Rättsfall

NJA 2014 s. 323

Citera

NJA 2014 s. 323

BibTeX

@misc{nja-2014-s-323,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2014 s. 323}},
  year         = {2014},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

31 hänvisningar i 25 artiklar · 31 stycken/fotnoter

Lagstiftaren och skeppsarrest — om implementering av internationell reglering i en tid av cyberattacker, skuggflottan, undervattenskabelsabotage och växthusgasemissioner Del II av II1 hänvisning

Claes Martinson · SvJT 2026 s. 421–441 · 1 ställe

Se exempelvis: NJA 2005 s. 462. NJA 2007 s. 295. NJA 2009 s. 672. NJA 2010 s. 629. NJA 2011 s. 600. NJA 2012 s. 211. NJA 2012 s. 1038. NJA 2013 s. 842. NJA 2013 s. 502. NJA 2014 s. 323. NJA 2016 s. 320. NJA 2019 s. 611. HFD 2013 ref. 71. HFD 2015 ref. 60. HFD 2020 ref. 17. Johnny Herre, DCFR och svensk rätt, SvJT 2012 s. 933– 940. Bertil Bengtsson, Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen — den nya lagstiftningen, SvJT 2018 s. 93–127. Magnus Gulliksson, Klart till halvklart — om ne bis in idem och skattetilläggen, SvJT 2013 s. 645–685. Ulf Bernitz, Förhandsavgöranden av EU-domstolen – Utvecklingen av svenska domstolars hållning och praxis 2010–2015, SIEPS 2016:9. Jan Södergren, Skärpta krav på inhemsk tillämpning av Europakonventionen — förstärkt subsidiaritet, SvJT 2019 s. 942–955. 1 0 Se exempelvis: prop. 2006/07:74 s. 1 FN:s konvention mot korruption: ”svensk rätt uppfyller konventionens krav och det fordras inga lagstiftningsåtgärder för att Sverige ska kunna tillträda konventionen.” och prop. 1951:165 Ratifikationen av Europakonventionen, s. 6 och 12: ”Bestämmelserna ... äro i full utsträckning täckta av rättegångsbalken.”, ”… svarar fullt ut mot den svenska strafflagens ståndpunkt …” och ”Därest ifrågavarande förslag blir upphöjt till lag, kommer följaktligen icke … att möta något hinder för Sveriges anslutning.” 11 Se exempelvis: prop. 2009/10:220 Betaltjänster, prop. 2017/18:77 Nya regler om betaltjänster, prop. 2021/22:215 En ny lag om företagsrekonstruktion och SOU 2021:12 Andra chans för krisande företag – En ny lag om företagsrekonstruktion. Förvisso handlar dessa om EU-reglering för vilken Sverige har en generell förpliktelse att implementera, men i de fall Sverige bestämt att implementera en internationell reglering, såsom arrestkonventionen, föreligger också en skyldighet att implementera. 12 Se vidare nedan, bl.a. om det konsekventa i att sjöfarten är underställd internationell juridisk hantering var helst den rör sig. 13 Notera det initiala perspektivet i frågan som redovisas i SOU 1965:18 Fartygs befälhavare, gemensamt haveri och dispasch, ansvarsbestämmelser m. m., s. 94: ”Föreningen vänder sig även mot att kvarstad skulle bli möjlig även om kravet icke gäller fartygsägaren eller är förenat med panträtt i fartyget samt uttalar, att enligt svenska rättsprinciper exekution i fartyget i dylika fall torde vara utesluten; kvarstad skulle då hos oss icke ha annan funktion än att framtvinga ställande av säkerhet.” 14 De intervjuer som jag genomfört med praktiserande sjörättsjurister i Sverige indikerar att prognosen om annan säkerhet från P&I-klubb eller liknande kan vara avgörande för om något initiativ till arrest tas. Ett skepp som blir liggande drar snabbt på sig fordringar med förmånsrätt och dessa kan tränger undan möjligheterna för den sökande. Beträffande funktioner med skeppsarrest och indirekt svårigheterna att identifiera dessa jfr Verónica Ruiz Abou-Nigm, The arrest of ships in private international law, Oxford Private international law series, 2011 bl. a. s. 8–11 (nedan Ruiz Abou-Nigm 2011). För funktioner från ett nutida praktiskt perspektiv se exempelvis: Harald Søndergaard, Johan Mielow Eriksen, Återarrestering av fartyg, i Festskrift i anledning af Søretsføreningens 125-års jubileum, Den danske søretsførening, 2025 s. 9–27, på s. 9–10. Peter Wetterstein, Balticconnectorincidenten – Möjlig ersättningsskyldighet och dess förverkligande, JFT 5–6/2024 s. 516–551, på s. 534, (nedan Wetterstein 2024). (Även i Sjörättsbiblioteket 1/2025 s. 2–12.) 1 5 Se del I s. 63–64. 1 6 Jfr Mattias Derlén, Johan Lindholm, Festina lente – Europarättens genomslag i svensk rättspraxis 1995–2015, Europarättslig tidskrift, 1, 2015 s. 151–177. 17 Se exempelvis prop. 2021/22:215 En ny lag om företagsrekonstruktion, s. 101– 102, prop. 2009/10:220 Betaltjänster, s. 76, prop. 2017/18:77 Nya regler om betaltjänster, s 103–104 och prop. 2017/18:105 Ny dataskyddslag, s. 21–23. 18 Exempelvis var önskemålet ”level the playing field” ett helt dominerande tema i anförandena vid Donsö Shipping Meet 2025, både i diskussionen om The Future of Shipping – Development and Competitiveness in a Changing World, och i diskussionen om, The Green Wave –Transitioning Shipping Towards a Sustainable Future. 19 Jfr Claes Martinson, Regleringskonkurrens och regleringsmöjligheter i sjöfarten, i Festskrift i anledning af Søretsforeningens 125-års jubilæum, Dansk afdeling af Comité Maritime International og International Law Association, 2025 s. 159–177. 2 0 Se exempelvis Francesco Berlingieri, red, The Travaux Préparatoires of the 1910 Collision Convention and of the 1952 Arrest Convention, Comité Maritime International 1997 s. 262–263. 21 Jfr exempelvis: Svante O. Johansson, Om likheter och olikheter vid direktkrav i nordisk sjöförsäkring, i red Paula Bäckdén, Anders Leissner, Mattias Widlund, Vänbok till Svenska Sjörättsföreningen, 2023 s. 149–171 och Svante O. Johansson, Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag, SvJT 1996 s. 725–749. 22 Jag refererar härvid till intervjuer med praktiserande sjörättsjurister och P&I-personal, under Donsö Shipping Meet 2025, i mailkorrespondens och i samtal. 23 Jag refererar härvid till diskussionen vid Östersjösymposiet 2025 och till intervjuer med praktiserande sjörättsjurister och P&I-personal, under Donsö Shipping Meet 2025, i mailkorrespondens och i samtal. 2 4 I lagförarbetena nämns inget om regleringskonkurrens. 25 Beträffande praxis se del I s. 65–68. 26 Jfr Justice Steven Rares, Declining Jurisdiction Following Arrest, Federal Judicial Scholarship 2016. 27 Jag har i mina intervjuer noterat flera olika tankar om vad som ligger bakom att olika stater har arrestvänliga förhållanden, främst Sydafrika, Singapore, Portugal, Chile och Nederländerna, respektive varför Sverige inte har det. Temat rymmer till synes flera möjligheter för närmare undersökning. En nutida internationaliserad lagstiftare hade sannolikt reflekterat över dessa förhållanden, men hade antagligen inte sett en tillräckligt tydlig linje för att använda de tänkbara orsakerna till grund för att åstadkomma svensk reglering med endera inriktning. 2 8 En sådan reglering skulle vara något annat än den lag som föreslogs i Ds 1991:70, Ju, Promemoria angående Sveriges tillträde till 1952 års konvention om kvarstad och liknande säkerhetsåtgärder på havsgående fartyg (arrestkonventionen), och som sedan blev SFS 1993:103 om kvarstad på fartyg i internationella rättsförhållanden, upphävd genom SFS 1994:1009 då regleringen överfördes till sjölagen 4 kap. Jfr variationen i hur andra länder implementerade, se Francesco Berlingieri, Berlingieri on arrest of ships, Volume I – A commentary on the 1952 arrest convention, 6th ed, Informa Law, Routledge 2017 s. 9–32, (nedan Berlingieri 2017). 29 Jfr exempelvis Ruiz Abou-Nigm 2011. 3 0 Hur lång tid det i praktiken handlar om generellt sett går förstås att undersöka närmare. Enligt uppgift från praktiserande sjörättsjurister varar en internationell skepparrest emellertid sällan särskilt länge. När arresthotet ställs brukar försäkringsgivarna, P&I, träda in och stå för borgenssäkerheten, låt vara på ett regelbundet sätt och inte för fordringar för vilka det står klart att fartygsinnehavaren är skyldig att betala. Jag refererar härvid till diskussionen vid Östersjösymposiet 2025, och till intervjuer med praktiserande sjörättsjurister och P&I-personal vid Donsö Shipping Meet 2025, i mailkorrespondens och i samtal. 31 En annan sak är att den internationella privaträtten med sin allmänna reglering inte fångar upp vad som kan ses som konsekvent i sjöfartsregleringssammanhang. I IP-rätten odlas antipatier mot förmögenhetsforum. En motivering av varför förmögenhetsforum inte ska godtas är att sådana forumregler inte behövs i förhållandet mellan två stater som erkänner och verkställer varandras domar, se prop. 1992/93:5 om Sveriges tillträde till arrestkonventionen, s. 14. Motiveringen kan ifrågasättas eftersom den också motiverar den motsatta slutsatsen. Om stater erkänner och verkställer varandras domar spelar det till synes inte någon roll vilken stat som prövar. Däremot går det att motivera motviljan mot förmögenhetsforum med att sådan reglering kan leda till besvär med att anlita ombud som passar för domstolen och expertis som passar för tvistefrågan. Bortsett från dessa aspekter skulle förmögenhetsforum kunna anses konsekvent för just sjöfarten. Sjöfarten rör sig mellan jurisdiktioner och lagstiftare. Den drar, till synes, fördelar av att staterna är utsatta för regleringskonkurrens. Därför vore det konsekvent att sjöfarten vore underställd juridisk hantering var helst den rör sig. Jurisdiktion och lagval skulle i så fall kunna regleras genom en regel som alltid ger arrestdomstolen mandat att pröva frågan enligt sin nationella rätt. Detta är en lösning som var aktuell i förhandlingarna bakom arrestkonventionen, men den föll inte vissa delegater i smaken, Berlingieri 2017 s. 172–175. De allmänna internationella regleringarna av de internationellt privaträttsliga frågorna bygger inte heller på en så långtgående internationaliserad föreställning. Jfr Lennart Pålsson, Luganokonventionen, SvJT 1990 s. 441–470. 3 2 International Convention on Arrest of Ships 1999, A/CONF.188/6, United Nations/International Maritime Organization 19 March 1999. Berlingieri 2017. För en jämförelse mellan konventionerna se Nadiya Isikova, The Ship Arrest Conventions of 1952 and 1999 – international and Ukranian perspectives, World Maritime University, 2012. 33 Jfr exempelvis: Alexandre Flückiger, (Re)faire la loi : traité de légistique à l'ère du droit souple, Stämpfli, 2019. Peter Drahos, red., Regulatory Theory – Foundations and applications, The Australian National University 2017. Ian Ayres and John Braithwaite, Responsive regulation – Transcending the deregulation debate, Oxford University Press 1992. Jason M Solomon, New Governance, Preemptive SelfRegulation, and the Blurring of Boundaries in Regulatory Theory and Practice, Wisconsin Law Review, Faculty Publications, 2010 s. 591–625. Mats Glavå, Vägval för anställningsskyddet, Göteborgs universitet, BAS 2018. Shauhin Talesh, Public law and the regulatory theory, in red. Christopher Ansell and Jacon Torfing, Handbook on Theories of Governance, 1 uppl., Edward Elgar, 2016 s. 102–114. Natasha Tusikov, Transnational non-state regulatory regimes, in ed Peter Drahos, Regulatory Theory – Foundations and applications, The Australian National University 2017 s. 339–354. 34 Se del I s. 63–65. 3 5 Alberto Batini, The MV Star Voyager Incident, Arrest News 48, April 2025. I dennes verklighetsbaserade exempel är anlöpshamnen Neapel. Om hamnen varit Neapel hade EU:s Romförordning även där reglerat saken. Det förefaller visserligen som att italiensk lag alltjämt hänvisar till Rom I konventionen i sin lydelse från 1980, men eftersom EU-förordningen är tillämplig rätt även i Italien gör detta knappast någon skillnad i sak. Se Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato (1/circ), L 31 maggio 1995, n. 218 (1), Capo X - Obbligazioni contrattuali 57. Obbligazioni contrattuali.1. Le obbligazioni contrattuali sono in ogni caso regolate dalla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, resa esecutiva con la legge 18 dicembre 1984, n. 975, senza pregiudizio delle altre convenzioni internazionali, in quanto applicabili. 36 IMO Resolution MSC 428(98), antagen 2017. 3 7 Claes Martinson, En teori om rättslig inbäddning – illustrerad med exemplet immaterialrättigheter i konkurs, i Festskrift till Mikael Möller, red. Jonatan Schytzer, Peter Strömgren, Margareta Brattström, Iustus 2024 s. 337–358. Claes Martinson, Disobedience Develops the Norm – The Realist Theory of Legal Embeddedness Beyond Normativism, red. Alexandre Flückiger, Hors norme – repenser le droit par la désobéissance, Bâle – Helbing Lichtenhahn, 2025 s. 149–169. 38 Jfr sjölagen 4 kap. 3 § p. 6. 39 Berlingieri 2017 s. 110–111. 40 Se exempelvis: Cosco Bulk Carrier Co Ltd v Team-Up Owning Co Ltd, the “Saldanha”, [2010] EWHC 1340. Jfr sjölagen 14 kap. 27 § och 63 §, 13 kap. 28 §, etc. 41 Notera att saken inte berörs i en framställning om internationell privaträttsliga frågor som Ruiz Abou-Nigm 2011 s. 164–215. Jfr avsaknaden av beaktande även i Berlingieri 2017 s. 159–171. 4 2 Notera dock att arrestkonventionen art. 6 andra meningen är en av de som kritiseras för att den ger för stort utrymme för nationella bedömningar redan i arrestfrågan. Se exvis Ruiz Abou-Nigm 2011 s. 58–60. 43 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I). 4 4 Jfr Ds 1991:70, Ju, Promemoria angående Sveriges tillträde till 1952 års konvention om kvarstad och liknande säkerhetsåtgärder på havsgående fartyg (arrestkonventionen), s. 46. Jfr Berlingieri 2017 s. 57–66. 45 Art. 1:1 a och k, jfr sjölagen 4 kap. 3 § p. 1 och 11. 46 En föreställning i sammanhanget kan vara att skuggflottefartyg skulle sakna möjligheter att uppvisa försäkringscertifikat, för att de helt enkelt är oförsäkrade. Det hindrar inte att de kan uppvisa certifikat. Föreställningen behöver inte heller stämma givet att de kan vara försäkrade hos försäkringsgivare med begränsad insyn. Jfr Benjamin Hilgenstock, Anatolii Kravtsev, and Yuliia Pavytska, Oil Spill Insurance and the Shadow Fleet, An Analysis of the Global Tanker Fleet’s Insurance and How Ships Transporting Russian Oil Are Different, KSE Institute, (Ukraine), 2025. Paula Bäckdén, Skuggflottan och försäkring i ett internationellt privaträttsligt perspektiv, föredrag vid Östersjösymposiet 2025. 47 Jfr Berlingieri 2017 s. 197–204 och 212. 48 Se bl.a. lag (1996:517) om begränsning av tillämpningen av svensk lag vad gäller vissa brott begångna på utländska fartyg, och kustbevakningslag (2019:32). 49 Jfr tankfartyget Eagle S där de finska myndigheterna lyckades förmå fartyget att insegla till finska farvatten. Detta efter att de i slutet av december 2024 uppdagat att el- och datakablar mellan Estland och Finland skadats. Eagle S ankrade och kvarstadsbelades. Eagle S kvarhölls på såväl polisiära grunder som privaträttsliga. De skadelidande undervattenskabelägarna fick kvarstad. Skeppet släpptes efter utredning men delar av besättningen åtalades. Se Peter Wetterstein, Ingripanden mot främmande fartyg vid misstanke om rör- och kabelsabotage, föredrag vid Östersjösymposiet 2025, Wetterstein 2024 s. 516–551 och Peter Wetterstein, Ingripanden mot främmande fartyg – Några ytterligare noteringar, Sjörättsbiblioteket 2/2025 s. 7–8. 50 UNCLOS art. 220.2–3. Jfr Wetterstein 2024 s. 516–551, på s. 519 och 523–526, jfr dock s. 542. 51 Jfr Wetterstein 2024 s. 516–551, på s. 535. 52 Beloppet 50–60 miljoner euro är skadan i fallet tankfartyget Eagle S, se tidigare fotnot. En enkel uppskattning utifrån sex fall för vilka beloppen gjorts publika visar att skador på kraftkablar verkar uppgå till 10–100 miljoner USD beroende på faktorer som djup, väder, reservkabel och fartygsdagar. Skador på telekom-fiber uppgår typiskt sett till 0,5–1 miljon USD per incident. 53 Jfr omdömet att kvarstad i sammanhanget är ”ett effektivt rättsmedel” – Peter Wetterstein, Ingripanden mot främmande fartyg vid misstanke om rör- och kabelsabotage, föredrag vid Östersjösymposiet 2025 och Wetterstein 2024 s. 516–551, på s. 534 och 549. 5 4 Alberto Batini, Ship arrests and decarbonisation – Is the 1952 Brussels Convention still actual, Arrest News 47, January 2025. 55 Se bl. a. Miljö- och jordbruksutskottets betänkande 2025/26:MJU3 Verkställbara tvångsmedel mot fartyg inom EU:s utsläppshandelssystem, i vilket utskottet föreslår Riksdagen att instifta lagregler om just kvarhållande. 56 I Sverige pågår åtminstone två projekt där Sjöfartsverket och forskare från universiteten är involverade. Smarta anlöp är ett sådant pågående projekt, med forskare från Göteborgs universitet, främst David Jersenius, Claes Martinson, Johan Woxenius, Victor Eriksson. Se även förstudien av David Jersenius, Claes Martinson, Johan Woxenius, Jakob Heidbrink och Niels Krabbe, Förstudie om juridiken och logistiken för just-in-time som del av smarta anlöp, Lighthouse.se 2024. 57 Poseidon principles se [https://www.poseidonprinciples.org] och kommande Claes Martinson, Lars Huemer, Ida-Maja Hassellöv och Shubhashis Gangopadhyay, The Potential of the Poseidon Principles Regulatory model.fotnot 9 · s. 424

