1.Primärt avgörs valet mellan fängelse och ett alternativ till fängelse genom en tillämpning av föreskriften i 30 kap. 4 § BrB. I denna paragrafs första stycke anges att rätten vid val av påföljd skall fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse, varvid sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB skall beaktas. I andra stycket föreskrivs att rätten får använda endast tre olika skäl för fängelse, nämligen brottslighetens straffvärde och art samt den tilltalades tidigare brottslighet.s. 424
2.Det är självklart att påföljdsvalet är beroende av om gärningsmannen har fyllt 21 år eller ej. Ju yngre gärningsmannen var vid brottet desto starkare skäl för fängelse krävs för att påföljdsvalet skall resultera i en frihetsberövande påföljd (se 30 kap. 5 § BrB).s. 424
3.Föreskriften i 30 kap. 4 § BrB innebär således att det föreligger en presumtion för att ett alternativ till fängelse skall väljas. Saken kan uttryckas så att villkorlig dom eller skyddstillsyn är de normala påföljderna och att fängelse skall ådömas först i andra hand. Ett av de skäl som kan rubba presumtionen för villkorlig dom eller skyddstillsyn är brottets art. Det är emellertid i sammanhanget viktigt att komma ihåg att de tre olika skäl som kan leda till att fängelse väljs som påföljd inte skall bedömas var för sig. Som framgår av förarbetena (prop. 1987/ 88:120 s. 100) skall domstolen nämligen alltid göra en sammanvägning av de skäl som i ett visst fall talar för fängelse (se NJA 1992 s. 190; för en annan slutsats skulle i och för sig möjligen NJA 1992 s. 470 kunna anföras men enligt vår mening bör man inte dra denna slutsats av rättsfallet eftersom det alldeles saknades skäl att åberopa brottets art samtidigt som det inte var frågan om återfall).s. 424
4.Det kan alltså vara så att varken brottslighetens straffvärde, dess art eller den tilltalades tidigare brottslighet i sig räcker för att fängelse skall få ådömas men att dessa skäl sammantagna väger så tungt att fängelse är rätt påföljd. Detta ligger helt i linje med vad man tidigare kunnat anta om att faktorn brottets art kan tala olika starkt för fängelse vid olika brott och som blivit bekräftat av HD i NJA 1999 s. 561 (menedsfallet, se mera härom i det följande). Brottets art kan alltså vara sådan att det inte finns skäl för att döma till fängelse om exempelvis straffvärdet är lågt och det rör sig om en person som inte tidigare lagförts medan å andra sidan fängelse blir följden om den tilltalade någon gång tidigare har gjort sig skyldig till samma typ av brott eller om straffvärdet är förhållandevis högt utan att för den skull motsvara fängelse i ett år eller däröver, som ju utgör en informell gräns för när straffvärdet i sig normalt leder till att fängelse bör ådömas.s. 424
5.Det är viktigt att ha klart för sig både att skälen för fängelse med hänvisning till brottets art rent allmänt är olika starka vid olika brottstyper och att en individualiserad bedömning måste göras också inom ramen för en viss brottstyp. Vid bedömningen av brottets art är det inte så att det är antingen svart eller vitt utan verkligheten beskriver här, liksom på många andra håll, en gråskala där det finns brott vars art i viss mån talar för fängelse men där ”arten” inte ensamt räcker för sådan påföljd, brott vars art räcker för fängelse men vid vilka det inte krävs särskilt mycket för att det ändå skall vara möjligt att välja annan påföljd, brott där utgångspunkten är att fängelse skall ådömas och skälen emot måste ha viss styrka och brott där det råder en stark presumtion för fängelse och det krävs mycket för att fängelse skall kunna undvikas. I en tidigare i denna tidning införd uppsats har Martin Borgeke redovisat hur man i detta sammanhang skulle kunna betrakta olika brottstyper. Vi får hänvisa dit (SvJT 1999 s. 218).s. 425