Rättsfall

NJA 2015 s. 862

Citera

NJA 2015 s. 862

BibTeX

@misc{nja-2015-s-862,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2015 s. 862}},
  year         = {2015},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

32 hänvisningar i 12 artiklar · 30 stycken/fotnoter

Fel under garantitid i AB 04 och bevisbörda1 hänvisning

Jacob Frank · SvJT 2026 s. 36–56 · 1 ställe

Såvitt känt finns den enda motsatta åsikten uttryckt av Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 145 ff. 1 1 Till saken hör dessutom att kontraktshandlingarna kan vara utformade på sådant sätt att varken konstruktionen eller själva utförandet nödvändigtvis behöver ha dimensionerats för att betongen ska vara sprickfri. 12 Ingvarsson & Eickhoff, I kärnan eller därefter? Kontrakts- och processrättsliga aspekter på fel som framträder under garantitid enligt AB 04, SvJT 2022 s. 830 (”Ingvarsson & Eickhoff”). Författarna företräder regelbundet beställarsidan. Här kan även nämnas framställningen av Magnusson & Wagner, Fel i AB 04, JT 2023–24 s. 312. Magnussons & Wagners framställning uppfattar jag i flera delar som oklar. Enligt rubriken ska framställningen avse AB 04 men på flera ställen resoneras det samtidigt och i ett sammanhang kring både AB/ABT och i ett flertal exempel som omnämns är det inte en utförandeentreprenad som beskrivs. Samtidigt som författarna instämmer i och upprepar Ingvarssons & Eickhoffs uppfattning att det skulle räcka för beställaren att hänvisa till en allmän försämring i skick för att en full bevisbörda ska ligga på entreprenören, argumenteras också för att garantiansvaret i AB 04 borde anses utgöra en funktionsgaranti (s. 337 och 343), vilket skulle leda till följden att entreprenören genom kap. 5 § 5 på något sätt (oklart hur) skulle anses ha garanterat entreprenadens fortsatta hållbarhet eller funktion. Det kan omöjligen vara riktigt. Se vidare avsnitt 2.2 och framåt nedan. Missförstånd rörande garantiansvaret synes vanligt. Willborg & Isaksson har ifråga om bevisbördan för garantifel anfört att beställaren vid försämringar som uppkommer efter garantitiden har att visa förhållandet ifråga utgör ett fel, d.v.s. avvikelse som innebär att entreprenaden inte utförts på kontraktsenligt sätt (se Ska en beställare bereda en entreprenör möjlighet att avhjälpa fel om entreprenaden hävts enligt AB 04/ABT 06?, JT 2020–21 s. 82, på s. 87 med not 26). Det överensstämmer med uppfattningen som rekommenderas i förevarande artikel. Å andra sidan framförs i samma framställning på andra ställen att entreprenören skulle ha ”bevisbördan för att det påstådda felet inte är orsakat av entreprenören” (se t.ex. s. 83 not 7) samt att kap. 5 § 5 skulle medföra ett presumtionsansvar. 1 3 Det praktiska exempel som utvalts med sprickor överensstämmer med det exempel som valts av Ingvarsson & Eickhoff. Det underlättar en jämförelse. I övrigt kan uppmärksammas att det verkar ha smugit sig in ett tanke- eller skrivfel i Ingvarssons & Eickhoffs artikel i fotnot 2, där författarna anför att de i sin fortsatta framställning utgår från att sprickorna i det utvalda exemplet ”utgör ett fel” eftersom de antar att det skulle föreligga ”en avtalad kontraktsfordran (uttrycklig eller implicit) om frånvaro av sprickor av det slag som avses”. På s. 841 rättar författarna till missförståndet och förklarar tvärtom att själva sprickorna som framträtt i det utvalda exemplet i sig inte utgör ett fel, vilket naturligtvis är riktigt. Vad beställaren med ”fog” kan förvänta sig av det färdiga arbetsresultatet som entreprenaden som helhet utgör (projektering + utförande) är irrelevant för felbedömningen, som kretsar kring om utförandet är kontraktsenligt eller inte. Hade sprickorna utgjort själva felet hade författarnas fortsatta framställning varit redundant. 14 Se t.ex. Stockholms tingsrätts dom den 28 april 2017 i mål nr T 5706-15. Jfr även Uppsala tingsrätts dom den 1 april 2022 i mål nr T 8214-18 samt Hovrätten över Skåne och Blekinges dom den 23 november 2021 i mål nr T 3896-20. Angivna domar skulle kunna uppfattas som att entreprenören ålagts en slags falsk bevisbörda. 15 Begreppet fel har en bestämd innebörd genom definitionen i AB 04. Eftersom fel ska avse ett utförande som avviker från kontraktshandlingarna inbakas ansvarsfrågan i själva felbedömningen. Se vidare nedan (särskilt avsnitt 2.4). En annan sak är att det måste tillstås att AB inte använder felbegreppet konsekvent i samtliga kapitel. I kap. 5 § 11 talas exempelvis om ansvar för entreprenören för skada på grund av fel ”om skadan beror på fel för vilket entreprenören är ansvarig”. Även i kap. 5 § 17 talas om fel för vilket entreprenören är ansvarig eller inte ansvarig. Detta är förmodligen en lapsus (och det finns många exempel på det) i AB — uppenbarligen har ”fel” i dessa bestämmelser en annan betydelse än i exempelvis kap. 7 § 12 där begreppet ”fel” används i enlighet med feldefinitionen (”besiktningsmannen ska godkänna entreprenaden om det inte föreligger fel”). 16 Jfr även not 25 nedan. 17 Se NJA 2013 s. 271 (”Skadorna på Läckebys arbeten”), NJA 2014 s. 960 (”Det andra bolaget”), NJA 2015 s. 3, NJA 2015 s. 862 (”Den uteblivna slutbesiktningen”) och NJA 2018 s. 653 (”De ingjutna rören”). Köplagens reglering är då av särskilt intresse, även om det måste beaktas att det är fråga om två skilda avtalstyper. Det kan här även inflikas att även om kommentarstexten skulle anses ge uttryck för en bevisbördenorm åt ena eller andra riktningen, kan parterna knappast vara formellt bundna av den. Själva bestämmelsen i AB 04 (kap. 5 § 5) saknar en regel om fördelning av bevisbörda. Frågan måste därför lösas utifrån vad som framstår som en förnuftig lösning med beaktande av dispositiv rätt och allmänna teorier om bevisbördans placering (genomslag materiell rätt, bevissäkring, etc.). När det gäller frågan om motiven till AB är ”bindande” är det enkla (och enda) svaret att motiven inte är bindande i egentlig mening. Det är avtalstexten som parterna inkorporerar om de väljer AB som avtalsinnehåll. Motivens värde får primärt avgöras utifrån hur pass välgrundade de bedöms vara i sak. 1 8 Som kommer att utvecklas nedan föreligger dock skillnader mellan det köprättsliga och entreprenadrättsliga felbegreppet, vilket får betydelse för vilka faktorer som ingår i felbedömningen. 19 Invändningarna tre och fyra hör ofta ihop — se vidare strax nedan. Jfr det sagda även NJA 2015 s. 233 p. 14. HD anger där att fel kan röra flera skilda faktorer eller rättsfakta. HD exemplifierar med att det kan vara fråga om t.ex. vad som har avtalats om varan, huruvida en påstådd avvikelse förelåg eller inte, vad som utgör ett faktiskt fel och när i tiden ett fel förelåg. Samtliga dessa faktorer ingår enligt HD i (den köprättsliga) felbedömningen. 20 Almén, Om köp och byte af lös egendom, kommentar till lagen den 20 juni 1905, Norstedt (1908), kommentaren till 44 §, s. 58 (”Almén”). In nuce (latin) betyder ordagrant ”i nöten”. Ett bättre uttryck för vad som här avses är att felet vid avlämnandet ska ha existerat i ett embryostadium. 21 Se t.ex. NJA 2013 s. 524 p. 5 och p. 10. 2 2 Se Heuman, Bevisbörda och beviskrav, 2005, s. 303 f. (”Heuman”). 23 Om det förhållandet att avtalstolkning inte endast fordrar ställningstaganden till rättsliga frågor utan också kräver bevisbedömningar, se Heuman, Är avtalstolkning endast en rättslig verksamhet eller kräver den också bevisbedömningar?, SvJT 2015 s. 793. 24 Jfr Ekelöf m.fl., Rättegång IV [Juno version 7], s. 120. Här delas bevisfrågorna upp i tre frågor, där fråga tre och fyra ovan sammanställts till en. 25 Denna aspekt är inte oviktig. Vid ett vanligt köp ”äger” säljaren varans beskaffenhet, alltså avtalsresultatet, mer eller mindre uteslutande. En utförandeentreprenad skulle i kontrast snarare kunna liknas vid ett slags joint venture, om perspektivet anläggs att målsättningen är att bygga en funktionsduglig anläggning. Där svarar säljaren för ”tänkandet” och entreprenören för ”realiserandet”. Uppstår en defekt finns det ingen ”ursprungssannolikhet” för att defekten beror på utförandet snarare än konstruktionen. Kanske snarare tvärtom. Jfr avsnitt 2.4 in fine nedan. 26 Se not 19 och 20. Se även SOU 1979:36 s. 269 och prop. 1984/85:110 s. 56 (t.o.m. konsumentköpare har angiven bevisbörda). 27 Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16. 