skulle måhända kunna åberopa ”ventilen” i 6 § 1 st. 2 men. och därför inte behöva stå för de andras delar. Mot A eller B skulle däremot miljömyndigheten kunna kräva kostnadstäckning upp till de skäliga 80 %. På så vis har jag sett begränsningsregelns funktion att ge en totalram för det solidariska ansvaret.s. 483
2.Det finns emellertid en helt annan och civilrättsligt inspirerad tolkning av regeln. Utifrån förarbetena har denna tolkning onekligen viss fog för sig. Detta hänger samman med begränsningsregelns förhistoria, som jag därför måste redogöra kort för.s. 484
3.Miljöbalksutredningens förslag i denna del hade en annan inriktning i det att man föreslog en ”presumtionsregel” i 30 kap. 2 § 3 st. MBf. Ansvaret skulle vara solidariskt i den mån som verksamhetsutövaren inte kunde visa att han endast hade orsakat en del av föroreningen. I det senare fallet skulle han endast svara för denna del. Kritik riktades mot förslaget under remissbehandlingen. Naturvårdsverket ville att ”ventilen” endast skulle gälla för obetydligheter. Lunds universitet levererade en ingående kritik och gav även ett eget förslag på utformningen av bestämmelserna om förorenade områden. Å ena sidan kritiserade universitetet parallellerna mellan reglerna om ansvar för förorenade områden och reglerna om skadestånd för miljöskada. Det var fråga om skilda ansvarstyper och därför ”naturligt att avvikande principer tillämpas”.Å andra sidan hämtade universitetets förslag en del tankegods från de civilrättsliga reglerna. Så föreslog man exempelvis angående begränsningsregeln (kursiv i original): ”Av 30 kap. 3 § lär följa att efterbehandlingsansvaret kan gå olika långt i fråga om de ansvariga: för den ene kan det ”skäligen fordras” ett omfattande ansvar för utrednings- och efterbehandlingskostnader, för den andre kan ansvaret bli mildare. Den senare kan naturligtvis inte på grund av bestämmelsen i 30 kap. 2 § 3 st. andra meningen åläggas att betala lika mycket som den förre; ansvaret begränsas enligt 3 §. I de motsvarande bestämmelserna i 6 kap. 3 § skadeståndslagen och 8 § 1 st. miljöskadelagen görs undantag från det solidariska ansvaret i begränsningsfall. Rimligen bör detsamma ske i miljöbalksregeln. Där bör alltså, efter mönster av de nämnda lagrummen, anges att de ansvariga skall ”ansvara solidariskt i den utsträckning inte annat följer av att begränsning gäller i det efterbehandlingsansvar som åligger någon av dem” eller, med en något mer lättläst formulering: ”…följer av att efterbehandlingsansvaret för någon av dem begränsas enligt 3 §”. I lagrådsremissen hade reglerna om förorenade områden placerats i 10 kapitlet. Departementet hade också tagit intryck av såväl Naturvårdsverkets som Lunds universitets förslag. Efter synpunkter från Lagrådet gjordes dessutom ett tillägg i 10 kap. 4 § som innebar att man vid skälighetsavvägningen även skulle beakta att en verksamhetsutövare bidragit till en förorening ”i begränsad mån”. Däremot tog man i den fortsatta departementsbehandlingen ingen notis om Naturvårdsverkets varningar om att den valda formuleringen av begränsningsregeln i 10 kap. 6 § var otydlig i förhållande till skälighetsregeln och att det borde klargöras att den avsåg det ”total(a) ansvar som kan utkrävas efter en skälighetsavvägning enligt 10 kap. 4 §.” Den slutliga utformningen av 10 kap. 6 § anslöt till den formulering som Lunds universitet hade föreslagit. I förarbetena uttalas också — visserligen bara på ett allmänt plan — att man delvis har följt universitetets förslag. Förarbetena i övrigt är inte klargörande om hur man ska tolka begränsningsregeln. Rent allmänt utgår man ifrån att regeln om solidariskt ansvar ska göra det möjligt för miljömyndigheterna att vända sig emot en av flera förorenare för att söka kostnadstäckning för samtligas andelar. Man uttalar också, som tidigare nämnts, att regeln kan motiveras med att en sådan fördelningsprincip gäller enligt de civilrättsliga reglerna i 32 kap. MB. I förarbetena uttalas dock att överensstämmelsen mellan det offentligrättsliga och det civilrättsliga ansvaret inte är fullständig, något som kan beaktas vid just skälighetsavvägningen. När det sedan gäller den närmare tillämpningen av begränsningsregeln sägs följande: ”Verksamhetsutövare som bidragit till föroreningen skall svara solidariskt i likhet med vad som gäller enligt 32 kap. 8 §. (…) Att ansvaret enligt 4 § första