Rättsfall

NJA 1994 s. 48

Rättskälldiskussion

Citera

NJA 1994 s. 48

BibTeX

@misc{nja-1994-s-48,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 1994 s. 48}},
  year         = {1994},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

6 hänvisningar i 2 artiklar · 6 stycken/fotnoter

Nödvärn mot flera (angripare)5 hänvisningar

Marie Kagrell · SvJT 2023 s. 788–811 · 5 ställen

Se prop. 1993/94:130 s. 31 och NJA 1994 s. 48.fotnot 25 · s. 792
Se t.ex. NJA 1990 s. 210; NJA 1994 s. 48; NJA 1999 s. 460; och NJA 2005 s. 237. Viss kritik har dock framförts med innebörden att denna breda marginal inte i tillräcklig mån beaktas i det praktiska rättslivet, jfr Annika Norée, Laga befogenhet. Polisens rätt att använda våld, Jure, Stockholm, 2000, s. 228 samt not 439 och däri gjorda hänvisningar.fotnot 29 · s. 794
Se avsnitt 2.1 ovan. Sådan hjälp avser i så fall inte statens rätt att gripa, anhålla eller straffa den som begått ett brottsligt angrepp på person eller egendom. Dessa befogenheter, som tillkommer staten, får utövas även efter att nödvärnssituationen är över, jfr NJA 1994 s. 48.fotnot 82 · s. 809