2 8 Som kommer att framgå blir emellertid jämförelser med köprätten och köprättsliga garantier vansklig eftersom köprätten laborerar med ett annat felbegrepp än AB 04. Se vidare avsnitt 2.4 nedan. Det kan dessutom ifrågasättas om AB 04 kap. 5 § 5 innehåller en ”garanti” i egentlig mening. 29 Se Johansson, Konsumenttjänstlagen, en kommentar (Juno version 2A), kommentaren till § 14, avsnitt 14.3.1 med vidare hänvisningar (”Johansson”). 30 Ingvarsson & Eickhoff s. 839–841. 31 A. a. s. 834 f. Jfr även s. 842 f. 32 Ibid. 33 A. a. s. 842. Såvitt kan bedömas bortser Ingvarsson & Eickhoff i sin analys från att det inom köprätten görs en uppdelning mellan å ena sidan frågan om det föreligger ett faktiskt fel (17–19 §§ köplagen) och å andra sidan vem som svarar för felet (12, 13 och 30 §§). 3 4 Mot bakgrund av att garantiansvaret i AB 04 är tidsbestämt behandlas endast tidsbegränsade garantier i det följande. 35 Ibid. 36 Jfr det sagda prop. 1998/89:76 s. 96 samt Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöreköp, särskilt med beaktande av köparens befogenheter vid faktiskt fel i köpegodset, Åbo 1992, s. 77 med vidare hänvisningar (”Wetterstein”) och Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno version 3B, kommentaren till 21 §, avsnitt 5.6.3 (”Ramberg & Herre”) samt Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, s. 96 f (”Håstad”). 3 7 Prop. 1998/89:76 s. 96. 38 Se och jfr även Håstad, ibid. 39 Håstad s. 97. 40 Jfr prop. 1973:138 s. 244. 41 Ramberg & Herre, kommentaren till 21 §, avsnitt 5.6.3. Att det tidigare förekom säljargarantier i form av åtaganden att under viss tid avhjälpa (ursprungliga) fel (utan att detta innebar någon utfästelse om varans hållbarhet under samma period) hade sin förklaring i det inte fanns någon skyldighet till avhjälpande enligt den äldre köplagen, varför avhjälpningsåtagandet hade en viss självständig roll som påföljd vid fel. 4 2 Ibid. Jfr prop. 1998/89:76 s. 96 och Grobgeld & Hertzman, Fel, hållbarhet och garanti, SvJT 1981 s. 241, på s. 255 (”Grobgeld & Hertzman”) samt Samuelsson & Arvidsson, Entreprenadavtal mellan näringsidkare och konsument, Juno version 1 s. 196. 43 Ingvarsson & Eickhoff s. 834. 44 Almén, kommentaren till 44 § not 7a. 45 Om kritik mot Alméns resonemang i det avseendet, se Agell, Felbegreppet, funktionsgarantier och försäkring, SvJT 1991 s. 404 ff., på s. 416 f. (”Agell”). 46 Almén, kommentaren till 44 §, not 7a. 47 SOU 1979:36 s. 272 f. 4 8 Se Grobgeld & Hertzman s. 261. Samma i Johansson, avsnitt 14.3.1, avsnittet ”Tidsbestämda garantier” samt Agell s. 415 f. Se även vidare nedan. Som Agell påpekar är det snarare så att Almén in dubio ansåg att en tidsbestämd garanti inte kunde tolkas utgöra en funktionsgaranti, men namnet Alméngaranti har kommit att representera en typ av garanti där säljaren de facto inte garanterar varans fortsatta funktion eller användbarhet utan endast utfäster att säljaren svarar för att varan vid riskövergången var felfri. Se även not 54. 49 SOU 1972:28 s. 38. 50 A. a. s. 68. 51 Inom entreprenadrätten är feldefinitionen smalare än inom köprätten; som redogjorts för ovan är ett fel enligt AB 04 en avvikelse från kontraktsenliga fordringar. I köprätten är en vara dessutom felaktig om den rent allmänt avviker från vad köparen har att fordra. Jfr NJA 2015 s. 233; konsumentens felpåståenden vad gällde brister i ventiler och rutor samt rostangrepp och mögel och behov av fastsättning av detaljer ogillades (p. 45 med vidare hänvisning till hovrätten) därför att konsumenten inte visat att dessa brister utgjort faktiska fel i varan (varan såld i befintligt skick). 5 2 Samma i prop. 1973:138 s. 46. 53 SOU 1979:36 s. 272. 54 På ett annat ställe i samma förarbete anges att säljaren vid såväl en Alméngaranti som vid en funktionsgaranti har bevisbördan för orsaken till avvikelse som visar sig under garantitiden (s. 278). Det är korrekt, eftersom frågan om orsak och tidpunkt för felets uppkomst i princip är samma sak. Ingvarsson & Eickhoff hänvisar till denna sidangivelse till stöd för sitt påstående om vad en Alméngaranti enligt deras uppfattning innebär. Uttalandet ger dock inget stöd för deras uppfattning om att köparen skulle gå fri från att visa en avvikelse mellan avtalat och faktiskt skick. 55 Wetterstein s. 75 f. I not 48 i citerat verk hänvisas till Alméns kommentar till 44 § noten 7a. 5 6 A. a. s. 79. 57 Ramberg & Herre, kommentaren till 21 §, avsnitt 5.6.5. I not 443 hänvisas till Wetterstein s. 75 f. 58 Agell s. 415 f. Agell kritiserar även Alméns slutsatser ifråga om in dubio-tolkningen av tidsbestämda garantier och anför att endast Alméns auktoritet kan förklara att hans uttalanden i en fotnot kunnat förläna ”Alméngarantierna” en så stor uppmärksamhet (s. 416). I detta går det att instämma. Det borde i kommersiella sammanhang överhuvud inte finnas några in dubio-tolkningsprinciper för en tidsbestämds garantis korrekta tolkning och innebörd (jfr, ifråga om in dubio-principer och skiljeavtal NJA 2019 s. 171 samt Frank, ”Husqvarnas skiljeavtal” — replik till en kommentar, SvJT 2024 s. 543). Frågan måste avgöras genom sedvanlig avtalstolkning. För konsumenttjänsternas del har dock lagstiftaren gjort tolkningen av tidsbestämda garantier förhandstvingande. Genom 14 § kan tidsbestämda garantier enligt konsumenttjänstlagen aldrig medföra endast den mindre typ av bevisverkan som en Alméngaranti innebär. I stället förskjuter de den relevanta feltidpunkten framåt i tiden. 59 Kihlman, Fel, Juno version 1, avsnitt 7.2.4. 6 0 Ibid. 61 Johansson, avsnitt 14.3.1., avsnittet ”Tidsbestämda garantier”. 62 P. 5 och 10 i domskälen. 6 3 NJA 2013 s. 524 p. 15. 64 Vilket rättskällestöd finns då för Ingvarssons & Eickhoffs påstående om innebörden av en Alméngaranti, dvs. att garantin skulle medföra en omkastad bevisbörda med avseende på rekvisitet faktiskt fel? Författarna själva hänvisar till enbart två rättskällor. Dels rör det sig om förarbetena till konsumenttjänstlagen, vilka citerats ovan och därför inte kommenteras närmare här (se särskilt not 42). Dels hänvisas till Heumans bevisbörda och beviskrav från 2005. Inte heller Heuman ger dock något stöd för Ingvarssons & Eickhoffs tolkning, dvs. för att bevisbördan för rekvistet faktiskt fel ligger på säljaren vid en Alméngaranti. Heuman uttalar tvärtom att säljaren även vid en garanti måste visa att varan avviker från vad som avtalats (Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, 2005, s. 310). 65 Detta är huvudregeln och avser både avtals existens och dess innehåll, men frågan kan såklart kompliceras. Om köparen hänvisar till skriftligt avtal vars existens och innehåll är ostridigt men säljaren hänvisar till muntlig avvikande överenskommelse bär såklart säljaren bevisbördan för sitt påstående. 66 Håstad s. 96. 6 7 Det innefattar innehållet och betydelsen av tekniska termer m.m. 68 Ytterligare fem år för arbetsprestation och ytterligare åtta år för material. 6 9 Jfr not 27 ovan. 7 0 I förslaget till nya AB 04 (AB 25) definieras fel som ”en avvikelse från vad som avtalats avseende entreprenaden på grund av ett förhållande för vilket entreprenören svarar (se kap. 7 § 4)”. Vidarehänvisningen i definitionen är tämligen intetsägande och ganska meningslös, eftersom bestämmelsen i 7 kap. § 4 som definitionen hänvisar till ordagrant upprepar vad som redan står i definitionen. Bestämmelsen i AB 04 kap. 5 § 5 har behållits identisk i remissversionen med undantag för att ordet ”framträder” bytts ut mot ”visar sig” (kap. 7 § 7). Kap. 7 § 7 föreskriver således att ”entreprenören ansvarar för fel som visar sig under garantitiden”. Om man byter ut ordet ”fel” till själva definitionen av vad fel är, står det alltså i kap. 7 § 7 att entreprenören ansvarar för avvikelser från avtalet såvitt avvikelsen beror på ett förhållande som entreprenören ansvarar för. Det kan också förkortas till att entreprenören ansvarar för kontraktsavvikelser som entreprenören ansvarar för. Något av ett cirkelspår (även om det går att tänka sig vad avsikten varit). Det är inte helt lätt att förstå vilka förhållanden entreprenören ansvarar för i en utförandeentreprenad annat än utförandet. Om det är utförandet som avses står det i kap. 7 § 7 att entreprenören ansvarar för att utförandet avviker från vad som avtalats efter även efter slutbesiktningen om utförandefelet visar senare (inom en period av fem år för arbetsprestation). Det innebär i så fall ingen förändring i sak. Den nya föreslagna feldefinitionen synes inte lösa de tolkningssvårigheter m.m. som redogjorts för i denna artikel.fotnot 10 · s. 38

