1.Bestämmelsen som är föremål för analys i artikeln lyder: Avtalat pris skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden. Förenklat kan rekvisiten i bestämmelsen ställas upp enligt följande:s. 635
2.1. Kostnadsändring orsakad av i bestämmelsen nämnda omständig-s. 636
3.heter:s. 636
4.- Myndighets åtgärd, ellers. 636
5.- krig eller annat krisförhållande avseende förnödenhet ellers. 636
6.tjänst som är nödvändig för entreprenaden, ellers. 636
7.- onormal prisförändring (oaktat orsak) avseende materials. 636
8.som ingår i entreprenaden, ochs. 636
9.2. oförutsebarhet, ochs. 636
10.3. väsentlig påverkan på hela kostnaden för entreprenaden Bestämmelsen är en så kallad fast bestämmelse. I förordet till AB 04 och ABT 06 framgår det att standardavtalen ”[…] bygger på en rimlig balans mellan rättigheter som syftar till en ekonomiskt optimal riskfördelning mellan parterna. Ändringar i dessa bestämmelser skall därför undvikas […]”. Därtill görs en åtskillnad mellan å ena sidan fasta bestämmelser och å andra sidan täckbestämmelser där det beträffande det sistnämnda ”[…] lämnats öppet för parterna att avtala om en annan reglering […]”. Det finns därmed skäl att anta att de fasta bestämmelserna spelar särskild roll för den ekonomiskt optimala riskfördelningen AB 04 och ABT 06 avser att allokera mellan beställare och entreprenör. 3.1 Historik Kap. 6 § 3 är ny för AB 04 och ABT 06; någon motsvarande bestämmelse fanns inte i de tidigare versionerna av standardavtalen AB 92 och ABT 94. Det finns dock en avtalsklausul, Reservation 2/71, som betraktas som en föregångare till bestämmelsen. Reservation 2/71 togs fram av Svenska Byggnadsentreprenörföreningen (”SBEF”) på 70-talet då priserna på olja gick upp mycket drastiskt i sviterna av oktoberkriget. Det förelåg en kraftig lågkonjunktur och ransoneringar beträffande bland annat bensin fördyrade byggkostnaderna i branschen. SBEF rekommenderade sina medlemmar att använda en av två olika reservationer i sina anbud. Den ena reservationen betecknades 1/74 och var en indexreglering. Denna angav att den kostnadsändring som inträffade efter anbudets angivande skulle regleras enligt index. Reservation 2/71 avsåg i stället att tillämpas på fastprisentreprenader utan index och innebar att det fasta priset skulle kunna ändras vid starka kostnadsförändringar. Reservationen löd: Det angivna priset skall ändras med hänsyn till dels kostnadsändring på grund av offentlig myndighets åtgärd, dels kostnadsändring som är förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för objektet, dels kostnadsändring som beror på onormala prisförändringar avseende material som ingår i objektet. Ändring av det avtalade priset skall dock ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för det med avtalet avsedda objektet. Likheten mellan reservation 2/71 och kap. 6 § 3 är påtaglig. Den enda skillnaden ligger i att väsentlighetsbedömningen i reservationen ska göras i relation till ”det med avtalet avsedda objektet” i stället för ”entreprenaden”. Den enda kända praxis som finns på området prisjustering i entreprenadavtal utgörs av ett hovrättsfall som prövade Reservation 2/71 (”Malmbetongfallet”). Här var det fråga om en kärande, Malmbetong AB (”Malmbetong”), som 31 januari 1973 hade åtagit sig att utföra om- och tillbyggnad för svaranden, Stiftelsen Skid& friluftsfrämjandet-Frostavallen (”Stiftelsen”). Malmbetong och Stiftelsen hade upprättat ett entreprenadavtal med kontraktssumman 2 079 700 kronor efter anbud från Malmbetong i juli 1972 som accepterades i september 1972. I accepten antecknades att ersättningsformen var fast pris utan indexreglering och att reservation 2/71 skulle tillämpas.s. 636