stycket är begränsat innebär att om en bedömning enligt 4 § första stycket skulle medföra att det inte är skäligt att utkräva mer än ett begränsat ansvar för någon eller några av de ansvariga så skall inte det solidariska ansvaret få till följd att ansvar utöver begränsningen utkrävs.” Den civilrättsligt inriktade tolkningen av begränsningsregeln går ut på att om skälighetsavvägningen enligt 10 kap. 4 § medför att ansvaret ”jämkas” för någon adressat, kan han inte i någon situation tvingas att bidra med mera än denna andel. I det exempel som gavs ovan med tre adressater, kan alltså A aldrig tvingas att stå för mer än 40 %. På så vis skulle regeln om solidariskt ansvar ”kopplas ur” till förmån för de adressater vars ansvar är jämkat. Detta är helt i enlighet med grundprinciperna i den allmänna skadeståndsrätten och kommer till uttryck såväl genom 6 kap. 3 § skadeståndslagen (SkL), som 32 kap. 8 § MB (tidigare 8 § miljöskadelagen). Är någons ansvar på detta vis jämkat på grund av förhållanden på den skadeståndsskyldiges sida (barn och ungdom, psykisk sjukdom, oskäligt ekonomiskt betungande enligt 2 kap. 2 och 3 §§ resp. 6 kap. 2 § SkL), eller på den skadelidandes sida (medvållande enligt 6 kap. 1 § SkL), gäller denna begränsning även i förhållande till det solidariska ansvaret. Är det fråga om flera skadevållare vilkas ansvar är jämkat på detta vis, slår begränsningen lite olika beroende på om den är motiverad av hänsyn till den skadeståndsskyldige, eller beror på medvållande. I det förra fallet kan den skadelidande kumulera ersättningarna från de olika ansvariga upp till full kompensation. Om jämkningen däremot beror på medvållande utgör begränsningen ett absolut tak för vad den skadelidande kan få 2.3 Tolkningsalternativen Överförd till reglerna i 10 kap. MB skulle en civilrättsligt inriktad tolkning enligt ovan onekligen få radikala konsekvenser. Miljömyndigheten skulle i vårt exempel aldrig kunna få ut mer än 40 % av A, 30 % av B och 10 % av C; något solidariskt ansvar skulle det inte bli fråga om. Med detta resonemang skulle alltså lagstiftaren först ha infört en regel, och sedan en annan med motsatt effekt. Regleringen skulle med andra ord vara meningslös! Med detta resultat för ögonen, tycker jag att man måste fråga vad det är som brister i resonemanget. Detta är inte särskilt svårt att se; utgångspunkterna för den civilrättsliga regleringen om skadestånd och den offentligrättsliga om förorenade områden är nämligen helt olika, och jämkning är något helt annat än skälighetsavvägning. Den självklara utgångspunkten i den förra regleringen är att någon eller flera ansvariga har orsakat en och samma skada, för vilken var och en är skyldig att betala skadestånd upp till full kompensation. Denna skyldighet gäller fram till dess att anspråken preskriberas. Jämkning är något som sker endast i undantagsfall. Detta gäller i allmänhet och det gäller i än högre utsträckning vid miljöskada. Som Eriksson påpekar, utrymmet för jämkning vid tillämpningen av reglerna i miljöskadelagen är mycket begränsade. Detta blir särskilt tydligt om man leker med tanken på att miljöskadan orsakas vid industriell verksamhet och det är staten/miljömyndigheten som uppträder som skadelidande.s. 484
4.Utgångspunkten för den offentligrättsliga regleringen är som sagt helt annorlunda. Denna lagstiftning syftar till att skydda det allmänna intresset av en god miljö och är utformad efter det särskilda förhållande som råder mellan myndigheterna och de enskilda. Detta har präglat regleringen såväl när det gäller de materiella reglerna, som modellen för genomförandet. När det gäller reglerna i 10 kap. MB syftar dessa till att förorenaren ska svara för den undersökning och den efterbehandling som anses skälig i det enskilda fallet. Den ”tvåstegsteknik” som används för att fastställa ansvaret — eller snarare: den offentligrättsliga plikten — är väl inarbetad sedan miljöskyddslagen och dess föregångare: Först fastställs vem som är den rätte adressaten för kraven och därefter fastställs omfattningen av ansvaret efter en avvägning av olika faktorer av objektiv och subjektiv karaktär. Detta har markerats i 10 kap. genom att här har införts en helt egen skälighetsregel med avseende på reparativa krav, 10 kap. 4 § MB. Denna skälighetsavvägning ingår alltid som en del av fastställandet av ansvarets omfattning när det gäller de förvaltningsrättsliga