1.5.1 Inledning I nu aktuella sammanhang hamnar vanligen bevisfrågor i fokus. Någon ska med en viss grad av sannolikhet bevisa något. Detta inrymmer tre sammanflätade delfrågor.s. 333
2.1) Vem ska bevisa något (vem bär bevisbördan)?s. 333
3.2) Hur stark (grad av sannolikhet) bevisning krävs i det aktuellas. 333
4.fallet?s. 333
5.3) Vad ska bevisas (bevistemat)?s. 333
6.För att börja bakifrån kan tre slutliga bevisteman aktualiseras.s. 334
7.1) Insolvens,s. 334
8.2) icke-insolvens ellers. 334
9.3) solvenss. 334
10.Förutom dessa tre slutliga bevisteman kan det förekomma (och förekommer vanligen) underordnade omständigheter, vilket innebär att det kan ställas upp ett otal olika underliggande bevisteman ”på vägen fram till” det slutliga bevistemat. 5.2 Åberops- och bevisbörda Jag vill inleda med att citera vad Lars Welamson uttryckt om att Insolvens betecknar en viss relation mellan olika faktorer i gäldenärens ekonomiska situation. Därmed är det klart, att insolvens närmare besett icke är ett enhetligt rättsfaktum utan ett komplext sådant, ett konglomerat av fakta, i visst förhållande till varandra. Detta har betydelse bl.a. i så måtto, att enskilda detaljer i gäldenärens ekonomiska ställning — exempelvis förhandenvaron av en viss skuld — icke torde vara att betrakta såsom bevisfakta med avseende på insolvens utan såsom moment i ett komplex av fakta, vilka tillsammans konstituera solvens eller insolvens. Bengt Lindell ägnar i sin avhandling Sakfrågor och rättsfrågor ett helt avsnitt åt bevisfrågor vid insolvens, varvid han kritiserar Lars Welamsons uppfattning. Lars Welamson har i sin tur redovisat kritiska synpunkter på vad Bengt Lindell där framför. Vad som avhandlas är (formellt) begränsat dels till konkursgrunden insolvens, dels till användningen och betydelsen av insolvenspresumtionerna i konkurslagen. Med avstamp i denna diskussion — och med beaktande av senare tillkomna rättsfall och doktrin — är det dock möjligt att göra en mer generell, men kortfattad, analys av insolvensrättsligt relaterade bevisfrågor.s. 334
11.Jag har här hittills benämnt ”insolvens” som ett kriterium eller ett rekvisit. Med det menar jag att insolvens kännetecknar eller beskriver ett tillstånd när någon inte är i stånd att i framtiden fortlöpande betala sina skulder. Jag har också uttalat att konkurslagen innehåller en (legal)definition av begreppet insolvens. Om man ska göra en processuell bestämning är ”insolvens” att betrakta som ett abstrakt rättsfaktum — och då som ett komplext sådant. Med ett abstrakt rättsfaktum avses de förutsättningar som uppställs i en regel (i detta fall insolvensdefinitionen i konkurslagen). Är detta faktum uppfyllt kan det leda till en rättsföljd (dvs. en konsekvens angiven i regeln), t.ex. att den insolventa personen försätts i konkurs. För att så ska kunna ske måste man ”koppla på” verkligheten och bedöma om det finns något konkret rättsfaktum som gör att det abstrakta rättsfaktumet kan anses uppfyllt. Med ett konkret rättsfaktum avses alltså faktiska omständigheter som i verkligheten har, eller inte har, inträffat och som matchar (kan subsumeras under) det aktuella abstrakta rättsfaktumet. Vad det här är frågan om är helt enkelt en rudimentär modell för rättstillämpning där man går från 1) något som har inträffat i det verkliga livet (konkret rättsfaktum) till 2) ett rekvisit (abstrakt rättsfaktum) i en regel och 3) om det senare täcker det förstnämnda — konkluderar med en konsekvens, dvs. en ”positiv” rättsföljd.s. 334
