Frågan om systemets förenlighet med principen om ne bis in idem är också föremål för bedömning av EU-domstolen efter det att Haparanda tingsrätt framställt en begäran om förhandsavgörande (mål C-617/10). Besked från EUdomstolen kan i och för sig förväntas komma väsentligt snabbare än ett avgörande från Europadomstolen. Det förefaller dock troligt att EU-domstolen, i enlighet med generaladvokatens förstahandsförslag, kommer att förklara sig sakna behörighet att besvara de framställda frågorna (jfr NJA 2011 s. 444) vilket inte utesluter att avgörandet kommer att kunna vara mycket intressant just när det gäller behörighetsfrågorna. I generaladvokatens förslag behandlas däremot också sakfrågorna, ”för det fall att domstolen skulle finna att den är behörig att avgöra målet i sak”. Vad som sägs i den delen måste emellertid anses sakna egentligt värde då det bygger på okunskap om eller missuppfattningar av innebörden av HD:s avgöranden.
Hänvisas från p. 21 (s. 362)
1.tilläggsprotokollet (ne bis in idem)s. 356
2.Men om förbudet mot dubbelbestraffning slår till mot att någon åläggss. 356
3.skattetillägg och döms för skattebrott i skilda procedurer på grund av atts. 356
4.skattetillägg och skattebrott anses gälla samma brott, är det helts. 356
5.övervägande antalet domar avseende skattebrott konventionsstridiga sedan dets. 356
6.sjunde tilläggsprotokollet trädde i kraft den 1 november 1988. Sedans. 356
7.konventionen den 1 januari 1995 fått giltighet som svensk lag skulle de i så falls. 356
8.även vara lagstridiga.s. 356
9.SOU 2001:25 s. 199 Den fråga i HD:s praxis som legat närmast lagstiftarens bild av hur en normkonflikt mellan konventionen och annan svensk lag skulle se ut är utan tvekan den om det svenska systemet med att en gärning kan prövas såväl i ett brottmålsförfarande som i ett administrativt sanktionsförfarande är förenligt med konventionens förbud mot dubbla straffrättsliga förfaranden. Frågan gäller här inte endast tillämpningen av rent interna bestämmelser i ett enskilt fall eller detaljer i ett internt regelsystem utan den allmänna tillåtligheten av ett sådant system.s. 356
10.Frågan om tillåtligheten av dubbla förfaranden av det aktuella slaget har också uppmärksammats i lagstiftningssammanhang. I 1999 års skattetilläggskommittés betänkande (SOU 2001:25) Skattetillägg m.m., som främst behandlade frågan om skattetilläggen och artikel 6 i konventionen, uttalades (s. 199) att ”övervägande skäl talar för att det inte skulle kunna betraktas som stridande mot förbudet i konventionen om någon efter att i administrativ ordning ha ålagts skattetillägg döms till straffansvar för samma oriktiga uppgift som den som har legat till grund för skattetillägget. Helt säker kan man visserligen inte vara med hänsyn till att det erfarenhetsmässigt är mycket svårt att förutse hur Europadomstolen kan komma att resonera i de fall då konventionstexterna inte är fullt tydliga, men en motsatt tolkning är så pass långsökt att det synes försvarligt att utgå från att det svenska systemet står sig i nu aktuellt hänseende. Sannolikt förhåller det sig också så att tidigare påfört skattetillägg inte hindrar ett åtal för skattebedrägeri … Här är man dock inne på något mera osäker mark”. I betänkande lämnades vissa förslag till lagändringar som bl.a. motiverades med ”intresset av att vi inte skall vara i riskzonen för konventionsbrott” (s. 338). Förslagen togs dock inte med i den lagrådsremiss som utarbetades på grundval av betänkandet. Regeringen gjorde i remissen den bedömningen, som angavs ”i stort sett” överensstämma med kommitténs, att det var förenligt med konventionens förbud ”att ha en ordning med ett administrativt skattetilläggsförfarande och ett straffrättsligt förfarande