11.Till följd av ökade kostnader för material under entreprenadtiden, som gick mot sitt slut under våren 1974, yrkade Malmbetong att Stiftelsen skulle förpliktas att betala för den kostnadsstegring svarande mot 160 000 kronor som träffat Malmbetong. Som grund för kravet angavs att en väsentlig och oförutsebar kostnadsändring på materialet inträffat och att reservation 2/71 var tillämplig. Stiftelsen bestred käromålet och menade att de kostnadsfördyringar som skett inte varit oförutsebara, inte väsentligt påverkat kostnaden för objektet samt att beloppet i sig var för högt.s. 637
12.Enligt hovrättens bedömning förelåg en onormal prisförändring, detta baserat på den avvikelse som fanns i faktorprisindex i tiden mellan september 1972 och april 1974. Hovrätten angav dock inte hur stor avvikelsen skulle vara för tillämpning av rekvisitet ”onormal prisförändring”.s. 637
13.Såsom underlag för den kostnadsökning som träffat Malmbetong godtogs den uppskattade materialprisförhöjningen; det vill säga utrönta kostnader för material som beräknats som införda med jämn materialåtgång under hela byggtiden minskat med den beräknade materialkostnaden vid anbudstillfället. Från denna schablonberäknade kostnadsökning skulle enligt hovrätten ett avdrag för den förutsebara kostnadsökningen ske. Den förutsebara kostnadsökningen bedömdes i aktuellt fall uppgå till 60 000 kronor, vilket tycks bero på den särskilda beräkningsmetoden bakom 2/71. Enligt SBEF:s rekommendation skulle nämligen ett påslag adderas till kontraktssumman då den tidigare nämnda indexklausulen reservation 1/74 byttes mot reservation 2/71; detta påslag var i aktuellt fall 60 000 kronor. Hovrätten konstaterade således att den oförutsebara delen av kostnadsökningen var 100 000 kronor. Ingen ytterligare bedömning av förutsebarhetsrekvisitet gjordes.s. 637
14.Beträffande väsentlighetsrekvisitet ansåg hovrätten att summan 100 000 kronor ”väsentligt påverkat hela kostnaden för objektet”. Inte heller beträffande detta rekvisit fördes något utförligt resonemang om hur stor en kostnadsökning behövde vara för att ha haft en väsentlig påverkan. I frågan om vilken ändring av det avtalade priset som skulle ske anslöt sig hovrätten till den bedömning tingsrätten gjort, vilken innebar att de framräknade 100 000 kronorna skulle minskas med en del av den oförutsebara kostnadsökningen. Skälighetsbedömningen, som gjordes av tingsrätten och till vilken hovrätten anslöt sig, löd: ”Tingsrätten finner prisförändringen skäligen kunna skattas till 80 000 kronor." Även denna del av domskälen var kortfattad och utan utvecklade resonemang. Kanske hade hovrätten gjort en annan bedömning och tillerkänt Malmbetong hela det i underrätten yrkade beloppet 100 000 kronor om bolaget hade överklagat och yrkat härpå även i hovrättsprocessen. 3.2 Rekvisiten i kap. 6 § 3 Kanske kan Malmbetongfallet ge vissa indikationer på tillämpningen av kap. 6 § 3, men mot bakgrund av rättsfallets höga ålder, den praxis som bildats på avtals- och köprättens område sedan 70-talet, skillnader i marknadsläget och de kortfattade domskälen är en direkt jämförelse kanske inte lämplig. Därtill kan det sägas att det rör sig om ett hovrättsfall som inte är prejudicerande så som ett prejudikat från Högsta domstolen. Det blir därför, i brist på relevant praxis, intressant att utifrån ett avtalstolkningsperspektiv med avstamp i Högsta domstolens tolkningsmetod undersöka vad som kan få betydelse för tillämpningen av kap. 6 § 3 i dagsläget. 