Tolkning av upphandlade avtal1 hänvisning

Tobias Indén, Tom Madell · SvJT 2025 s. 292–310 · 1 ställe

Se prop. 2015/16:195, s. 850. 1 0 Se exempelvis målen Wall (C-91/08, EU:C:2010:182), Pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06, EU:C:2008:351) och Finn Frogne (C-549/14, EU:C:2016:634). 1 1 Se bl.a. Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 184. Se även rättsfallen NJA 2013 s. 271, p. 7, NJA 2014 s. 960, p. 22–24, NJA 2015 s. 862, p. 12, NJA 2018 s. 653, p. 19–21 och p. 25 samt Svea hovrätts dom 2024-06-04 i mål nr T 2474-23. 12 Se närmare Adlercreutz, Gorton och Svensson, Avtalsrätt II; Tolkning och utfyllning av avtal, 2024, s. 90 ff., och där angiven litteratur och praxis. 1 3 Se exempelvis NJA 2021 s. 597, p. 12. 14 Se Lehrberg, Avtalstolkning, 2023, s. 119. Se även NJA 2020 s. 681, p. 14–15. 15 Se närmare Adlercreutz, Gorton och Svensson, Avtalsrätt II; Tolkning och utfyllning av avtal, 2024, s. 92 ff. 1 6 Se Adlercreutz, Gorton och Svensson, Avtalsrätt II; Tolkning och utfyllning av avtal, 2024, s. 88 ff. 1 7 Se Konkurrensverkets ställningstagande 2024:1 om kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokument, 2024-06-28 Dnr 232/2024, samt Konkurrensverkets utkast till ställningstagande 2024:00 om kraven på ändrings- och optionsklausuler i LOU i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04, 2024-05-03 Dnr 651/2023. Jfr även Bjärholm, Standardavtals konkurrensbegränsande effekt vid upphandling av byggentreprenader, Upphandlingsrättslig tidskrift 2024, s. 19–36. 1 8 Se Ramberg och Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2022, s. 215. 19 Se närmare Lehrberg, Avtalstolkning, 2023, s. 268 f. samt Adlercreutz, Gorton och Svensson, Avtalsrätt II; Tolkning och utfyllning av avtal, 2024, s. 157 ff. 2 0 Se bl.a. Madell, Parternas lojalitetsplikt vid offentlig upphandling, Förvaltningsrättslig tidskrift 2002, s. 267–285, och där angivna källor. 2 1 NJA 2021 s. 643 p. 11. Jfr NJA 2015 s. 741, p. 9 och 10. 22 NJA 2021 s. 643 p. 11. Jfr NJA 2015 s. 741, p. 14, och där anförda rättsfall.fotnot 9 · s. 296

Entreprenörens omsorgsplikt och bevisbördan för påståenden om brister i denna m.m.1 hänvisning