vid lämnande av en oriktig uppgift”. Lagrådet (i vilket jag deltog som ledamot) fann för sin del (prop. 2002/03:106 s. 332 ff.) att det var tvivelaktigt om förslaget i alla delar var förenligt med förbudet i konventionen. Enligt Lagrådet väckte förslaget ”den principiella frågan om det är lämpligt att ändra i en reglering i medvetande om att den föreslagna ordningen kan komma att underkännas vid prövning i Europadomstolen. I andra sammanhang har det ansetts lämpligt att laborera med en viss ”säkerhetsmarginal” för att undvika en risk för konflikt med konventionen. Lagrådet finner att ett sådant synsätt skulle ha varit att föredra även i detta fall.” Med hänsyn till bl.a. att förslaget i andra hänseenden (i förhållande till artikel 6 i konventionen) innebar en bättre ordning än den gällande avstyrkte emellertid Lagrådet inte förslaget men förordade att det skulle kompletteras på visst sätt för att ”motverka att det svenska skattetilläggssystemet anses stå i strid med artikel 4 i protokoll 7”. I propositionen vidhöll emellertid regeringen bedömningen att ”den svenska ordningen med största sannolikhet är förenlig med dubbelbestraffningsförbudet” och fann därför att det inte heller fanns anledning att förslå någon sådan komplettering av förslaget som Lagrådet förordat (a. prop. s. 102 ff.). Riksdagen följde regeringens förslag. Slutresultatet blev alltså att det inte genomfördes några ändringar i svensk lag med anledning av förbudet i konventionen mot dubbla straffrättsliga förfaranden.s. 356
11.I HD kom frågan om betydelsen av förbudet i konventionen för första gången upp till bedömning i NJA 2000 s. 622. Det var då känt att frågan skulle behandlas av skattetilläggskommittén men dess betänkande hade inte publicerats. Vad som skulle bedömas var alltså förenligheten mellan det som svensk lag gällande förbudet i konventionen och en lagstiftning som antagits innan konventionen blev svensk lag.s. 358
12.Det var i detta mål som vad som på vissa håll har kommit att kallas ”klart stöd-doktrinen” första gången formulerades. Enligt domen borde det, när konventionens ordalydelse inte gav något stöd, krävas klart stöd i Europadomstolens praxis för att ”underkänna den ordning som gäller enligt intern svensk reglering”. När det gäller rättstillämpningen tänker sig alltså HD i detta sammanhang inte någon sådan säkerhetsmarginal som Lagrådet senare ansåg att lagstiftaren borde upprätthålla för att undvika risken för en konflikt med konventionen. Det bör emellertid betonas att kravet på klart stöd är begränsat till ”underkännande” av en gällande ”ordning”. När det gäller beaktande av bestämmelserna i konventionen i enskilda fall kan det, som jag återkommer till, finnas goda skäl för att också i rättstillämpningen laborera med en sådan ”säkerhetsmarginal” som Lagrådet rekommenderade lagstiftaren.s. 358
13.Nästa gång som frågan tas upp till närmare övervägande i HD är i NJA 2004 s. 840 I och II (miljösanktionsavgifterna) med i detta hänseende likalydande skäl. Personligen trodde jag att det målet skulle komma att handla om i vilken utsträckning skillnader i subjektivt hänseende kunde läggas till grund för att anse att det inte föreligger något hinder mot dubbla förfaranden. Förutsättningarna för prövningen förändrades dock helt genom Europadomstolens under målets handläggning meddelade avgörande den 14 september 2004 i målet Rosenquist mot Sverige (ansökan 60619/00). Avgörandet innebar att ”de brott” som prövades i skattetilläggsförfarandet och i brottmålet, även i de hänseenden som skattetilläggsutredningen och Lagrådet satt frågetecken för, ansågs vara ”helt fristående och skilde sig åt i sina väsentliga element”. Målen i HD angick visserligen inte skattetillägg utan