Rättsfall
NJA 2011 s. 444
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 2011 s. 444
BibTeX
@misc{nja-2011-s-444,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 2011 s. 444}},
year = {2011},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
18 hänvisningar i 7 artiklar · 18 stycken/fotnoter
Prejudikat(o)bundenhet inom den konstitutionella rätten — var ne bis in idem ett unikum?5 hänvisningar
- Publicerat som NJA 2011 s. 444. 1 3 Enligt fast praxis från EUD, allt sedan målet CILFIT, 283/81, ECR 1982 s. 3415, är för övrigt högsta instanser skyldiga att begära förhandsbesked så fort de känner osäkerhet om EU-rättens tolkning (jfr art. 267 st. 3 i EU:s s.k. funktionsfördrag (FEUF)). 14 Se förutom CILFIT även målet Köbler, C-224/01, ECR 2003 I s. 10239. 15 C-617/10, meddelad 26 februari 2013. Det kan alltså här noteras att Haparanda tingsrätt inte rättade in sig i ledet och följde HD:s bedömning av dubbelbestraffningsfrågan, från NJA 2010 s. 168. 16 C-617/10, meddelad 26 februari 2013. 1 7 Detta har även gällt andra frågor än skattetillägg i relation till ansvar för skattebrott, som t.ex. indraget körkort i relation till ansvar för trafikbrott. För ett exempel på när resning på nytt beviljats av HD i ett mål om skattebrott, se NJA 2015 s. 663. 18 Även HFD (i sin dåvarande skepnad som RegR) hade så sent som 2009 vägrat att se det svenska systemet som konventionsstridigt; se RÅ 2009 ref. 94. 19 Se allmänt härom Bernitz, Europarättens genomslag, Stockholm 2012. 2 0 Jag avstår här från att närmare kommentera Rambergs modell för hur ratio decidendi ska kunna extraheras från ett domslut eller hur modellen bör appliceras på just detta fall, men har inga egentliga invändningar i sak mot den modellen som sådan. 21 1 LU 1947:1. 22 A.a.a. s. 226 f. 23 Se inte minst p. 18–33 i domen. 24 Se bl.a. NJA 2012 s. 144 och 535, vilka i litteraturen kommenterats bl.a. av Martin Borgeke i artikeln Påföljdsbestämning i narkotikamål, SvJT 2013 s. 1 ff. Se även Bob Nilsson Hjorth, Förändringar i narkotikapraxis, SvJT 2012 s. 845 ff. samt Svallvågor efter HD:s nya narkotikapraxis, SvJT 2014 s. 150 ff. 25 RÅ 1997 ref. 18. 26 Prop. 2013/14:194 s. 34 f. 27 Se a. Prop. s. 1 f. samt s. 20. 2 8 P. 22. 2 9 Jfr Peczenik a.a. s. 240. 30 C-617/10, ECR 2013:105. 31 C-399/11, ECR 2013:107. 3 2 Se närmare om de mycket särpräglade omständigheterna i målet Nergelius, Rättsfallskommentar, Europarättslig tidskrift 2013 s. 815–819. 33 Jfr t.ex. den snabba omsvängningen avseende kvotering eller särbehandling vid tillsättning av vissa allmänna tjänster, Kalanke v. Freie Hansestadt Bremen, ECR 1995 I s. 3051 med den helt annorlunda domen 1997 i målet Helmut Marschall, ECR 1997 I s. 6363. 34 Jfr här i den rättsteoretiska doktrinen bl.a. Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge 1985 s. 70, där just domstolars motiveringsskyldighet lyfts fram som ett skäl för en konstitution grundad på maktdelning, där de ges en stark ställning. 35 Se även Peczenik, a.a. s. 239, som 1995 gjorde samma bedömning.