Jacob Frank · SvJT 2025 s. 672–690 · 1 ställe

Westberg 1 s. 550. 1 7 Jfr det anförda Westberg 1 s. 550. 18 Jfr 47 § köplagen och Frank s. 199 med hänvisning till bl.a. Svea hovrätts dom den 19 juni 2024 i mål nr T 1290-23 (jfr även Frank s. 212 f.). 19 Ramberg & Herre, Köplagen, en kommentar, Juno Version 3B, kommentaren till 45 §. 20 Detta instämmer även Westberg i på s. 542. Hans inställning är dock inte konsekvent. På s. 540 anförs att det vid första påseende skulle förefalla som om regleringen i 45 § köplagen och AB 04 kap. 6 § 10 handlar om samma sak, ”nämligen att bestämma vilket pris som ska gälla då parternas avtal inte ger besked om priset”. Bestämmelserna ger dock inte uttryck för det ens vid första påseende. Den ena bestämmelsen (45 § köplagen) stadgar uttryckligen att den för sin tillämpning fodrar att det inte är möjligt att bestämma priset med stöd av avtalet. Den andra bestämmelsen gör det oerhört tydlig vilka faktorer som är relevanta att beakta för justering av priset efter att ha fastställt den grundläggande ersättningsrätten (9 §, nedlagda kostnader), nämligen de som har att göra med hur entreprenören agerat under entreprenaden och om han har uppfyllt eller underlåtit sin uppgift enligt 10 §. På s. 558 anförs vidare att 45 § köplagen och AB 04 kap. 6 § 10 skulle ha samma bakomliggande syfte. Inte heller detta är korrekt. Se avsnitt 2.5 in fine nedan. 2 1 Se även not 35 samt texten i anslutning till not 45 nedan. 22 Om sedvanlig avtalstolkning tillämpas såvitt avser AB 04 kap. 6 §§ 9–10 går det således att avgöra vilket bestämt pris som beställaren ska betala till entreprenören: entreprenören har rätt till ersättning för sina faktiska kostnader jämte avtalat arvode, utan annan inskränkning än den som kan följa av att entreprenören icke på vederbörligt sätt iakttagit beställarens intressen, dvs. åsidosatt sin omsorgsplikt. Se vidare Frank s. 195 f. 23 Myrdal har såväl i ett rättsutlåtande för beställarens räkning i en återkravstvist som i en artikel argumenterat för att föregångarna till motsvarigheten till dagens omsorgspliktsbestämmelse i AB 04 skulle bygga på bevisprincipen i 5 § i 1905 års köplag samt gjort gällande att, i ljuset av att bevisbördeprincipen i nu gällande köplag 45 § ser annorlunda ut, bevisbördan för prisrelevanta faktorer enligt AB 04 kap. 6 § 10 borde ligga på entreprenören (Myrdal, Tolkning av entreprenadsektorns AB – HD:s ”modell” i NJA 2015 s. 862, not 38). Det är svårt att gå mer fel i frågan. Det finns inget stöd överhuvudtaget för att föregångarna till kap. 6 § 10 utformades utifrån innehållet i 5 § gamla köplagen. Tvärtom följer det av kommentarerna till föregångarna att omsorgsplikten är tänkt att förstås som en kontraktsbrottsreglering och inte som en allmän skälighetsreglering (Motiv AB 72 s. 185 och Motiv AB 65 s. 157). Till detta kommer att även om man tar Myrdals antagande för gott (trots att det är uppenbart felaktigt), kvarstår det faktum att AB 04, som infördes efter den nya köplagen, har identisk lydelse som sina föregångare. Skulle föregångarna ha byggt på 1905 års köplag (där bevisbördan för oskälighet låg på köparen), skulle även AB 04 bygga på samma tanke. 2 4 Westberg s. 550 f. 25 Frank s. 191 med vidare hänvisning till bl.a. Gentele, Entreprenörens rätt till ersättning för bevisade självkostnader enligt AB 04, JT 2020–21 s. 613, på s. 620 f. (”Gentele”). Genteles redogörelse innehåller följande vidlyftiga hänvisningar till stöd för att brott mot omsorgsförpliktelser förutsätter culpa; Adestam och Niklas Arvidsson, Lag (1936:81) om skuldebrev 6 §, Lexino 2014-01-04, avsnitt 2.2.2.1, Andersson, Omsorgsplikt och god sed i avtal om shipmanagement, s. 212, Bertil Bengtsson, Särskilda avtalstyper I, 2 u., s. 179, Dryselius, Avtalsviten, s. 114 f., Heidbrink, Logistikavtalet, s. 176, Johansson, Kommissionslagen, JUNO Version: 1a, avsnitt 35.3.1, Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, s. 140, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 11 u., s. 262, Rodhe, Obligationsrätt, s. 20 f. och 182 ff. samt Sandström, Mönster i förmögenhetsrätten, s. 76. 26 Härmed följer även en reklamationsskyldighet (Frank s. 212). Att det finns en allmän reklamationsplikt vid avtalsbrott med rättsföljden preklusion följer bl.a. av ”Flyget till Antalya” NJA 2018 s. 217 (bl.a. p. 31; varför skulle en sådan princip finnas för en konsument vid kontraktsbrottet försening men inte för en kommersiell aktör vid kontraktsbrottet fel?) och ”Svartöns pris” NJA 2022 s. 3 (p. 10). HD kan dock i ”Kylbaffeln” NJA 2024 s. 657 (hänsyn måste tas till vilket rättsområde som det är fråga om) och ”Brf Ida” (mål nr T 9030-23) anses ha ”luckrat upp” huvudregeln lite grand (framförallt i det senare målet). ”Brf Ida” gällde tolkning av ett standardavtalsvillkor med reklamationsskyldighet utan uttrycklig påföljd. Finns en allmän princip om reklamation med följden preklusion vid avtalsbrott för den aktuella avtalstypen är det emellertid ganska givet att tidsfristen bör förstås som en precisering av vad som är skälig tid medan rättsföljden blir densamma som skulle ha gällt om avtalet överhuvud inte hade innehållit någon tidsfrist (jfr skiljaktige Malmberg). Majoritetens resonemang om att försiktighet är påkallad i fråga om att tolka in en rättighetsavskärande rättsföljd vid tolkning av standardavtal som föreskriver att krav ska framställas senast inom en viss tid framstår som märklig, när HD tidigare slagit fast att en sådan rättighetsavskärande verkan som huvudregel följer av dispositiv rätt vid bristande reklamation (även vid konsumentfall). Att regelsystemet ifråga skulle vara heltäckande och ”slutet” (ett synsätt som framskymtar både i "Brf Ida" och "Kylbaffeln" och som förmodligen hämtat stöd i Lindskogs tillägg i NJA 2008 s. 243) och att det därför skulle finnas anledning att visa större försiktighet med att supplera detsamma med allmänna principer framstår inte heller som ett bärande argument — ska de som tagit fram ett visst regelsystem (oavsett om det är lagstiftaren eller avtalsförfattare) antas vara rationella har de ju att förhålla sig till vilka principer som gäller enligt utfyllande rätt. Vill man avvika från dessa bör upphovsmannen/männen till regelsystemet aktivt föreskriva undantag från annars gängse och utfyllande principer; är man tyst gäller de allmänna principerna. 27 Heuman, L., Bevisbörda och beviskrav i dispositiva tvistemål, 2 u. (2022), s. 400 ff. 28 Frank s. 191 f., jfr Johansson, Konsumenttjänstlagen, En kommentar (Juno version 2a), kommentaren till 4 §, avsnitt 4.7.1: ”Utgångspunkten är att den som gör gällande att någon brustit i omsorg, vilket det i grunden är fråga om i 4 §, också har att bevisa detta”. Detta är närmast är ett utflöde av principen att den som påstår ett avtalsbrott som huvudregel har att bevisa detta. Om olika variationer i nyare doktrin av denna utgångspunkt, se Frank 192 f. med hänvisning till Ingvarsson & Utterström, Självkostnadsprincipen enligt AB 04 och ABT 06, SvJT 2018 s. 557 och Gentele s. 612, med utveckling på s. 624 ff. 29 Westberg 1 s. 555 ff. 30 Westberg 1 s. 560 f. 31 Westberg s. 561 f. 3 2 Westberg 1 s. 561. 33 Ibid. 34 Ibid. 35 Westberg s. 564. 36 Westberg 1 s. 563. 37 Westberg nämner förvisso även intresset av att den materiella rätten får genomslag (s. 558) men utgår relativt okritiskt från att syftet bakom AB 04 kap. 6 § 10 skulle vara detsamma som syftet bakom 45 § köplagen (s. 558 f.). Detta kommenteras längre ned. Se även not 23. 3 8 Inte nog med det. Beställaren förmår heller inte att förklara på vilket sätt det lösa ”antagandet” — dvs. att differensen mellan nyckeltal och slutkostnad skulle bero på entreprenörens ”icke fackmässiga agerande” — är träffsäkert och tillförlitligt. Således presenteras exempelvis inga bevis eller utredningar till styrkande av att ”antagandet” har en objektiv förankring och speglar hur det i allmänhet förhåller sig i entreprenadprojekt. Sådana utredningar torde vara svåra att finna. Det är välkänt i utländska entreprenadstudier att störda entreprenader vanligen har flera orsaker där en svag majoritet i regel kan hänföras till beställaren själv. 39 Svea hovrätts dom i mål nr T 10408-14. 40 Se t.ex. Stockholms tingsrätts dom i mål nr T 1147-20 och samma tingsrätts domar i mål nr T 6919-20 och T 16932-21 (se även Norrtälje tingsrätts dom i mål nr T 886-18). 4 1 Så även i flertalet avgöranden nämnda i föregående not. 42 Det handlar alltså om något ytterligare och mer än den materiella editionsrätt för beställaren som redan följer av AB 04 kap. 6 § 10 p. 4. 43 Westberg 1 s. 555 not 74. 4 4 Se t.ex. ”Bilbranden i Sollentuna” NJA 2021 s. 983 p. 8. 45 Westberg 1 s. 558. 46 Westberg 1 s. 558 f. 47 Westberg 1 s. 547 not 38. 4 8 Motiv AB 72 s. 185, citerat i not 12 ovan. 49 I vilken utsträckning entreprenören kan få vissa indirekta kostnader till följd av ÄTA-arbeten ersatta inom ramen för ÄTA-arbetet är en omstridd fråga. 50 Ibid s. 315 f. 5 1 Ibid s. 312–314. Berättigade invändningar mot Westbergs förda argumentation har framställs av Edling & Karlbom, Ett processrättsligt hopkok? En replik på Peter Westbergs artikel i JT 2018–19 s. 305, JT 2018–19 s. 993 ff. 52 Även om det finns fler uppfattningar än Ekelöfs om rättsskipningens funktion bör det vara oomstritt att processrättsliga regler helst inte bör utformas på ett sätt som hindrar att materiella regler får genomslagskraft (Ekelöf m.fl., Rättegång — första häftet (Juno version 9) s. 13 ff.; se även not 42 ovan. I remissversionerna av nya AB 04 och ABT 06 (AB 25 resp. ABPU 25) klargörs att entreprenören har rätt till kostnader för ändringar och avvikande förhållanden även om kostnaderna endast kan härledas till den samlade effekten av ändringar och avvikande förhållanden (kap. 5 § 10). 5 3 Jfr även vad som sagts i not 18 och 35 vad gäller vanskligheterna med att åberopa kalkyler och nyckeltal som ett slags ”jämförelseunderlag”. Beställaren förväxlar genom sådana åberopanden vad entreprenaden ”borde ha kostat” med vad entreprenaden kunde ha kostat. Vad entreprenaden kunde ha kostat är givetvis irrelevant. Om beställaren menar att entreprenaden ”borde ha kostat” något annat än det entreprenaden kostade, och att anledningen till att entreprenaden inte kostade vad den ”borde” ha kostat är att entreprenören brustit i fackmässighet, kan beställaren naturligtvis inte inkomma med jämförelsetal, luta sig tillbaka och tro att hans talan därmed ska bifallas. 5 4 Westberg 2 s. 315 (förf. kursivering). 55 Westberg 2 s. 315. Kärnan i processföringsmetoden global claim är att entreprenören utformar sin talan som att flera händelser har fått en sammantagen effekt och då under påståendet att det inte skulle vara möjligt att bryta ned denna sammanfattade effekt (totalkostnaden) i sina beståndsdelar. Det skulle därför inte heller vara möjligt att härleda varje enskild effekt till varje enskild händelse. Detta sätt att utforma sin talan kan illustreras med situationen att den anspråksdrivande entreprenören har räknat fram sitt krav på ersättning genom att jämföra sin kostnadskalkyl med ett påstått verkligt utfall. Mellanskillnaden mellan kalkylen och det påstått verkliga utfallet beskrivs därvid som en sammantagen ekonomisk effekt av vad som hävdas vara en väsentlig rubbning. Med en så utformad talan blir det inte möjligt att avgöra vilken händelse som skulle ha föranlett en viss effekt. Lika litet blir det möjligt att förstå vari varje konkret orsakssamband skulle bestå och vilken omfattning varje enskild effekt skulle ha fått.57 5 6 Westberg 2 s. 313 f. Huruvida ett krav på ersättning för kostnader vid väsentlig rubbning utgör ett ”skadeståndskrav” eller ett ersättningskrav för utfört arbete råder det delade meningar om. 57 Westberg 2 s. 325. 58 Westberg 2 s. 314. 5 9 Om avvisandefrågan, se Lindskog, Skiljeförfarande (Juno version 3), Kommentaren till 23 §, avsnitt 4.1.2.fotnot 16 · s. 675