12.Konkreta rättsfakta i ett konkurssammanhang är att söka bland frågor om gäldenärens tillgångar, fordringar, skulder, förvärvsmöjligheter m.m. Ibland brukar det läggas till att ett rättsfaktum — för att vara just ett sådant — måste leda direkt till rättsföljden. Med det menas att om man har slagit fast existensen av ett sådant faktum är rättsföljden given. Det ska inte behövas några ytterligare analyser eller resonemang. I en kedja av många olika fakta som påverkar varandra skulle det alltså enbart vara det sista faktumet som är ett rättsfaktum. Detta sista rättsfaktum (t.ex. insolvens) sägs ofta vara det slutliga bevistemat (det som ska bevisas). Har man uppfyllt det temat har man som sagt bevisat insolvens. Det är givet att det bakom ett rättsfaktum (definierat på detta sätt) kan finnas en avsevärd mängd faktiska omständigheter som är relevanta i sammanhanget. Om dessa inte ger direkt stöd åt rättsföljden men sådant stöd till rättsfaktumet benämns dessa som bevisfakta. Ett bevisfaktum är alltså något som har värde som bevis för att kunna bedöma om ett rättsfaktum är uppfyllt. I detta sammanhang förekommer också begreppet hjälpfaktum. Med det avses ett faktum som inte säger något om bevistemat, men som kan påverka (höja eller sänka) värdet av ett bevisfaktum. Det finns här anledning att påpeka att olika faktum inte bär med sig karaktären av att vara konkret rättsfaktum, bevisfaktum eller hjälpfaktum. Ett och samma faktiska förhållande kan, beroende på kontexten, ikläda sig alla dessa ”roller”. Klassificeringen måste med andra ord göras i relation till en viss bestämd tillämpningssituation. Det sagda innebär att olika faktiska moment (detaljer) kan utgöra ett rättsfaktum som andra faktiska moment utgör bevisfaktum för. Ett faktum av det senare slaget kan i sin tur utgöra ett rättsfaktum för vilket andra moment utgör bevisfaktum. För att göra det hela än mer komplicerat kan detta också vara reversibelt, dvs. ett visst bevisfaktum kan bevisa ett visst rättsfaktum och detta senare faktum kan i sin tur som bevisfaktum bevisa det rättsfaktum som ”tidigare” var ett bevisfaktum.s. 335
13.Utgångspunkten är alltså att insolvens är ett komplext (sammansatt) rättsfaktum. Med det avses att det är ett faktum som består av ett flertal ”delfakta” (som också är — eller i vart fall kan vara — rättsfakta). Det senare är, som nämnts, olika konkreta omständigheter som tillsammans kan medföra att den juridiskt konstruerade omständigheten ”insolvens” är för handen. Den som bär bevisbördan för det senare är den som påstår att gäldenären är insolvent. Det gäller, som jag ser det, oavsett i vilket sammanhang frågan aktualiseras. Tillämpningen av lagen om redovisningsmedel kan ses som ett undantag i det att det där är frågan om att temat är icke-insolvens och att bevisbördan för det ligger på den som åberopar icke-insolvens. Inte i några andra situationer än vid tillämpningen av lagen om redovisningsmedel ankommer det på motparten till den part som åberopat solvens att visa icke-insolvens. Ska man vara noga gäller det även i presumtionsfallen vid frågan om konkursförsättande (2 kap. 7–9 §§ konkurslagen). Det som då ska visas — enligt lag — är solvens, vilket bevismässigt i teorin inte är detsamma som att visa icke-insolvens. Att det inte råder någon sådan samstämmighet hänger samman med att det med ”visa” avses en viss grad av sannolikhet som dock aldrig når upp till absolut visshet. Det framgår för övrigt redan av ordet ”sannolikhet” att det inte avser något fullständigt eller absolut (”hundraprocentigt”) sant.s. 336
14.När det gäller ”underliggande” rätts- och/eller bevisfakta som man kan ha att ta ställning till finns det dock anledning att laborera med skiftande bevisbördor. Detta laborerande underlättas inte av att bevisbördan ofta kan behöva ”delas upp” avseende olika moment i ett enda faktum, t.ex. beroende på hur en rättsregel är konstruerad. När det gäller alla de konkreta omständigheter som kan vara av betydelse för en insolvensbedömning är det med andra ord självfallet inte givet att den som har bevisbördan för insolvens är den som också bär bevisbördan för varje sådan ”underliggande” omständighet. I sådana fall kan det alltså förekomma att den som åberopar sådana underliggande fakta till stöd för att han