Ersättning till brottsoffer1 hänvisning

Mårten Schultz · SvJT 2022 s. 129–144 · 1 ställe

Saken togs upp i NJA 2005 s. 462, där HD ruckade på principen och öppnade upp möjligheten till ersättning vid överträdelser av den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen). Fram till nyligen var huvudregeln i 2 kap. 2 § den enda ansvarsregeln om kränkning i skadeståndslagen. 2018 infördes en regel (3 kap. 4 §) om rätt till ersättning från det allmänna vid överträdelser av Europakonventionens regler. Enligt denna regel kan kränkningsskadestånd utgå vid rättighetsöverträdelser även om inget brott förekommit. Se för en genomgripande behandling av Europakonventionen och skadeståndsrätten Karolina Stenlund, Rättighetsargument i skadeståndsrätten, Uppsala 2021. HD har vidare utvecklat en möjlighet till ersättning för överträdelser av regeringsformens regelverk i tre avgöranden. Två av dessa fall — NJA 2014 s. 323 och NJA 2018 s. 103 — rör frågor om indragna medborgarskap och det tredje — NJA 2014 s. 332 — behandlade rådighetsinskränkningar och egendomsskyddet enligt 2 kap. 18 § RF (i en tidigare tappning). En kodifiering av möjligheten till ersättning på RF-grund utreddes i SOU 2020:44.fotnot 9 · s. 132

Stig Strömholm och vägen till ett skadeståndsrättsligt integritetsskydd1 hänvisning

Johanna Chamberlain · SvJT 2022 s. 641–652 · 1 ställe

NJA 2014 s. 323, NJA 2014 s. 332 och NJA 2018 s. 103, som kommenteras i Chamberlain, Integritet och skadestånd avsnitt 6.2; prop. 2021/22:229. För en genomgång av rättighetsansvarets särdrag och den tänkta systematiken avseende skadestånd för överträdelser av RF se Bengtsson, Rättighetsansvar. RF:s bestämmelse om personlig integritet berörs särskilt på s. 96 ff.fotnot 60 · s. 651

Lagstiftning om grundlagsskadestånd2 hänvisningar

Bertil Bengtsson · SvJT 2022 s. 959–972 · 2 ställen

Anställningsskydd i utveckling1 hänvisning

Erik Sjödin (red.), Niklas Selberg (red.) · 2022, s. 2026–2175 · 1 ställe

Käranden hänvisar till rättsfallen NJA 2014 s. 323 och NJA 2018 s. 103.fotnot 217 · s. 2125

Epidemi och ersättning1 hänvisning

Mårten Schultz · SvJT 2020 s. 1191–1217 · 1 ställe

Två av dessa fall — NJA 2014 s. 323 och NJA 2018 s. 103 — rör frågor om indragna medborgarskap och det tredje — NJA 2014 s. 332 — rörde rådighetsinskränkningar och egendomsskyddet enligt 2 kap. 18 § RF (i en tidigare tappning). Inget av dessa fall har således någon direkt bäring på de situationer som denna artikel fokuserar på. Huruvida regeringsformens rättighetskatalog i allmänhet ska anses förenad med skadeståndssanktioner är vidare inte helt klarlagt. En parlamentarisk utredning har sett över saken. I betänkandet Grundlagsskadestånd (SOU 2020:44) föreslår utredningen att regeln om skadestånd för överträdelser av Europakonventionens normer ska kompletteras med ett nytt stycke, som fångar in möjligheten att få skadestånd grundat på RF:s rättighetskatalog. Möjligen kommer således skadeståndslagen att kompletteras med ytterligare en regel om rättighetsbaserat skadestånd. 5.2 Betydelse i förevarande situation När det gäller skadestånd för åtgärder som vidtas för att förhindra smittspridning kan det konstateras att regeringsformen ger långtgående möjligheter att inskränka de fri- och rättigheter som primärt påverkas.Regeringsformen · p. 2 · s. 1203

Statens utomobligatoriska skadeståndsansvar — några utvecklingslinjer1 hänvisning

Karin Wistrand · SvJT 2019 s. 103–130 · 1 ställe

Men det går naturligtvis att argumentera för att Högsta domstolens avgöranden, som innebär att skadestånd kan utgå vid överträdelser av regeringsformen i vissa fall, medför att det i den svenska rättsordningen nu finns en allmän möjlighet till skadestånd från staten vid överträdelser av regler av en viss dignitet. Eller annorlunda uttryckt, att denna praxis innebär att en viss sanktion (skadestånd) generellt har införts för överträdelser i motsvarande nationella situationer (överträdelser av regler av grundlagskaraktär). Högsta domstolen har emellertid i såväl NJA 2014 s. 323 (åsidosättande av rätten till medborgarskap enligt 2 kap. 7 § andra stycket regeringsformen) som NJA 2014 s. 332 (ersättning vid rådighetsinskränkning i strid med dåvarande 2 kap. 18 § andra stycket regeringsformen) bedömt möjligheten till skadestånd specifikt i förhållande till respektive bestämmelse. Lagstiftning på detta område synes inte aktuell i närtid. I avsaknad av en lagfäst skadeståndsbestämmelse som utgår från den överträdda normens karaktär, framstår det som ytterst tveksamt att ta Högsta domstolens avgöranden till intäkt för att det i svensk rätt finns en stadgad ordning för skadestånd vid överträdelser av bestämmelser av grundlagskaraktär och som också skulle omfatta unionsrättsliga regler av motsvarande karaktär. Om så skulle anses vara fallet uppkommer bl.a. en svårförklarlig inkonsekvens i förhållande till den begränsningsregel som lagfästs avseende konventionsskadeståndet, dvs. att skadestånd som rättsmedel endast är tillgängligt om det är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen.Kvalificerande moment för skadeståndsansvar · p. 13 · s. 112

Hur ett generellt förbud mot diskriminering i grundlagen kan utformas1 hänvisning