Bunden och fri utfyllning eller bara avtalstolkning?1 hänvisning

Niklas Arvidsson · SvJT 2023 s. 615–622 · 1 ställe

Se t.ex. de entreprenadrättsliga fallen NJA 2013 s. 271 p. 7, ”Det Andra Bolaget” NJA 2014 s. 960 p. 23, ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862 p. 12 och ”De ingjutna rören” NJA 2018 s. 653 p. 20.fotnot 19 · s. 620

Prisjustering i entreprenadavtal vid kostnadsändring2 hänvisningar

Julia Gustavsson · SvJT 2023 s. 633–651 · 2 ställen

Prioritet och avtal - intercreditoravtal i svensk rätt, särskilt vid insolvens1 hänvisning

Sara Göthlin · 2023, s. 1–338 · 1 ställe

Jfr NJA 1988 s. 567 (som gällde betalningssäkring), NJA 1995 s. 478 (analogisk tillämpning av exekutionsrättsliga regler) och NJA 1996 s. 700 (skadeståndsberättigad tredje man i fråga om vårdslös förvaltningsåtgärd, trots att kretsen av berättigade enligt ordalydelsen i 17 kap. 1 § KonkL inte omfattar annan än boet, konkursborgenär och gäldenär). Särskild försiktighet är motiverad när det gäller analogisk tillämpning av tvingande regler och preskriptionsregler (se om det senare NJA 2015 s. 862, HD:s domskäl p. 22 och NJA 1998 s. 520.) Så även när det gäl- ler undantagsregler. Jfr angående återvinning Lennander, Återvinning s. 48, Walin, Materiell konkursrätt s. 25 och NJA 2019 s. 468 (Bilservices betalningar).fotnot 186 · s. 28

Hur identifieras rättsregler i HD:s prejudikat?1 hänvisning

Christina Ramberg · SvJT 2022 s. 519–522 · 1 ställe

NJA 2001 s. 750, NJA 2005 s.142, NJA 2006 s. 53, NJA 2007 s. 17, NJA 2007 s. 35, NJA 2007 s. 962, NJA 2008 s. 688, NJA 2009 s. 672 ”Malmbergsbagarn”, NJA 2010 s. 227, NJA 2010 s. 416, NJA 2010 s. 559, NJA 2010 s. 629, NJA 2011 s. 600, NJA 2012 s. 3, NJA 2012 s. 597, NJA 2012 s. 725, NJA 2012 s. 1095, NJA 2013 s. 253 ”BWE:s rättsskyddsförsäkring”, NJA 2013 s. 271 ”Skadorna på Läckebys arbeten”, NJA 2014 s. 960 ”Det Andra Bolaget”; NJA 2015 s. 3, NJA 2015 s. 741 ”Partneravtalet”, NJA 2015 s. 862 ”Den uteblivna slutbesiktningen”, NJA 2015 s. 991, NJA 2015 s. 1040 ”De enstegstätade fasaderna II”, NJA 2017 s. 94, NJA 2017 s. 113 ”Den överlåtna övertagandebesiktningen”, NJA 2017 s. 237 ”Bygglovet och särskoleplaceringen”, NJA 2018 s. 171 ”Leksaksaffären i Vimmerby”, NJA 2018 s. 266 (Högskoleavgiften), NJA 2018 s. 653 ”De ingjutna rören”, NJA 2018 s. 834 ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen”, NJA 2019 s. 171 ”Belgor”, NJA 2019 s. 195 ”Husbilarna”; NJA 2019 s. 866 ”Branddammen på Malmö flygplats”, NJA 2020 s. 723 ”Vandrarhemmet i Lycksele”, NJA 2020 s. 822 ”Knoppens golvvärmesystem”, NJA 2021 s. 943 ”Omsättningsmålet”. Det råder inte längre någon prejudikattorka på avtalsrättens område.fotnot 4 · s. 521

I kärnan eller därefter?1 hänvisning

Anders Ingvarson, Kristin Eickhoff · SvJT 2022 s. 830–854 · 1 ställe

Se särskilt NJA 2013 s. 271 (”Skadorna på Läckebys arbeten”), NJA 2014 s. 960 (”Det andra bolaget”), NJA 2015 s. 3, NJA 2015 s. 862 (”Den uteblivna slutbesiktningen”) och NJA 2018 s. 653 (”De ingjutna rören”).fotnot 6 · s. 832