- Det visade sig också som bekant i februari 2013 att EU-domstolen (EUD) inte delade HD:s synsätt. Även detta mål, det s.k. Åkerberg Fransson-målet, rörde gränsöverskridande näringsverksamhet (i form av löjromsfiske i Sverige och Finland) och dessutom både inkomstskatt och moms, vilket gjorde EU-rätten inklusive rättighetsstadgan materiellt tillämplig. Målet hade — dock redan i december 2010 — förts till EUD av Haparanda tingsrätt, som alltså vid tidpunkten för beslutet i NJA 2011 s. 444 redan hade begärt förhandsbesked i ett snarlikt mål. Därmed kunde EUD i sitt förhandsbesked både granska det svenska regelverket och bedöma några av HD:s märkliga krumbukter i frågan från 2010–2011. EUD överlät åt den svenska domstolen att avgöra om ett svenskt skattetillägg verkligen var liktydigt med ett straff, men konstaterade också att nationella domstolar i sin övervakning av att EU-rätten inte trätts för när inte kan upprätthålla något krav på ”klart stöd” för åsidosättande av nationell lag samt att de är skyldiga att inhämta förhandsbesked från EUD då de är osäkra på hur rättsläget bör tolkas.
- Från normprövningssynpunkt är det emellertid svårt att underskatta denna frågas betydelse i svensk rätt. HD tvingades här efter Åkerberg Fransson-domen till en smått förödmjukande ”omvändelse under galgen” i relation till avgörandena NJA 2010 s. 168 respektive 2011 s. 444. (I plenumavgörandet NJA 2013 s. 502 deltog sålunda även flera domare som i de föregående målen gjort en annan bedömning.) Europarättens direkta genomslag i svensk rätt blev därmed ovanligt tydligt. Som normprövningstema är därutöver frågan om dubbel straffbarhet ovanlig just för att den är och, inte minst före 2013, var så relativt vanligt förekommande i svenska domstolar, medan flertalet normprövningsfall typiskt sett gäller ganska udda (men därför förvisso inte ointressanta) rättsfrågor. Skattebrottmål där skattetillägg samtidigt utgått har däremot varit flera hundra per år och systemet med skattetillägg beräknas ha gett den svenska staten årliga miljardinkomster. Det var således inte i vilken fråga som helst som HD här i plenum frångick sin tidigare praxis, sedan två underinstanser först visat sig måttligt imponerade av HD-majoritetens ståndpunkt i NJA 2010 s. 168 och EUD sedan helt enkelt underkänt denna (liksom majoritetens uppenbart felaktiga beslut i NJA 2011 s. 444). Men hur ska då allt detta tolkas i ett prejudikatsperspektiv?
Domare på vift?1 hänvisning
- NJA 2011 s. 444.
- Artikel 51.1 rättighetsstadgan. Frågan om påförande av skattetillägg och senare åtal för skattebrott utgjorde tillämpning av unionsrätt i rättighetsstadgans mening var uppe för bedömning i mål C-617/10 Åkerberg Fransson och besvarades jakande. Jfr dock Högsta domstolens bedömning i NJA 2011 s. 444. 1 1 Med detta avses att artikel 50 i rättighetsstadgan tar sikte på avgöranden inom hela unionen, medan tilläggsprotokollets bestämmelse är begränsat till förfaranden inom en och samma konventionsstat. 12 Juniavgörandet, p. 14 13 Juniavgörandet, p. 19–22. Zolotukhin mot Ryssland (no. 14939/03, 10 februari 2009). 