kraven. Eller som det uttrycks i förarbetena: ”Det bör i sammanhanget observeras att en skälighetsprövning enligt 4 § alltid skall göras när efterbehandlingsansvarets omfattning bestäms.” och ”En bedömning som måste göras är hur långt efterbehandlingsåtgärder skall sträcka sig och vilket ansvar som det är skäligt att ålägga den efterbehandlingsansvarige.” Lagtexten och förarbetena nämner en del av de faktorer ska vägas in i denna bedömning; den risk för människor och miljö som föroreningarna medför, kostnaden för efterbehandlingsåtgärderna, följsamheten med villkor och aktsamhetsnormer vid tiden för utsläppen, tidsaspekten (eftersom de offentligrättsliga kraven inte är föremål för preskription), vars och ens bidrag till föroreningarna i ett område osv. Även andra omständigheter kan naturligtvis vägas in i denna bedömning. Som nämnts tidigare, bör man nog också vara öppen för att utfallet av skälighetsavvägningen kan variera beroende på antalet verksamhetsutövare som har bidragit till en förorening. Skälighetsavvägningen syftar till att göra en samlad bedömning av ansvarets omfattning i det enskilda fallet. Utfallet kan bli att en adressat får stå för hela den miljömässigt motiverade efterbehandlingskostnaden i ett område, bara en del eller att han går fri. Detta är som synes något helt annat än de skadeståndsrättsliga jämkningsreglerna, som ju som sagt avser undantagssituationer.s. 487
5.Situationen för den rättstillämpare som ska använda begränsningsregeln i 10 kap. 6 § är följaktligen inte enkel. Ordalydelsen ger i sig inte mycket ledning, uttalandena i propositionen kan tydas på olika sätt. Regelns förhistoria, och det faktum att man valt en formulering som ansluter till den civilrättsliga motsvarigheten i 32 kap. 8 §, talar för en civilrättslig tolkning. Emot detta står att en sådan tolkning helt går på tvärs emot intentionerna med den valda regeln, som ju är avsedd som en förenklingsregel till förmån för miljömyndigheten; myndigheten ska kunna rikta kraven emot en av flera adressater som för en tid får stå för de övrigas andelar. En civilrättslig tolkning strider också emot den allmänna utformningen och uppbyggnaden av det offentligrättsliga ansvaret enligt 10 kap. MB. Man kan nog i och för sig tänka sig situationer där en ”civilrättsligt inspirerad” tillämpning av regeln skulle kunna fungera i överensstämmelse med lagstiftningens syfte. Jag tror emellertid att dessa situationer riskerar att bli konstruerade undantag som bekräftar att regeln om solidariskt ansvar är utan praktisk funktion. Vad som ytterligare talar emot en civilrättslig tolkning är det faktum att det solidariska ansvaret i 10 kap. ju avser föroreningarna i ett område, även om skadan är delbar. Här kan det ju vara möjligt att spåra de olika föroreningarna till skilda adressater (tungmetaller för sig, kolväten för sig osv.). Även av denna orsak kan man förvänta sig betydligt flera situationer där varje adressat för sig endast har ett delansvar (kvotdel av den miljömässigt motiverade kostnaden för efterbehandling), jämfört med situationen då var och en som utgångspunkt har fullt ansvar för en skada som är odelbar. Samtidigt är den lösning som valts för 10 kap. den enda rimliga med tanke på själva miljöproblemet. För att uppnå bästa miljövårdsresultat och miljöekonomi bör förorenade områden i normalfallet undersökas och efterbehandlas i ett sammanhang. Själva syftet och resultatet av en reglering är ju också viktiga tolkningsfaktorer att beakta vid rättstillämpningen. Frågan är om inte dessa synpunkter i själva verket borde väga betydligt tyngre än de förhållandevis vaga förarbetesuttalanden som gjordes i lagstiftningsarbetet.s. 488
6.Mina slutsatser av resonemanget ovan är två. För det första menar jag att en offentligrättslig tolkning av regeln är den rimligaste, eftersom endast den är förenlig med systemet i sin helhet. För det andra bör ordalydelsen i 10 kap. 6 § ändras snarast så att det klart framgår att det solidariska ansvaret omfattar det totala skälighetsutrymmet för samtliga adressater. Ett alternativ vore naturligtvis att frångå det solidariska ansvaret, en lösning som jag menar vore den bästa. Skälen för denna min inställning har emellertid ingenting med begränsningsregeln att göra. 2.4 Egen kritik Den vanligaste modellen för ansvarsfördelning i den offentligrättsliga lagstiftningen i Europa om förorenade områden bygger