miljösanktionsavgifter men enligt HD syntes det inte finnas några särskilda omständigheter som kunde medföra att Europadomstolens ställningstagande beträffande skattetilläggen inte var tillämpliga också på miljösanktionsavgifter. HD tillade att det ”för att med hänvisning till Europakonventionen underkänna den ordning som gäller enligt intern svensk reglering [också bör] krävas att det finns klart stöd för detta i konventionen eller Europadomstolens praxis”. I ett särskilt tillägg anförde jag att frågan om skillnader mellan olika bestämmelser i subjektivt hänseende kunde eller borde kunna läggas till grund för att anse att det inte förelåg något hinder mot dubbla förfaranden uppenbarligen kunde vara föremål för olika bedömningar. Att de inte var av betydelse när det gäller de svenska bestämmelserna om brottmålsdomens rättskraft ansåg jag klart och jag menade att det inte heller framstod som antagligt att Europadomstolen skulle göra någon annan bedömning i förhållande till bestämmelsen om ne bis in idem om det var fråga om två rent straffrättsliga förfaranden.s. 358
14.Avgörandet i fallet Rosenquist mot Sverige fick emellertid, ”även om det delvis bygger på en missvisande redovisning av innehållet i svenska bestämmelser, anses innebära att bestämmelsen om ne bis in idem i tilläggsprotokollet inte lägger hinder mot att på områden som det skatterättsliga vid sidan av ett rent straffrättsligt ansvar för klandervärda/straffvärda uppsåtliga och oaktsamma förfaranden också ha ett administrativt sanktionssystem med ansvar utan krav på sådan klandervärdhet/straffvärdhet”. I tillägget anförde jag vidare bl.a. vad som tidigare har citerats under rubriken Konventionen blir lag om förarbetena i samband med att konventionen antogs som svensk lag och om det av HD uppställda kravet på klart stöd för att underkänna en enligt intern svensk rätt gällande ordning. En anledning till att jag tog upp den frågan är att lagstiftningen om miljösanktionsavgifter, i motsats till den om skattetillägg, ändrats i relevanta hänseenden efter det att konventionen blev lag. Detta skulle, om man tog de nämnda förarbetena på orden, kunna leda till att den lagstiftningen endast skulle kunna sättas åsido efter lagprövning med tillämpning av då gällande uppenbarhetsrekvisitet. Innebörden av det av HD uppställda kravet på klart stöd är emellertid att vid motstridighet mellan lagar på samma nivå är det, oberoende av om den rent interna ordningen reglerats före eller efter det att konventionen blev svensk lag, tillräckligt för att underkänna den rent interna ordningen att det finns klart stöd för detta i konventionen eller Europadomstolens praxis.s. 359
15.Efter Rosenquistavgörandet trodde nog de flesta att frågan om skattetilläggsförfarandets förenlighet med förbudet mot dubbla straffrättsliga förfaranden var avgjort. När det på den grunden i NJA 2005 s. 856 framfördes en invändning mot ett åtal för skattebrott nöjde sig också HD med att kort konstatera att det inte fanns något sådant stöd (alltså klart) i Europadomstolens praxis som borde krävas för att på den grunden avvisa talan (det förtjänar att noteras att det inte sas att den praxis som fanns gav stöd för att talan inte skulle avvisas).s. 359