3.2.1 Myndighets åtgärd och krig eller annat krisförhållande Bestämmelsen omfattar kostnadsändringar som beror på myndighets åtgärd, är förorsakade av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt eller beror på onormala prisförändringar. Det verkar som att en åtskillnad varit avsedd beträffande kostnadsändringar på förnödenhet eller tjänst respektive material. Bestämmelsen skulle kunna tolkas så att det för myndighets åtgärd inte finns någon begränsning, men att det för krig eller krisförhållande enbart kan bli frågan om prisjustering för kostnader hänförliga till tjänst eller förnödenhet som varit nödvändig för utförandet av entreprenaden. En sådan tolkning innebär även att det vad gäller prisjustering till följd av kostnadsökning på material måste vara frågan om en onormal prisförändring. En annan tolkning, som har förespråkats av Trafikverket, är att även myndighets åtgärd är begränsad av att kostnadsökningen skett på förnödenhet eller tjänst nödvändig för entreprenaden.s. 638
15.Myndighets åtgärd är ett av de förhållanden som kan aktualisera prisjustering enligt kap. 6 § 3. Byggherrarna, den branschorganisation som företräder beställarsidan, skrev våren 2021 promemorian Vägledning om ändring av avtalat pris till följd av ökade materialkostnader. Promemorian innehöll rådgivning till de beställare som påverkats av de stora kostnadsökningarna på byggmaterial. Enligt Byggherrarna är begreppet ”myndighets åtgärd” vagt formulerat men verkar i första hand ta sikte på ransoneringar, importrestriktioner eller tvingande ianspråktaganden. Vidare uppger Byggherrarna i promemorian att det inte finns någon praxis beträffande ”myndighets åtgärd” och att det inte heller finns någon doktrin som diskuterar begreppet. Även Byggföretagen, den branschorganisation som företräder entreprenörssidan, skrev en promemoria våren 2021; Ändring av avtalat pris till följd av kostnadsökningar AB 04/ABT 06 kapitel 6 § 3. Byggföretagen instämmer i den bedömning Byggherrarna gör, nämligen att det inte finns några tecken på att de prisökningar som skedde under våren 2021 är kopplade till ransonering eller restriktioner utfärdade av regeringen.s. 639
16.Möjligen kan händelser som aktualiserats under 2022 föranleda en annan bedömning i frågan. Sedan publiceringen av Byggherrarnas och Byggföretagens promemorior har Rysslands invasion av Ukraina lett till en rad sanktioner riktade mot Ryssland. Europeiska unionen har bland annat genom rådets förordningar (EU) 2022/355 och (EU) 2202/428 förbjudit import av järn- och stålprodukter med ursprung i Belarus och Ryssland. Genom Rådets Förordning (EU) 2022/576 av den 8 april 2022, även kallat EU:s femte sanktionspaket, vidtogs ytterligare sanktioner. Bland annat förbjöds import av trä och cement. Ytterligare sanktionspaket har utfärdats under återstoden av 2022 vilka sammantaget kan antas ha påverkat inte minst priserna på energi och drivmedel.s. 639
17.Beträffande omständigheten krig eller annat krisförhållande med liknande effekt uppgav Byggföretagen i sin promemoria att det mot bakgrund av att covid-19 klassas som en pandemi kan innebära att dess effekter eventuellt kvalificeras som krisförhållande i bestämmelsens mening. I Byggherrarnas promemoria anslöt denna branschorganisation till samma uppfattning som Byggföretagen, dvs. att covid-19 kan vara att bedöma som ett krisförhållande. Båda branschorganisationer ansåg dock att det fanns fördelar med att i stället hänvisa till omständigheten onormal prisuppgång. Detta motiverades med att det antogs vara förenat med bevissvårigheter att visa ett orsakssamband mellan pandemin och prisförändringen.s. 639