eller hon inte är insolvent kan ha att bära den äkta bevisbördan för just den aktuella omständigheten, även om vederbörande inte bär bevisbördan för rättsfaktumet insolvens. Det finns helt enkelt inte någon koppling mellan å ena sidan bevisbördan för insolvens och å andra sidan bevisbördan för andra relevanta omständigheter. Att bevisbördan för insolvens alltid bärs av den som åberopar insolvens är i grunden ett rättspolitiskt insolvensrättsligt ställningstagande. Vem som bär bevisbördan för andra omständigheter är i grunden bestämt av allmänna civilprocessuella ställningstaganden.s. 336
15.Om en gäldenär (eller annan) i ett processuellt sammanhang påstår att gäldenären har betalt en skuld är det givetvis vederbörande som har att bevisa detta. Och den som påstår att en borgenär har en fordran mot gäldenären har givetvis att visa den påstådda fordringens existens. Och det gäller oavsett i vilket sammanhang påståendet framförs. För detta finns det inte några särskilda insolvensrättsliga bevisbörderegler. Rent allmänt är det också i stor utsträckning vedertaget att se det som att åberopsbörda och bevisbörda går hand i hand, dvs. den som påstår något (åberopar en omständighet) har att bevisa denna omständighet. Det kan till och med vara så att det kanske inte nödvändigtvis är så att det som påstås (åberopas) behöver avse ett rättsfaktum; det kan även vara ett bevisfaktum. Den hävdvunna utgångspunkten att bevisbörderegler endast avser rättsfakta kanske inte — till och med troligen inte — gäller fullt ut. Det är inte heller långt borta att tanken inställer sig att det kanske inte är särskilt fruktbart att över huvud taget ”låsa sig” vid klassificeringen av fakta i kategorierna ”rättsfakta” respektive ”bevisfakta”. Även om denna åtskillnad kan vara värdefull i ett pedagogiskt perspektiv, kanske den inte i en rättstillämpningssituation behöver upprätthållas med något större mått av stränghet. Det avgörande är i stället att vi rätt och slätt har med ”fakta” (omständigheter) att göra och inriktar oss på att bedöma och värdera den bevisning avseende dessa fakta som har lagts fram; vad gäller dels respektive faktum i och för sig, dels samtliga fakta sammantagna. Det kanske saknar betydelse om man skarpt karaktäriserar dessa fakta som rättsfaktum, bevisfaktum eller hjälpfaktum. Den rättstillämpningsfråga (inklusive bevisvärderingsfråga) man är ställd inför löser man i alla fall. 5.3 Bevisstyrka Med bevisningens styrka avses med vilken grad av sannolikhet en viss given omständighet kan sägas vara uppfylld. När det specifikt gäller att visa insolvens (eller solvens) finns det uttalanden i förarbeten, rättsfall och doktrin som indikerar vad som kan anses gälla i skilda situationer. Det visar sig då att kraven kan uttryckas på olika sätt och fluktuera, varvid det så gott som alltid är frågan om variationer betingade av sammanhanget. Det gäller i och för sig inte enbart på detta område, utan generellt är det så att en ändamålsinriktad rättstillämpning vanligen kräver att man kalibrerar beviskravets styrka efter vad som kan anses funktionellt för att uppnå materiellt rättssäkra resultat. Att det är ett generellt krav att insolvens ska visas säger inget konkret om kravet på bevisstyrka. Med andra ord finns det inga generellt gällande regler om bevisstyrkan att redovisa. På ett principiellt plan är det — såvitt avser insolvenskriteriet — en avgörande skillnad mot vad som gäller för bevisbördan för insolvenskriteriet där det alltså är möjligt att göra generellt betonade uttalanden.s. 337