på att ansvaret fördelas efter vars och ens andel i föroreningen. Dessa regler kombineras ofta med förenklingsregler av typen att ansvaret kanaliseras till den senaste verksamhetsutövaren. Solidariskt ansvar förekommer, men är ovanligt. Exempel på detta i olika varianter finns emellertid i EU:s vitbok om ersättningsansvar för miljöskador, och i den helt färska danska Jordforureningsloven. Som jag har förstått den nya tyska Bundes-Bodenschutzgesetz, blir konsekvenserna liknande genom dess uppdelning mellan primära adressater för lagens krav och slutligt ansvariga vid kostnadsfördelning. Den dominerande modellen bygger dock som sagt på att myndigheten måste adressera kraven mot var och en som faktiskt har bidragit till en förorening, åtminstone där detta är möjligt. Jag menar att en sådan ordning som bygger på ”modifierad proportionalisering”, också är den som bäst lämpar sig för verksamhetsutövares ansvar för förorenade områden enligt miljöbalken.s. 489
7.Det viktigaste skälet för en ordning med solidariskt ansvar är att den medför en förenkling; miljömyndigheten ska kunna välja en av flera ansvariga för att få ut den miljömässigt motiverade efterbehandlingen. Komplicerade frågor om orsakssammanhang och ansvarsfördelning lämnas därhän till de inblandade förorenarna att göra upp om. Tanken är att eftersom denna form av förenklingsregler förekommer till förmån för enskilda skadelidande, borde de också fungera när miljömyndigheten står för kraven. Jag menar emellertid att denna förutsättning för lagstiftningen delvis brister; en allmän regel om solidariskt ansvar fungerar nämligen inte särskilt bra tillsammans med ett system där ansvarets omfattning fastställs efter en skälighetsbedömning. Jag tror tvärtom att det i många situationer inte alls blir fråga om någon förenkling, något som har att göra med de rättssäkerhetskrav som enskilda kan ställa när de är föremål för förvaltningsrättsligt grundade myndighetsingripanden.s. 490
8.Den normala modellen för genomförande av kraven enligt miljöbalken bygger på att en myndighet förelägger adressaten att vidta vissa åtgärder med stöd av 26 kap. 9 § MB. Sådana förelägganden måste avse konkreta krav på åtgärder. Detta gör att det i efterbehandlingssituationer många gånger är lämpligare att tillsynsmyndigheten själv utför åtgärderna på de ansvarigas bekostnad, t.ex. när det finns flera adressater eller när endast en del av ansvaret kan utkrävas från en adressat för kraven. Bestämmelser om sådan myndighetens ”rättelse på den felandes bekostnad” återfinns i 26 kap. 18 § MB. Förutsättningen för att använda detta instrument är bl.a. att åtgärderna brådskar eller att det annars finns särskilda skäl. Det förra är inte så vanligt när det gäller undersökning eller efterbehandling av förorenade område. Svårigheten att fördela ansvaret för dessa åtgärder nämns emellertid uttryckligen i förarbetena som exempel på det senare, dvs. särskilda skäl. Så kan beslut om rättelse tas direkt när det är fråga om flera olika och efterföljande åtgärder som ska vidtas, flera ansvariga är inblandade eller annat som gör att genomförandet bör ske i ett sammanhang och under en huvudman. Utförandet kan ske genom att myndigheten själv låter utföra åtgärderna eller beslutar att en av de ansvariga ska utföra dessa på övrigas bekostnad. I dessa fall kommer kostnaden för åtgärderna att förskotteras av tillsynsmyndigheten eller genom särskilt anslagna allmänna medel. Ett formellt — skriftligt — beslut om rättelse ska alltid fattas och underlaget ska kommuniceras med de ansvariga. Ett sådant beslut förses normalt med ett s.k. verkställighetsförordnande, dvs. en föreskrift om att det gäller omedelbart även om det överklagas (26 kap. 26 §). När åtgärderna är utförda, fastställs den slutliga kostnadsfördelningen gentemot den eller de ansvariga genom ett särskilt beslut. Detta beslut är separat överklagbart inom den vanliga linjen länsstyrelse — miljödomstol — Miljööverdomstolen. Så här långt är adressaten oförhindrad att överklaga såväl den rättsliga grunden för beslutet, som själva utförandet av åtgärderna. Han kan t.ex. hävda både att han över huvud taget inte är ansvarig för åtgärderna och att utförandet har varit onödigt kostbart. När väl beslutet om kostnadsfördelning har blivit slutligt avgjort, utgör detta emellertid en utmätningsbar exekutionstitel. Även denna kan överklagas, i detta fall till allmän domstol. I detta mål kan dock bara lagligheten i beslutet ifrågasättas.s. 490