Störningar och tidsförlängning - en entreprenadrättslig studie13 hänvisningar

Marcus Utterström · 2022, s. 1–1936 · 13 ställen

Svensk rättspraxis: Avtals- och obligationsrätt 2005–20196 hänvisningar

Johnny Herre, Svante O. Johansson · SvJT 2020 s. 828–1071 · 6 ställen

Tolkning av sjöförsäkringsavtal3 hänvisningar

Jonas Rosengren · SvJT 2018 s. 178–211 · 1 ställe

En reviderad version av villkoren föreligger från 2016 (NMIP 2013, version 2016). 1 0 Den nordiska rättslikheten betonas i Ole Lando m.fl., Restatement of Nordic Contract Law, 2016. 1 1 Jfr Jan Hellner, Tolkning av standardavtal, Jussens Venner (1994), s. 47; Bertil Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt (3 uppl., 2015), s. 62 och Hans Jacob Bull, Sjøforsikringsrett (1980), s. 14. 12 Jfr Axel Adlercreutz och Lars Gorton, Avtalsrätt II (6 uppl., 2010), s. 42 och 57 ff.; Bert Lehrberg, Avtalstolkning (6 uppl., 2016) s. 36 och Bernitz, Standardavtalsrätt, 8 u. 2013 s. 83 ff. Se även Restatement of Nordic Contract Law § 5–1. 13 Detta hindrar inte att ”parternas diskussioner och liknande inför avtalets ingående kan utgöra omständigheter som ger uttryck för en gemensam partsavsikt som avviker från vad som annars skulle gälla enligt detta”, se NJA 2015 s. 741 p. 10. 14 Jfr NJA 2014 s. 960, NJA 2015 s. 862 och NJA 2016 s. 689. För en diskussion om objektiv tolkning, se Joel Samuelsson, Avtalsrätt efter historiens slut, JT 2016–17 s. 643 ff. 15 Från senare tids rättspraxis kan märkas NJA 2012 s. 597, NJA 2013 s 271, NJA 2014 s. 960, NJA 2015 s. 741 och NJA 2015 s. 862 samt från norsk rätt Rt. 2010 s. 961 och Rt. 2012 s. 1729. 16 Se NJA 2014 s. 960 p. 23 och NJA 2015 s. 862 p. 12. Allmänna ändamålsöverväganden vid tolkningen betonas även i norsk rätt, se Geir Woxholt, Avtalerett (9 uppl., 2014) s. 404 ff. och Erlend Haaskjold, Kontraktsforpliktelser (2 uppl., 2013), s. 291 ff. 17 Jfr Lennart Vahlen, Avtal och tolkning (1960), s. 222, Kurt Grönfors, Tolkning av fraktavtal (1989), s. 36 ff, s. 54 ff. och Erlend Haaskjold, not 16 a.a. s. 333 ff. Jfr även NJA 2013 s. 271 p. 7. 18 Se NJA 2006 s. 53, NJA 2013 s. 253 och NJA 2017 s. 237. 1 9 Jfr Joel Samuelsson, Något om tolkning av försäkringsvillkor, SvJT 2014 s. 695, s. 711 ff.; Mikael Mellqvist, Entreprenadrätten och kontraktsrättens finrum, SvJT 2013 s. 233 ff., s. 238; Jan Ramberg och Christina Ramberg, Allmän Avtalsrätt (2016) s. 160 och Lars Heuman, Rättsvetenskaplig metod och hierarkin mellan rättskällorna, Vänbok Claes Sandgren (2012), s. 289 ff. För delvis annan uppfattning i fråga om rangordning, se Markus Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor (2014), s. 75 ff. 20 Jfr Lord Neuberger i Re Sigma Finance Corp [2008] EWCA Civ 1303 para 98 och Lord Grabiner, The Iterative Process of Contract Interpretation (2012) 128 LQR s. 41–62. 2 1 Jfr NJA 1990 s. 24 och NJA 2014 s. 960 p. 8. 22 I NJA 1994 s. 566 fann Högsta domstolen att en tredskodom var en sådan ”endelig dom” som medgav rätt till ersättning enligt P&I försäkringen, ersättning nekades dock av andra skäl. Kurt Grönfors har i ett annat sammanhang satt ifråga lämpligheten av att låta gränserna för sjöförsäkringsgivarens ansvar bestämmas med tillämpning av en snäv bokstavstolkning, se SvJT 1977 s. 61. 23 Jfr Firefly NJA 2012 s. 3 p. 9. 24 Jfr Lord Hoffman i Charter Reinsurance Co. Ltd v Fagan [1997] AC 313, s. 391. 25 Jfr NJA 1990 s. 24 och NJA 2014 s. 960. 26 Jfr Jonathan Gilman, m.fl., Arnould: Law of Marine Insurance and Average (18th ed, 2013), para 3–35. 2 7 Jfr Bernitz, not 12 a.a. s. s. 87; Lehrberg, not 12 a.a. s. 116 ff.; Bertil Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt (3 uppl., 2015), s. 62 och Radetzki, not 3 a.a. s. 98. Se även Unidroit Principles 2016 Art. 4.3(e) och DCFR II.-8:102(1)(d). 28 Jfr NJA 2015 s. 3 om tolkning av uttrycket ”fackmässig” enligt AB 04. 29 Se NJA 2017 s. 237 p. 13. Beaktandet av villkorets syfte ska ses som ett hjälpmedel att utreda vad parterna kan antas ha åsyftat, det ligger utanför tolkningen att pröva om en annan reglering bättre hade uppfyllt syftet med avtalet. 30 Se ursprungliga plankommentaren till NMIP 2013 Clause 1–1 (anmärkningen saknas i NMIP 2013, version 2016). Jfr även Motiver til Norsk sjøforsikringsplan av 1964, s. 12 och Sjur Brækhus och Alex Rein, Håndbok i kaskoforsikring (Oslo, 1993), s. 343. 31 Jfr Firefly NJA 2012 s. 3 där en ansvarsförsäkrings syfte fick betydelse för tolkningen av uttrycket ”produktskada”. Jfr även NJA 2014 s. 960 p. 7 och NJA 2015 s. 741 p. 10 om betydelsen av individuella förhållanden vid tolkning av standardavtal. 32 Se NJA 2014 s. 960 p. 20 och NJA 2015 s. 741 p. 10. Jfr dock Bulford Dolphin ND 2009 s. 202 (NV) som diskuteras på s. 30 nedan, där försäkringstagarens särskilda ändamål med försäkringen inte fick genomslag vid tolkningen. 3 3 Rättsfallet diskuteras av Svante O. Johansson, Skadebegreppet i egendomsförsäkring, i H. Andersson m.fl., Uppsatser om försäkringsvillkor, 2015, s. 77, 91 ff. 34 Jfr Haaskjold, not 16 a.a. s. 327 ff., Bernitz, not 827 a.a. s. 91 och Unidroit Principles 2016 Art. 2.1.21. När det tryckta framstår som mindre väl genomtänk kan det dock undantagsvis vara rimligt att ge regleringen i standardavtalet företräde framför de individuella villkoren, jfr Lennart Vahlen, Avtal och tolkning (1960) s. 262 och Geir Woxholt, Avtalerett (9 uppl., 2014) s. 418 f. samt skiljedomen Granville ND 1961 s. 127 (NV). 35 Jfr Svante O. Johansson, Varuförsäkring (2004), s. 104. Se även Lasse Simonsen, Motstridende utsagn i kontraktsdokumenter, i Fskr Mads Henry Andenæs, 2010 s. 266–280. 3 6 Jfr Jan Hellner, not 11 a.a. s. 274 ff. och Ulf Bernitz (2013) s. 95. Frågorna diskuteras ingående av Hans Jacob Bull, Avtalte standardvilkår som privat lovgivning, Fskr til Sjur Brækhus, Oslo 1988, s. 99 ff., och Thor Falkanger, Tolkning av sjørettslige standardkontrakter, i Fskr til Birger Stuevold Lassen, 1997 s. 289 ff. 37 Se NJA 2009 s. 388 och NJA 2015 s. 3. 38 Plankommentaren finns tillgänglig på villkorens webbsida www.nordicplan.org. 39 Kommentar till NMIP 2013 Clause 1–4. Man kan tycka att den särskilda roll som kommentarer ska spela vid tolkningen borde komma till uttryck vid tolkningen, jfr skiljenämndens anmärkningar i Bulford Dolphin ND 2009 s. 202 (NV). 40 Kommentaren till MMIP 2013 Clause 1–4. Uttalandet går igen från motiven till 1964 och 1996 års norska sjöförsäkringsplaner. I Ocean Blessing ND 1998 s. 216 (NH) förklarade sig Høyesterett enig med uttalanden i motiven om dess ställning som rättskälla. Frågan är dock om inte uttalandet bär för långt, jfr Bull, not 36 a.a. s. 110, som menar att man måste kunna bortse från uttalanden i motiven om det är nödvändigt för att uppnå ett gott och rimligt resultat inom ramen för villkorstexten. 41 Se exempelvis Grete Solheim ND 1969 s. 49 (NH), Ocean Blessing ND 1998 s. 216 (NH) och Sitakathrine ND 2000 s. 442 (NV). 4 2 Detta förutsätter naturligen att försäkringsavtalet ingåtts efter ändringen i Plankommentaren. 43 Jfr dock Bull, not 36 a.a. s. 110. 4 4 Trine-Lise Wilhelmsen och Hans Jacob Bull, Handbook in Hull Insurance (2nd. ed. 2017), s. 29. 45 Jfr Falkanger, not 36 a.a. s. 300. 46 Jfr Alan Berg, Thrashing Through the Undergrowth (2006) 122 LQR 354 och Falkanger, not 36 a.a. s. 301. 47 Se Falkanger, not 36 a.a. s. 301 med kritiska kommentarer. 48 Se Jan Hellner, not 11 a.a. s. 44. Jfr även Torgny Håstad, SvJT 1991 s. 578. 4 9 Jfr Joel Samuelsson, Något om tolkning av försäkringsvillkor, SvJT 2014 s. 694 ff., s. 704. 50 Svante O. Johansson, not 4 a.a. s. 47, anför att de opublicerade förarbetena till de svenska villkoren kan ge en fingervisning om vilka problem man hade för ögonen när man skapade villkoren och därmed ge vägledning för tolkningen vid en oklar rättsfråga. 51 Se exempelvis NJA 1979 s. 483 och ND 2015 s. 3. Från sjöförsäkringsrättens område se Brødrenes Prøve ND 1989 s. 194 (NH), Nordica 1986 s. 1 (Göteborgs TR) och Stena Carisma ND 2002 s. 31 (Sv. Disp.). 5 2 Jfr Trine-Lise Wilhelmsen, Årsaksprinsipper og tolkningsprinsipper i forsikringsretten, Tidsskrift for erstatningsrett 2011, s. 250. 