18.Trots en sådan bevissvårighet kan det med anledning av ovan nämnda begränsning vara nödvändigt att åberopa krig, krisförhållande eller myndighets åtgärd som grund för sådana kostnadsökningarna som träffat förnödenheter och tjänster nödvändiga för entreprenaden, och alltså inte byggmaterial i strikt mening. Varför en sådan uppdelning har gjorts är oklart, men oaktat detta får det antas att bestämmelsen kommer att tolkas i enlighet med dess ordalydelse varför aktuell begränsning antagligen skulle få utslag i en domstolsprövning. 3.2.2 Onormal prisförändring Kostnadsändring som beror på onormal prisförändring ska till skillnad från de två föregående omständigheterna som föranleder kostnadsändring avse material som ingår i entreprenaden. Ytterligare en skillnad från myndighets åtgärd och krig eller annat krisförhållande är att det avgörande för onormal prisförändring är avvikelsen från det normala — orsaken till kostnadsändringen saknar således betydelse. Ytterligare en skillnad är att det inte är nödvändigt att visa på ett orsakssamband mellan kostnadsökningen och en uppgiven inträffad händelse.s. 640
19.Historiken bakom kap. 6 § 3, i oljekrisen på 70-talet, talar för att en onormal prisförändring främst avser prisstegringar på marknaden i stort, snarare än kostnadsuppgång i förhållande till en enskild leverantör. Det kan i ett historiskt sammanhang också nämnas att hovrätten i Malmbetongfallet gjorde en bedömning i relation till faktorprisindex. Mot bakgrund av de osedvanligt stora kostnadsökningar som skett på byggmaterial under de senaste dryga två åren är det troligt att det finns en onormal prisförändring. Senast i november 2022 aviserade SCB:s faktorprisindex att det var frågan om den största förändringen i årstakt sedan november 1974. 3.2.3 Oförutsebar kostnadsökning För prisjustering krävs, utöver att kostnadsändringen kan kvalificeras enligt den ovan angivna ordningen, att den varit oförutsebar. Rekvisitet beskrivs av Samuelsson som en bedömning av vad som vid anbudstillfället utgjorde en osäkerhet som inte kunde göras till föremål för någon riskkalkyl och som således inte kunnat åsättas ett pris. En sådan bedömning ska ske in casu, dvs. i varje enskilt fall, och baseras på de krav på fackmässighet som AB 04 genomsyras av. Eftersom det framgår av ordalydelsen i bestämmelsen att ”Ändring av det avtalade priset ska ske endast om kostnadsändringen varit oförutsebar […]” får det antas att det som ska ha varit oförutsebart är kostnadsändringen och alltså inte det förhållande som ledde till kostnadsändringen. Med andra ord är det inte att ett krig uppstått som ska ha varit oförutsebart, utan att kostnaderna förändrats till följd av det. En skarp gräns mot den omständighet som föranlett kostnadsökningen är dock inte alltid möjlig att dra. Med detta menas att en kostnadsändring som är att betrakta som onormal i sig talar för att den varit oförutsebar. Detta under förutsättning att den inte var känd vid tillfället då avtalsparten blev bunden till sitt anbud.s. 640
20.Både Byggföretagen och Byggherrarna behandlar pandemin som ett exempel i deras resonemang om förutsebarhet i sina promemorior publicerade 2021. Byggföretagen menar att det i normalfallet inte varit förutsebart att pandemin skulle medföra prisförändringarna. Byggherrarna menar däremot att WHO:s pandemiförklaring i mars 2020 kan medföra att man svårligen kan säga att prisökningarna varit oförutsebara, i vart fall inte i avtal som har ingåtts därefter. Troligtvis finns det fog för båda uppfattningar, vilket indikerar att rekvisitet förutsätter argumentation i det enskilda fallet.s. 641