9.Min poäng är att i detta system fungerar en regel om solidariskt ansvar ”förenklande” endast när det är fråga om en adressat för kraven, vilket naturligtvis är en paradox. Så fort som flera adressater är inblandade, måste nämligen samtliga beredas möjlighet att göra sin stämma hörd i förvaltningsprocessen. Detta gäller ju i synnerhet i de situationer då omfattningen av ens ansvar inte kan fastställas utan att samtidigt klargöra de andras andelar. Som framgått av mitt resonemang i föregående avsnitt, kan detta ofta bli fallet; att A skulle stå som adressat för myndighetens krav på 80 % av den miljömässigt motiverade efterbehandlingen kan ju inte fastställas utan att klargöra inte bara hans andel (40 %), utan även B:s (30 %) och C:s (10 %). Och då blir följaktligen den retoriska frågan: Om nu myndighetens krav gentemot A inte kan fastställas utan att blanda in övriga förorenare i beredningen av beslutet — vari består då förenklingen? Skulle man inte lika gärna kunna direkt fördela ansvaret mellan dem som bidragit till föroreningen?s. 491
10.En sådan proportionalisering är också lättare att förena med en av de grundläggande utgångspunkterna för en reglering av själva miljöproblemet. Som nämnts tidigare, ett förorenat område måste normalt åtgärdas i ett sammanhang, oavsett om de olika förorenarnas bidrag är urskiljbara eller inte. Detta är något helt annat än den civilrättsliga bestämningen av ”samma skada”. ”Skadan” är alltså ofta betydligt vidare i de förra fallen och ansvarsreglerna bör utformas med detta för ögonen. Nu förespråkar jag inte ett system som bygger på renodlad proportionalisering, utan menar att det måste kompletteras med förenklingsregler. Sådana kan motiveras såväl utifrån verksamhetsutövarnas perspektiv, som att de underlättar miljömyndighetens arbete. En grundläggande förenklingsregel är att ansvaret i många fall kanaliseras till den senaste verksamhetsutövaren. En annan är solidariskt ansvar i de fall som vars och ens andel i en förorening inte går att urskilja. Ett alternativ till detta kan vara kvotdelar beroende på olika faktorer som storleken på verksamheten och hur lång tid som den funnits i området osv. Även andra förenklingar kan användas så länge som de är tydliga, förenliga med det förvaltningsrättsliga genomförandet och garanterar den enskilde adressaten rättssäkerhet. De funderingar som jag hade angående tillämpningen av 10 kap. 6 § MB i min föregående artikel i denna tidskrift, kan i själv verket betecknas som grundade på ”modifierad proportionalisering”. Andra länders lagstiftningar på området — kanske främst den i Storbritannien — ger vidare exempel på utbyggda resonemang i denna riktning.s. 491
11.Till sist några ord om prövningen. Den förvaltningsrättsliga modellen för genomförandet bygger som sagt på förelägganden om klart avgränsade åtgärder som ska utföras av en adressat i taget och överklaganden i en huvudsakligen skriftlig process. Denna ordning passar inte så bra för kvalificerade bedömningar av miljöansvar och dess fördelning mellan flera aktörer. Den bör därför kompletteras. I Naturvårdsverkets ursprungsförslag till ansvarsregler fanns bestämmelser om s.k. samordnad ansvarsprövning. Avsikten var att erbjuda en möjlighet för såväl miljömyndigheterna, som enskilda att få till stånd en samlad bedömning av ansvarsfrågorna gentemot flera adressater inom ramen för ett ansökningsmål enligt balken (jfr 21 kap. 1 § och 22 kap. MB). Miljöbalksutredningen menade dock att en sådan prövning var onödig eftersom dess förslag om solidariskt ansvar skulle medföra att det sällan blev frågan om att rikta kraven mot fler än en adressat. Här tror jag att man gjorde det för enkelt för sig. Redan de problem som har redovisats i det föregående, visar att regeln knappast kommer att få en sådan allmängiltig tillämpning. Till detta kommer att den inte heller är särskilt lämplig när det gäller ansvar för verksamheter som är nedlagda, eller där den nuvarande verksamheten har litet samband med de föroreningar som ska åtgärdas. Om den ansvarsregel som jag förespråkar vinner gillande, talar än starkare skäl för att den nuvarande prövningsordningen bör kompletteras med en möjlighet att få till stånd en samlad bedömning av ansvaret i ett ansökningsmål. Förfarandet i ett sådant mål, med yrkanden och invändningar som kan prövas vid ett sammanträde där samtliga inblandade är samlade, är väl lämpad för avancerade ansvarsbedömningar. Detta kan knappast sägas vara fallet med den normala ordningen med förelägganden eller beslut om kostnadsfördelning. På så vis är det alltså viktigt att även förfarandereglerna anpassas till en mera avancerad ansvarsregel.s. 492
