Se exempelvis NJA 1999 s. 408 och NJA 1997 s. 524 som behandlas närmare nedan.
Hänvisas från p. 1 (s. 598)
1.I det konsumentskydd som med tiden vuxit fram i Norden kan man identifiera ett antal strategier som används. Konsumentskyddet låter sig inte enkelt placeras i en del av rättssystemet, utan det är en rad tekniker som samverkar genom regeluppbyggnad och kringstrukturer. Den första av dessa strategier är informationsstrategin. Genom att ålägga näringsidkaren att lämna viss information, förväntas konsumenten kunna ta sina intressen tillvara. Skyldigheten att lämna viss information till konsumenten är tänkt att uppväga den informationsasymmetri som ofta föreligger mellan konsumenten och näringsidkaren. Den andra strategin är att bygga ut ett system med tillstånd och övervakning. Den som i större omfattning vill erbjuda krediter till enskilda måste få tillstånd för detta. Tillståndskravet för exempelvis banker motiveras även av andra skäl som att det finansiella systemet behöver vara sunt och stabilt, men konsumentskyddet är också en viktig anledning till att tillstånd krävs. Även kreditförmedling är reglerad och kräver tillstånd. Finansinspektionen och Konsumentverket övervakar marknaden och har rätt att ingripa, men får även i viss omfattning utfärda bindande föreskrifter för marknadsaktörerna. En viktig del av systemet är också den allmänna rätt som Finansinspektionen och Konsumentverket har att utfärda allmänna råd.Även om det framhålls att råden inte är bindande i formell mening, har de en viktig funktion som signal om förväntat beteende. I viss mån har avvikelser från allmänna råd ansetts vara tecken på att en aktör inte bedriver en sund verksamhet eller att ett enskilt avtal är oskäligt eftersom näringsidkaren inte följt de allmänna råd som gällt för avtalsslut och för kontroll av avtalsinnehållet. En tredje strategi är marknadskontroll. Redan från början är det en viktig beståndsdel av konsumentskyddet att marknadsföring och reklam inte innehåller vilseledande uppgifter. Vid sidan av detta finns också ett element där oseriösa aktörer skall sorteras bort. I det samförstånd som rådde på den svenska marknaden, hade anmärkningar om dåligt beteende på marknaden ofta reell effekt. En fjärde strategi har varit att ålägga marknadsaktörerna kontraheringsplikt. I stort sett alla kan få tillgång till ett bankkonto med grundläggande funktioner och försäkringsbolag har i princip skyldighet att erbjuda försäkring. Genom den femte strategin ges konsumenter en bättre civilrättslig position än som gällt enligt allmänna regler. Som exempel på detta kan i detta sammanhang särskilt nämnas möjligheten att få säga upp en kredit i förtid, men också att få behålla en lämnad kredit även om kredittagaren misskött krediten i viss omfattning. Rätten att säga upp en kredit i förtid handlar om att konsumenten skall kunna välja att gå till annan aktör som erbjuder bättre villkor och rätten att behålla en redan given kredit kan vara av stort värde för den som är ekonomiskt utsatt eller av andra skäl inte klarar av att betala räkningarna i tid. Den sjätte strategin är att ge konsumenten bevislättnader eller förskjuta bevisbördan till konsumentens förmån. Slutligen finns den sjunde strategin som syftar till att konsumenten inte bara skall ha rätt, utan även skall kunna få rätt.s. 598