21.Vad avser den riskbedömning en avtalspart bör göra innan avlämnande av anbud kan möjligen NJA 2015 s. 3 ”Gotlandsdomen” få betydelse. I aktuell dom har Högsta domstolen bedömt frågan om vilka risker en entreprenör ska ta med i sin riskkalkyl för att uppnå kravet på fackmässighet, som har sitt fäste i AB 04 kap. 1 § 8 respektive ABT 06 kap. 1 § 9. Högsta domstolen finner i Gotlandsdomen att en risk inte ska prissättas bara för att förhållandet är tänkbart eller möjligt. Kravet enligt Högsta domstolen är nämligen att en risk ska prissättas om förverkligandet av risken är trolig. En bedömning om vad som varit troligt vid anbudstillfället kan således anses utgöra en slags utgångspunkt för förutsebarhetsbedömningen.s. 641
22.Vid en sådan bedömning behöver entreprenören dock vara varsam med de påslag som görs för identifierade risker. Om entreprenören tar allt för mycket höjd i sin riskpremie riskerar denna att gå miste om chansen att tilldelas kontraktet. Beställaren, å sin sida, riskerar att få betala för alla möjliga risker; även sådana som inte faktiskt realiseras. Omvänt kan en allt för låg riskpremie resultera i att projektvinsten, som i förhållande till riskpremien är andra sidan av samma mynt, går förlorad. Frågan om vad som är relevant i entreprenörens bedömning av risker i entreprenaden kan således jämställas med en vågskål där entreprenören dels behöver identifiera aktuella risker med utgångspunkt i fackmässighetsbegreppet, dels behöver prissätta dessa risker på ett sätt som gör att anbudet förblir konkurrensmässigt attraktivt. 3.2.4 Väsentlig kostnadsökning Det tredje rekvisitet som aktualiseras för tillämpningen av AB 04 kap. 6 § 3 är väsentlighetsrekvisitet. Detta rekvisit ska vara uppfyllt oavsett vilken omständighet, dvs. myndighets åtgärd, krig eller krisförhållande eller onormal prisförändring, som har lett till den aktuella kostnadsökningen. Vad gäller väsentlighetsbedömningen lär det bli frågan om att i efterhand konstatera om en uppkommen kostnadsökning har en tillräckligt allvarlig påverkan för att den ska betraktas som relevant. Det är inte troligt att en generell och allmänt tillämplig gräns kan upprättas, detta trots branschaktörers försök. Visserligen kan det, för det fall att branschen unisont börjar tillämpa en viss procentsats, bli frågan om någonting som liknar ett handelsbruk. Samtidigt är det inte troligt att beställare och entreprenörer helt utan motsättningar förenas i en unison samsyn om var en rimlig gräns för väsentlighet går. Den odrabbade parten kan tänkas hänvisa till att det finns vissa skäl att låta vardera parten stå sin egen risk i avtalstyper där avtalsintressen är motstående och att en gräns för väsentlighet således bör sättas högt. Samtidigt kan det finnas vissa skäl att, återigen, beakta det entreprenadrättsliga sammanhanget. En drabbad part kan därmed tänkas att lyfta fram sådant som att byggbranschen, och i synnerhet anläggningsbranschen, anses ha vinstmarginaler som är förhållandevis låga i relation till resten av näringslivet. Även det att entreprenadavtal generellt sett bör öppna upp för viss flexibilitet till följd av ändringar som kan inträffa under den förhållandevis långa entreprenadtiden kan nyttjas som ett argument för ett lägre gränsvärde för väsentlighet.s. 641
23.Enligt Högsta domstolens tolkningsmetod ska avtalets systematik beaktas som ett led i tolkningen av en viss bestämmelse. Visserligen kan faktumet att 6 kap. 3 § är så pass lik reservation 2/71 innebära att bestämmelsen i princip kopierats in i standardavtalen. Detta kan tala emot en tolkning enligt avtalets systematik, eftersom det då är antagligt att bestämmelsen inte anpassats särskilt väl till standardavtalet. Samtidigt kan de principer som blir resultatet av en tolkning enligt avtalets systematik i grund och botten också betraktas som grundläggande för entreprenadrätten i stort, varför det är möjligt att en sådan tolkning trots allt får betydelse för tillämpningen av kap 6 § 3. Dessutom har Högsta domstolen inte uppgivit historiskt ursprung som en beståndsdel i tolkningsmetoden — någonting som talar emot att bestämmelsens ursprung skulle få företräde framför avtalets systematik i en domstolsprövning.s. 642
