1.fastighetsägare, inte samerna, är ägare till marken inom renskötselområdet. Där gäller i stället renskötselrätten. Som nämnt anges denna i lagen vara grundad på urminnes hävd, något som HD tidigare slagit fast i NJA 1981 s. 1. Detta konstaterande är viktigt; traditionellt har statsmakterna föredragit att se renskötselrätten närmast som en näringsrätt, som statsmakterna låtit samerna utöva utan någon särskild förpliktelse till detta, och detta synsätt möter man alltjämt rätt ofta i diskussionen. Numera får man emellertid hålla fast vid att renskötselrätten är av civilrättslig art. En annan sak är att termen också brukar användas om den monopolrätt att bedriva rennäring som tillkommer en begränsad grupp — medlemmar i samebyar — och på detta vis kan beteckna en näringsrätt, som lagstiftaren har större möjligheter att förfoga över lagstiftningsvägen (jfr 2 kap. 20 § regeringsformen). Denna terminologiska komplikation bör inte undanskymma förhållandet att renskötselrätten utgör en särskild rätt till fastighet som på vissa sätt är starkare än andra bruksrätter — den existerar under obegränsad tid oberoende av upplåtelse från markägarens sida — men naturligtvis svagare än äganderätten.s. 39
2.Urminnes hävd är som bekant ett rättsinstitut som i stort sett avskaffats genom den nya jordabalken, fast rättigheter som tidigare uppkommit på denna grund alltjämt består. Enligt 15 kap. 1 § gamla JB är det urminnes hävd, ”där man någon fast egendom eller rättighet i så lång tid okvald och obehindrad besuttit, nyttjat och brukat haver, att ingen minnes eller av sanna sago vet, huru hans förfäder eller fångesmän först därtill komne äro”. Institutet har traditionellt tillämpats beträffande helt andra rättighetstyper än renskötselrätten — framför allt äganderätt till viss äga och bruksrätter av typen servitut — och man får hålla i minnet renskötselrättens särdrag när man hänvisar till hävdereglerna. Framför allt får betonas, att HD:s och lagstiftarens uttalanden om samernas rätt utgår från att de normalt var först på platsen åtminstone i lappmarkerna — detta i motsats till sådan hävd som annars avsetts med jordabalksreglerna. Även om detta inte behöver bli avgörande för rättsläget måste förhållandet spela en väsentlig roll i hävdefrågan. När det gäller samernas bruk vet man i stort sett hur deras förfäder ”därtill komne äro”, och problemet blir snarare dels hur intensivt bruket varit, dels om det uppehållits under århundradenas lopp: kan samerna anses ha gett upp sin rätt, närmast genom en sorts passivitet? Det är en annan frågeställning än vid traditionella tvister om urminnes hävd. Detta hindrar naturligtvis inte att mera ordinära tvister kan uppkomma hur långt det geografiska området för renbetet sträckt sig (jfr 6 nedan). 4. Som framgått har egendomsskyddet enligt 2 kap. 18 § regeringsformen tagits upp i diskussionen kring konventionsförslaget. I enlighet med sin ståndpunkt till renskötselrättens karaktär har HD i NJA 1981 s. 1 framhållit att rättigheten, som alltså grundas på urminnes hävd, hade samma skydd som äganderätten enligt (dåvarande) 2 kap. 18 §. Sedan egendomsskyddet förstärkts genom ändringar i denna paragraf år 1994, får man utgå från att i och med detta inte bara äganderätten utan också renskötselrätten fått en starkare ställning. Också den rör ju sådan användning av mark som avses i grundlagsregeln. På liknande sätt bör rätten ha berörts av att Europakonventionen, med dess egendomsskydd och diskrimineringsförbud, numera blivit en del av svensk lagstiftning (2 kap. 23 § regeringsformen).s. 39
3.Tydligen står samernas och markägarnas rättigheter i direkt förhållande till varandra: utvidgas den ena rättigheten minskas den andra. Idag kan inte lagstiftaren inskränka vare sig renskötselrätten eller äganderätten utan att det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen (2 kap. 18 § första stycket), och om pågående markanvändning avsevärt försvåras inom berörd del av fastigheten eller skada uppkommer som är betydande i förhållande till denna del av fastigheten, skall ersättning utgå (andra stycket). Det innebär att man beträffande alla ändringar beträffande renskötselrätten, i den ena eller andra riktningen, får ställa frågan hur de förhåller sig till grundlagen. Här är läget naturligtvis ett annat när renskötselrätten utövas på statlig mark, där bara politiska hinder finns mot inskränkningar i äganderätten, än när marken är privat. Det är framförallt förhållandet till privata markägare som skall diskuteras i fortsättningen.s. 40