53 Jfr Wilhelmsen och Bull, not 44 a.a. s. 118 och Kommentaren till NMIP 2013, Clause 2-8. 54 Jfr Jan Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt. 2 häftet. Allmänna ämnen (6 uppl., 2016), s. 140. 55 Jfr Svante O. Johansson, Varförsäkringsrätt (2004), s. 104. 56 Jfr även Unidroit Principles 2016 Art 4.3 (e) och DCFR II.-8:102(1)(d). 5 7 Jfr Hans Jacob Bull, Sjøforsikringsrett (1980), s. 26 58 Se exempelvis NJA 1996 s. 400 (rättsskyddsförsäkring) och NJA 2007 s. 17 (maskinförsäkring). Av NJA-referat till ND 1975 s. 49 (NJA 1975 s. 733) framgår att ett utlåtande inhämtades från Sjöassuradörernas förening (som nu uppgått i Försäkringsförbundet). 59 I NJA 1999 s. 629 uttalar Högsta domstolen att 1998 års fall ska förstås som att domstolen har utfyllt avtalet med allmänna principer för avbrottsförsäkring, vilka kommit till uttryck i standardvillkoren. De båda rättsfallen diskuteras utförligt i Joel Samuelsson, Tolkning och utfyllning (2008), s. 246–256. Se även Peter Westberg, JT 2000–01 s. 348 ff. med kritiska synpunkter. 60 Jfr not 11 ovan. 61 Jfr Bertil Bengtsson, Försäkringsrätt och civilrätt (1998) s. 95 som i anslutning till ND 1945 s. 265 (SH) talar om ”en omvänd oklarhetsregel” där ett villkor vid tvivel tolkas i enlighet med praxis. Jan Hellner, Försäkringsrätt (2 uppl., 1965), s. 74 not 36 anför att den som vill undandra sig allmän praxis får begagna sig av ett klart språk. 62 Se Kaj Pineus, Assuradören hos dispaschören (1978), s. 48 f. 63 Jfr Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt (10 uppl., 2016), s. 156 och U. Bernitz, Standardavtalsrätt (9 uppl., 2013) s. 68. När sjöförsäkringsgivare hänvisar till ”current circulars” i försäkringsbrevet torde sådana cirkulär som föreligger vid avtalets ingående bli avtalsinnehåll, under förutsättning att de är tillgängliga för försäkringstagaren och går att förena med andra försäkringsvillkor. 64 Jfr de norska avgörandena Rt. 1987 s. 1358 (brandförsäkring) och Rt. 1997 s. 542 (fiskodling). Se om rättsfallen Erlend Haaskjold, Kontraktsforpliktelser (2 uppl., 2013), s. 273. 6 5 Avgörandet är omdiskuterat, jfr Hans Jacob Bull, Sjøforsikringsrett (1980), s. 27 med hänvisningar. 66 Jfr Axel Adlercreutz och Lars Gorton Avtalsrätt II (6 uppl., 2010), s. 101 f. och Eva Lindell-Frantz och Carl Martin Roos, Generös avtalstillämpning, Skrifter utg av Juridiska Föreningen i Lund nr 76 (1985), s. 22 ff. Jfr dock NJA 2007 s. 17. 67 I Smelteovnen 1966 s. 56 (NV) gjorde skiljemannen åtskillnad mellan branschpraxis som rättsligt bindande och försäkringsbolagets egna generösa tillämpning (kulans) som inte rättsligt bindande. 68 Se exempelvis The Swedish Club P&I Rules (2016) Rule 17. 69 Jfr prop. 2003/04:150, Ny försäkringsavtalslag, s. 444 samt Ulf Bernitz, Standardavtalsrätt (8 uppl., 2013) s. 165 och Jori Munukka, SvJT 2009 s. 962. 70 Jfr DCFR Art. II.- 8:102 (c). 7 1 Jfr beträffande synsättet I engelsk standardavtalsrätt, där Gerard McMeel, The Construction of Contracts (3d ed. 2017), para 1.58–1.59 och para 1.98–1.101, framför att ”it may often be more important that a particular clause or phrase has received an authorative judicial interpretation, than that it has received the best possible analysis” (para 1.59). Se även J W Carter, The Construction of Commercial Contracts (2013), para 13.3. 72 Se Sjur Brækhus, Voldgiftspraksis som rettskilde, Festskrift til Anders Bratholm (1990), s. 447–461. 73 Jfr Håstad, SvJT 1991 s. 578 om opublicerad praxis på entreprenadrättens område. 74 Se 1 kap. 7 § 1 p. jämfört med 1 kap. 6 § försäkringsavtalslagen (2005:104). Motsvarande undantag finns i finsk rätt, jfr 1 kap. 3 § lagen om försäkringsavtal 28.6.1994/543. Enligt norska FAL undantas sjöförsäkringsavtal och internationella (men inte nationella) transportförsäkringsavtal från den tvingade regleringen enligt § 1–3 (c) och (e) Lov om forsikringsavtaler av 16. juni 1989 nr. 69. 7 5 Jfr Svante O. Johansson, Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag, SvJT 1996 s. 725 ff., s. 730. 76 Jfr Wilhelmsen och Bull, not 44 a.a. s. 25. Avtalsvillkor kan förstås aldrig täcka alla frågor som kan uppkomma. 77 Jfr NJA 1998 s 448, som diskuteras i avsnitt 3.3 ovan. 78 Hänvisningar till utländsk rätt ser ut att ha varit vanligare i äldre doktrin och rättspraxis, jfr NJA 1917 s. 73 och Hasselrot, not 5 a.a., som vid diskussionen om tolkning av sjöförsäkringsavtal begagnar sig av franska, tyska och engelska rättskällor. 7 9 Se exempelvis Takis H ND 1990 s. 50 (HVS), s. 54 och Stena Carisma ND 2002 s. 31 (Sv. Disp.). 80 I den publicerade rättspraxis som undersökningen grundar sig på har inte kunnat påträffas något norskt avgörande där man hänvisar till svenska villkor eller svensk rätt till stöd för tolkningsresultatet. Däremot antas svensk praxis ha betydelse för tolkningen av norska varuförsäkringsvillkor, se Hans Jacob Bull och Trine-Lise Wilhelmsen, Handbook in Cargo Insurance (2012), s. 16. 81 Se Svante O. Johansson, Varuförsäkringsrätt (2004), s. 44. 82 Johansson, a.s. och Ming Glory ND 2000 s. 10, 13 (Sv. Disp.). 83 Se ND 2000 s. 10 (Sv. Disp.). 8 4 Se NJA 2007 s. 35. Jfr diskussionen om ”allmänna lämplighetsöverväganden” i Lehrberg, not 12 a.a. s. 199 ff. 85 Se Jens Edvin A. Skoghøy, Reelle hensyn som rettskilde, Lov og Rett 2013, s. 257; Geir Woxholt, Avtalerett (9 uppl., 2014), s. 404 ff. och Haaskjold s. 291 ff. För en bred diskussion om reelle hensyn, se Sverre Blandhol, De beste grunner (2013). Reelle hensyn som tolkningsfaktor har betonats i bl.a. rättsfallen Rt. 2010 side 961 (NH) och Stolt Condor ND 1978 s. 139 (NV) s. 139 s. 147 ff. 8 6 Om betydelsen av rimlighetsöverväganden vid avvägning av olika tolkningsfaktorer, se Woxholt a.a. s. 407 och Alf Petter Høgberg, Kontraktstolkning (2006), s. 202. Beträffande utfyllning med stöd av rimlighetsöverväganden, se NJA 2014 s. 960 p. 23. 87 Se NJA 2001 s. 750 där Högsta domstolen stannade för det tolkningsalternativ som framstod som rimligast. 88 Jfr Bertil Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt (3 uppl., 2015), s. 63. I annat sammanhang har Bengtsson ansett hänvisningen till vad som är en rimlig lösning framstår som alltför obestämd för att ge ledning för tolkningen, se Oklarhetsregeln vid villkorstolkningen, i H. Andersson m.fl., Uppsatser om försäkringsvillkor, 2015, s. 43 ff., 51. 89 Jfr Ole Lando m.fl., Restatement of Nordic Contract law (2016), s. 182. 90 Jan Heller, Försäkringsrätt (2 uppl., 1965) anför att ”vad som är en förnuftig och rimlig reglering” får prövas ”med hänsyn särskilt till lagstiftningens egna värderingar, där en sådan prövning är möjlig” (s. 73). Generalklausulen i 36 § avtalslagen kan sägas ge uttryck för en skälighetsnorm vid tolkningen, jfr Viggo Hagstrøm, Obligasjonsrett, (2 uppl., 2013) s. 43 f. 91 Jfr även Joel Samuelsson, Tolkningslärans gåta (2011), s. 192. 92 Jfr Kurt Grönfors, Ändamål och funktion, JT 1999–00 s. 523 ff., s. 536 och Lars Heuman, SvJT 2014 s. 369. 9 3 Jfr Bertil Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt (3 uppl., 2015), s. 63. 94 Jfr Hellner not 90 a.a. s. 437. I NMIP 2013 Clause 2–8 undantas insolvens från täckningsområdet. 95 Jfr STX OSV ND 2013 s. 128 (Borgating). 96 Skiljedom den 24 maj 2014 (advokaterna Olof Rågmark och Karl Johan Gombrii samt professor Jan Ramberg). 97 Jfr Bertil Bengtsson, Försäkringsteknik och civilrätt (1998), s. 88 ff. 98 Se NJA 1947 s. 400. Jfr dock NJA 1951 s. 756 och NJA 1978 s. 628. Fallen diskuteras av Bengtsson not 97 a.a. s. 88 ff. För norsk rätt, se Rt. 2008 s. 537 samt Erlend Ha askjold, Kontraktsforpliktelser (2013), s. 242 och Geir Woxholt, Avtalerett (9 uppl., 2014), s. 401. 99 Se Svante O. Johansson, Varuförsäkring (2004) s. 107 f. och Bertil Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt (3 uppl., 2015), s. 60 med hänvisning till NJA 1945 s. 504. Jfr även Hasselrot, not 5 a.a. s. 235 och Pineus, not 4 a.a. s. 34. 100 Se Wilhelmsen, not 52 a.a. s. 256 f. 101 Jfr Bertil Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt (3 uppl., 2015), s. 64. I engelsk rätt anses bevisning om hur försäkringsgivaren har beräknat premien ligga utanför tolkningsramen och ska inte tillmätas betydelse, se Gilman, not 26 a.a. para 3–03 not 20. 