Nödvärn i Sverige och Finland — några utsnitt1 hänvisning

Dan Frände, Claes Lernestedt · SvJT 2021 s. 767–812 · 1 ställe

och Sakari Melander, Allmänna förutsättningar för straffansvar. HELDA 2016, s. 100–109. Här bör då också sägas att (1) även det svenska brottsbegreppet har förändrats under senare decennier, samt att (2) det faktum att ett visst brottsbegrepp kan sägas vara ”etablerat” eller ”härskande” näppeligen innebär att det så att säga har fullt genomslag (hos lagstiftare, i överrätt, i underrätt, i doktrinen). 27 Se i förarbetsväg främst SOU 1953:14, 1962:10 och NJA II 1962, men också SOU 1988:7 och prop. 1993/94:130. Även ett par tidigare betänkanden är av intresse: SOU 1923:9 och SOU 1934:56. 2 8 I svensk rätt återfinns regleringen rörande s.k. envarsgripande i RB 24:7; vars st. 2 lyder: ”Om den som har begått brott, på vilket fängelse kan följa, påträffas på bar gärning eller flyende fot, får han gripas av envar. Envar får också gripa den som är efterlyst för brott. Den gripne skall skyndsamt överlämnas till närmaste polisman.” 29 Se t.ex. NJA 1994 s. 48. 30 Se t.ex. NJA 1999 s. 460. 31 Det framstår också som något oklart när och hur dessa svenska uppfattningar har uppkommit. I ett betänkande från slutet av åttiotalet uttalas följande: ”Ordalagen i 24 kap. 1 § BrB synes ge vid handen att en förutsättning för att en självförsvarshandling skall vara tillåten är att den angripne handlar i avsikt att (’söker’) avvärja angreppet. Den allmänna uppfattningen i doktrinen är emellertid att nödvärnsrätt föreligger oberoende av ett sådant syfte, dvs. även i fall där den angripne inte känner till att han är angripen utan tvärtom själv försöker angripa den andre.” SOU 1988:7, s. 70 f. I samband härmed hänvisas till Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, P. A. Norstedt & söners förlag, 1976, s. 394 f., och Jareborg, Brottsbalken kap. 23– 24 med mera, Iustus, 1985, s. 49. På a. s. hos Jareborg, som var expert i nämnda betänkande, finns liknande text. Att man inte riktigt vet varför nödvärnsrätten ansetts skola vara beskaffad på här beskrivna (”objektiva”) sätt gör det också något mer vanskligt att diskutera de eventuella meriterna hos ett sådant synsätt. I betänkandet uttalas, s. 71, att ”enligt vår mening … uppfattningen i doktrinen torde ha fog för sig. Det skulle framstå som stötande att döma någon till ansvar i den situation som här avses”. I den proposition som följde uttalades att man med då gällande (sedermera ändrad) reglering kunde ”få intrycket att det för ansvarsfrihet krävs att den som handlar har ett särskilt syfte med handlingen eller åtminstone att han är medveten om att det är fråga om en nödvärnssituation. Något sådant krav har emellertid inte satts upp. Även den som handlar i en nödvärnssituation men som är omedveten om detta går alltså fri från ansvar om hans gärning inte är uppenbart oförsvarlig. Detta hänger samman med att nödvärn är en objektiv ansvarsfrihetsgrund”. Prop. 1993/94:130, s. 31. En möjlig förklaring är att nödvärnsgärningen tidigare (före BrB:s ikraftträdande) setts som mer av något gott eller det bästa i situationen (jfr t.ex. vad som tidigare ovan sades om nödvärnsgärningen såsom försvarande straffrättsordningen osv.), och att samtidigt som sådana synsätt mer eller mindre övergetts (och nödvärnsgärningen kan vara rättsenlig även om den bara tänks på som något som samhället har att tolerera) idén om något objektivt gott har blivit kvar. 32 Situationen kan i och för sig också vara den att den tilltalade i och för sig var medveten om att en nödvärnssituation förelåg, men däremot inte om dess fulla vidd eller farlighet. Så var fallet i ”Vallåkra” (se not 3 ovan). Den tilltalade var i situationen medveten om två personer på den angripande sidan; dessa bägge stod vid dörren till den tilltalades hus, hade krossat en ruta i dörren och utslungade hotelser mot honom. Han sköt och dödade dessa två personer. Vad den tilltalade inte var medveten om var att också en tredje person var närvarande vid huset: vid tidpunkten för nödvärnsgärningen var denna person på väg in i, eller redan inne i, husets källare. Från källaren ledde en trappa upp till övervåningen på ett sådant sätt att denna tredje person, om den hade tagit trappan upp, hade kunnat anfalla den tilltalade i ryggen. Existensen av denna tredje person, om vilken den tilltalade alltså inte var medveten i situationen, tillmättes dock minimal betydelse av domstolarna: varken tingsrätt eller hovrätt verkade lägga också den tredje personen till grund för försvarlighetsbedömningen. Det är inte omöjligt att detta kom sig av just det faktum att den tilltalade inte var medveten om personens existens, och att det därför inte på något tillräckligt relevant sätt ansågs höra till saken. 