Alexander Ottosson · SvJT 2019 s. 27–40 · 1 ställe

A.prop. s. 759. 1 3 SOU 2016:87 s. 499 f. 14 Jfr prop. 1975/76:209 s. 99. 15 Wintemute, Filling the Article 14 “Gap”: Government Ratification and Judicial Control of Protocol No. 12 ECHR: Part 2, European Human Rights Law Review, 2004 s. 491. 16 Den amerikanska konstitutionen innehåller ett generellt diskrimineringsförbud i fjortonde tillägget. Se t.ex. Calabresi, Does the Fourteenth Amendment Guarantee Equal Justice for All, Harvard Journal of Law and Public Policy, 2011 s. 150 ff. och Jonsson Cornell, Komparativ konstitutionell rätt: en lärobok, 2015, s. 255 för en kort bakgrund till olika frågor som har hanterats med hänvisning till fjortonde tillägget. 1 7 Joseph och Castan, a.a. s. 11. 18 Danelius, Mänskliga rättigheter i Europeisk praxis — En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 2015, s. 55. 19 Se bl.a. Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 396. 20 NJA 2012 s. 1038, punkt 15. 21 Jfr Claes och Imamovic, ”National Courts in the New European Fundamental Rights Architecture”, i Vasiliki, Skoutaris och Tzevelekos (red.), The EU Accession to the ECHR, 2014, s. 165 med hänvisning till utvecklingen i bland annat Storbritannien och Nederländerna. 22 Jfr Köpenhamnsdeklarationen, antagen vid högnivåkonferensen om Europadomstolens framtid den 12–13 april 2018, punkterna 42–54. 2 3 Arnardóttir, The Differences that Make a Difference: Recent Developments on the Discrimination Grounds and the Margin of Appreciation under Article 14 of the European Convention on Human Rights, Human Rights Law Review, 2014 s. 669. 24 Jfr a.a. s. 669 f. där Arnardóttir föreslår just detta i relation till artikel 14 i Europakonventionen. Arnardóttir nämner även ”lika resultat”. Eftersom detta förutsätter stark positiv särbehandling finns det av de skäl som nämns nedan i avsnitt 2.6 emellertid anledning att vara försiktig med just ett sådant jämlikhetskrav. 25 Gerards, a.a. s. 118 f. och Arnardóttir, a.a. s. 667. 26 Se Khaitan, A Theory of Discrimination Law, 2015, s. 61 om symmetri och asymmetri. 2 7 Roseberry, ”The Assimilationist Anti-Discrimination Paradigm and the Immigrant Muslim Woman: Suggestions on How to Re-Conceptualize Discrimination Claims” i Lawson och Schiek (red.), European Union Non-Discrimination Law and Intersectionality: Investigating the Triangle of Racial, Gender and Disability Discrimination, 2011, s. 191. 28 Jfr t.ex. 3.1 i Kanadas människorättslag (Candian Human Rights Act), 14(1) i Storbritanniens jämlikhetslag (UK Equality Act 2010) och 9(3) i Sydafrikanska konstitutionen (Constitution of the Republic of South Africa, 1996). 2 9 Biao mot Danmark (24.5.2916, 38590/10), § 94 och Sander mot Förenade kungariket (34129/96, 2000–V), § 44. 30 Gaygusuz mot Österrike (16.9.1996, 17371/90), § 42. 31 Hoffmann mot Österrike (23.6.1993, 12875/87), § 36. 32 Stec m.fl. mot Förenade kungariket (12.4.2006, 2006–VI), § 52 och Abdulaziz, Cabales och Balkandali mot Förenade kungariket (28.5.1985, 9214/80 9473/81 9474/81), § 78. 33 Salgueiro Da Silva Mouta mot Portugal (21.12.1999, 1999–IX), § 36. 34 Inze mot Österrike (28.10.1987, 8695/79), § 41. 35 Chemerinsky, Constitutional Law: Principles and Policies, 2015, s. 687 ff. med hänvisning till bland annat Fullilove v. Klutznick, 448 U.S. 488, 496 (1980) och Gerards, Judicial Review in Equal Treatment Cases, 2005, s. 688. 36 Yoshino, Assimilationist Bias in Equal Protection: The Visibility Presumption and the Case of “Don’t Ask, Don't Tell”, The Yale Law Journal, 1998 s. 487. 37 Jfr Khaitan, a.a. s. 59 f. 3 8 Wintemute, a.a. s. 491. 39 Fábián mot Ungern (5.9.2017, 78117/13), § 115; Chemerinsky, a.a. s. 695 och Joseph och Castan, a.a. s. 769 f. 40 Jfr prop. 1975/76:209 s. 99. 41 Wintemute, a.a. s. 491. 42 A.a. s. 495; Chemerinsky, a.a. s. 687 f. och Joseph och Castan, a.a. s. 769 f. 4 3 Se t.ex. prop. 2016/17:180 s. 61 och Söderlund, Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och grundlagskonform tolkning i domstol efter 2010 års reform (del I), SvJT 2018 s. 398 ff. Se även Barak, Proportionality. Constitutional Rights and their Limitations, 2012, s. 3 för ett komparativt konstitutionellt perspektiv. 44 Se Söderlund, a.a. s. 398, med hänvisningar, om hur ändamålskravet kan förstås. Se i synnerhet Bulls förklaring av ändamålsenlighet i Mötes- och demonstrationsfriheten. En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i Sverige, Tyskland och USA, 1997, s. 446: ”Man prövar alltså, om det finns skäl att tro, att medlet kan uppnå målet”. 45 Jfr Arnardóttir, Equality and Non-Discrimination under the European Convention on Human Rights, 2003, s. 51. 46 Chemerinsky, a.a. s. 687. 4 7 Prop. 1975/76:209 s. 97. 48 Jfr Chemerinsky, a.a. s. 688. Se avsnitt 2.4 ovan om hur begreppet kvalificerad diskrimineringsgrund ska förstås. 49 A.a. s. 691. 5 0 Se prop. 2007/08:95 s. 165 f.; EU:s byrå för grundläggande rättigheter och Europarådet, Handbook on European non-discrimination law, 2018, s. 71 och Boddie, The Future of Affirmative Action, Harvard Law Review, 2016 s. 38–50. 51 Prop. 2007/08:95 s. 167 och NJA 2006 s. 683. Se dock 2 kap. 2 § 2 p. diskrimineringslagen och 2 kap. 13 § regeringsformen. 52 NJA 2006 s. 683 och prop. 2007/08:95 s. 167. 53 Jfr EU:s byrå för grundläggande rättigheter och Europarådet, a.a. s. 73 ff. 54 Se t.ex. D.H. m.fl. mot Tjeckien (13.11.2007, 2007-IV), § 175 och Stec m.fl. mot Förenade kungariket (12.04.2006, 2006–VI), § 51. 55 HRC, Allmän kommentar nr 18, punkt 10. Se också Joseph och Castan, a.a. s. 809. 57 Se prop. 2017/18:7 och Bengtsson, Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen — den nya lagstiftningen, SvJT 2018 s. 93–127. 58 NJA 2014 s. 323 och NJA 2018 s. 103. 5 9 Se Bengtsson, a.a. s. 126; Bengtsson, Högsta domstolen fortsätter omvandlingen av skadeståndsrätten, SvJT 2014 s. 432 och 437; Mörk och Hermansson, En enhetlig skadeståndordning vid överträdelser av grundläggande rättigheter, SvJT 2014 s. 511 och 518 samt Crafoord, Regeringsformens fri- och rättighetsskydd och skadestånd, SvJT 2009 s. 1067. Notera dock att skadeståndsförutsättningarna vid överträdelser av Europakonventionen och EU:s rättighetsstadga inte heller i dag är desamma.fotnot 12 · s. 28

Viktigt klargörande som stärker egendomsskyddet1 hänvisning

Jan-mikael Bexhed · SvJT 2019 s. 389–396 · 1 ställe

Högsta domstolen konstaterade härefter att det numera står klart att samma krav på proportionalitetsbedömning följer av 2 kap. 15 § RF och att utvecklingen även i andra avseenden gått i riktningen mot att grundlagsstadgade fri- och rättigheter ges en konkret inverkan på rättstillämpningen (jfr t.ex. ”Medborgarskapet I” NJA 2014 s. 323 samt NJA 2017 s. 503 om ersättning för rättegångskostnader vid tillämpningen av FBL).Högsta domstolens dom · p. 4 · s. 391

Svensk rättspraxis: skadestånd utom kontraktsförhållanden 2016–20181 hänvisning

Bertil Bengtsson · SvJT 2019 s. 637–652 · 1 ställe

RH 2016:14 gällde kränkningsersättning på grund av intrång i förvar. Föreståndaren för ett ungdomshem öppnade en försändelse från en tingsrätt till en intagen, närmast på grund av farhågor för den intagnes reaktion på brevets innehåll. Hon dömdes, förutom till bötesstraff, att utge 5 000 kr till den intagne. Inte heller detta är så överraskande; det var en situation där brevhemligheten hade särskild betydelse för adressaten. 1.6 Bristande myndighetsinformation Bestämmelsen i 3 kap. 3 § SkL om stats och kommuns skadeståndsansvar vid oaktsam myndighetsinformation utanför myndighetsutövningens område har gällt i närmare 20 år utan att något prejudikat belyst dess innehåll; ändå är regeln ganska oklar, bl.a. genom att den förutsätter särskilda skäl för skadestånd. I NJA 2017 s. 824 tog äntligen HD ställning till en sådan fråga. Bygglovschefen i en kommun hade i telefon lämnat en felaktig uppgift till ett bolag att strandskyddet upphävts på en fastighet som bolaget avsåg att köpa något som vållade bolaget ekonomisk förlust. Oriktiga telefonuppgifter av detta slag skulle enligt ett motivuttalande i regel inte utgöra särskilda skäl för ansvar; tydligen borde sådana uppgifter kontrolleras. HD fann dock skadeståndsskyldighet föreligga. Uppgiften byggde på felaktigt material från länsstyrelsen, men kommunen ansvarade enligt praxis också för fel av annan myndighet (jfr NJA 1987 s. 954). I sådana fall kunde enligt HD normalt presumeras att fel eller försummelse förelåg på myndighetens sida. Uppgiften hade nära samband med kommunens verksamhetsområde, den innebar ett entydigt, konkret och reservationslöst besked, och bolaget hade skäl att räkna med att bygglovschefen var väl insatt i frågorna, varför det hade påtaglig anledning att lita på upplysningen, som kom att få allvarliga konsekvenser för bolaget. Vid en samlad bedömning befanns särskilda skäl föreligga för skadestånd. — Domen innebär en i mitt tycke välmotiverad skärpning av ansvarsregeln i förhållande till motivuttalandena, som påverkats av en överdriven fruktan för en störtflod av skadeståndskrav mot det allmänna. Det är tydligt att även bestämda telefonuppgifter kan medföra ansvar enligt paragrafen. Alltjämt är det emellertid till stor del osäkert hur kravet på särskilda skäl ska uppfattas i olika situationer, liksom också hur man ska se på uppgifter som inte är felaktiga men ofullständiga och därför vilseledande. Här behövs nya prejudikat. 1.7 Överträdelse av regeringsformen NJA 2018 s. 103 gällde den nya typ av skadeståndsansvar som för första gången ålades staten i NJA 2014 s. 323: ansvar för överträdelse av regeringsformen, liksom i 2014 års fall regeln i 2 kap. 7 § 2 st. att svensk medborgare som är eller varit bosatt i riket inte får fråntas sitt medborgarskap. I det nya målet hade en son till en svensk man från början varit registrerad som svensk medborgare men år 1989 avregistrerats sedan faderskapet upphävts och i stället blivit felaktigt registrerad som polsk medborgare. Att staten svarade strikt för den felaktiga avregistreringen var numera klart; målet gällde i HD bara frågorna i vad mån skadeståndskravet var preskriberat och storleken av det ideella skadestånd han var berättigad till. Rörande preskriptionstidens början fann HD, efter att ha diskuterat flera tänkbara alternativ, att den skulle räknas från tiden då den felaktiga uppgiften om medborgarskapet korrigerades, vilket skedde genom att mannen år 2013 åter registrerades som svensk medborgare. Skadeståndskravet var därför inte preskriberat enligt preskriptionslagen. Som skäl för detta undantag från huvudregeln att preskription ska inträda successivt under den tid det skadeståndsgrundande förhållandet består (se 3.2 nedan) angavs bl.a. att rätten till ersättning annars skulle kunna bli illusorisk i situationer där staten över tid genom utövning av myndighet upprätthåller ett visst synsätt; vidare skulle de skäl som ligger bakom preskriptionsinstitutet inte göra sig gällande med någon egentlig styrka i fråga om anspråk grundade på en så central och grundläggande rättighet som rätten till medborgarskap. Angående skadeståndets storlek framhöll HD att kränkningen av rättigheten fortgått mycket längre tid än i 2014 års fall, där överträdelsen pågått i ca 4 ½ år och medfört ett skadestånd om 100 000 kr. Skadeståndet bestämdes i det nya fallet till 150 000 kr. — Det är alltjämt oklart om HD är beredd att tillämpa samma skadeståndsregel vid andra överträdelser av regeringsformen; 2018 års fall ger ingen ledning om detta. Numera har emellertid en utredning tillsatts som ska överväga den allmänna frågan om skadestånd på grund av överträdelser av RF:s rättighetsregler, något som kan tänkas minska HD:s benägenhet för fortsatt rättsskapande verksamhet på området. 1.8 Offentlig upphandling Offentlig upphandling har blivit ett rättsområde där speciella skadeståndsproblem uppkommit; det är ofta tveksamt i vad mån allmänna skadeståndsrättsliga principer kan tillämpas. I NJA 2016 s. 358, som gällde ett regionförbunds upphandling för transport av hjälpmedel för funktionshindrade, uttalade HD allmänt att skadestånd enligt lagen förutsätter en tillräckligt klar överträdelse av lagen; det ska vara fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från gällande principer för upphandlingskrav eller från en sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. En sådan överträdelse ansågs inte föreligga, och talan mot regionförbundet ogillades.Förutsättningar för skadeståndsansvar · p. 9 · s. 640

Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och grundlagskonform tolkning i domstol efter 2010 års reform (del I)1 hänvisning

Oscar Söderlund · SvJT 2018 s. 375–414 · 1 ställe

Här avses t.ex. det hinder som fram till nyligen har ansetts föreligga mot att grunda en skadeståndstalan direkt på regeringsformen, se i detta avseende framför allt NJA 2014 s. 323.fotnot 34 · s. 381

Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och grundlagskonform tolkning i domstol efter 2010 års reform (del III)*1 hänvisning

Oscar Söderlund · SvJT 2018 s. 579–629 · 1 ställe

Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 271 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen. 272 De fotnoter som i avsnitt 4.1 (del I) finns i anslutning till den citerade texten har här rensats bort. 273 Det ska påminnas om att uttrycket ”lagprövning” här används för att beteckna en prövning av lagföreskrifter gentemot grundlag medan ”normprövning” används som allmän term för att beteckna situationen där en föreskrift, oavsett konstitutionell dignitet, prövas mot överordnad författning. 274 Se gällande begreppet ”rättsordningens djupstruktur” respektive ”rättskultur” Tuori, K, Rättens nivåer och dimensioner, 2:a uppl., Juridiska fakulteten vid Helsingfors universitet 2013. Se vidare gällande normhierarkins grundmurade ställning prop. 1973:90 s. 201, Nergelius, J, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes Förlag 1996, s. 670 f., SOU 2008:125 s. 374 och s. 379 f. samt prop. 2009/10:80 s. 141 f. 275 Se prop. 1973:90 s. 201 och jfr Nergelius 1996, s. 670 f., Bull, T & Sterzel, F, Regeringsformen — en kommentar, 3:e uppl., Studentlitteratur 2015, s. 253. 276 Det som åsyftas är resonemang som går ut på att en nödvändig konsekvens av att grundlag utgör rättsliga normer av högsta dignitet är att sådan ges företräde i rättstillämpningen. Se Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) och jfr SOU 1963:17 s. 155. 277 Mycket riktigt växte ett sådant också fram under tiden med 1809 års RF, för en översikt av denna process se t.ex. Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 34–44. De ”utflykter” som avses är främst HD:s ”lära” om s.k. partiell icke-tillämpning av delvis grundlagsstridig lag som först dök upp i NJA 2005 s. 33. En mer utförlig kommentar till detta följer nedan. 279 Vad gäller RF 11:14 exklusivitet för normprövningen som helhet så bör noteras att prövning gentemot TF och YGL, närmast till följd av konstitutionell tradition/praxis, troligen bör anses ligga utanför dess tillämpningsområde. Detta med tanke på att uttryckliga hänvisningar till RF 11:14 eller för den delen till uppenbarhetsrekvisitet traditionellt har saknats i prövningen gentemot dessa grundlagar — se SOU 2007:85 s. 25 f. och SOU 2008:125 s. 380. Se dock NJA 2015 s. 298, där HD gör en bedömning enligt RF 11:14 då en straffbestämmelse inte anses kunna tillämpas eftersom det skulle strida mot TF/YGL — det gamla mönstret tycks vara på väg att brytas. 280 Se prop. 1978/79:195 s. 39–42 och bet. KU 1978/79:39 s. 12 f. 281 Se prop. 1973:90 s. 200 f., prop. 1978/79:195 s. 39–42, bet. KU 1978/79:39 s. 10–13 och prop. 2009/10:80 s. 145 f. NJA 2005 s. 764. Det ska nämnas att HFD i ett färskt avgörande (2016 ref. 59) för sin del har uttalat: ”Bestämmelserna i 11 kap. 14 § regeringsformen tillåter inte en fristående talan om ogiltighetsförklaring av en föreskrift på grund av dess påstådda oförenlighet med en grundlagsbestämmelse eller annan överordnad författning.” 283 Jag tänker då framför allt på diskussionen om det som benämnts ”kompetensprövning” — se Nergelius, J, Svensk statsrätt, 2:a uppl., Studentlitteratur 2010, s. 258–260 och NJA 2005 s. 33, samt i det ljuset prop. 1973:90 s. 201. 284 Se t.ex. Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. och 810 f. 285 Äldre praxis har möjligtvis varit lite oklar på denna punkt, men Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 16) är ett tydligt färskt exempel på vad som gäller. Se även SOU 2008:125 s. 380 och Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus förlag 2008, s. 88. Det ska understrykas att detta inte ändrar det som fastslogs i avsnitt 4.1 (del I) — att ”en eventuell normkonflikt står […] mellan å ena sidan en lagreglering och å andra sidan RF”. I denna kontext ”är” tillämpningen lagen, det så den kommer till uttryck. Med det sistnämnda avses att en formell felaktighet vid en lags stiftande kan hindra tillämpning av lagen oavsett vilken av dess föreskrifter som aktualiseras eller vilken utgången av en tillämpning skulle bli. Det ska dock understrykas att domstol i Sverige aldrig ogiltigförklarar författningar utan att det i sådana fall fortfarande ”bara” handlar om underlåten tillämpning i ett enskilt fall. 287 En aspekt som gör att detta är en förenkling är att den aktuella grundlagsregleringen i vissa fall kan motivera att ett bredare grepp tas — för exempel på detta se resonemanget kring överbreda/överinkluderande begränsningar i avsnitt 8.3 nedan. Det sistnämnda är en bedömning som även andra har gjort — se Nergelius, J, HD gör både rätt och fel om lagprövning, JT 2004–05 s. 857, på s. 860 och Bull 2008, s. 86 f. 289 Det är alltså en distinkt del av föreskriften som alltid, eller just i det konkreta fallet, ska göra att en tillämpning skulle vara grundlagsstridig samtidigt som det inte finns några ”problem” med föreskriften i övrigt. Inte som i den slutsats gällande NJA 2000 s. 132 som HD lade fram i NJA 2005 s. 33 där man tycks mena att s.k. partiell grundlagsstridighet varit för handen enbart eftersom man hade att göra med en föreskrift vars tillämpning skulle ha varit grundlagsstridig i det aktuella fallet men inte i andra fall. Att en tillämpning av en föreskrift skulle vara grundlagsstridigt i det konkreta fallet är med andra ord en nödvändig förutsättning för att det ska handla om partiell grundlagsstridighet men inte en tillräcklig sådan. Det kan nämnas att inte heller en situation där en övergångsbestämmelse av den typ som var aktuell i NJA 2000 s. 132 kan tillämpas i vissa delar av ett mål men inte i andra enligt min mening nödvändigtvis gör bestämmelsen partiellt grundlagsstridig. Något sådant skulle innebära att RF 11:14:s tillämplighet kan bero av hur mål delas upp, t.ex. utifrån praktiska hänsyn. Det är endast när en specifik del av föreskriften leder till grundlagsstridig tillämpning som partiell grundlagsstridighet aktualiseras, inte när den (i sin helhet) kan tillämpas i en del av ett mål men skulle medföra grundlagsstridig tillämpning i en annan del av samma mål. 290 Se gällande detta även not 289 ovan. Med det synsättet skulle den aktuella föreskriften alltså bara leda till s.k. partiell icke-tillämpning i fall där tillämpning av den annars faktiskt skulle medföra ett fängelsestraff. 291 Se Bull 2008, s. 88–92. 292 Utöver kommunalbesvär har det också funnits skäl att fundera över huruvida möjligheten till förhandsbesked i skattefrågor i vissa fall öppnar upp för abstrakt normprövning, jfr gällande detta RÅ 1980 1:92, då särskilt det skiljaktiga regeringsrådet Muellers utveckling av sin mening. 293 För mig är det något oklart huruvida detta ska betraktas som en, i förhållande till RF 11:14, fristående möjlighet till normprövning eller inte. Å ena sidan är RF 11:14 att betrakta som en (närmast) exklusiv reglering av domstolarnas normprövning som i den egenskapen utesluter abstrakt sådan. Å andra sidan är kommunalbesvär ett institut med anor som inte rimligen kan anses grundlagsstridigt i sig. Det naturliga är enligt min mening att se detta som en del av ett i vissa avseenden sidoordnat system grundat i den indelning av riket i kommuner med egna demokratiskt valda församlingar som framgår av RF 1:7 och 14 kap. RF (se i detta avseende prop. 1975/76:209 s. 93, där kommunalbesvär omnämns som ett kontrollinstrument jämförbart med det ordinära lagprövningsinstitutet). Ett sådant synsätt innebär att RF 11:14 inte är direkt tillämplig vid kommunalbesvär utan att domstolarna då får falla tillbaka på de två grundpelare som nämnts ovan (normhierarki och den formella lagkraften), lagstiftarens konkretisering genom kommunallagen och eventuellt även analogier till RF 11:14. Se SOU 2008:125 s. 375 och Mangafallet (NJA 2012 s. 400), särskilt p. 12–13 och 24. 295 Så länge frågan är huruvida det skulle vara proportionerligt att i det enskilda fallet tillämpa en viss maktgrundande föreskrift — vilket normalt torde vara fallet (se vidare resonemang kring detta nedan) — så ger ju grundlagskonform tolkning samma resultat som lagprövningen enligt RF 11:14. 296 Visst stöd för detta synsätt kan möjligtvis hämtas från några uttalanden i förarbetena till RF — se framför allt SOU 1975:75 s. 108 och SOU 2008:125 s. 375. 297 Som kommer framgå nedan är denna extrem enligt min mening inte förenlig med RF 11:14 och intressant nog kan den ”spänning” som detta skapar i viss mån ses i Pastorsfallet (NJA 2005 s. 805) och Flygbladsfallet (NJA 2006 s. 462). Där menade HD att det stod klart att aktuella gärningar enligt sedvanliga (subkonstitutionella) rättskällor var straffbara som hets mot folkgrupp men uttalade ändå, mer allmänt innan prövningarna gentemot RF respektive EKMR, att frågan var om ”hänsyn till religions- och yttrandefrihetsintressena skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning är vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten”. Därefter var det ju dock tydligt att den prövning som gjordes gentemot RF var lagprövning enligt RF 11:14 — inte grundlagskonform lagtolkning. Enligt min mening innebar detta en mindre lyckad hantering av det faktum att definitionen av tolkning har kommit att dras betydligt längre för prövningen gentemot EKMR än vad som var och är möjligt i förhållande till RF. Här skulle vissa kanske mena att det är i detta ljus som man i första hand bör se den förskjutning som sedan kunde anas i 2007 års fall (NJA 2007 s. 805) — alltså som en förskjutning i synen på grundlagskonform tolkning respektive lagprövning gentemot RF. Som framgått i avsnitt 6.4 (del II) menar jag dock att det finns övervägande skäl mot en sådan tolkning. Därtill skulle det innebära att man i 2007 års fall flyttade den gräns mellan grundlagskonform lagtolkning och lagprövning som följts i Pastorsfallet och Flygbladsfallet och därmed i praktiken rundade uppenbarhetsrekvisitet, för att när det väl var gjort sedan ändå göra den ordentliga prövningen enligt EKMR. 298 Se avsnitt 4.3 (del I), då särskilt 4.3.3, angående distinktionen mellan den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen och RF:s proportionalitetskrav. Vad gäller de enskilda fri- och rättigheterna så ligger en grundläggande skillnad i att det handlar om promulgerade rättsregler av grundlagsvalör vilka som sådana har avgränsade skyddsområden. Förvisso kan sägas att de gäller ”i princip” eftersom de får begränsas genom lag, men till skillnad från principer i författningstolkningen så innebär detta definitiva gränser som är snävare tilltagna än vad den språkliga formuleringen skulle tillåta — jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91. Förutom att en sådan begränsning måste uppfylla vissa krav så finns det alltså situationer som inte alls omfattas av grundlagsskyddet trots att en motsvarande princip med identisk innebörd skulle kunna påverka tolkningen. 299 Därför var HD:s uttryckssätt enligt min mening inte helt lyckat när de i Mangafallet (NJA 2012 s. 400, p. 12) uttalade: ”Tolkningen av straffbestämmelsen måste då i ett fall som detta ske även med beaktande av grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet.” Även om man nog inte ska lägga för mycket i detta. Det som avses kan t.ex. vara att de nämnda fri- och rättigheterna är relativa, dvs. att det som där stadgas gäller ”i princip” — så länge de inte på korrekt vis begränsats genom lag. 300 Notera att detta inte kan jämföras med sådan tolkning av grundlagsreglering (relevanta delar av RF 8 kap.) till fördel för enskild som HD, i ljuset av annan grundlagsreglering (RF:s fri- och rättighetsskydd), gjorde i NJA 2005 s. 33. Det var en systematisk tolkning av RF, inte grundlagskonform lagtolkning. 301 Det ska sägas att samma behov av en redovisad strukturerad prövning nog inte ska anses föreligga i en situation där RF:s skydd av de relativa fri- och rättigheterna aktualiseras men inte anses påverka tolkning eller tillämpning, åtminstone inte om detta förhållande bedöms som ganska tydligt. Tredje radioreklamfallet (HFD 2005 ref. 80) bör enligt min mening ses som ett exempel på detta. HFD framhöll där att RF:s proportionalitetskrav skulle beaktas men tycks ha bedömt att maktutövning i enlighet med de kriterier som ställdes upp i lagen inte stod i strid med detta och att en (redovisad) prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav var obehövlig. 302 Situationen skulle på många sätt skilja sig från läget med 1980 års ordning, framför allt eftersom detta nya outtalade uppenbarhetskrav inte på samma sätt skulle utgöra ett faktiskt hinder mot prövning gentemot RF utan främst torde innebära att benämningen lagprövning undviks i det längsta. Se i detta avseende nedanstående genomgång av ändamålsskäl gällande gränsdragningen mellan lagprövning och grundlagskonform tolkning. När det gäller motsvarande situation i förhållande till EKMR så är det mitt intryck att domstolarna i någon mån ansträngt sig för att undvika uttryckliga normkollisioner med hjälp av s.k. konventionskonform tolkning. Något som de väl i stor utsträckning dock får sägas ha drivits till av den något halvhjärtade och aningen motsägelsefulla inkorporeringen, inklusive det till en början bibehållna uppenbarhetsrekvisitet. 304 Det ska noteras ett detta synsätt även bör påverka det möjliga utrymmet för grundlagskonform tolkning. Om man så att säga ”vänder på steken” så bör det nämligen innebära att grundlagskonform tolkning kan bli aktuellt i fall där lagens lydelse knappast ger utrymme för tolkning men där t.ex. ett relevant förarbetsuttalande som går i motsatt riktning trots allt öppnar upp det hela. Typfallet skulle då alltså vara att det utifrån lagtexten i en situation ”ser mörkt ut” för den enskilde — lagen föreskriver maktutövning som utgör en begränsning av någon relativ fri- eller rättighet — men att ett förarbetsuttalande öppnar upp tillräckligt för att grundlagskonform tolkning med grund i proportionalitetskravet är det som bör ske snarare än lagprövning. Detta bör dessutom sättas i relation till de ändamålsskäl som nedan påstås kunna påverka valet mellan grundlagskonform tolkning och lagprövning. 