16.I februari 2009 kom emellertid Europadomstolens avgörande i stor sammansättning i fallet Zolotukhin mot Ryssland (no. 14939/03, den 10 februari 2009). Domstolen fann där att domstolens praxis visade ”en mångfald av synsätt” på hur man skulle fastställa vad som är ett och samma brott, att detta skapade en rättslig osäkerhet som är oförenlig med en grundläggande rättighet och att domstolen därför ansåg sig vara nödgad att tillhandahålla en enhetlig tolkning av begreppet samma brott. Enligt det nya avgörandet skulle, föga förvånande, ett andra brott anses vara detsamma som ett tidigare om det härrörde från identiska fakta eller fakta som i allt väsentligt var desamma. Detta innebär att skillnader i subjektivt hänseende mellan olika bestämmelser inte längre kan åberopas som grund för att anse att förfarandena gäller olika brott. Med en sådan utgångspunkt kan någon tvekan knappast råda om att i de fall som samma oriktiga uppgifter ligger till grund för såväl ett skattetilläggsförfarande som ett straffrättsligt förfarande så är det också fråga om samma brott.s. 360
17.I det första avgörande där HD efter avgörandet i Zolotukhin prövar frågan skattetilläggsförfarandets förenlighet med förbudet mot dubbla straffrättsliga förfaranden (NJA 2010 s. 168 I och II) fann också fyra av de fem ledamöterna i HD (punkt 18 i domen) att det måste anses vara ställt utom varje tvivel tidigare praxis när det gäller bedömningen av vad som utgör samma ”brott” numera var överspelad, att frågan om det är samma ”brott” fortsättningsvis ska bedömas med tillämpning av de i Zolotukhin och senare fall utvecklade kriterierna samt att det är uteslutet att Europadomstolen med hänvisning till skillnaderna i subjektivt hänseende skulle anse att förfaranden som avser samma oriktiga uppgiftslämnande inte avser identiska fakta eller fakta som i allt väsentligt är desamma.s. 360
18.Enligt HD kunde det mot den bakgrunden kunna synas som att det stod klart att det svenska skattetilläggssystemet inte längre kunde anses förenligt med förbudet mot dubbla förfaranden. Den nya praxisen kunde emellertid enligt HD inte anses ha minskat de möjligheter som enligt tidigare praxis ansetts föreligga att ha flera sanktioner för samma ”brott” som också kan beslutas av olika organ vid skilda tillfällen (”parallella” förfaranden). Efter att ha redovisat för denna praxis övergår HD i punkterna 31 och 32 till att behandla frågan om Europakonventionens ställning i svensk rätt.s. 361
19.HD framhåller i den delen bl.a. att ett av skälen för att inkorporera konventionen i svensk rätt var att skapa ett uttryckligt underlag för att direkt tillämpa konventionen, inklusive dess innebörd enligt konventionsorganens praxis, vid svensk domstol och att HD i flera avgöranden slagit fast att detta kan innebära att man måste kunna frångå sådana uttalanden om en lagregels innebörd som gjorts i lagförarbeten eller rättspraxis om detta krävs enligt den konventionstolkning som kommer till uttryck i Europadomstolens avgöranden.s. 361
20.HD framhåller dock att det sagda främst rör frågor om tillämpningen av konventionen i enskilda fall och inte mer allmänna frågor om svensk lagstiftnings förenlighet med konventionen. När det gäller den senare typen av frågor erinrar HD om de förarbetsuttalanden enligt vilka det även efter inkorporeringen i första hand ankommer på lagstiftaren att se till att den svenska rätten stämmer överens med konventionens bestämmelser. När det i rättstillämpningen uppkommer sådana frågor gör sig enligt HD de särskilda hänsynen gällande att det för att ”med hänvisning till Europakonventionen [… ] underkänna den ordning som gäller enligt intern svensk reglering, [bör] krävas att det finns klart stöd för detta i konventionen eller i Europadomstolens praxis”. Så långt är fyra av de fem ledamöterna ense beträffande domskälen. Någon oenighet mellan dess beträffande principerna för konventionens tillämpning förelåg alltså inte och inte heller när det gäller betydelsen av Europadomstolens avgörande i fallet Zolotukhin. Oenigheten gällde endast i vad mån det svenska systemet med skattetillägg kunde vara konventionsenligt med hänsyn till utrymmet för att ha flera sanktioner för samma ”brott” som också kan beslutas av olika organ vid skilda tillfällen. Enligt majoritetsskrivningen kunde frågan vara föremål för olika bedömningar men något klart stöd för att det svenska systemet inte kunde vara konventionsenligt på den grunden gav emellertid varken artikeln eller Europadomstolens praxis. Det var i den delen som minoriteten gjorde en annan bedömning.s. 361