14 Juniavgörandet, p. 22. Detsamma måste gälla tidigare avgöranden från såväl Europadomstolen som de svenska högsta instanserna. Notera dock att detta endast avser hur gärningsidentitet (idem) ska bestämmas enligt artikel 4, sjunde tilläggsprotokollet till EKMR. 15 Juniavgörandet, p. 17–18 samt p. 25. 1 6 NJA 2011 s. 444, HD:s skäl, p. 11. 17 NJA 2011 s. 444, HD:s skäl, p. 11–14. 18 Mål 283/81 Srl CILFIT och Lanficio di Gavardo SpA , p.15. 19 NJA 2011 s. 444, minoritetens yttrande, p. 1. 20 CILFIT p. 10, 13 och 16. 2 1 Se även minoritetens yttrande, p. 3. 22 Se Arnull, The European Union and its Court of Justice, 2nd edition, s. 105. 23 Se härom Lindblom, Processens arkitektur, Vänbok till Torleif Bylund, s. 172– 176. Med subsumtion menas här inte nödvändigtvis att det görs en härledning enligt en uppställd syllogism. Vad det är fråga om är att på något sätt länka samman det partikulära med den enskilda. Se t.ex. Samuelsson, Tolkningslärans gåta, s. 88– 95; Ulväng, Brottslighetskonkurrens, s. 58–62. 2 4 Som jämförelse kan nämnas RB 58:1 st. 1 p. 4, som innehåller en av resningsgrunderna i tvistemål, nämligen ”om rättstillämpning, som ligger till grund för dom, uppenbart strider mot lag”. Även om en strikt uppdelning mellan tolkning och tillämpning accepteras, skulle detta inte vålla några svårigheter för tolkningen eller tillämpningen av nämnda lagrum, eftersom det är samma instans som ska utöva båda aktiviteterna. Uppdelningen blir därför praktiskt sett i viss mån ointressant. 25 Detta är för övrigt också den uppdelning som synes ligga bakom det av HD uppställda kravet på klart stöd, se nedan. 26 Broberg och Fenger [2011], Finding Light in the Darkness: On the Actual Application of the acte clair Doctrine, Yearbook of European Law (2011), s. 1–33, s. 16 vid not 42 och där angiven praxis. 27 Broberg och Fenger [2010], Preliminary References to the European Court of Justice, s. 191 f., även Broberg och Fenger [2011], s. 5 not 12. 28 Det kan i sammanhanget framhållas att de mål från EU-domstolen som HD refererar till i punkt 9 då frågan om den förra domstolens behörighet avhandlas, snarast tar sikte på situationer där det inte finns några konkreta omständigheter som tala r för en unionsrättslig anknytning. Som sådana utgör de en erinran om att de hänskjutande nationella domstolarna måste kunna konkretisera frågorna och knyta dessa till omständigheter i målet, snarare än att skyldigheten att begära förhandsavgörande ska prövas genom att den nationella domstolen endast tar ställning till om det i målet är fråga om att tillämpa unionsrätt. 29 Att det inte kan ha varit fråga om acte éclairé är tydligt, eftersom praxis vid tidpunkten för HD:s beslut saknades rörande tolkningen av artiklarna 50 och 51.1 i rättighetsstadgan. Det kan allmänt sett dock vara svårt att dra någon tydlig gräns mellan acte clair och acte éclairé. 30 CILFIT, p.16. 31 Berntiz, Preliminary References and Swedish Courts: What Explains the Continuing Restrictive Attitude?, i Constitutionalising the EU Judicial System, Cardonnel, Rosas och Wahl (ed.), s. 181; Broberg och Fenger [2011] s. 12 f., samt Tridimas, Knocking on Heaven’s Door: Fragmentation, Efficiency and Defiance in the Preliminary Reference Procedure, CML Rev. 40: 9–50 (2003), s. 43. 3 2 Skälen, p. 14. 33 Skälen, p. 15. 