12.I denna del förespråkar jag alltså att den förvaltningsrättsliga modellen för genomförandet kompletteras med en närmast civilrättslig prövningsordning. Trots detta vill jag ändå avsluta där jag började, nämligen med att varna för en hopblandning av de två rättsområdena. Eller rättare, om det förvaltningsrättsliga systemet ska kompletteras med civilrättsliga faktorer, bör detta ske efter ett medvetet val av lagstiftaren. Som framgått ovan, kan detta behövas på olika sätt. Jag menar emellertid att den förvaltningsrättsliga regleringen utgör — och bör även så göra i fortsättningen — grunden för ansvarsregimen i miljöbalken. Det systemet är ju tillkommet och anpassat just för att reglera mellanhavanden mellan myndigheter och enskilda. Att komplicera detta system genom att använda civilrättsliga tolkningsfaktorer rent allmänt leder till förvirring, vilket enligt min mening har illustrerats med tydlighet i diskussionen om begränsningsregeln. 3. Markägarens miljöansvar. Redan enligt den rättspraxis som utvecklades under 1969 års miljöskyddslag hade markägaren ett strängt ansvar för att skydda omgivningen mot föroreningar från hans fastighet. Detta avsnitt handlar om den betydelse som denna rättspraxis har för dagens regler och om miljöbalken har inneburit en ytterligare skärpning av markägaransvaret. 3.1 Rättspraxis enligt miljöskyddslagen För nära tio år sedan gjorde jag en genomgång och systematisering av Koncessionsnämndens för miljöskydd (KN) rättspraxis enligt miljöskyddslagen. Jag fann därvid att nämnden använde sig av en mycket vid definition av uttrycket ”miljöfarlig verksamhet”. Genom att konsekvent avgränsa tillämpningsområdet utifrån ordalydelsen i den definition som gavs i 1 § 1 st. 1–3 pp. ML hade många företeelser som i normalspråklig betydelse knappast kunde kallas för vare sig verksamheter eller miljöfarliga kommit att omfattas av lagen. På så vis kom också den förvaltningsrättsliga bedömningen av vem som var adressat för kraven enligt miljöskyddslagen att skilja sig från den civilrättsliga i 1986 års miljöskadelag.Skadevållare enligt 6 § i den senare lagen kunde endast den vara som ”bedriver eller låter bedriva den skadegörande verksamheten”, bl.a. i egenskap av fastighetsägare. För att de civilrättsliga reglerna skulle vara tillämpliga var det alltså avgörande att det hade varit fråga en ”verksamhet” i ordets egentliga betydelse. Så var inte fallet med den förvaltningsrättsliga regleringen.s. 493
13.De i efterbehandlingssammanhang mest intressanta exemplen på detta förvaltningsrättsliga synsätt var de som jag kallade för ”förvaringsfallen”. Med detta uttryck avses att på en bestämd fastighet förvara ämnen som kan leda till föroreningar av mark och vatten eller andra omgivningsstörningar. Så hade KN redan från början av 1970-talet betraktat förvaring av avfall, gruvhögar och kemikalier som miljöfarlig verksamhet i sig, en verksamhet som pågick alltjämt efter det att den aktiva verksamhet som genererade avfallet hade upphört. Nämndens synsätt omfattade emellertid endast sådana företeelser som kunde betraktas just som förvaring. När resterna efter den aktiva verksamheten hade bestått i andra typer av skador — t.ex. förorenad mark eller fibersediment i vattendrag — betraktades dessa istället som gamla miljöskador, dvs. effekter av tidigare miljöfarlig verksamhet.s. 494
14.Enligt miljöskyddslagen skulle kraven i första hand riktas emot den som faktiskt hade genererat avfallet eller orsakat skadorna genom sin aktiva verksamhet, alltså själve ”förorenaren”. Om denne inte längre fanns tillgänglig fick emellertid uppdelningen mellan ”förvaringsfall” och ”skadefall” avgörande betydelse för den som ägde marken där föroreningarna var belägna. I förvaringsfallen blev nämligen markägaren betraktad som subsidiärt ansvarig efter förorenaren, eftersom han nu ansågs bedriva verksamheten, om än i passiv bemärkelse. Detta gjorde att markägaren blev adressat för de miljökrav som ansågs motiverade med hänsyn till den framtida miljöfaran med förvaringen. Vid bedömningen av omfattningen av detta preventiva ansvar gjordes emellertid en skälighetsavvägning, där hänsyn togs — förutom det miljömässigt motiverade i försiktighetsåtgärderna och kostnaden för dessa — även till subjektiva faktorer på markägaren sida. Exempel på sådana faktorer var hans anknytning till den förorenande verksamheten, hans befattning med avfallet, kunskap vid förvärvet av fastigheten. Denna praxis i förvaringsfall skilde sig från den i skadefallen; i de senare kunde markägaren över huvud taget inte vara adressat för kraven, eftersom han inte ansågs utöva någon miljöfarlig verksamhet enligt 1 § ML.s. 494