33 RP 44/2002 rd, s. 118. Det framstår dock som svårbegripligt (att och) hur något sådant krav på försvarsvilja skulle kunna utläsas ur lagtexten. 3 4 Se t.ex. Jussi Tapani & Matti Tolvanen & Tatu Hyttinen, Rikosoikeuden yleinen osa. Kolmas, uudistettu painos. Alma Talent 2019, s. 405. 35 Möjligen kunde vad som uttalas i SOU 1953:14, s. 395, i det i doktrinen ofta återgivna exemplet med fartygsbefälhavaren, tolkas som att täta skott inte alltid måste föreligga, men dels framstår en sådan tolkning som långsökt, dels bör exemplet som sådant knappast ses som uttryck för i dag gällande rätt. Jfr också Boucht, Polisiär våldsanvändning (not 5), s. 303 f. 3 6 Prop. 1962:10, s. B 327 f. Det är i praktiken knappast möjligt att skilja mellan egendom som är allmän respektive enskild. Möjligen har man därför känt sig tvingad att göra detta undantag från vad man tycks ha tänkt på som en närmast given utgångspunkt: att egentligen bara enskilda intressen bör få försvaras i nödvärn. Den ”kommitté” som nämns i citatet är straffrättskommittén, SRK, som i betänkande med förslag till brottsbalk inte uttalade så mycket mer än vad som sades i det återgivna propositionsuttalandet, ej heller gav någon motivering; se SOU 1953:14, s. 392. I ett tidigare betänkande, SOU 1923:9, s. 159, uttalade Strafflagskommissionen följande i frågan: ”Kommissionen har … ansett, att nödvärnsområdet bör utsträckas så, att varje enskild rätt skall kunna försvaras med nödvärn, för så vitt förutsättningarna härför jämväl i övrigt äro för handen. Däremot är, enligt kommissionens uppfattning, den av flertalet utländska lagförslag intagna ståndpunkten att låta nödvärnsområdet omfatta jämväl brott mot allmän rätt icke genomförbar. Här bör i stället under vissa förutsättningar rätt till ingripande på grund av nödfall inträda. Att medgiva nödvärn till avvärjande av religionsbrott eller av ett djurplågeri, som icke innebär angrepp å egendom, skulle svårligen kunna försvaras.” Varför sådant svårligen skulle kunna försvaras förklarades dock inte. 37 ”Det är inte tillåtet att bruka nödvärn för att värna allmänna intressen eller rättsligt skydda samfundsintressen. Som undantag kan dock nämnas allmän egendom: den allmänna nödvärnsrätten ger rätt att ingripa mot försök att stjäla eller skada sådan. Av de individrelaterade skyddsintressena kvalificerar sig i själva verket bara liv, hälsa, frihet, egendom, kroppslig integritet, som omfattar bl.a. hälsa och sexuell självbestämmanderätt, och hemfrid för nödvärn.” RP 44/2002 rd, s. 113. 3 8 RP 44/2002 rd, s. 115. 39 RP 44/2002 rd, s. 115. I sammanhanget kan också noteras, att efter 2004 års ändringar också sådana förolämpningar som är att karaktärisera som verbalinjurier i princip faller under den finska regleringen. ”Genom revideringen kommer också ära samt personlig integritet i princip att komma i åtnjutande av det nödvärnsbaserade rättsskyddet. Att äran uteslöts ur kategorin nödvärn var på sätt och vis följdriktigt i ett system som byggde på en absolut nödvärnsrätt. När den som slog en angripare med knytnäven hade hävdat att handlingen var nödvändig för att få kränkningen att upphöra, skulle detta ha varit svårt att bestrida. Enligt en relativ nödvärnsrätt är den omständigheten huruvida försvaret är nödvändigt inte längre avgörande, utan situationen avgörs som en helhet. Människorna måste utan att tillgripa maktmedel kunna tåla kritik, inklusive vanärande utsagor. Maktmedel i syfte att försvara sitt rykte är ytterst sällan försvarliga utifrån en helhetsbedömning.” RP 44/2002 rd, s. 116 40 Man tyckte alltså, helt enkelt, att även gemensamma intressen är viktiga att skydda genom (kriminalisering och därmed) straffrätt, och — får det antas — att det därmed i princip var ett naturligt steg att också låta sådana intressen beredas ytterligare skydd genom nödvärnsinstitutet. 41 Om man i vissa hänseenden skulle vilja tona ned steget från individintressen till också allmänhetens och statens diton, och därmed också den ideologiska signifikansen av förändringarna, så kunde det argumenteras för att i förlängningen många (alla?) brottstyper, oavsett intresseinnehavare såsom nu definierat, med kortare eller längre väg riktar sig mot enskilds intressen: gemensamma intressen skyddar i förlängningen också individer. Till skyddsintressen som formande hierarkier, se Lernestedt, Kriminalisering, 2003, avsnitt 4.4. 