4.Det är naturligt att frågan om egendomsskyddet tagits upp i betänkandet om ILO-konventionen. Där föreslås bl.a. att åtgärder som innebär mer än ringa olägenheter för renskötsel och samernas rätt till jakt och fiske inte tillåts utan ersättning till samerna — detta även inom vinterbetesmarkerna, där det skulle gälla främst mera omfattande markanvändningsåtgärder eller åtgärder i områden som är särskilt känsliga för renskötseln. I annat fall skulle samerna framstå som diskriminerade i förhållande till andra innehavare av liknande rättigheter, t.ex. servitutshavare. Utredningsmannen uppfattar ändringarna som ett klargörande av samernas redan grundlagsfästa rätt, inte som något sådant ingrepp i markäganderätten som avses i 2 kap. 18 § regeringsformen, medan förslaget enligt ett särskilt yttrande av representanter för LRF och skogsbruksnäringen skulle innebära ett avsevärt försvårande av pågående markanvändning och därför berättiga markägarna till ersättning, om det genomfördes.s. 40
5.Frågan hänger nära samman med hur rennäringslagen egentligen förhåller sig till den civilrättsligt grundade bruksrätt som samerna har på grund av urminnes hävd. I skattefjällsdomen har HD också uttalat att samernas bruksrätt inte kunde anses innefatta längre gående befogenheter än som följer av rennäringslagen och således är uttömmande reglerad av denna lag. Uttalandet åberopas ibland till stöd för att den urminnes hävd som samerna gör gällande inte kan gå längre än lagen anger. Det får emellertid ses mot bakgrund av att samerna i detta mål gjorde gällande att man på grund av förhållandena före 1886 års lagstiftning ägde en rad olika befogenheter på de omtvistade områdena som inte alls nämndes i lagen eller i vart fall gick längre än lagen angav. HD utgick från att 1886 års lag inte inneburit något grundlagsstridigt övergrepp mot samerna och att man inte kunde frångå rennäringslagens reglering utan lagprövning enligt 11 kap. 14 § rennäringslagen. Domstolen konstaterade sedan beträffande den ena befogenheten efter den andra att antingen påståendena saknade fog eller också att rennäringslagens reglering i vart fall inte var uppenbart grundlagsstridig. Under sådana förhållanden var det naturligt att slå fast att rennäringslagens bestämmelser skulle uttömmande behandla samernas rätt att förfoga över mark och vatten.s. 41
6.Rennäringslagens reglering kan alltså ses som en precisering av samernas ursprungliga civilrättsliga rättigheter som inte behöver exakt stämma med dessa i alla avseenden men i vart fall inte avviker från dem på sådant sätt att lagstiftningen är (uppenbart) grundlagsstridig. Om lagstiftaren skulle upphäva en begränsning som gäller i förhållande till den bruksrätt som grundas på urminnes hävd, lär samernas befogenheter utvidgas utan särskild föreskrift i lagen. Man kan här dra en parallell med äganderätten, vilket också skett i motiven till 1993 års ändringar. Även äganderätten kan ju inskränkas på olika sätt genom lagstiftning utan att detta innebär någon (uppenbar) kränkning av egendomsskyddet i 2 kap. 18 § regeringsformen. I båda fallen finns det alltså ett område där lagstiftaren kan röra sig tämligen fritt utan att det strider mot egendomsskyddet vare sig för samernas eller för markägarnas del. 5. Det är mot denna bakgrund man får se utredningsmannens ståndpunkt, att betänkandet bara skulle utgöra ett klargörande av samernas grundlagsfästa rättighet. Uttalandet stämmer med uppfattningen, att rennäringslagen visserligen håller sig inom den tillåtna ramen i förhållande till den grundlagsskyddade bruksrätten men ändå inte ger samerna allt det rättsskydd de kunde vara berättigade till på grund av sin urminnes hävd: lagreglerna är på vissa punkter förmånligare för markägarna — staten eller de enskilda — än de egentligen behövde vara. Om man utvidgar skyddet på grund av konventionen, går det naturligtvis ut över markägarna, men inte heller nu skulle avvikelsen gå utöver vad som är en godtagbar precisering av deras rätt: lagstiftaren skulle liksom tidigare hålla sig inom det tillåtna området utan att behöva föreskriva om ersättning. Som framhållits i betänkandet får man här också observera den förut berörda begränsning av markanvändningen som följer av skogsvårdslagen: bl.a. skall enligt 31 § detta anpassas till vad som uppenbart påkallas av hänsyn till rennäringen, och vid planläggning och genomföring av skogsbruksåtgärderna skall eftersträvas att berörd sameby har årlig tillgång till sammanhängande betesområden och till vegetation som behövs för renskötseln. Ytterligare restriktioner gäller i fråga om fjällnära skog (se 21 §). Bedömningen av lagtextens effekter får utgå också från de rättigheter skogsägaren har enligt denna lagstiftning; endast om kraven på skogsägaren avsevärt skärps utöver detta, skulle ersättningskrav kunna bli aktuella.s. 41