16.Det sagda kan rent allmänt sägas bli belyst av Högsta domstolens ord i NJA 2013 s. 822 om att det krävs en tillräcklig grad av säkerhet om vad som inom en godtagbar tid ger besked om en relativitet och elasticitet, inte i insolvensbegreppet i sig, utan i insolvensbedömningen. Uttrycken att säkerheten (sannolikheten) ska vara av tillräcklig grad och att bedömningen ska spänna över en godtagbar tid kan inte beskyllas för att vara överdrivet precisa. Vad Högsta domstolen uttalar ger i själva verket inte någon vägledning alls. Det är ju alldeles självklart att det inte duger med ”otillräcklig” bevisning, ”icke godtagbar” bevisning eller bevisning som inte ”är värd att beakta”. Vad som i förstone kan se ut som en precisering är i själva verket ingen precisering alls. Detsamma kan sägas om vad Högsta domstolen uttalar i NJA 2012 s. 391 om att något är ”högst osäkert”. Detta är domstolens slutsats efter en bevisvärdering, men kan ändå vara av visst intresse i sammanhanget i det att det inte är frågan om någon särskilt preciserad slutsats (se angående detta rättsfall, del 2, avsnitt 10). Jag kan också redan här nämna att det enligt min uppfattning är just denna punkt som är en vattendelare i sammanhanget. Svårigheten är emellertid att vattendelningen inte har någon tillförlitlig grad av säkerhet i generella termer. Utifrån denna intetsägande vaghet är det inte svårt att påstå att kontexten — och inget annat — har en helt avgörande betydelse. Det gäller i och för sig — mer eller mindre — all rättstillämpning. Och att ändamålsöverväganden anpassade till aktuell rättsföljd gäller för rättstillämpningen är generellt sett accepterat. Vad gäller tillämpningen av insolvenskriteriet framstår det med en alldeles särskild pregnans. 5.4 Bevisning — en sammanfattning Jag har så här långt presenterat ett antal olika begrepp (”faktisk insolvens”, ”fullgången insolvens”, ”konstaterad insolvens”, ”ådagalagd insolvens” m.fl.) som i den juridiska litteraturen använts för att närmare förklara och precisera hur insolvensbegreppet ska förstås och användas och hur insolvens ska visas. I anslutning till det har jag också ovan redogjort för viss relevant processrättslig begreppsbildning. Jag känner nu en skyldighet gentemot läsaren att presentera och motivera min syn på allt detta i sammanfattad form, vilket också innefattar vissa avståndstaganden från vad som i vissa fall anförts i den juridiska litteraturen. Som jag ser det kan man sammanfatta vad som generellt kan anses gälla i följande åtta punkter. 1) Insolvens är ett komplext rättsfaktum, dvs. ett rättsfaktum som är sammansatt av flera olika fakta (komponenter eller moment). 2) Betydelsen av insolvens kan utläsas som en i framtiden relativt (under viss period) ihållande betalningsoförmåga. För att fastställa att en sådan är för handen måste det alltid göras en framtidsprognos. Om oförmågan vid bedömningstidpunkten redan har varit bestående under en viss (längre) tid, behöver prognosen för framtiden — beroende på kontexten — endast täcka en kortare tid än annars; men prognosen måste alltid göras. 3) Vid bedömningen av om insolvens är för handen är det alltid (med ett ”skenbart undantag”; se punkt 6 nedan) den som åberopar insolvensen som bär bevisbördan för det påståendet (åberopandet). 4) Bevisbördan kan aldrig kastas om när det slutliga bevistemat är insolvens. 5) Däremot har gäldenären i presumtionsfallen vid prövning av konkursansökan, och endast i dessa fall, bevisbördan för ett annat bevistema, dvs. att han eller hon är solvent (vilket är ett högre ställt krav jämfört med att visa icke-insolvens). 6) Vid tillämpningen av lagen om redovisningsmedel gäller primärt ett annat slutligt bevistema, nämligen icke-insolvens; och det ankommer på den som åberopar icke-insolvens att också visa det (helt i samklang med det som sägs i punkt 3 ovan). 7) Vem som bär bevisbördan för olika enskilda faktum som ingår i en insolvensbedömning kan fluktuera och är inte möjligt att uttala sig generellt om. 8) Viken bevisstyrka, dvs. grad av sannolikhet, som krävs varierar beroende på dels vilken omständighet (tema) som ska bevisas, dels den kontext i vilken bedömningen görs. Det är alltså inte möjligt att uttala något generellt rörande detta.s. 338