34 Detta snäva synsätt på vad som utgör implementerad eller tillämpad unionsrätt liknar den differentiering som generaladvokaten gör i Åkerberg Fransson-målet mellan regler som implementerats som en direkt följd av unionsrättslig lagstiftning och situationer där nationella regler endast ”ställs till förfogande” för att uppnå ändamålen med unionsrätten. Se generaladvokatens förslag till avgörande i Åkerberg Fransson, p. 60–61. 35 Skiljaktig mening, yttrande p. 5. 36 OJ C 303 14.12.2007, s. 32. 37 För praxis före HD:s beslut i NJA 2011 s. 444, se t.ex. mål C-276/01 Joachim Steffensen p. 70, mål C-94/00 Roquette Frères SA p. 25 och mål C-85/97 Société financière d'investissements SPRL (SFI) mot Belgiska staten p. 29. 3 8 Allmänt brukar anges förenade målen 18/65 och 35/65 Gutmann samt mål 14/68 Walt Wilhelm som de första omnämnandena av ne bis in idem-principen som allmän rättsprincip. Se härom, Satzger, International and European Criminal Law, s. 132; Bas van Bockel, The Ne Bis In Idem Principle in EU Law, s. 120. Ett mer explicit uttryck för att ne bis in idem-principen utgör en allmän rättsprincip inom unionsrätten lämnar EU-domstolen i förenade målen C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P-C-252/99 P och C-254/99 P Limburgse Vinyl (PVC), p. 59. 39 Åkerberg Fransson p. 16–31. 4 0 Åkerberg Fransson p. 32–37. 41 Det bör anmärkas att ordningen mellan förfarandena strängt taget inte spelar någon roll, dvs. bestämmelsen blir tillämplig även om åtal för skattebrott först väckts och fråga sedan uppkommer om att påföra skattetillägg. 42 Juniavgörandet p. 27, jfr Åkerberg Fransson, p. 35. 43 Engel m.fl. mot Nederländerna, dom av den 8 juni 1976. 44 Juniavgörandet p. 28 och 30, jfr Åkerberg Fransson p. 35. 45 Juniavgörandet, p. 34–37. 46 Åkerberg Fransson p. 25–27. 4 7 Jfr dock generaladvokatens hållning, Förslag till avgörande i Åkerberg Fransson punkterna 58–64. 48 Tidigare fanns motsvarande lojalitetsprincip i artikel 10 EG-fördraget efter Amsterdamfördragets ändringar (dessförinnan artikel 5 EG-fördraget). 49 Före en ingående analys av denna praxis, se t.ex. Dougan, From the Velvet Glove to the Iron Fist: Criminal Sanctions for the Enforcement of Union Law, i Cremona (ed) Compliance and Enforcement of EU Law, s. 74–13, särskilt s. 75–87, s. 118–120 och s. 122–127. 50 Åkerberg Fransson p. 36 (hänvisning till rättspraxis utelämnad). Se även juniavgörandet, p. 32 och p. 44. 51 Riksåklagaren, Svarsskrivelse Dnr ÅM 2013/1692, mål B 4946-12, p. 15, även juniavgörandet, p. 44. 52 Se härom Asp, a.a. not 2 ovan. 5 3 Punkt 36 inleds ”It is for the referring court to determine, in the light of those criteria, whether the combining of tax penalties and criminal penalties that is provided for by national law should be examined in relation to the national standards […]” [min kursivering] 54 Juniavgörandet, p. 45. 55 Mål C-399/11 Melloni. Domen meddelades samma dag som domen i Åkerberg Fransson. 56 Juniavgörandet, p. 46. 57 Jfr juniavgörandet p. 45–47. 5 8 EU-domstolen hänvisar till ”kombination av sanktioner”. Detta måste rimligen även inkludera en prövning av ett förbud mot dubbla förfaranden. 59 Att rättighetsstadgans bestämmelser är direkt tillämpliga är klart och är — kanske — en annan sak. Se härom Wyatt och Dashwood, European Union Law, s. 244 f. 6 0 Juniavgörandet p. 47. 