24.I en avtalssystematisk tolkning kan viss ledning tas av AB 04/ABT 06 kap. 6 § 6 st. 2. I bestämmelsen framgår det att ett angivet à-pris ska gälla intill ökning eller minskning på 25 procent, dock alltid intill ett värde om 0,5 procent av kontraktssumman. Det sistnämnda innebär att 0,5 procent av kontraktssumman betraktas som väsentligt i denna bestämmelses mening. Någonting som skulle kunna ge ytterligare stöd för 0,5 procent som en gräns för väsentlighet är att det danska standardavtalet AB 18, med vilket den svenska entreprenadrätten delar en viss rättstradition, uppställer denna gräns i en bestämmelse som liknar kap. 6 § 3.s. 643
25.Möjligen kan även AB 04/ABT 06 kap. 5 § 6 i någon mån ge ledning för väsentlighetsrekvisitet. I kommentartexten till bestämmelsen anges en rad olika omständigheter för bedömningen om väsentligt fel. Till exempel framgår det (egen kursivering): ”Fel som medför stora kostnader för beställaren är vanligtvis väsentliga” och ”Felet skall till sin karaktär innebära en påtaglig olägenhet […]”. Det är alltså stora kostnader och sådant som kan innebära påtaglig olägenhet som utgör väsentlighet i kap. 5 § 6, och således möjligen i standardavtalens mening. Det kan i förhållande till detta exempelvis argumenteras för att en entreprenör vars projektvinst äventyras till följd av de ökade materialkostnaderna både haft stora kostnader och vidkänts en påtaglig olägenhet. 3.2.5 Ändring av det avtalade priset Den rättsföljd som blir aktuell då AB 04 kap. 6 § 3 är tillämplig är att det avtalade priset ska ändras. Vad en sådan ändring egentligen innebär är dock oklart. Samuelsson menar att stadgandet ”avtalat pris ska ändras med hänsyn till kostnadsändringarna” inte betyder att de ökade kostnaderna genom procentuellt påslag ska vara ändringen.s. 643
26.Det är troligt att den yrkande parten åläggs en relativt långtgående bevisbörda för den faktiska kostnadspåverkan på entreprenaden. Detta gäller trots att Malmbetongfallet indikerar på en bevislättnad i detta avseende där schablonberäkningar av den ökade materialkostnaden godtogs. Det enda undantag som en domstol idag kan tänkas göra från principen att en kostnad eller skada ska visas finns i 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Aktuellt lagrum innebär att bevislättnad kan tillåtas om full bevisning rörande en skada inte alls eller endast med svårighet kan föras. Lagberedningen har påpekat att en part inte är befriad från en skyldighet att lägga fram sådan utredning som skäligen kan åstadkommas. Möjligheten att åberopa aktuellt lagrum torde vara begränsad. En yrkande part kan därför behöva visa allt ifrån sådana kalkyler som gjorts inför entreprenaden till de under entreprenadtiden faktiska havda kostnaderna, om så är möjligt. I detta sammanhang kan sägas att entreprenörer typiskt sett besitter ett informationsövertag gentemot beställare, vilket är ett förhållande som talar för att en entreprenör som yrkar på ändring av avtalat pris har en långtgående redovisningsplikt av det underlag som finns tillgängligt.s. 643
27.Den part som yrkar på ändring av avtalat pris styr vad som ska prövas av domstolen och i slutändan blir det troligtvis en fråga om huruvida domstolen bedömer det yrkade beloppet som en skälig ändring av det avtalade priset. En sådan skälighetsbedömning sker troligtvis i linje med det Högsta domstolen uttalade i NJA 2016 s. 1011 ”Gripenhus”. I aktuellt rättsfall framgår det att ”om ett pris är skäligt eller inte är en rättslig bedömning som domstolen ska göra”.s. 644