305 Mangafallet (NJA 2012 s. 400) är ett exempel på detta, se särskilt p. 16–17. Att det sedan kan diskuteras om inte HD:s beskrivning av legalitetskravet i RF 2:20 där var lite väl urvattnad är en annan sak. 306 Studera t.ex. de fall som ingår i praxisgenomgången i avsnitt 5 (del II) ur detta perspektiv. Enligt min bedömning så dominerar detta större perspektiv i särskild grad när det gäller prövning gentemot proportionalitetskravet eftersom alternativen, som ovan nämndes, nästan alltid är tillämpning eller icke-tillämpning. Men detta innebär trots allt en viss förenkling, jag ignorerar att det i en del fall kan sägas finnas en fördelaktig flexibilitet med grundlagskonform tolkning — nämligen i de synnerligen ovanliga fall där det finns ett tolkningsalternativ som innebär viss maktutövning i den riktning lagstiftaren hade tänkt sig men som samtidigt är förenligt med fri- och rättighetsskyddet och där den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen dessutom inte är aktuell för att nå den utgången. 308 Se SOU 1975:75 s. 109 och jfr för ett mer allmänt teoretiskt/komparativt perspektiv Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. 309 SOU 1975:75 s. 109 och prop. 1975/76:209 s. 94. 310 Nergelius, J, Till frågan om lagprövning och grundlagsvänlig lagtolkning — än en gång, Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 337 f. 311 Jfr Ginsburg, T, Constitutional endurance. I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 116 f. Se gällande den tidigare inställningen Bengtsson 1989, s. 674 och när det gäller betydelsen av 2010 års reform avsnitt 2.4 (del I). 313 Ett förhållningssätt som enligt mig för med sig klara fördelar för det politiska systemets långsiktiga stabilitet. Det innebär att domstolarna håller sin auktoritet som stabiliserande aktör levande, de upprätthåller såväl ett institutionellt ”muskelminne” som ett minne av institutionens muskler. Vidare har domstolarnas möjlighet att hindra grundlagsstridigheter sina begränsningar, drar man det hela till sin spets så kan de helt enkelt inte sätta någon kraft bakom sina ord vilket understryker vikten av signalspelet med andra aktörer. Man påminns om det uttalande som den amerikanske presidenten Andrew Jackson tillskrivits gällande ett avgörande — Worcester v. Georgia, 31 U.S. 515 (1832) — i amerikanska högsta domstolen som inte gick ”hans väg” — ”Well: John Marshall has made his decision: now let him enforce it!” (som det återges i Miles, E.A., After John Marshall’s Decision: Worcester v. Georgia and the Nullification Crisis, The Journal of Southern History, Vol. 39, No. 4, 1973, s. 519.). 314 Observera att det som här behandlats strikt taget alltså endast är relationen mellan lagprövning och grundlagskonform lagtolkning med grund i proportionalitetskravet. Utan att här göra någon utredning av det så tyder mycket på att man ska se annorlunda på när den konstitutionella grunden, istället för som med proportionalitetskravet fungerar som ett skydd vid offentlig maktutövning, snarare kan sägas ge en positiv rätt till något. 315 Om inget annat anges så används ordet begränsning i den betydelse som det har i RF 2:20 såväl i följande citat som i hela avsnitt 8. 316 De fotnoter som i avsnitt 4.2 (del I) finns i anslutning till det nu citerade textstycket har här rensats bort. 317 Se not 282 i avsnitt 7.2 ovan. Se dock vad som tycks vara en något ”mjukare” syn på detta krav i Bull, T, Mötes- och demonstrationsfriheten. En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i Sverige, Tyskland och USA, Iustus förlag 1997, s. 434–437. Men det bör då noteras att Bull där behandlar tydlighetskravet ur ett något bredare perspektiv (alltså inte endast ur ett domstolsperspektiv) och att det då gällande uppenbarhetsrekvisitet tycks ha varit en faktor som påverkade hans bedömning när det gällde domstolsperspektivet. 319 SOU 1975:75 s. 202 och prop. 1975/76:209 s. 153. 320 Se i detta avseende Bull 1997, s. 434–437, där även Bull i grova drag tycks likställa uttrycket ”syftena” i RF:s förarbeten med det ändamål som föranlett den begränsande regleringen. 321 SOU 1975:75 s. 202. Det som åsyftas är då främst en formulering i slutet av kammarrättens bedömning, nämligen: ”Det har i övrigt inte framkommit någon grund för steriliseringskravet som uppfyller kraven på saklighet eller proportionalitet.” 323 På så sätt erhålls också ett skydd mot problemet med det s.k. sluttande planet, dvs. risken att begränsande maktutövning möjliggörs för ett visst ändamål men att statsmakterna sedan börjar använda detta maktinstrument för en växande uppsättning mer eller mindre vällovliga ändamål. Se avsnitt 4.2 (del I) gällande detta, då särskilt not 138. 325 En garantroll som numera kommer till tydligt uttryck i RF:s förarbeten — se prop. 2009/10:80 s. 119 f. 326 Detta kan ses som ett specialfall av normkontrollens preventiva verkan, vilken berördes i avsnitt 7.3 och kom till uttryck i RF:s förarbeten redan vid 1976 års reform — se SOU 1975:75 s. 109 och prop. 1975/76:209 s. 94. 327 Det ska då också nämnas att det faktum att en reglerings begränsande verkan ibland inte uppmärksammas förens i rättstillämpningen inte heller behöver göra ett tydlighetskrav med denna verkan orimligt. För det första ställs ett sådant krav, som 1973 års fri- och rättighetsutredning uttryckte det, ”mer eller mindre på all lagstiftning” även om det normalt inte får samma betydelse i rättstillämpningen. För det andra bör man överhuvudtaget kunna förvänta sig att en noggrann motivering följer med sådan mer ingripande lagreglering som det i dessa fall ofta handlar om. Barak, A, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press 2012, s. 303 och 307, Naarttijärvi, M, För din och andras säkerhet. Konstitutionella proportionalitetskrav och Säkerhetspolisens preventiva tvångsmedel, Iustus Förlag 2013, s. 55 och Schlink, B, Chapter 33: Proportionality (1). I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 723. 329 Barak 2012, 309 f. 330 Jfr Barak 2012, s. 303. 331 Maktgrundande lagföreskrifter är generellt tillämpliga och den grad av tillgodoseende som de ger kan därmed i varierande utsträckning bottna i vad jag väljer att kalla systematisk effekt. Ett exempel på detta är straffstadganden vars främsta verkan är handlingsdirigering på systemnivå. När någon ådöms ett straff för en begången gärning och ”hotet” om straff därmed realiseras så är det huvudsakliga tillskottet till ändamålet med kriminaliseringen att ”hotet” ges den trovärdighet som är en förutsättning för fortsatt handlingsdirigerande verkan. Även om själva utdömandet av straffet i vissa fall kan sägas tillgodose bakomliggande ändamål i mer än obetydlig grad så dominerar ofta denna systematiska effekt. Ett annat exempel är en hypotetisk datalagringslag (så slipper vi fastna i detaljer kring existerande sådana) som har till ändamål att hindra och beivra grov brottslighet och som för detta ändamål föreskriver att uppgifter om alla enskildas kommunikation ska lagras. I det enskilda fallet skulle det kunna hävdas att sådan rutinmässig lagring inte tillgodoser ändamålet i mer än obetydlig grad och att föreskriften därmed ”faller” redan i ändamålssteget. En enskild som lyckas få lagringen av sin datatrafik prövad på rättslig väg (hur detta uppnås är inte relevant här) skulle nämligen kunna hävda att sannolikheten för att en ”vanlig” person som denne begår brott av aktuell typ är försvinnande liten. Men lagringen av denna persons datatrafik är ju en länk i en kedja som i sin helhet mycket väl kan tillgodose ändamålet i mer än obetydlig grad. Vinner den enskilde framgång så skulle nämligen all rutinmässig datalagring vara sårbar för samma invändning och lagregleringen skulle i praktiken falla som ett korthus (vilket kanske ändå sker till följd av nödvändighetssteget eller kravet på strikt proportionalitet, men det är en annan sak). Ett sådant resonemang tar dock inte erforderlig hänsyn till den systematiska effekten. 332 Med tanke på det som i avsnitt 6.4 och 6.5 (del II) anfördes gällande möjligheten att efter 2010 års reform ”sluta gå över ån efter vatten” och ”normativ subsidiaritet i förhållandet mellan EKMR och nationella fri- och rättighetsskydd” så kan det noteras att EKMR alltså inte nämndes överhuvudtaget. Se gällande detta not 304 ovan, se då även de i avsnitt 7.3 anförda ändamålsskäl som enligt min mening kan påverka utrymmet för grundlagskonform tolkning utifrån proportionalitetskravet. 334 Överhuvudtaget kan det nog finnas en risk att domstolar lockas att underlåta tillämpning utifrån ändamålssteget eller nödvändighetssteget i fall där det korrekta egentligen skulle ha varit att göra det utifrån strikt proportionalitet. Detta eftersom man då kan hänvisa till något som ska vara en värdeneutral bedömning av fakta i strävan efter paretoeffektivitet istället för den värdeladdade (och därmed mer kontroversiella) avvägning som görs då strikt proportionalitet bedöms — se gällande detta Barak 2012, s. 338. 335 Se framför allt Barak 2012, s. 317–339, men även t.ex. Klatt, M, & Meister, M, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press 2012, s. 10. I detta sammanhang är det intressant att notera skillnaden mot den subkonstitutionella proportionalitetsprövning som görs på förvaltningsrättslig grund och där legalitetshänsyn befriar rättstillämparen från dessa avvägningar — endast alternativ som redan kan sägas ha lagts fast av behörig normgivare kan väljas eftersom maktutövningen måste ha rättslig grund. 337 Se gällande detta avsnitt 3.1 (del I). 338 Jfr Bull 1997 s. 447 f. 339 Jfr Barak 2012, s. 408–411 och Kavanagh, A, Deference or Defiance? The Limits of the Judicial Role in Constitutional Adjudication. I: Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Huscroft, G, (red.), Cambridge University Press 2008, s. 191 f. 340 Förutom att ett sådant utrymme är rimligt utifrån utgångspunkten att begränsande lagreglering med hänsyn till proportionalitetskravets tudelade roll inte ska vara eländigt för lagstiftaren att få på plats så handlar det i viss mån om att upprätthålla ett ansvarsfullt nyttjande av normprövningsmakten. Domstolarna måste helt enkelt visa en grundläggande respekt för riksdagens lagstiftande roll, något annat skulle undergräva såväl deras egen legitimitet som förtroendet för lagstiftningen — jfr Kavanagh 2008, s. 191 f. Som framgått i avsnitt 2.4 (del I) så menar jag att den sista meningen i RF 11:14 ska förstås som en påminnelse om det mångfacetterade ansvar som domstolarna gavs genom 2010 års reform, ett ansvar som enligt min mening bl.a. innefattar att visa en sådan grundläggande interinstitutionell respekt. 341 Det ska dock erkännas att lagstiftarens beslut gällande hur en viss begränsande reglering utformas kan innefatta avvägningar mellan hur olika fri- och rättigheter träffas varför det i viss mån blir en förenkling att ställa upp ett enkelt motsatsförhållande mellan att å ena sidan värna fri- och rättighetsskyddet och å andra sidan hålla strikt på ”allt annat lika”-kriteriet. Åtminstone i den mån fri- och rättighetsskyddet betraktas ur ett vidare perspektiv än bara utifrån den enskilda parten i en viss process. Termen överbred är helt enkelt bara en direktöversättning av overbreadth, benämningen på den lära som utvecklats i amerikansk rättspraxis och som har tydliga likheter med det som avses här — se Bull 1997, s. 444 f. för en jämförelse mellan proportionalitetskravet och ett ”knippe” amerikanska läror som tillsammans kan ses som en motsvarighet till det. Vad gäller termen överinkluderande så är det en direktöversättning av termen overinclusiveness som använts av Aharon Barak för att beteckna begränsningar av den här aktuella typen — se Barak 2012 s. 335–337. 343 Viktigt är här att det som avses inte är att en reglering p.g.a. bristande precision riskerar att tillämpas för brett, alltså pga. en legalitetsbrist (som i viss mån borde falla redan av RF 2:20). 344 Sedan finns det självklart skäl för lagstiftaren att tänka över huruvida planerad lagstiftningen riskerar att möjliggöra grundlagsstridig tillämpning i olika specifika situationer. 345 Eller den typ av fullt ut abstrakt prövning gentemot proportionalitetskravet som inte förekommer i svensk domstol. Sedan kan man diskutera i vilken utsträckning det är acceptabelt att se bärandet av sådana kännetecken som något som i sig ökar risken för/är orsaken till hot mot allmän ordning och säkerhet, men jag kommer här undvika den komplicerade diskussionen och fortsättningsvis istället ”spela med” för att på ett enkelt sätt kunna använda det hela som ett exempel på överbreda/överinkluderande begränsningar. 347 Lägger man vikt vid åklagarens argumentation i hovrätten så kan det, som framgår av domen, sägas ha legat framme på bordet snarare än hängt i luften. 348 Prop. 2009/10:80 s. 146.¨ 349 Jfr Bull 1997 s. 62–67 och s. 444 f. 350 Den mer indirekt avhållande effekt som kan behöva vägas in som en faktor i bedömningen av en viss reglerings grundlagsenlighet och som behandlas i avsnitt 8.4 nedan omfattas alltså inte av det jag här benämner avhållande effekt. 351 Jfr Bull 1997, s. 62–67 och 444 f. och se avsnitt 3.2 (del I). 