61 Det vill säga, kraven enligt artikel 4.3 FEU och grekiska majsfallet är uppfyllda. 62 Och det omvända, dvs. möjligheten att väcka åtal för skattebrott inte anses vara en tillräckligt effektiv sanktion, men uppfyller kravet tillsammans med möjligheten att påföra skattetillägg. 6 3 Dougan, a.a. s. 79. 64 Juniavgörandet, p. 23 i HD:s beslut samt Åkerberg Fransson, p. 26. 6 5 Juniavgörandet p. 19–21 samt p. 38 och p. 42. 66 Zolotukhin-domen, §§ 78–81. Se även NJA 2010 s. 168 I och II p. 16 67 Zolotukhin-domen, § 82; juniavgörandet, p. 20. 68 Zolotukhin-domen, § 84; juniavgörandet, p. 20. 69 Se t.ex. Tsonev mot Bulgarien, no. 2376/03 av den 14 januari 2010, § 51; jfr Zolotukhin-domen, § 81 samt juniavgörandet, p. 21. 70 Mål C-436/04 Leopold Henri Van Esbroeck, p. 36 71 Van Esbroeck, p. 38. 7 2 Mål C-367/05 Norma Kraaijenbrink, p. 26–27. 73 Zolotukhin-domen, § 79. 74 Jfr t.ex. målet Bonda ovan, där EU-domstolen tillämpade Engel-kriterierna. Se även Bernitz, Europarättens genomslag, s. 65 f. 75 Förslag till avgörande i målet Åkerberg Fransson, p. 81–85. 7 6 Juniavgörandet, p. 38. 77 Juniavgörandet, p. 39. 78 Jfr beträffande företagaransvar, Almgren och Leidhammar, Skattetillägg och Skattebrott,s 199 f. 79 Juniavgörandet, p. 63. 8 0 Ibid. Jfr beträffande konventionsrätten Zolotukhin-domen § 84, som kvalificerar bestämmelsen till att avse ”the same defendant”. 81 Juniavgörandet, p. 66. 82 Juniavgörandet, p. 64–65. 83 Juniavgörandet, p. 73. 8 4 Juniavgörandet, p. 41. 85 Juniavgörandet, p. 42. 86 Ibid. 87 Ibid. En jämförande hänvisning görs även till § 69 i Europadomstolens beslut i målet Carlberg mot Sverige, no. 9631/04, men HD noterar dock att detta avgörande föregick domen i Zolotukhin mot Ryssland. 88 Juniavgörandet, p. 43. 89 Jfr Ulväng, Brottslighetskonkurrens, s. 114 ff. 9 0 Mål nr Ö 1526-13 (”juliavgörandet”), p. 6. Eftersom det var fråga om ett processhinder som högre rätt haft att betrakta självmant och inte fråga om rättstilllämpning avseende saken som uppenbart stridit mot lag, borde snarare RB 59:1 p. 1 ha tillämpats (analogt) istället för RB 58:2. Se om detta nedan. 91 Juliavgörandet, p. 7. 92 I fall då den skattskyldige enligt 13 § begärt kalendermånad som redovisningsperiod, ska mervärdesskattedeklaration enligt 26 kap. 27 § lämnas enligt uppställningen i 25 § i samma kapitel, dvs. normalt den 12:e den andra månaden efter redovisningsperioden. Om den skattskyldige begär det, ska istället enligt 28 § samma kapitel, mervärdesskattedeklarationen lämnas enligt uppställningen i kapitlets 30 §, dvs. den 26:e (27:e i december) månaden efter redovisningsperioden. 93 Se Andersson, Dahlqvist och Elofsson, Bokföringsbrott och bokföringslagen, 3 uppl. s. 146. 9 4 Juniavgörandet, p. 42. Jfr även juliavgörandet, p. 6. 95 Jfr juniavgörandet, p. 43. 96 Wyat & Dashwood, a.a. s. 241, Betlem, The Doctrine of Consistent Interpretation — Managing Legal Uncertainty, OJLS (2002) 22 (3) 397–418, s. 399. 