102 Jfr Hellner, Försäkringsrätt (2 uppl., 1965), s. 71 ff. 103 Jfr prop. 2003/04:150 s. 192. Jfr Bengtsson, not 101 a.a. s. 47 och s. 309 f. 104 Jfr Bengtsson, not 101 a.a. s. 47. 105 Se exempelvis NMIP 2013 Clause 2–3 och 4–1. 1 06 Jfr Torgny Håstads skiljaktiga mening i NJA 2009 s. 877 och minoritetens votum i NJA 2015 s. 862 p. 25. 107 Jfr kommentaren till NMIP 2013 Clause 13-1 och Wilhelmsen och Bull, not 44 a.a. s. 284. 108 Se s. 156 i referatet. Jfr även Bulford Dolphin ND 2009 s. 202 (NV), s. 214. 109 Jfr diskussion i Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor (2014) s. 109 ff. om skälighetsinriktad tolkning. 1 10 Se Robert E. Keeton och Alan I Widiss, Insurance Law: A Guide to Fundamental Principles, Legal Doctrines and Commercial Practices (West Publishing, 1988) s. 627 ff. och Yong Qiang Han, Policyholder’s Reasonable Expectations (Hart, 2016), s. 98 ff. Jfr även Bertil Bengtsson, Försäkringsteknik och civilrätt (1998), s. 13 not 11. 111 Wilhelmsen, not 52 a.a. s. 251. 112 Jfr Bull, not 36 a.a. s. 109. 113 Jfr diskussionen kring Omnia ND 2013 s. 48 (HVS) på s. 9 ovan. 1 14 Se Torbjörn Ingvarsson, Tolkning av försäkringsavtal, NFT 2/2007 s. 137 ff., 142. 115 Jfr Hagstrøm, not 90, s. 45.; Trine-Lise Wilhelmsen, Flexibility, foreseeability and reasonableness in relation to the Nordic Marine Insurance Plan, Marius 424, 2013, s. 64 och Alf Petter Høgberg, Kontraktstolkning (2006), s. 125 f. Se även Rt. 2002 s. 1155, s. 1159. 116 Jfr Bengtsson, Oklarhetsregeln vid villkorstolkningen, i H. Andersson m.fl., Uppsatser om försäkringsvillkor, 2015, s. 43 ff., 51. 117 Jfr Wilhelmsen, not 115 a.a. s. 63 och skiljenämndens anmärkningar i Sitakathrine ND 2000 s. 442 (NV), s. 452. 118 Jfr Haaskjold, not 16 a.a. s. 416 ff. och justitierådets Lindskogs tillägg i NJA 2014 s. 760 p. 56. 1 19 Se kommentaren till NMIP 2013 Clause 5-23 och 6-5. Jfr Bertil Bengtsson, Försäkringsrätt (3 uppl., 2015) s. 70 och Markus Radetzki, i H Andersson m.fl. Uppsatser om försäkringsvillkor, 2015 s. 233 ff. Jag avser att återkomma till dessa frågor i annat sammanhang. 120 Jfr Ulf Bernitz, Standardavtalsrätt (8 uppl., 2013), s. 96 ff. samt J Ramberg och C Ramberg, Allmänt avtalsrätt (2016), s. 185 f. 121 Jfr Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) 2015 artikel 1:203(2). 122 Jfr Bengtsson, not a.a. s. 116, som dock pläderar för en utvidgad användning av oklarhetsregeln, särskilt i konsumentförhållanden. 123 Jfr Hasselrot not 5 a.a. ävensom Pineus, not 4 a.a. s. 34 som talar om denna typ av hänsyn för ”benefit of the doubt”. 1 24 Jfr Bengtsson, Försäkringsteknik och civilrätt (1998), s. 95. Svante O. Johansson, Varuförsäkring (2004) s. 106 sätter i fråga om oklarhetsregeln över huvud taget får någon praktisk betydelse vid varuförsäkring. 125 I Green Ålesund ND 2005 s. 284 (Borgarting) utgick domstolen från att en oklarhet om försäkringsavtalets innebörd skulle gå ut över försäkringsgivaren, men lade inte uttryckligen regeln till grund för sin slutsats om villkorstolkningen. 126 Jfr Curt Olsson, Verkan av avtalsklausuler i standardformulär, NJM 1957 bil. VI s. 41; Bull, not 36 a.a. s. 108 och Erlend Haaskjold, Kontraktsforpliktelser (2 uppl., 2013) s. 417 med hänvisningar. 127 Kommentar till NPL 2013 Clause 2-9. 128 Jfr det engelska avgörandet British Steamship Owners Association v. Chapman & Son (1934) Ll L Rep 351 där Roche J uttalar att ”I should have found great difficulty in saying that the rule should be used against the association by the member” (s. 355). För annan uppfattning, Daniel Semark, P&I Clubs Law and Practice (4th ed, 2010), s. 52 f. 129 Jfr Jonathan Gilman, m.fl., Arnould: Law of Marine Insurance and Average (18th ed, 2013), para 3-39 och Baris Soyer, New Parameters in Construing Insurance Contracts, i R Thomas, The Modern Law of Marine Insurance, Vol 4, London 2016, s. 56. 1 30 Se exempelvis Tribel ND 1983 s. 41 (Sv. Disp.), Yahroma ND 2003 s. 41 (HVS), Apollo ND 1999 s. 150 (FH) och Marine Atlantic ND 2007 s. 330 (Oslo). 131 Se NJA 2016 s. 288 p. 17. 132 Jfr diskussionen av Lennart Pålsson i SvJT 1987 s. 343. 133 Jfr Gilman, not 129 a.a. para 3-01. 134 Se exempelvis Stefan Lindskog, JT 2014–15 s. 838. Den äldre engelska slaviskt bokstavstrogna tolkningen av ”monies” i testamente som Lindskog tycks ha åsyftat blev dock överspelad redan genom Perrin v. Morgan [1943] AC 399, som anvisar en tolkning som mer inriktar sig på att utröna testatorns vilja, jfr Roger Kerridge, i English Private Law, 3rd ed. 2013, para. 7.147. 135 Se diskussionen i Soyer, not 129 a.a. 136 Lord Hoffmann i Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009] UKHL 38 para 14. 1 37 Lord Neuberger i Marley v Rawlings [2014] UKSC 2 para 19. Se även Arnold v Britton and others [2015] UKSC 36 para 15. 138 Se Jonas Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 5 f. med vidare hänvisningar. 139 Jfr Rosengren, a.a. och för delvis annan uppfattning, Lars Gorton, Avtalstolkning i engelsk rätt, JT 2014–15, s. 799 ff. 140 Jfr Joel Samuelsson, Tolkningslärans gåta, 2011, s. 162 f. 141 Jfr Jonas Rosengren, Contract Interpretation in International Arbitration, Journal of International Arbitration (2013) s. 1 ff., s. 9. 142 Jfr Rainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] UKSC 50 där Supreme Court uttalade att man vid oklarhet skulle välja det tolkningsalternativ som framstår som rimligast. Se även Arnold v Britton and others [2015] UKSC 36. 143 Se Gilman, not 129 a.a. kapitel 19 och Francis Rose, Marine Insurance: Law and Practice (2012) s. 187 ff. I nordisk rätt finns exempel på att sjöförsäkringsvillkor har tolkats som en warranty i betydelsen av en förutsättning för försäkringsavtalet, se Tor Hollandia ND 2008 s. 195 (Oslo) där försäkringstäckningen bortföll på grund av att försäkringstagaren inte uppfyllt en underhållsklausul. 1 44 Se Gilman, not 129 a.a. para 3–39 och Rose, a.a.s. 184. Ett exempel på sådan tolkning mot försäkringsgivaren utgör Pratt v. Aigaion Insurance Co SA (The Resolute) [2009] 1 Lloyd's Rep. 225 (CA). 145 Insurance Act 2015 Section 10–11. Ändringarna trädde i kraft den 12 augusti 2016. 146 Se Soyer i not 129 a.a. s. 63 ff. Det kan tilläggas att denna speciella villkorstyp redan tidigare minskat i betydelse, då den är sällan förekommande i de mest använda standardvillkoren på sjöförsäkringens område. 147 Jfr Gilman, not 129 a.a. s. 86 ff. Ett undantag rör dock tolkningen av warranties som diskuterades ovan. 148 Se Gilman, not 129 a.a. s. 50 f. 149 Jfr hänvisningarna i not 71 ovan. 1 50 Kommentaren till NMIP 2013 Clause 1–4. 151 Jfr Carter, not 71 a.a. para 7.14. och McMeel, not 71 a.a. para 5.52–5.56. 152 Jfr McMeel, not 71 a.a. para 5.123. 153 Jfr Simon Rainey, The Construction of Mutual Indeminities and Knock-forKnock Clauses, i Baris Soyer och Andrew Tettenborn, Offshore Contracts and Liabilities (Informa Law, 2015), s. 78 ff. Efterforskningar kring villkorens förhistoria har något nedsättande kallats för ”the archaeology of the forms”, Polestar Maritime v. YHM Shipping (The Rewa) [2013] 1 Lloyd's Rep 509 para 30. 1 54 Jfr Mimona NJA 1954 s. 573 där uttalade HD, att vid tolkningen av ett standardcerteparti av engelskt ursprung borde beaktas engelsk rättsuppfattning på området, oavsett om på parternas mellanvarande i och för sig skulle tillämpas engelsk rätt. Hithörande frågor diskuteras av bl.a. Erling Selvig, Tolkning etter norsk eller annen skandinavisk rett av certepartier och andre standardvillkor utformet på engelsk, TfR 1986 s 1–26; Grönfors, Tolkning av fraktavtal (1989) s. 47 ff.; Haaskjold, Kontraktsforpliktelser (2 uppl., 2013) s. 423 f. och Jonas Rosengren, SvJT 2010 s. 21 med vidare hänvisningar. 155 Jfr Stefan Lindskog, JT 2014–15 s. 851 not 49. 156 I NJA 1917 s. 73 tolkades uttryck i villkor utformade mot bakgrund av engelsk rätt i enlighet med den svenska rättsuppfattningen.fotnot 9 · s. 179

Självkostnadsprincipen enligt AB 04 och ABT 061 hänvisning

Anders Ingvarson, Marcus Utterström · SvJT 2018 s. 542–564 · 1 ställe

NJA 2015 s. 862 p. 12.fotnot 9 · s. 544