2.Allt detta samverkar och kanske hade man kunnat lägga ytterligare strategier till listan. Oavsett är det ett sätt att beskriva varför konsumenträtten som jag ser det inte är ett avskilt rättsområde, utan ett antal lagstiftningstekniker och systemförutsättningar som är tänkta att ge ett visst resultat. Konsumenträtten låter sig därför inte placeras som civilrätt eller offentlig rätt och bör heller inte förvisas till ett avskilt område. Det är på det sättet vi kan se att det finns genomgående drag i konsumenträtten och att arbetet med konsumentskyddet hade, och delvis fortsatt har, en särskild struktur i de nordiska länderna. Med en kombination av offentligrättsliga sanktionsmöjligheter, lösare överenskommelser mellan tillsynsmyndigheter och marknadsaktörer, enkel tvistlösning och den civilrättsliga möjligheten att gripa in i enskilda avtal med stöd av 36 § AvtL uppstår ett dynamiskt konsumentskydd. Målet är det för konsumenten skäliga avtalet och frågan är om inte även drömmen om det goda livet finns invävd i den nordiska modellen.s. 600
3.Det skulle med visst berättigande kunna sägas att jämkningsregeln i 36 § avtalslagen utgör själva hjärtat i hela detta tänkande om det rimliga, för båda parter goda avtalet. Hjälper inget annat, kan avtalet alltid jämkas och efter vad som framgår av själva lagregeln, skall domstolen vid prövning om avtalet är oskäligt ta särskild hänsyn ”till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet”.s. 601
4.Generalklausulen ger domstolarna ett brett förändringsmandat och hur långtgående detta är kan illustreras med NJA 1983 s. 385 (höstvete). Målet rörde visserligen inte förhållandet mellan en näringsidkare och en konsument, men visar därför än tydligare vad som kan göras med bestämmelsen. Bakgrunden var en tvist om ett arrendeavtal där den årliga arrendeavgiften utgjordes av 30 kronor kontant och ”100 kg höstvete efter ett pris av den notering som gällde 1 januari samma år” att betalas i förskott. Problemet var att priset på höstvete visade sig vara ett olämpligt index för att följa den allmänna prisutvecklingen, eftersom priset på höstvete steg betydligt mindre än konsumentprisindex.s. 601
5.Bestämmelsen i 36 § AvtL ger alltså inte bara möjlighet att jämka någons förpliktelse så att den blir mindre tyngande, utan ger även stöd för att skriva om avtalet så att det kan fungera framdeles. Egentligen borde det inte vara överraskande att generalklausulen kan ge stöd får sådana ingripande åtgärder, eftersom det trots allt framgår av lagtexten, att om villkoret har sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, så får avtalet ”jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende”. Det är just detta Högsta domstolen gör i NJA 1983 s. 385 när själva hjärtat i avtalsvillkoret — uppräkning efter priset på höstvete — byts ut mot konsumentprisindex. NJA 1983 s. 385 har en direkt motsvarighet i det norska avgörandet som refereras i Rt 1988 s. 276 (Røstad). I den norska avtalslagen antyds möjligheten att jämka på detta sätt bara med ordet, att avtalet kan ”endres”, men trots detta uppfattade Høyesterett att det fanns stöd för att göra samma typ av ändring i Rt 1988 s. 276 och det kan förmodas att detsamma gäller för domstolarna i övriga nordiska länder.s. 601
6.I förarbetena till den svenska avtalslagen antyds även att generalklausulen skulle kunna ge stöd inte bara för att jämka bestämmelser i ett avtal, utan även för att jämka effekterna av tillämpningen av dispositiv lag i det enskilda fallet. Några tydliga exempel på detta finns inte i svensk rätt, men i norsk rätt finns ett avgörande som kunde tas till intäkt för att detta är en möjligt. Svenska Högsta domstolen har därtill, om än bara i förbigående, nämnt möjligheten att jämka effekterna av en tillämpning av dispositiv lag i NJA 2011 s. 67 (Mandalay). I domskälen framhålls att ”36 § avtalslagen i fråga om avtalsinnehåll är ett fundamentalt yttersta och tvingande rättsskydd för den enskilde avtalsparten” och att ”jämkning av ett avtalsvillkor som flutit in i avtalsförhållandet på grund av en dispositiv lagregel inte kan anses utesluten”.s. 602