97 I förhållande till direktiv kallas principen inte sällan för indirekt effekt, eller Von Colson-principen, jfr mål 14/83 Von Colson och Kamann p. 23. Se även mål C106/89 Marleasing p. 8, samt förenade målen C-397-403/01 Pfeiffer m.fl. p. 113. Beträffande skyldigheten att genomföra unionsrättskonform tolkning i förhållande till fördragsbestämmelser, se t.ex. mål C-262/97 Engelbrecht p. 39–40 samt mål C-287/05 Hendrix p. 57 (även i det senare målet fråga om tolkning i förhållande till bestämmelse i förordning). Se även Tridimas, The General Principles of EU Law, 2 uppl., s. 29–31, Lenaerts och Gutiérrez-Fons, The Consitutional Allocation of Powers and General Principles of EU Law, CML Rev. 47: 1629–1669 (2010) s. 1636 ff. Särskilda hänsyn måste tas då principen ska tillämpas i förhållande till direktiv. 98 Marleasing, p. 8; Engelbrecht, p. 39. 9 9 Se härom, Prechal, Directives in EC Law, 2 uppl., s. 193 ff, särskilt s. 199. Om tolkning i strid mot förarbetsuttalanden, se mål C- 371/02 Björnekulla p. 13. 100 Jfr Konstitutionsutskottets uttalande i samband med inkorporeringen av EKMR, bet. 1993/94:KU24 s. 19. 101 Welamson, Om brottmålsdomens rättskraft, s. 135 ff. 102 Dvs. att (normalt) åklagaren ska kunna göra sannolikt att hon inte kunnat åberopa omständigheten eller beviset som inte tidigare förebringats, eller på annat sätt haft giltig ursäkt för en sådan underlåtelse. 103 Welamson, a.a. s. 144. 104 Welamson, a.a. s. 54 f. 1 05 Beträffande tids- och platsangivelsers begränsade betydelse vid bestämning av gärningsidentitet vid tillgreppsbrott, se t.ex. NJA 1966 s. 12, NJA 1966 s. 340 samt NJA 1980 s. 686 (stöld och häleri). 106 Jfr NJA 1984 s. 520. Här förutsätts att den bokföringsskyldige och den ansvarige för lämnande av (mervärdes)skattedeklarationer är en och samma fysiska person. 107 Jfr juniavgörandet, p. 67. 1 08 Juniavgörandet, p. 68. 109 Nilsson mot Sverige, no. 73661/01. 110 NJA 2010 s. 168 I och II p. 20–23. 111 Numera fattar Trafikverket beslut, se 7 kap. 2 § körkortslagen. 112 Beslutet i Nilsson mot Sverige, se även NJA 2010 s. 168 I och II p. 22. 113 Philps mot UK, no. 41087/98 § 34, Maszni mot Rumänien (nr 59892/00, 21/12/2006) § 68. Undantaget är möjligen beslutet i R.T mot Schweiz, no. 31982/96 i vilket de här relevanta frågeställningarna inte närmare behandlades. 114 Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken, supplement 74 (april 2013) 30:32 a. 1 15 Se härom Palm, Europakonventionen och skattetillägg, ERT nr 1/2011 15–26, s. 23 f. 116 Juniavgörandet, p. 69–70. 117 Juniavgörandet, p. 70. 118 Juniavgörandet, p. 71. 1 19 Tack (rätteligen) till professor Torbjörn Andersson för detta påpekande. 120 Almgren och Leidhammar, Skatteprocessen 2 uppl. s. 53. 121 NJA 2010 s. 168 I och II p. 33. 1 22 Juniavgörandet, p. 51. 123 NJA 2010 s.168 I och II p. 31–32. Detta synsätt kan i sin tur närmast ses som en tolkning av uttalanden i förarbetena till inkorporeringslagen. Kravet på klart stöd har dock förekommit tidigare i praxis, se t.ex. NJA 2000 s. 622 och NJA 2004 s. 840 I och II. 124 Juniavgörandet, p. 51 med hänvisning till NJA 2012 s. 1038 I p. 13–16. 125 Se NJA 2012 s. 1038 I p. 15. 126 Juniavgörandet, p. 52. Se även Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 341–396, s. 358. 127 Juniavgörandet, p. 52. 128 NJA 2010 s. 168 I och II p. 31 129 Juniavgörandet, p. 54. Se även NJA 2012 s. 1038 I p 14. 130 Juniavgörandet, p. 54; jfr även p. 56. 