42 Här kan nämnas att i Norge nödvärnsrätt föreligger till skydd för samtliga innehavare/intressen. Se Linda Gröning & Erling Johannes Husabø & Jørn Jacobsen, Frihet, forbrytelse og straff: en systematisk fremstilling av norsk strafferett. 2. utg. Fagbokforlaget 2019, s. 447. Också i Danmark kan nödvärn brukas även till skydd för ”væsentlige almindelige samfundsinteresser”, såsom vid spionage. Se Vagn Greve m.fl., Kommenteret straffelov. Almindelig del. Jurist- og Økonomforbundets Forlag 10 uppl. 2019, s. 210 och Trine Baumbach & Thomas Elholm, Strafferettens almindelige del — Det strafferetlige ansvar. Djøf Forlag 2020 s. 344–345. 43 Begreppet lanserades — i stort sett okommenterat — i propositionen till BrB, se prop. 1962:10 B, s. 328. I det föregående betänkandet användes i stället uttrycket ”straffbelagt angrepp”, vilket bland annat kommenterades på följande sätt: ”[U]ttrycket straffbelagt angrepp i nödvärnsparagrafen innebär att beträffande angreppet endast de objektiva men ej de subjektiva förutsättningarna för straffbarhet behöver vara uppfyllda och att nödvärnsrätt sålunda kan vara för handen vid angrepp även av minderåriga eller otillräkneliga.” SOU 1953:14, s. 412; se även s. 396. 44 Se prop. 1993/94:130, s. 28. 45 Och möjligen, i vissa typer av situationer, också putativt nödvärn. Ställningstaganden i denna fråga, och uppställande av de premisser som behövs för det, kräver dock ett utrymme som här inte finns. 46 Detta uttrycks på följande sätt i förarbetena: ”Också kravet på att angreppet skall vara obehörigt bibehålls som sådant. Det förutsätts inte heller att angreppet är straffbart. Det är följaktligen fortfarande i princip tillåtet att bruka nödvärn för att avvärja angrepp som utförs av barn, mentalsjuka eller personer som handlar i villfarelse”. RP 44/2002 rd, s. 117. I avsnitt 1 ovan har det finska brottsbegreppet diskuterats, och sagts att i dagens doktrin brottsbeskrivningsenligheten anses ha en objektiv och en subjektiv sida. Till den sistnämnda sidan hör kravet på uppsåt eller oaktsamhet. Tidigare ansågs detta höra till skulden. Den ändrade uppfattningen, som följer tyska förebilder, påverkar givetvis tolkningen av obehörighetskravet i nödvärnet. I dagens doktrin anser Frände och Tapani & Tolvanen & Hyttinen att bristande uppsåt eller oaktsamhet innebär att angreppet inte får mötas med en nödvärnshandling: här kommer i stället nöd till användning. Melander lämnar däremot frågan öppen. Se Frände, Allmän straffrätt (not 25), s. 143, Tapani & Tolvanen & Hyttinen (not 34) s. 393 och Melander (not 26) s. 256–257. 4 7 Även i Sverige ges nödvärnsrätt mot angrepp från omyndiga respektive psykiskt störda, såvida dessa uppfyller samtliga krav i brottsbegreppet. Dock är det dogmatiska skälet ett annat: i Sverige är varken tillräknelighet eller uppnådd straffbarhetsålder ansvarsförutsättningar. 48 Vid försvar mot angrepp från myndighetspersoner anses att obehörigheten skall vara uppenbar, se HD 2000:90. 49 Jfr citatet från SOU 1923:9 vid not 16 ovan. 50 Jfr här t.ex. Claes Lernestedt, Criminal Law and ”Culture”. I (red Will Kymlicka m.fl.) Criminal Law and Cultural Diversity, Oxford University Press 2014, s. 28–30. 5 1 Det finns givetvis flera möjliga (och i princip korrekta) parallella sätt att beskriva vad som angrips. Så uttryckt handlar det snarast om att bestämma vilket av dessa parallella sätt som är det mest adekvata i visst sammanhang; se härtill ovan vid not 18 och där angiven litteratur. 52 Detta måste dock nog sägas vara tveksamt: viss inre ”riktadhet” måste rimligen krävas för att begreppet ”angrepp” skall vara adekvat, varför i vart fall medveten oaktsamhet torde böra krävas. 53 Se t.ex. SOU 1953:14, s. 392: ”Under uttrycket angrepp inbegripes enligt gällande rätt ej varje åtgärd som gör intrång i enskildas rättsligt skyddade intressen. För att intrånget skall kunna betecknas som angrepp måste det i fråga om intrång i förmögenhetsintressen tillika innefatta intrång i besittning och för andra fall åtminstone innebära ett ingrepp i något bestående faktiskt maktförhållande, såsom en persons herravälde över sin egen kropp, eller i någons maktförhållande över lokaliteter som disponeras av honom. Även åtgärder som innefatta angrepp på annans ära pläga hänföras under uttrycket angrepp, dock endast realinjurier, d. v. s. kroppsliga förnärmelser, men ej verbalinjurier.” 