7.Att jämkning med stöd av 36 § avtalslagen kan ske, utgör ett skydd för den enskilde mot bakgrund av ett konkret och avgränsat avtalsförhållande. Genom att införa regler som i första hand syftar till att kunna utöva tillsyn över aktörerna, är det möjligt att på ett mer allmänt sätt påverka marknadens aktörer. Tillsynen är emellertid normalt inrättad så, att den bara tar hänsyn till systematiska brister hos en bank eller annan kreditgivare. Offentligrättsliga regler som föreskriver att kreditprövning skall ske och att verksamheten i allmänhet skall bedrivas på ett sunt sätt, utgör inte något stöd för den enskilda kredittagaren att komma ifrån sitt avtal. En offentligrättslig regel som skall stödja tillsynen och säkerställa att marknadens aktörer generellt följer regelverket för rörelsen har helt enkelt ingen direkt verkan på det enskilda avtalet ens i fall när avvikelsen är betydande. Rörelselagstiftningen har länge innehållit en uttrycklig regel om att kreditprövning skall ske och konsumentkreditlagen har sedan 2004 haft motsvarande regel om kreditprövning. Även innan en uttrycklig regel om att kreditprövning skall ske infördes i konsumentkreditlagen, har motsvarande skyldighet ansetts följa av lagens anvisning till kreditgivarna att iaktta god kreditgivningssed. Av rättspraxis, framför allt rättsfallen NJA 1993 s. 163 och NJA 1996 s. 3, framgår med viss tydlighet att undermålig kreditprövning av kredittagaren inte kan åberopas av kredittagaren eller den som gått i borgen för en kredit som stöd för att komma ifrån åtagandet. Den offentligrättsliga regeln får helt enkelt inte genomslag i den privaträttsliga sfären.s. 602
8.Trots denna separation mellan offentligrättslig reglering och civilrättsliga möjligheter, finns det överbryggningar mellan rättsområdena. Goda exempel på detta är NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 som båda rörde borgensåtaganden. Tekniken som används i fallen är värd att uppmärksamma, eftersom de illustrerar en generell teknik. I fallen hade privatpersoner gått i borgen för krediter, men någon egentlig värdering av om borgensmännen verkligen hade möjlighet att uppfylla sina åtaganden för den händelse att kredittagaren inte uppfylld sin förpliktelse enligt huvudavtalet gjordes inte. Enligt Finansinspektionens allmänna råd skulle emellertid borgensmännens möjlighet att fullgöra sina åtaganden prövas. Detta krav har i grunden samma syfte som rörelselagstiftningen, nämligen att se till att ställda säkerheter verkligen förslår om gäldenären i huvudförhållandet inte förmår fullgöra sin förpliktelse mot kreditgivaren. I kärnan hör alltså skyldigheten samman med tanken på systemstabilitet och sund kreditgivning. Därutöver har emellertid det allmänna rådet i denna del även en konsumentskyddsdel. Reglerna om borgen i 10 kapitlet handelsbalken är föråldrade och något inslag av konsumentskydd eller skydd för svagare part finns inte. I fallen använde Högsta domstolen 36 § AvtL som en port för att jämka borgensåtagandet. För att jämkningsregeln skall få användas, måste avtalet vara oskäligt. Bedömningen att borgensåtagandena var oskäliga gjordes med hänvisning till att kreditgivaren inte följt anvisningen om att kreditpröva borgensmännen. Detta är helt och hållet i enlighet med de tankar som kom till uttryck i förarbetena till generalklausulen, där det framhölls att möjligheten att jämka skulle kunna leda till en större parallellitet mellan civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning.s. 603