131 NJA 2010 s. 168 I och II p. 32. 1 32 NJA 2012 s. 1038 I p. 14. 133 Jfr Victor, a.a. s. 363 f., som fäster avseende vid de praktiska konsekvensernas betydelse för möjligheten att åstadkomma en ändrad rättstillämpning respektive av att finna det ”svenska systemet” (med skattetillägg) konventionsstridigt. 134 Jfr med etablering av sedvanerätt inom folkrätten. Se härom t.ex. Sevastik, Informell modifikation av traktater till följd av ny sedvanerätt och praxis, s. 122 ff; Thirlway, The Sources of International Law, i International Law, 3rd ed., M. D. Evans (ed.), s. 102 ff. 135 NJA 2005 s. 805. 136 Om nu kravet på klart stöd ska ses som en ”tolkningsregel”, vilket inte är alldeles klart. 1 37 I uppdelningen mellan enskilt fall och system/ordning går det att skönja en viss parallellitet med straffrättens konkurrenslära, närmare bestämt synsättet som möjliggör en distinktion mellan regelkonkurrens och gärningskonkurrens. Jfr Ulväng, a.a. s. 114 ff. 138 Jfr NJA 2004 s. 840 samt även justitierådet Victors särskilda yttrande. I både Högsta domstolens skäl och i yttrandet diskuteras RB 30:9, dvs. det fanns ett visst mått av konkretion både i resonemanget och vad konflikten bestod i. Slutsatsen blev dock att bestämmelsen endast var tillämplig avseende domar i brottmål utan någon ansats till konventionskonform tolkning. 1 39 Här avses främst bestämmelserna om samordning av sanktionerna. 140 Jfr Bull, Lagprövningens många ansikten i Festskrift till Johan Hirschfeldt, s. 88, som noterar att det (åtminstone) i förhållande till lagprövning enligt RF 11:14 inte är fråga om att underkänna en regel, utan fråga om underlåten tillämpning. 141 Vad som avses verkar vara fall då konflikten föreligger med lagbestämmelser på samma normhierarkiska nivå som EKMR i egenskap av lag, och de förra trätt ikraft inn an konventionen blev lag. I så fall skulle inte lagprövning enligt 11:14 via RF 2:19 kunna komma ifråga, se Bull och Sterzel, Regeringsformen — en kommentar s. 96. Jfr dock Victor a.a. s. 359 vid not 14, som synes mena att om kravet på klart stöd vore uppfyllt, skulle en intern ordning kunna underkännas oberoende av om den reglerats före eller efter att konventionen blev lag. Samtidigt anförs att frågeställningen förlorat det mesta av sin betydelse i och med att uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 tagits bort. Enligt Victor kan dock RF 2:19 inte förvandla en konflikt mellan lagar på samma nivå till en lagprövningsfråga. Jfr Bull, a.a. s. 81, som framhåller att lagprövning enligt RF 11:14 avser konflikten mellan den ifrågasatta föreskriften och RF 2:19. I så fall kan lagprövning komma ifråga även beträffande lag på samma nivå som konventionen, men via RF 2:19. Se även bet. 1993/94 KU24 s. 20. 142 Juniavgörandet, p. 53 med referens till uttalanden i förarbetena till inkorporeringslagen. 143 Juniavgörandet, p. 54. 144 Den följande redogörelsen avser p. 58 och 59 i juniavgörandet. 1 45 Jfr frågan om HD ägnar sig åt bevisvärdering snarare än rättstillämpning då konventionsrätten aktualiseras, se härom Bylander i analys av NJA 2010 s. 168 I och II publicerad 2010-04-07 på webbplatsen InfoTorg Juridik. 