15.Denna rättspraxis i Koncessionsnämnden var som sagt stabil. Den påbörjades i början av 1970-talet, utvecklades genom besluten om Garpenberg och Hörnefors, för att preciseras genom ett antal beslut under 1990-talet. Det bör också noteras att de senare besluten i nämnden innebar en skärpning av synen på markägarens ansvar i förvaringsfall, bland annat i avseende på avfall som genererats för mycket länge sedan. Som nämndes i min SvJT-artikel, godtogs KN:s praxis i förvaringsfall av Regeringsrätten vid rättsprövning. Denna inställning från domstolens sida upprepades i ett senare beslut, där man f.ö. uttryckligen använde sig av beteckningen ”förvaringsfall”. Slutligen bör nämnas att redan i början av 1990-talet uppmärksammades i doktrinen det faktum att passiv markanvändning kunde utgöra miljöfarlig verksamhet i sig. Sammanfattningsvis vill jag alltså påstå att den beskrivning av rättspraxis som jag givit ovan och på många andra ställen, är uttryck för gällande rätt enligt miljöskyddslagen. 3.2 ”Förvaringsfall” och miljöbalken Jag uppfattar som sagt rättsläget under miljöskyddslagen som förhållandevis klart i dessa avseenden. Det betyder nu inte att jag tycker att uppdelningen mellan ”förvaringsfall” och ”skadefall” är en särskilt lämplig ordning, vilket jag återkommer till i avsnitt 5. Lika klart som jag bedömer det tidigare rättsläget, tycker jag det är att detta återverkar på förståelsen av uttrycket ”miljöfarlig verksamhet” enligt miljöbalken. Detta uttryck ges en definition i 9 kap. 1 § MB som — i de avseenden som är intressanta här — är identisk med den som tidigare fanns i 1 § ML. I förarbetena anges klart att uttrycket ska förstås i den mening som det givits i praxis under miljöskyddslagen, tillsammans med de uttalanden som görs i förarbetena till balken. Här hänvisas också på flera håll till förvaringsfall och man använder sig också av detta uttryck. I detta avseende är alltså bilden helt tydlig, vilket också är den slutsats som Rubenson drar i sin miljöbalkskommentar. Även Bengtsson ansluter till synsättet att tidigare praxis har betydelse för förståelse av begreppet ”miljöfarlig verksamhet”.s. 495
16.Detta synsätt på markägarens ansvar i förvaringsfall har betydelse i flera avseenden. I likhet med miljöskyddslagen betraktas han som adressat för kraven på miljövårdsåtgärder enligt balken. Hans ansvar bör även fortsättningsvis vara underställt förorenarens. Det finns visserligen ingen uttrycklig regel eller något förarbetsuttalande som talar för detta, men en sådan ordning överensstämmer med såväl tidigare praxis, som med den överordnade principen i 2 kap. 8 § MB om att förorenaren ska betala. Den skälighetsavvägning som ska göras enligt 2 kap. 3 § MB bör vidare präglas av de speciella förhållanden som kännetecknar förvaringsfallen. Jag kan inte förstå annat än att de faktorer som enligt rättspraxis under miljöskyddslagen vägdes in i denna bedömning har fortsatt tyngd. Först och främst var det fråga om att väga den miljömässiga nödvändigheten av åtgärderna mot kostnaderna för dessa. Som nämnts ovan, tog man även hänsyn till mera subjektiva faktorer i det enskilda fallet.s. 496