5 4 Till det förra, se — som ett exempel bland många möjliga — NJA 2015 s. 501. 55 Se ovan 3.2.2. 56 Sådana problem är i och för sig, skall tilläggas, inte alltigenom nya: redan inom förmögenhetsbrotten finns ju en mängd brottstyper som nog inte kan sägas vara ”fysiska” i sådant hänseende. 5 7 Se SOU 1953:14, s. 396. 58 Prop. 1993/94:130, s. 69. 5 9 Där det handlar om flera angripare mot en ensam angripen blir det förstås en i sammanhanget viktig fråga huruvida respektive person på angripandesidan skall anses konstituera ett ”eget” angrepp eller anses som del av ett gemensamt angrepp med övriga. 60 Något till tysk diskussion i frågorna — det finns en sådan, till skillnad från i Sverige och Finland — se Wolfgang Joecks, Erfolglose Notwehr. I (red Erich Samson m.fl.) Festschrift für Gerald Grünwald, Nomos, 1999, s. 251–265. 6 1 Prop. 1962:10 B, s. 327; identiskt återgivet exempelvis också i NJA 2005 s. 237. I NJA 2009 s. 234 formulerades det i stället så här: ”Bedömningen av om en gärning som begåtts i nödvärn skall anses ha varit tillåten, eller med andra ord inte uppenbart oförsvarlig, innefattar två moment. En förutsättning för att gärningen skall anses tillåten är att det inte förelegat ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den skada som hotat genom angreppet. För att gärningen skall anses tillåten krävs dessutom att det våld som använts inte står i klar disproportion till vad som erfordrats för att avvärja den hotande faran.” 62 I sammanhanget kan dock nämnas NJA 1999 s. 460 (som rörde bråk vid taxikö), där HD tycks först (närmast på ett ”tröskel”-sätt) ta ställning till om det varit icke uppenbart oförsvarligt eller ej av B att stanna kvar på platsen (HD talar här också, vår kursivering, i termer av ”vilka alternativ som kan ha förelegat för att undvika eller avvärja angreppet”); slutsatsen där blev att ”[ä]ven om det skulle ha varit möjligt för B att avlägsna sig från platsen efter det att A försökt slå honom kan det mot den bakgrunden inte anses uppenbart oförsvarligt att B i stället stannat kvar och bemött angreppet”. Därefter, i vad som framstår som ett nästa led, togs ställning till försvarligheten hos B:s våld. Avgörandet nämns också för att det i strukturen nog kan sägas påminna om den tvåstegsprocess som enligt finsk lagtext möjligen tycks gälla. 63 Jfr dock strax nedan rörande NJA 2005 s. 237, där HD:s majoritet i vad avser behövlighetskravet helt utplånar denna ”frikostiga marginal” i fall där det handlar om ”dödligt” våld från den angripne; man skulle kunna säga att majoriteten i denna del går från en agent-relativ tolkning till en(totalt) agent-neutral sådan, som mer motsvarar vad som i alla fall oftast gäller vid nöd, BrB 24:4. Till terminologin, se Waldron, Self-Defense (not 13 ovan), s. 711 not 1. 6 4 RP 44/2002 rd, s. 116. 65 Vid försvarshandlingar riktade t.ex. mot barn löses frågan via försvarlighetsbedömningen. I praktiken kommer denna bedömning att inbegripa även alternativa sätt att reagera på angreppet. Ett sådant kan vara att helt enkelt lämna situationen. 66 Tapani & Tolvanen verkar vara delvis vara inne på samma linje: ”I praktiken förefaller det som om nödvändighetsbedömningen blandas samman med försvarlighetsbedömningen, eftersom ingen t.ex. vid angrepp mot liv och hälsa kan förpliktas att fly fältet — även om detta i vissa situationer vore det förnuftigaste. Gränsdragningen mellan exempelvis straffbar misshandel och tillåtet nödvärn riktas då in på frågan om de medel som har använts för att avvärja angreppet kan anses försvarliga.” Tapani & Tolvanen, Straffrättens ansvarslära (not 26), s. 157. Det bör samtidigt uppmärksammas att i avgörandet HD 2019:22 vikten igen tycks läggas på nödvändighetsbedömningen. I fallet (som rörde två i tiden närliggande men ändå åtskilda försvarssituationer) hade den sig försvarande i sin lägenhet angripits av tre personer. Två av angriparna var utrustade med bobollsträn (som i stort motsvarar brännbollsträn) medan den tredje hade en pistol med sig. I den första delen av händelseförloppet flydde den angripne till köket och fick tag på en stor kökskniv, med vilken han högg en av bobollsangriparna i magen. Enligt HD hade den angripne använt mera våld än vad som varit nödvändigt och försvarsgärningen ansågs inte tillåten (inte rättfärdigad). Den ansågs däremot kunna befrias från straffansvar med användning av regleringen rörande nödvärnsexcess; se nedan not 72. Den ytterligare försvarshandling som strax därefter vidtogs i vardagsrummet, och som riktades mot de två andra (den som hade pistol och den andre ”bobollsmannen”), ansågs av HD vara tillåtet nödvärn. Även här betonades försvarshandlingens nödvändighet för hindrandet av angreppet. Avgörandet HD 2020:88 kan igen läsas så att nödvändighetsbedömningen ingick som ett element i försvarlighetsbedömningen. Fallet behandlas närmare i samband med nödvärnsexcess nedan. 