146 Asp a.a., not 2 ovan. 1 47 Cameron, Normkonflikter och EKMR, SvJT 2007 s. 851–861, s. 851; densamme Högsta domstolens beslut om dubbelbestraffning ur konstitutionellt perspektiv, JT 2010–11 s. 117–123, s. 120 f; Victor a.a. s. 359 not 14, Warnling-Nerep, Lagprövning och struket uppenbarhetsrekvisit samt förbudet mot dubbelbestraffning, ERT nr 2/2011 217–226, s. 221 ff. 148 Se not 97 ovan. 1 49 Mål nr Ö 1526-13 (juliavgörandet). Beslutet meddelades samtidigt som författandet av denna kommentar befann sig i slutskedet, varför endast några få valda anmärkningar kommer att göras. 150 Fitger m.fl., a.a. s. 59:3 samt s. 7:e avd:2. 1 51 Mål C-267/03 Brottmål mot Lindberg. 152 Se härom, Andersson, Domsstolsskapad rätt och retroaktivitet, Juridisk Förvaltningstidskrift (2001) s. 164–178. 153 Mål 61/79 Denkavit Italiana, p. 16; mål C-50/96 DeutscheTelekom, p. 43; mål C-453/00 Kühne & Heitz, p. 21; mål C-2/06 Kempter p. 35. 154 Se t.ex. mål C-78/98 Preston m.fl. p. 31 samt mål C-201/02 Wells p. 67. 155 Mål C-119/05 Lucchini samt mål C-2/08 Olimpiclub. 1 56 Jfr domarna i målen Olimpiclub samt Kühne & Heitz. 157 Se t.ex. mål 234/04 Kapferer p. 20–21; se beträffande administrativa beslut även förenade målen C-392/04 och C-422/04 i-21 & Arcor p. 51; Kühne & Heitz p. 24 samt Kempter p. 37. Jfr även NJA 2013 s. 42 p. 7–8. 1 58 Men här beror det väl på om exempelvis den ”dynamiska tolkningen” och ”living instrument”-doktrinen inom konventionsrätten anses utgöra ett ”problem” eller ska ses som en nödvändig förutsättning för att konventionen och dess tillläggsprotokoll ska kunna fortsätta att vara rättsligt relevanta. 1 59 Ja, konstart. Tolkning är en konst eller vart fall en estetisk verksamhet, se Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En avtalsrättslig studie s. 120 f. Tolkning är också något som måste tillåtas inträffa, jfr Tontti, Right and Prejudice. Prolegomena to a Hermeneutical Philosophy of Law, s. 32 f, och borde ha mycket lite med bevisvärdering att göra.
- Beträffande unionsrätten, och närmare bestämt rättighetsstadgans tillämplighet, konstaterar Högsta domstolen med hänvisning till domen i Åkerberg Fransson att det finns skäl att frångå bedömningen som gjordes i NJA 2011 s. 444. Så långt i skälen lämnas en redogörelse i stora drag för den relevanta rättsutvecklingen fram till och med avgörandet i Åkerberg Fransson. 3.2 Tillämpning av unionsrätten och skyldigheten att begära förhandsavgörande — NJA 2011 s. 444 Det kan av Högsta domstolens skäl fram till och med punkt 25 i juniavgörandet framstå som om domen i Åkerberg Fransson innebär en drastisk förändring av hur rättsfrågorna som aktualiserades redan i NJA 2011 s. 444 ska bedömas. Visserligen är domen från EUdomstolen klargörande på en rad punkter, inte minst beträffande tolkningen av artikel 51.1 i rättighetsstadgan. Samtidigt går det inte att komma ifrån att Högsta domstolen redan i juni 2011 på goda grunder borde ha begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Det finns anledning att kort beröra denna aspekt eftersom den har relevans dels för spörsmålet hur framtida frågor om unionsrättens tolkning i sista instans bör behandlas, dels för att förstå hur ne bis in idem-principen har kommit att framställas såväl i NJA 2011 s. 444 som i juniavgörandet.