352 Jfr prop. 2009/10:80 s. 119. Om inte annat så är detta en typ av situation — när en formell ordning ställs mot möjligheten till rättslig kontroll — där förarbetsuttalandet om vikten av att vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen ”fullt ut får genomslag i rättstillämpningen” enligt min mening bör ha betydelse — se prop. 2009/10:80 s. 146–148. Jfr här med Thomas Bulls beskrivning av den amerikanska högsta domstolens lära om overbreadth (Bull 1997, s. 62–67) och när han tar upp den i anslutning till sin behandling av RF:s proportionalitetskrav (Bull 1997, s. 444 f.). Mot bakgrund av min slutsats att problemet med överbredd/överinkludering kan förklaras utifrån ”spänningar” mellan den konkreta normprövningen, lagstiftarens roll som normgivare och fri- och rättighetsskyddets genomslag så är det kanske inte så förvånande att det här finns klara likheter mellan de problemställningar som amerikanska respektive svenska domstolar ställs inför, även om det i Sverige till skillnad från i USA aktualiseras under proportionalitetsparaplyet (se gällande det sistnämnda Barak 2012, s 508–511 för relevanta komparativa slutsatser gällande ett angreppssätt grundat i proportionalitet respektive den amerikanska modellen). 354 Här återkommer den ståndpunkt som ovan anfördes till stöd för en viss marginal när det gällde en mindre begränsande alternativ reglering — att domstolarna bör visa återhållsamhet när resultatet av icke-tillämpning snarare skulle bli att lagstiftarens lösning ”ersätts” med deras egen än att fri- och rättighetsskyddet värnas. 355 Jfr Bull 1997, s. 66. 356 Se vidare not 331 ovan gällande detta. 357 Jfr gällande detta Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 358 Det skulle gå att mer allmänt sortera såväl den avhållande effekt som berördes i avsnitt 8.3 som den indirekta effekt som här avses under benämningen avhållande effekt (chilling effect). Jag ser dock en funktion i att dela upp dem så att den effekt som grundar sig i en felaktighet som ensam kan motivera icketillämpning och som grundar en sanktion för beteende som bör vara tillåtet (den som berördes i avsnitt 8.3) hålls skild från en effekt som har betydelse i intresseavvägningen vid prövningen av strikt proportionalitet och som är en indirekt konsekvens av en reglering. 359 Se Bull 1997, s. 427–434. 360 Jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 361 Se gällande de nämnda kriterierna a.a. s. 90–92. 362 Vad jag förstår var det Thomas Bull som i sin avhandling 1997 först lade fram en strukturerad modell med ett effektkriterium av den beskrivna typen, se Bull 1997, s. 427–434 och vidare Bull & Sterzel 2015, s. 90–92 som en indikation på den etablerade ställning som detta synsätt numera uppnått. Se vidare Cameron, I, Vad är en begränsning av en rättighet?. I: Regeringsformen 40 år 1974–2014, Iustus förlag 2014, s. 168–173 för en genomgång av utvecklingen. 363 Syfteskriteriet kan enligt min mening numera inte ges någon betydelse annat än i särskilda undantagsfall, inte minst efter den förskjutning mot att domstolarna i större utsträckning ska agera som självständiga garanter för fri- och rättighetsskyddet som 2010 års reform innebar. Detta kriterium har i ljuset av den normhierarkiska ordningen alltid varit något av en logisk kullerbytta eftersom det i linje med vad Thomas Bull framhöll redan 1997, om man tar det på allvar, innebär att den begränsande lagens syfte tillåts bli avgörande snarare än en bedömning av fri- eller rättighetens konstitutionella skydd — se Bull 1997 s. 426 f. Mina tankar gällande den begreppsbildning som är aktuell i detta stycke hjälptes framåt av Thomas Bulls beskrivning av hur motsvarande bedömningar görs i Tyskland, även om det ska understrykas att det jag förordar inte direkt överensstämmer med det — jfr Bull 1997, s. 40. 365 Det som avses är självklart inte att det traditionellt har använts som en nödvändig förutsättning för skydd snarare än som ett uttryck för det knippe situationer som faktiskt skyddas (se prop. 1975/76:209 s. 153 f.), utan att frågan huruvida något framstår som en begränsning, skilt från eventuella effektresonemang, fortfarande har ett självständigt värde. 366 Se Naarttijärvi 2013, s. 72. 367 Se SOU 1975:75 s. 89–92 och 202 f. samt Petrén, G & Ragnemalm, H, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, tolfte uppl. (av Robert Malmgrens Sveriges grundlagar), Liber förlag 1980, s. 71. 368 Jfr med lagstiftarens lösning för bedömningsfaktorer vid utdömande av särskild avgift enligt RTL 17:5, se då referatet av Tredje radioreklamfallet (HFD 2015 ref 80) i avsnitt 5.4 (del II). Jfr även Naarttijärvi 2013, s. 72 f. och Barak 2012, s. 362. 369 Se p. 20 i HD:s domskäl i Mangafallet (NJA 2012 s. 400) för något sådant. Jfr även Barak 2012 s. 359–361. Enligt min mening finns det dock sällan anledning att ge denna aspekt särskilt stort självständigt utrymme, åtminstone inte i den svenska kontexten, då den aktuella fri- eller rättighetens allmänna ”värde” i relevanta avseenden bör framkomma i den vidare prövningen av hur långtgående begränsningen skulle vara. 370 Jfr Barak 2012, s. 362. Återhållsam i meningen att relevanta underliggande intressen kunde behandlats mer utförligt och artikulerats tydligare. Här ska vidare sägas att HD:s tillvägagångssätt till stor del varit en grund/inspiration för det tillvägagångssätt som jag förespråkar och inte bara ett exempel som ”råkar” passa in i det. 372 Något som förvisso inte utesluter att det finns andra skäl som talar i motsatt riktning. 373 När angreppssättet i detta rättsfall ändå aktualiseras så kan det vara värt att påpeka att HD här gjorde ett misstag när de återgav RF 2:21. I det lagrummet stadgas inte, som HD angav, att begränsningen ska vara godtagbar i ett demokratiskt samhälle (se p.15 i deras domskäl), utan att ändamålet med begränsningen ska vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Det kan tyckas petigt att påpeka ett sådant enkelt förbiseende men det är ett misstag som man ser då och då och som om det tillåts gå obemärkt förbi riskerar att få konsekvenser för den gräns som i svensk rätt råder mellan kravet på godtagbart ändamål och proportionalitetskravet. Exempel på att RF i rättstillämpningen behandlats som ett sammanhållet och inbördes konsekvent system är hur HD i NJA 2005 s. 33 tolkade delar av RF 8 kap. i ljuset av 2 kap. fri- och rättighetsskydd och hur HD i NJA 2014 s. 323 ”gav” skyddet för medborgarskapet ett meningsfullt innehåll utifrån andra delar av RF och relevanta aspekter av dess grundläggande systematik. Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 12) är sedan ett exempel på hur RF behandlats såsom stående i samklang med andra grundlagar, i det fallet TF och YGL. 375 För ett specifikt exempel där det blir tydligt hur domstols bedömning av en begränsning bör hängas upp på denna struktur se Mangafallet (NJA 2012 s. 400) p. 14–24. Notera då särskilt hur den relevanta delen av RF 2:23 får sin verkan inom ramen för prövningen av strikt proportionalitet (se då särskilt p. 14, 15, 21 och 23 i ett sammanhang). 376 Ett ställningstagande som dessutom grundas i en personlig skepsis mot att i allt för stor utsträckning ”göra matematik” av denna bedömning på det sätt som man kan se hos vissa författare. Nog för att avvägningen ska vara öppen, tydligt redovisad och inte vila på ovidkommande hänsyn, men det gäller samtidigt att se upp så att man inte går längre i sin strävan att pressa in något i en fast struktur än vad som egentligen är möjligt. Se Barak 2012, s. 350. 378 Se a.a. s. 352–357. 379 Med ”flyter fritt” avses här att det inom ramen för bedömningen av strikt proportionalitet inte finns någon nivå på-, eller särskild typ av, begränsning eller bidrag i ändamålets riktning som i sig kan sägas vara otillåten respektive krävas. Det som spelar roll är relationen mellan dessa två komponenter och olika situationer i samma regleringskontext blir därmed mer eller mindre jämförbara på något av en glidande skala. Ett undantag som ska nämnas är dock att en begränsning, enligt RF 2:21, inte får ”sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar”. 380 Jfr Barak 2012, s. 356. 381 Alltså på ett djupare plan än sådant som begreppsapparat och prövningskontext. 382 Se Barak 2012, s. 356. 383 Eller om man så vill som ett absolut kriterium, inte ett relativt. Här finns dock ett ganska stort mått av osäkerhet, min bedömning bygger i huvudsak på den samlade ”känsla” som jag har efter den materialgenomgång som följt med författandet av denna framställning. 384 Se Barak 2012, s. 352–357. 385 A. a. s. I övrigt är det intressant att jämföra Baraks synsätt med mitt resonemang i not 161 i del I av denna framställning. Notera då dock de skilda förutsättningarna i de olika situationerna. 386 Se not 383 ovan och observera att detta ställningstagande i praktiken mjukas upp en aning av det som anfördes om marginaler vid bedömningen enligt nödvändighetssteget i avsnitt 8.3. Mer specifikt att det ska finnas vissa marginaler till förmån för den enskilde när det där ska avgöras huruvida en mindre begränsande alternativ reglering är lika väl skickad att tillgodose bakomliggande ändamål och hur ”allt annat lika” ska förstås. 387 Det ska sägas att uttryck som ”lagstiftaren” och ”riksdagen” i detta avsnitt närmast uteslutande syftar bredare än bara på det organ som formellt stiftar lagar. Något som i stor utsträckning varit fallet även tidigare i denna framställning men som här är av särskild relevans. En bättre, men fortfarande något förenklad, beskrivning är att dessa uttryck i linje med den svenska rättsordningen reflekterar det formellt lagstiftande organet samt, i den mån deras agerande enligt etablerad rättskällelära ska ges rättskällevärde i rättstillämpningen, aktörerna i lagstiftningsprocessen. 388 Se gällande detta bl.a. Abrahamsson, O, Proportionalitetskrav i lagstiftningen, JT 2008–09 s. 763, på s. 774–776. 389 Jfr a.a. s. 774–776 och 777 f. 390 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 6.5 (del II) gällande detta. 391 Se gällande detta uppdelningen mellan “minimal”- respektive “substantial deference” i Kavanagh 2008, s. 191–193. Där beskriver hon det hela på ett bra sätt även om jag inte instämmer i varje detalj, åtminstone inte för svenska förhållanden. 392 Abrahamsson 2009, s. 774. Även om de strikt rättsliga krav som kan ställas vid en domstolsprövning inte nödvändigtvis korresponderar fullt ut med hur lagstiftaren bör agera. Därtill har lagstiftaren när det ”kommer till kritan” trots allt ett visst ansvar för underlaget, vilket utvecklas nedan. 394 Se Barak 2012, s. 448–454. 395 Med ”kunna rättfärdigas” avses här att det underlag gällande faktiska förhållanden och samband som behövs för en rättslig prövning enligt proportionalitetskravet framgår av lagen, dess förarbeten eller på något sätt framkommit inom ramen för rättsprocessen. 396 Se avsnitt 2.4 (del I) gällande detta, då särskilt not 75. 397 Där prövningen enligt proportionalitetskravet är det ramverk av den typen som gäller i vår konstitutionella ordning. Jfr gällande detta Barak 2012, s. 458– 460. Se t.ex. Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71, Bull 1997, s. 249 och 447 och Eka, A, m.fl., Regeringsformen med kommentarer, Karnov Group 2012, s. 149. Se avsnitt 4.2 (del I) och avsnitt 8.2–8.4 ovan. Eka, A, m.fl. 2012, s. 149. Se Bull 1997, s. 249. Det uttalande som Bull kommenterade står att finna i Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71. 402 Jfr Bull 1997, s. 249 och 447. 403 Se Bull 1997 s. 254–256 och vidare t.ex. prop. 1973:90 s. 192–201. Se mer allmänt även avsnitt 2 (del I) i denna framställning. 404 För mer nyans när det gäller detta se avsnitt 2.4 (del I) (då särskilt not 75) och avsnitt 6.5 (del II). 405 Jfr Petrén 2007 (ursprungligen 1987), s. 28, Nergelius 2010, s. 17 och Åhman 2011, s. 43. Se avsnitt 2.2–2.3 (del I). 407 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 8.3 (särskilt not 352) samt Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt — offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 77 och 79 och Bull & Sterzel 2015, s. 58. 408 Även om avsikten att ”understryka hur 2010 års grundlagsreform i allmänhet kan sägas utgöra en brytpunkt i tillämpningen av regeringsformens fri- och rättighetsskydd” som uttrycks i avsnitt 1 (del I) förvisso är något av ett sekundärt syfte. Se Sterzel, F, Författning i utveckling, Iustus förlag 2009, s. 20–22 och Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s. 586–590 och jfr med Ginsburgs teori om hur graden av politisk konkurrens (eller mer korrekt graden av osäkerhet om den framtida politiska maktfördelningen) påverkar förekomsten av lagprövning i en given rättsordning — Ginsburg, T, Judicial review in New Democracies. Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge University Press 2003, s. 21–33 (särskilt s. 24 f.). Det ska dock sägas att det helt klart har börjat ”röra på sig” såväl i praxis som doktrin under de senaste 3–4 åren. 411 Det ska då också noteras att grundlagskonform lagtolkning och lagprövning gentemot RF 2:19 torde vara mer meningsfullt numera eftersom 1995 kommit att ligga hyfsat långt bakåt i tiden (strikt taget träffar RF 2:19 endast föreskrifter som meddelats efter det året — se Bull & Sterzel 2015, s. 89). Se allmänt gällande den här uppmärksammade frågan Josefsson, C, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 på s. 54–56 (avsnitt 7), där han tar upp EKMR:s något oklara roll som rättskälla och då bl.a. uppmärksammar just den öppning för enhetlighet som slopandet av uppenbarhetsrekvisitet skulle kunna innebära/kunna ha inneburit. 412 Något som skulle komplicera det en aning är dock den utfyllande funktion som EKMR får i många fall, alltså i motsats till att ”bara” vara ett skydd mot viss offentlig maktutövning. Men gällande det kan å andra sidan noteras att även skyddet enligt RF i vissa fall numera torde kunna sägas få sådan effekt — se NJA 2015 s. 374. 413 Josefsson sade sig inte heller känna till någon sådan utveckling, se Josefsson 2015, s. 54 f. 414 En tänkbar alternativ utveckling är att den mer sekundära roll när det gäller den ordentliga prövningen som EKMR fått i förhållande till RF sedan reformen (se avsnitt 6.4 (del II)), de materiella tillskotten till RF:s fri- och rättighetsskydd (tänker främst på rätten till rättvis rättegång inom skälig tid i RF 2:11) och EUrättens ständigt ökande betydelse hursomhelst på lite sikt gör konventionskonform tolkning så pass sällan förekommande att diskrepansen när det gäller vad som utgör tolkning nästan helt förlorar betydelse. 415 Se SvJT 2017 s. 216 på s. 220–221 för det som citerats och not 332 ovan gällande mitt omnämnande av saken.fotnot * · s. 579