21.Hur Europadomstolen bedömer det svenska systemet med skattetillägg kommer vi att få reda på med tiden. I februari 2012 kommunicerade domstolen fyra svenska klagomål, däribland ett som avser ett av de fall som prövades av HD, som gäller skattetillägg och förbudet mot dubbla förfaranden. Med tanke på hur HD:s avgörande refererats på olika håll kan det finnas anledning att stryka under att majoritetsskrivningen inte innefattar något påstående om att systemet är förenligt med förbudet mot dubbla förfaranden i konventionen eller någon prognos av hur Europadomstolen kommer att bedöma frågan. Vad majoriteten tagit ställning till är endast om det (innan Europadomstolen prövat frågan) finns klart stöd för att systemet inte är förenligt med förbudet.s. 362
22.Zolotukhinavgörandet och dess efterspel i HD liksom i andra svenska och utländska domstolar (se noterna 19 och 20) illustrerar ett av problemen med den ”dynamiska” tolkningsmetod som avgörandet är ett exempel på. Vad jag tänker på är att det vid ändrad rättstillämpning genom praxis (eller prejudikat) inte finns samma möjlighet som vid ändrad lagstiftning att lösa ”övergångsproblem”.s. 363
23.När det gäller mer speciella tillämpningsfrågor (enskilda fall) är problemen begränsade. En ändrad rättstillämpning är endast möjlig inom ramen för vad som kan anses vara en korrekt tolkning av ett tillämpat regelverk. Praxis och prejudikat kan påverka den ramen för framtiden men inte ändra den för förfluten tid. Härigenom sätts också gränser för vilka ändringar som kan göras genom praxis liksom också för andra rättstillämpares bundenhet av en ny rättstillämpning. Som exempel från svensk rätt på en ändring som får anses ligga i utkanten av vad som är möjligt genom rättspraxis kan nämnas det nya uppsåtsbegrepp som HD introducerade genom NJA 2004 s. 176. Omständigheterna i det fallet var dock speciella och en sak som var naturligt att beakta i det fallet var att begreppsändringen inte skulle leda till så omfattande praktiska konsekvenser att det skulle kunna sägas att det måste ankomma på lagstiftaren att ta ställning till om en sådan förändring borde genomföras.s. 363
24.Om det skulle slås fast att svenska systemet med skattetillägg är generellt konventionsstridigt skulle konsekvenserna bli genomgripande. Vid sidan av betydelsen för framtida beslutsfattande skulle man också behöva ta ställning till i vilken utsträckning bedömningen träffar också redan fattade beslut och i vilken utsträckning en sådan konventionsstridighet i så fall skulle kunna anses skadestånds- och/eller resningsgrundande. Vilken eller vilka tidpunkter som i ett sådant fall bör anses relevanta är inte lätt att säga.s. 364
25.Det händelseförlopp som kan ligga till grund för ett sådant ställningstagande kommer självfallet att ligga åtskilligt tidigare än det avgörande i vilket ställningstagandet görs. Går man tillbaka till Zolotukhinavgörandet meddelades det den 10 februari 2009. I det avgörandet (punkt 78) säger domstolen att den ”nu” har till uppgift att lämna en harmoniserad tolkning av begreppet ”samma brott”. Det händelseförlopp som domstolen i det fallet bedömde som en överträdelse av konventionen och för vilket skadestånd dömdes ut inträffade dock redan under år 2002. Rosenquistavgörandet, där Europadomstolen avvisade ett klagomål mot det svenska systemet som ”uppenbart ogrundat”, meddelades år 2004.s. 364