17.En annan aspekt på markägarens ansvar i förvaringsfall är att det som utgångspunkt inte spelar någon roll hur länge sedan den aktiva verksamheten — t.ex. deponeringen av avfallet — skedde. Så länge som den miljöfarliga verksamheten — förvaringen — pågår, kan alltså kraven riktas emot honom. Det är ju fråga om fortgående verksamhet som markägaren har ett ansvar för just nu och inför framtiden. En tidsgräns som tar sikte på den aktiva deponeringen kan bara avse förorenarens ansvar och detta är också den utformning som har valts i miljöbalken. Det är dock också viktigt att komma ihåg att orimliga konsekvenser av detta stränga markägaransvar kan undvikas genom skälighetsavvägningen. Det bör även spela roll vad slags miljövårdsåtgärder det är fråga om. Mindre kostbara sådana, t.ex. krav på undersökningar, bör ha lättare att passera än krav på omfattande försiktighetsåtgärder genom fullständigt avlägsnande av avfallet och liknande. Även i denna del bör man kunna ta ledning av KN:s tidigare praxis. Meningen med miljöbalken kan ju i varje fall knappast vara att ansvaret ska bli lindrigare för vare sig förorenare eller markägare. 3.3 Miljöfarlig verksamhet och förorenade områden Bestämmelserna om förorenade områden återfinns i 10 kapitlet miljöbalken. Förutsättningen för att dessa regler ska vara tillämpliga är å ena sidan att det kan konstateras en förorening i marken, byggnaden eller anläggningen. Det är alltså inte möjligt att med stöd av dessa regler kräva undersökning av ett område när det är oklart om det är förorenat eller inte. Om förorening är konstaterad är det å andra sidan tillräckligt att kunna visa på att denna medför en risk för skador och olägenheter. Detta är ofta möjligt utifrån allmänna naturvetenskapliga kunskaper om de ingående substanserna farlighet och spridningsbenägenhet, tillsammans med kunskap om det aktuella områdets vattenförhållanden och geologi m.m.s. 496
18.Som ansvarssubjekt anges i 10 kap. 2 § MB ”den som bedriver eller har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som bidragit till föroreningen (verksamhetsutövare)”. Jag argumenterade i den tidigare SvJT-artikeln för att i begreppet ”verksamhet” bör ingå samtliga företeelser som regleras i balken, alltså även alla former av ”miljöfarliga verksamheter”. Det främsta skälet för detta är lagstiftningens systematik och ett visst stöd i förarbetena. I enlighet med detta synsätt menar jag att markägare i förvaringsfall ingår i denna ”första ansvarskrets”, dvs. bland ”verksamhetsutövarna”. Detta gäller givetvis endast under förutsättning att förvaringen givit upphov till förorening av mark, byggnad eller anläggning. Annars är ju över huvud taget ansvarsreglerna enligt 10 kapitlet inte tillämpliga. Konsekvensen av detta är att markägaren, förutom det preventiva ansvaret enligt 9 kapitlet, även har ett reparativt ansvar för de föroreningar som förvaringen har orsakat under den tid som han hade avfallet i sin rådighet. Jag menar också att denna konsekvens av lagstiftningen är rimlig. Om markägaren anses vara ansvarig för att själva förvaringen inte orsakar skada i miljön, bör han väl också få svara för den förorening som faktiskt uppkommit av denna förvaring? En viss ”tröskel” bör emellertid kunna åstadkommas genom skälighetsavvägningen, exempelvis genom att en viss tids passivitet anges som en förutsättning för detta ansvar.s. 497
19.Att det finns ett reparativt ansvar i förvaringsfallen är egentligen ingen nyhet när det gäller den som för stunden råder över avfallet. Visserligen har Koncessionsnämnden varit försiktig med att godta dessa krav, men att det är möjligt framgår indirekt av skrivningarna i flera beslut. När det gäller den nuvarande markägaren bör det därför vara möjligt att kräva att han står för den efterbehandling som anses vara skälig utifrån de föroreningar som orsakats under den tid som han förvarat avfallet. Principiellt bör detta gälla oavsett när i tiden förvaringen påbörjades. Skälighetsutrymmet för kraven påverkas emellertid bl.a. tidsfaktorn, något som jag påpekat tidigare.s. 497
20.Jag menar dock att det finns begränsningar i detta markägarens reparativa ansvar, vilket dels har med tidsavgränsningen att göra, dels med hans rådighet över marken. Om själva förvaringen har upphört före ikraftträdandet av miljöbalken, men föroreningarna fortfarande finns kvar i marken, är det inte möjligt att utkräva något markägaransvar enligt 10 kap. 2 §. Rent allmänt bör det heller inte vara möjligt att utkräva något ansvar av en f.d. markägare då han har överlåtit marken före miljöbalkens ikraftträdande, även om avfallet finns kvar. Om marken däremot överlåtits efter denna tidpunkt, är det möjligt att ställa kraven såväl mot tidigare, som nuvarande markägare. Ansvaret är dessutom solidariskt inom gruppen markägare. Det bör enligt min mening emellertid inte vara solidariskt inom hela första ansvarskretsen, dvs. mellan förorenare och markägare. Huvudregeln bör alltjämt vara att förorenaren ska svara i första hand.s. 498