Skadestånd vid överträdelse av Europakonventionen — den nya lagstiftningen1 hänvisning

Bertil Bengtsson · SvJT 2018 s. 93–127 · 1 ställe

Man kan slutligen fråga, vad lagstiftningen kan betyda för den kommande utvecklingen inom skadeståndsrätten. Den innebär ju en ganska betydande nyhet, som kan tänkas få återverkningar på rättsområdet i övrigt. Den lagstiftning som närmast skulle komma i fråga torde gälla skadestånd vid överträdelse av regeringsformens rättighetsregler, något som kan tyckas som en naturlig fortsättning på reformarbetet. Varför skulle överträdelse av RF, med dess regelsystem som är särskilt anpassat efter svenska förhållanden, behandlas mera överseende än när det allmänna bryter mot Europakonventionen? HD har i NJA 2014 s. 323 tagit första steget mot ett skärpt ansvar i sådana fall; det gällde där en överträdelse av 2 kap. 7 § RF. Det är dock oklart om domstolen fortsätter på denna väg — det finns många rättigheter, med varierande utformning i RF, att ta ställning till, och det är svårt att skapa ett konsekvent system bara genom prejudikat. I varje fall har riksdagen år 2016 tillkännagett att regeringen bör tillsätta en utredning med uppgift att analysera frågan om skadestånd vid överträdelse av grundlagsskyddade fri- och rättigheter i regeringsformen. Regeringen har i 2017 års proposition sagt sig vilja återkomma till tillkännagivandet i annat sammanhang, och det vore närliggande att nu ta upp frågan. En sådan utredning kan emellertid väntas bli komplicerad och långdragen. Här har man inte några internationella mönster att anknyta till, och dessutom är det möjligt att utredningen till någon del kan bli politiskt kontroversiell — något som lyckligen undgåtts vid lagstiftningen om överträdelse av Europakonventionen. Det är alltså oklart när en reform på detta område kan väntas. — En annan lagstiftningsfråga som kan komma upp i sammanhanget gäller skadestånd vid överträdelse av EU-stadgan (där man dock möjligen kan följa det mönster som reglerna om överträdelse av Europakonventionen ger). Ännu en tänkbar reform av liknande typ kunde gälla överträdelse av barnkonventionen, som har föreslagits bli inkorporerad med svensk rätt; med hänsyn till konventionens utformning, som på åtskilliga sätt försvårar regler om skadestånd vid eventuella överträdelser, verkar dock denna lagstiftningsfråga ännu mera komplicerad än de andra nämnda projekten.Den fortsatta utvecklingen · p. 1 · s. 126

Prejudikat(o)bundenhet inom den konstitutionella rätten — var ne bis in idem ett unikum?1 hänvisning

Joakim Nergelius · SvJT 2017 s. 783–794 · 1 ställe

Under senare år har dock ett antal intressanta HD-domar ganska radikalt ändrat på bilden. Bland dessa märks främst de olika avgörandena kring dubbelbestraffning eller ne bis in idem, av vilka NJA 2010 s. 168, 2011 s. 444 samt 2013 s. 502 respektive 746 tilldrar sig särskilt intresse. Även den s.k. Mangadomen, NJA 2012 s. 400 samt två mål från april 2014 om statens ersättningsskyldighet gentemot enskilda vid överträdelser av RF, NJA 2014 s. 323 respektive 332 är utomordentligt intressanta normprövningsfall, liksom exempelvis NJA 2015 s. 298. Just i detta sammanhang, då prejudikatsbundenheten ska diskuteras, är det dock ingen tvekan om att dubbelbestraffningsfallen pockar på särskild uppmärksamhet liksom, av delvis andra skäl, det senare avgörandet om straffsatsen för mord, NJA 2016 s. 3. Här handlar det då om att ett embryo till en kritisk massa av central rättspraxis håller på att växa fram. Inom denna något snäva ram går det även att diskutera temasektionens övergripande temata prejudikatbundenhet, prejudikatens allmänt ökade betydelse samt varför ett prejudikat i något fall inte följts av underinstanserna, liksom vissa mer allmänna spörsmål. Något bör dock kanske först sägas om dubbelbestraffningsmålens och den allmänt ökande normprövningens bakgrund.Inledning · p. 3 · s. 783