9.Konsumentskyddet har också förstärkts på andra sätt genom domstolarnas dömande. Lägger man vissa avgöranden bredvid varandra, framträder ett mönster där höga krav ställs på finansiella aktörers professionalitet och rutiner. Exempelvis innehåller NJA 1999 s. 575 en del där det går att utläsa att Högsta domstolen förväntat att en bank skall ha och följa vissa på förhand uppställda rutiner för att kontrollera transaktioner. I NJA 1991 s. 217 framhölls att banken visserligen kan behöva genomföra vissa kontroller innan utbetalningar sker, men att dessa kontroller bör följa uppställda rutiner och dessutom med modern teknik kan utföras snabbt. Tidsspillan som enbart beror på brister i bankens egna rutiner skall därför inte gå ut över bankkunden. Även NJA 2010 s. 468 innehåller ett element där banker och andra aktörer på det finansiella området förväntas ha kännedom om rutinerna hos andra aktörer i sektorn. I det konkreta fallet handlade det om hur ett löpande skuldebrev hanteras under lånetiden, i vilken mån anteckningar om avbetalningar görs på själva skuldebrevet eller bara noteras på annat sätt vid sidan om och om skuldebrevet lämnas tillbaka då skulden återbetalats. En innehavare av ett löpande skuldebrev kan enligt vad som framgår av avgörandet inte påstå sig vara okunnig om en välkänd rutin som i stort sett alla långivare i finanssektorn följer och på grund av påstådd god tro om att inga betalningar skett få göra skuldebrevet fullt ut gällande. Fallet skapar en form av skydd för alla kredittagare när ett löpande skuldebrev överlåtits inom den finansiella sfären. Det handlar inte i något av dessa fall i snäv mening om konsumentskydd, men kraven på aktörerna på det finansiella området kommer även konsumenter tillgodo.s. 604
10.Det kan också finnas anledning att framhålla de förväntningar som finns på banker och andra kreditgivare att se till att interna rutiner upprättas och att instruktioner följs av kreditgivarens företrädare. De representanter för kreditgivaren som kunden möter måste ha tydliga mandat och instruktioner. Frågan som uppkommer när en företrädare för kreditgivaren överträtt interna instruktioner är från ett mer traditionellt mellanmansrättsperspektiv vem som bör bära risken för denna överträdelse. Högsta domstolens uttalanden i NJA 2001 s. 191 I visar att ansvaret för sådan överträdelse normalt bör läggas på banken: När en banktjänsteman i chefsställning för bankens räkning gör åtaganden gentemot en kund, finns det ofta anledning att anse att tjänstemannen, genom sin ställning i banken och oavsett de interna regler som gäller inom banken, har erforderlig behörighet att handla i förhållande till kunden. Ett särskilt skäl för att i detta sammanhang anse behörigheten vara förhållandevis vidsträckt är att det för bankkunder mestadels är förenat med betydande svårigheter att skaffa sig kännedom om hur beslutsbefogenheter är fördelade mellan olika tjänstemän inom banken. I sitt yttrande i detta mål har Svenska Bankföreningen också framhållit att det inom bankväsendet är vanligt att överenskommelser ingås för bankens räkning av anställda som genom sin ställning inom banken enligt sedvänja anses ha rätt att självständigt träffa för banken bindande överenskommelser och att verksamhetens behöriga gång inom bankväsendet får anses vara beroende av att överenskommelser kan träffas på detta sätt. Kunden lär sällan ha någon praktisk möjlighet att kontrollera i vilken mån det finns interna instruktioner som begränsar företrädarens befogenheter. Eftersom det är fråga om en ställningsfullmakt, kan det därtill ofta vara svårt att skilja mellan behörighet och befogenhet, eftersom det som enligt 10 § 2 st. AvtL sätter fullmaktens yttre gräns, alltså behörigheten, är sedvanan och inte något avtal mellan huvudmannen och mellanmannen. Sedvanan utbildas genom företrädares faktiska agerande, vilka kan förmodas påverkas av interna instruktioner och fastställda rutiner, men som sådana utgör de alltså inte någon del av fullmaktens yttergräns. Möjligen har detta ställningstagande modifierats genom NJA 2002 s. 244 och hur fallen förhåller sig till senare tiders praxis om det som kallats tillitsfullmakt är inte gott att säga. Som grundtanke torde det som uttalas i NJA 2001 s. 191 I om ansvar för interna rutiner emellertid fortsatt vara vägledande, åtminstone i konsumentförhållanden.s. 604