7.Man får naturligtvis räkna med möjligheten att de förordade lagändringarna ändå i vissa situationer kan innebära ett ingrepp i den grundlagsskyddade äganderätten. I så fall får man pröva, om angelägna allmänna intressen talar för ändringen (2 kap. 18 § 1 st.). Om det är riktigt att den behövs för att vi skall kunna tillträda en internationell konvention och undanröja en diskriminering av en etnisk minoritet, bör det stå klart att den varit motiverad från allmän synpunkt. Vad angår frågan om 2 kap. 18 § 2 st. kan bli tillämplig — närmast regeln om ersättning vid avsevärt intrång i pågående markanvändning — bör det få särskild betydelse att rennäringslagen som sagt inte lär ge samerna allt det skydd som deras urminnes hävd berättigar dem till. Samerna har visserligen historiskt sett fått acceptera bl.a. att nybyggen upptogs på den mark de använt till renskötsel, men det verkar ganska tvivelaktigt, om de också traditionellt måst tolerera andra allvarligare intrång på renskötseln t.ex. genom skogsbruket. Det tycks ha varit först med nyare bruksmetoder som det uppkommit sådana problem. I den mån det moderna skogsbruket medför mera väsentliga skador för rennäringen skulle det innebära att det är markägarna som utövat sina rättigheter utöver vad som gällt av ålder. Även om bruket inte har stritt mot rennäringslagens och skogsvårdslagens regler, har det inte varit förenligt med samernas ursprungliga rättigheter.s. 42
8.Resultatet skulle alltså bli att — även bortsett från skogsvårdslagens restriktioner — man inte bör bedöma frågan om intrång i äganderätten utifrån dagens förhållanden utan snarare utgå från den markäganderätt som begränsats av samernas urminnes hävd. Det är denna rätt som skyddas av grundlagen. Ett sådant historiskt synsätt stämmer också bäst med ILO-konventionens inställning, som fäster avgörande vikt vid ursprungsfolkens traditionella rättigheter till marken. Bara om markägarnas rättigheter inskränks utöver vad som gällt av ålder, skulle det bli aktuellt med ersättning — förutsatt att denna lagliga markanvändning avsevärt försvåras.s. 42
9.Resonerar man så, är det å andra sidan konsekvent att se på motsvarande sätt på moderna brukningsmetoder på samernas sida. På markägarhåll har man ställt frågan, om lastbilstransporter med renar, som i samband med stödutfodring och liknande medför en koncentration som bl.a. skadar nyplanteringar, kan anses ingå i samernas hävdvunna bruk. Också samernas skoterkörning vid renskötseln har satts i fråga. Det är väl en ekonomisk nödvändighet för samerna att på detta vis hålla jämna steg med utvecklingen, men en ändring av metoderna kan rimligen bara vara tillåten i den mån den inte medför några väsentliga skador för markägarna. Går man därutöver, är det markägarnas egendomsskydd som aktualiseras. Såvitt jag förstår utgör dock sådana skador inte någon nödvändig följd av modern renskötsel; det finns möjlighet att ta större hänsyn till markägarens intressen. Någon ersättning för intrång i äganderätten behöver visserligen inte föreskrivas i denna situation, eftersom intrånget inte kan ses som en konsekvens av de diskuterade lagändringarna; men i den mån det ändå uppkommer skador av betydelse i särskilda fall, är det naturligt att samebyn får utge skadestånd. Om reglerna behöver skärpas utöver vad som gäller enligt 90 § rennäringslagen är något som den nuvarande rennäringspolitiska kommittén får ta ställning till.s. 43
10.Det är svårt att slå fast några klara gränser för markägarnas och samernas befogenheter på dessa områden. Det föregående resonemanget går närmast ut på ett skärpt krav på ömsesidig hänsyn mellan parterna — alltså något liknande vad som förekommer i grannelagsrätten (3 kap. 1 § jordabalken). Detta kan naturligtvis vara kontroversiellt; på båda håll menar man kanske att man hittills visat alldeles tillräcklig förståelse för motpartens intressen. Men vissa regler av detta slag verkar nödvändiga vid denna typ av delad markanvändning.s. 43
11.Här bortses från möjligheten att samerna från början varit ägare till marken i fråga (jfr 2 ovan). I så fall kommer dessa frågor förstås i ett helt annat läge.s. 43