Plenum och skiljaktigheter — vad ska det vara bra för?1 hänvisning

Kerstin Calissendorff · SvJT 2017 s. 795–804 · 1 ställe

NJA 2013 s. 931 och NJA 2014 s. 323.fotnot 7 · s. 800

Judiciell aktivism eller prejudikatbildning?1 hänvisning

Mattias Derlén, Johan Lindholm · SvJT 2016 s. 143–158 · 1 ställe

Rasmussen 1988, s. 35. 1 6 Att angripa dylika frågor empiriskt är sannolikt ovanligt, men långtifrån unikt. Se t.ex. Cross & Lindquist 2007; Lori A. Ringhand, ”Judicial Activism: An Empirical Examination of Voting Behavior on the Rehnquist Natural Court”, Constitutional Commentary vol. 24 s. 43 (2007); Jeffrey A. Segal & Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (Cambridge University Press, Cambridge 2002). 17 Se Lindskog 2015 (som tycks bekräfta att HD, åtminstone tidigare, inte fullt ut redovisat alla relevanta ställningstaganden och överväganden). Frågan är flitigt diskuterad i den internationella litteraturen. Ett välbekant exempel är Bells analys av skillnaden mellan domskälen och diskussionen in camera i franska Conseil d’État. John Bell, ”English Law and French Law — Not so Different?”, Current Legal Problems vol. 48 s. 63 (1995). Se även i samma ämne Mitchel de S.-O.-l'E. Lasser, Judicial Deliberations - A Comparative Analysis of Transparency and Legitimacy (Oxford University Press, Oxford 2004). 1 8 Att andra och i synnerhet lägre domstolar uppfattar domarna som legitima är särskilt viktigt för prejudikatbildande instanser som Högsta domstolen. 19 Easterbrook uttrycker detta som att domstolen är beroende av att kunna identifiera en extern källa som grund för avgörandet (till skillnad från domarens egna åsikter) för att uppnå auktoritet och därmed kunna kräva att domslut respekteras. Frank H. Easterbrook, ”Legal Interpretation and the Power of the Judiciary”, Harvard Journal of Law and Public Policy vol. 7 s. 87 (1984), på s. 97. 20 Detta illustreras tydligt av Fowler och Jeons studie av den amerikanska Högsta domstolen. Under den erkänt aktivistiska Warren-domstolen (1953–1969) sjönk bruket av rättspraxis vid domstolen och antalet mål som inte hänvisar till någon tidigare praxis ökade. James H. Fowler & Sangick Jeon, ”The Authority of Supreme Court Precedent”, Social Networks vol. 30 s. 16 (2008), på s. 19. 21 Se allmänt Kmiec 2004. 22 Se t.ex. Johan Hirschfeldt, ”Domstolarna som statsmakt — några utvecklingslinjer”, JT 2011–12 s. 3; Ran Hirschl, ”The Nordic counternarrative: Democracy, human development, and judicial review”, International Journal of Constitutional Law vol. 9 s. 449 (2011); Wersäll 2014, s. 8 (“Domare har inget politiskt mandat. Det är självklart att våra personliga värderingar aldrig får påverka dömandet. Vi vill inte ha politiserade domstolar.”). 2 3 Alec Stone Sweet & Margaret McCown, ”Discretion and Precedent in European Law”, i Judicial Discretion in European Perspective (Ola Wiklund red., Wolters Kluwer 2003) s. 84, på s. 96–97. 24 Angående datasetet, se också Mattias Derlén & Johan Lindholm, ”Festina lente — Europarättens genomslag i svensk rättspraxis 1995–2015”, Europarättslig Tidskrift 2015 s. 151. 25 De utvalda åren är 1990, 2000 och 2010. Det bör härvid uppmärksammas att vi här räknar det totala antalet referenser per dom till olika rättskällor (rättspraxis samt förarbeten), inte unika referenser. Till skillnad från jämförelser mellan olika år inom ett och samma dataset är det därför inte lämpligt att jämföra värdena i dataseten sinsemellan. 26 Best fit slope = 0,047. p < 0,001. 2 7 Värdena enligt primärsetet. Det är värt att här framhålla att det handlar om antal referenser till unika avgöranden, inte antalet avgöranden. 28 Det faktum att utvecklingen är stadig över lång tid talar emellertid mot att rättspraxis endast används i större utsträckning i vissa enstaka mål. 29 Se exempelvis NJA 2005 s. 805, NJA 2013 s. 502 och NJA 2014 s. 323. 30 Denna metod används bl.a. av James H. Fowler & Sangick Jeon, ”The Authority of Supreme Court Precedent”, Social Networks vol. 30 s. 16 (2008), s. 19. 31 Best fit slope = 1,43. p < 0,001. 32 Och i synnerhet inte ett fåtal avgörande under senare år. 3 3 Jfr. Fowler & Jeon 2008, s. 19. Se också Mattias Derlén & Johan Lindholm, ”Peek-a-boo, It’s a Case-law System! Comparing the European Court of Justice and the United States Supreme Court from a Network Perspective”, kommande. 34 Eftersom primärsetet saknar metadata för HD:s referenser till förarbeten baseras figuren på sekundärsetet. Även om vi beaktar samtliga avgöranden under de angivna åren handlar det om ett avsevärt mer begränsat antal observationer. 3 5 Se nedan figur 4a. 36 För en diskussion om betydelsen av skiljaktiga meningar i olika rättssystem se Michael Kirby, ”Judicial dissent — common law and civil law traditions”, Law Quarterly Review vol. 123 s. 379 (2007). 3 7 Se nedan figur 4b. 38 Se Kerstin Calissendorff m.fl., ”Tillägg till Högsta domstolens avgöranden, samt något om skiljaktigheter”, SvJT 2012 s. 313. 3 9 Lindskog 2015, s. 417–419, s. 419 citerad. 40 Se t.ex. Wersäll 2014, s. 2–3. 41 Målet Sporrong och Lönnroth mot Sverige (nr 7151/75, 71527/75), domstolens dom den 23 september 1982. 42 Dag Victor, ”Svenska domstolars hantering av Europakonventionen”, SvJT 2013 s. 343, på s. 349–350. 4 3 Då det i genomsnitt tar tre år från de underliggande omständigheterna för ett mål att komma till Högsta domstolen. Derlén & Lindholm 2015, s. 157. 44 Se Derlén & Lindholm 2015, figur 2. 45 Wersäll påpekar exempelvis att internationaliseringen av lagstiftningen gjort normkonflikter vanligare. Wersäll 2014, s. 2. 46 Jfr. Koskelo 2014, s. 638. 4 7 Wersäll 2014, s. 2. Att fokusera på de enskilda ledamöternas betydelse är, från ett internationellt perspektiv, inte en ovanlig förklaringsmodell. Betydelsen av drivande ledargestalter har exempelvis betonats i diskussionen kring EU-domstolens historiska förvandling, se Ditlev Tamm, ”The History of the Court of Justice of the European Union since its Origin”, i The Court of Justice and the Construction of Europe: Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case Law (Springer 2013) s. 9. 48 Det finns naturligtvis en stor nyfikenhet på enskilda ledamöters påverkan, som exempel kan nämnas en kandidatuppsats på juristprogrammet i Stockholm 2013 om Torgny Håstads gärning som justitieråd. Nisse Rosenlund Hedman, Domaren som rättstillämpare eller rättsbildare — Justitierådet Torgny Håstads domargärnin g på förmögenhetsrättens område, examensarbete i allmän rättslära, Stockholms universitet vt 2013. 49 Tanken ansluter till det inom europeisk rättshistoria ofta diskuterade aktörsperspektivet, se exempelvis R.C van Caenegem, Judges, Legislators and Professors: Chapters in European Legal History, Cambridge University Press 1993. 50 Hirschl 2011, s. 463–464. Se även Wiklund 2014, s. 341–342, som påpekar att lagstiftarens relativa inaktivitet på det nationella planet, vilket i sin tur kan förklaras med att betydande resurser måste läggas på det europeiska harmoniseringsoch genomförandearbetet, har öppnat dörren för en förändring av Högsta domstolens roll. 51 Hirschl 2011, s. 466. 52 Prop. 1971:45 s. 83. 53 Prop. 1980/81:154 s. 10. 54 Prop. 1980/81:154, citatet från s. 11. 5 5 Prop. 1988/89:78 s. 19–20, citatet från s. 19. 56 Se t.ex. Johan Lind, Den högsta instansens uppgifter, främst inom prejudikatbildningen, från det 31 nordiska juristmötet i Helsingfors 1987, s. 293, på s. 297. 57 Beslut om prövningstillstånd ingår inte i våra dataset, men tendenser till minskat antal beviljade prövningstillstånd har konstaterats av Bo Svensson, ”Målhanteringen i Högsta domstolen”, SvJT 2002 s. 657, på s. 666. Domstolsverkets officiella statistik för åren 2002–2014 (tillgänglig på http://www.hogstadomstolen.se/ Ladda-ner--bestall/Statistik/) tecknar en något otydlig bild, men en viss tendens till färre beviljade ansökningar om prövningstillstånd kan spåras, jämfört med 90talets siffror. Under 1990-talet uppgick antalet beviljade ansökningar under många år till 170+ (med en topp 1996 med hela 222 beviljade ansökningar), se Svensson 2002, s. 666, medan antalet under perioden 2002–2014 normalt sett hållit sig under 145, ofta påtagligt lägre, med undantag för toppår 2007 (172), 2012 (152) och 2013 (158). De mycket låga siffrorna i början av 2000-talet beskrivs av Svensson som närmast olycksfall i arbetet, Svensson 2002, s. 666. 58 Antalet justitieråd har minskat från 22 innan fullföljdsreformen till 16 idag (varav två tjänstgör i Lagrådet). Dagens lydelse av RB 3:4, enligt vilken det ska finnas 14 ledamöter i Högsta domstolen, trädde i kraft 2004 till följd av prop. 2003/04:23. Lindblom betecknar den senare förändringen som en smygreform och påpekar att den skedde påtagligt snabbt (remisstid begränsad till en vecka) och på Högsta domstolens eget initiativ, se Per Henrik Lindblom, ”Smygreform i Högsta domstolen?”, SvJT 2004 s. 11. 5 9 T.ex. Elbert Hubbard, Little Journeys to the Homes of American Statesmen, volym 3 av Little Journeys to the Homes of the Great, Memorial Edition 1916, s. 246.fotnot 15 · s. 145

2016/1111 hänvisning

Mårten Schultz · SvJT 2016 s. 111–120 · 1 ställe

Utöver de nyss nämnda rättsfallen har HD i åtskilliga avgöranden mejslat ut vad som idag är en konventionsgrundad rättighetsskadeståndsrätt. Efter att Europakonventionen gått i bräschen för ett rättighetsbaserat ansvar väcktes frågan om 2 kap. RF skulle kunna användas på ett liknande sätt. I två avgöranden, NJA 2014 s. 323 och NJA 2014 s. 332, har HD nu fastslagit att i vissa situationer RF:s rättighetskapitel kan läggas till grund för ansvar.Rättigheterna · p. 4 · s. 117

2016/232 hänvisningar

Boel Flodgren · SvJT 2016 s. 23–52 · 2 ställen

2016/3533 hänvisningar

Anders Eka · SvJT 2016 s. 353–384 · 3 ställen

2016/4601 hänvisning

Karin Åhman · SvJT 2016 s. 460–478 · 1 ställe

Under lång tid var 2 kap. RF ansett som en instruktion för lagstiftaren att ta fasta på i samband med att nya regler beslutades. Kapitlet gällde med andra ord inte i någon större omfattning utanför riksdagen. Den första regleringen i samband med 1974 års RF (ikraft 1975) var därtill mycket mager — sett med dagens ögon. Få rättigheter fanns upptagna i RF och det motsvarades inte av någon egentlig katalog av rättigheter. Nu gäller inte detta längre och särskilt sedan grundlagsreformen 2010 syns det som om rättigheterna också ska ha en särskild betydelse utanför lagstiftningsprocessen när lagarna trätt i kraft. Genom ett utökat kapitel om rättigheter med tydliga förarbeten om att rättigheterna ska tillämpas fullt ut och ett borttaget uppenbarhetsrekvisit i 11 kap. 14 § (respektive 12 kap. 10 §) tydliggöras lagstiftarens intentioner. Den domstolspraxis som idag finns att tillgå som rör 2 kap. har också efter grundlagsreformen utvecklats betydligt. Flera exempel finns från HD: NJA 2012 s. 400, NJA 2013 s. 350, NJA 2014 s. 323 och NJA 2014 s. 332. Från HFD finns det också några exempel: HFD:s dom den 30 november 2012, mål nr 6966-11.Instrumentens innehåll och något om deras praktiska betydelse · p. 7 · s. 462