67 Till bakgrunden i målet — nog knappast oviktig för utgången — hörde att A och B skulle träffas för att göra upp om en så kallad ”bötning”: A menade att B var skyldig honom pengar, för att B hade spritt ut rykten om A. B hade inte med sig några pengar till mötet. Däremot hade han i likhet med A med sig kniv, och han hade den också lättåtkomlig. 6 8 Jfr SOU 1953:14, s. 391. 69 HD gav uttryck för i stort sett samma saker i NJA 2009 s. 234; där talades dock, mer adekvat, i termer av ”livsfarligt” (inte ”dödligt”) våld. Nämnas kan också att majoriteten i NJA 2005 s. 237 inte verkar ha noterat vad som tidigare noterats av samma domstol i NJA 1971 s. 442: att våld (inklusive försvarsvåld i nödvärn) sällan verkar omedelbart. Även efter ett allvarligt hugg med kniv kan motståndaren många gånger fortsätta agera någon ytterligare tid. Domarna från 2005 och 2009 har diskuterats av Martin Borgeke, Nödvärnsrätten vid allvarliga angrepp på person, JT 2009– 10 s. 571–589. 70 Ett särskilt tack till Johannes Forssberg för påpekanden rörande ”avvärja” kontra ”undfly” osv. Se också hans examensarbete Rätten att stanna kvar och plikten att dra sig undan, vid Juridiska institutionen, Stockholms universitet, 2018. Intressant i sammanhanget är också Forsman, Straffrättens allmänna läror, s. 117 f., som menar att Misgierningsbalken (i 1734 års lag) intagit viss ståndpunkt som gick ut på att där kunde finnas en skyldighet att undvika våld om det var möjligt, men att med senare lagstiftning denna ståndpunkt övergivits i Finland: ”Orden ’nödvändigt för angreppets afvärjande’ innebära icke, att andra möjliga utvägar bör vara försökta, innan man skrider till nödvärn, utan hänföra sig till handlingens beskaffenhet: handlingen får icke innefatta större våld än för angreppets afvärjande erfordras.” 71 Genom 1994 års ändringar fick bestämmelsen ett delvis ändrat innehåll. 72 I Finland råder — möjligen — någon oklarhet rörande vad den dogmatiska konsekvensen blir av att någon anses ha befunnit sig i ursäktande nödvärnsexcess. I doktrinen anses gärningspersonen i en sådan situation sakna skuld och skola ursäktas (märk då här att det rör sig om den finska innebörden av ”skuld” i brottsbegreppet, se avsnitt 1 ovan), varför åtalet skall förkastas. I HD 2013:60 och HD 2019:22 tillräknades dock en person brott trots att han ansågs ha handlat i nödvärnsexcess. Den ursäktande nödvärnsexcessen ledde dock till befrielse från straffansvar. HD följde visserligen ordalydelsen i lagtexten, dock utan att reflektera över var begreppet ”fri från straffansvar” hör hemma i brottsbegreppet. Kritiskt om HD 2013:60, se Dan Frände, HD:s straffrätts- och straffprocessrättspraxis år 2013. JFT 4/2014 s. 204, liksom Melander (not 26) s. 267. 7 3 Jfr t.ex. Tapani & Tolvanen & Hyttinen (not 34) s. 412 f., med kritik på temat systeminkonsekvens (eftersom t.ex. raseri inte beaktas vid ett tillåtet nödvärn). Hade man tänkt på de två figurerna — nödvärn och nödvärnsexcess — som distinkta från varandra, med olika ratio, hade sådan kritik (väl?) inte riktats. I sammanhanget bör också nämnas att den svenska regleringen i BrB 24:6, hittills i alla fall, nästan uteslutande har byggts kring vad som gäller i fråga om nödvärnsexcess, något som möjligen lägger hämsko på utvecklingen av nödexcess (där rimligen, med hänsyn till det betydligt bredare spektrum av nödsituationer som kan tänkas, ett bredare spektrum borde finnas även i fråga om de sinnesstämningar o.d. som måste tillåtas ”gillas”; se till dessa i relation till nödvärnsexcess något längre nedan i brödtexten. 74 Till (historiska och andra) uppfattningar i frågan om spänningen mellan å ena sidan krav på klandervärdhet, å andra sidan vikten av signalsändande, beteendestyrande framåt, se Lindsay Farmer, Making the Modern Criminal Law. Criminalization and Civil Order. Oxford University Press 2016, kap. 6; Claes Lernestedt, Dit och tillbaka igen. Iustus 2010, särskilt kap. 3. 75 Se nedan 4.4. 76 I förarbetena uttalades: ” I den äldre rättslitteraturen ansågs att en sådan maktmedelsanvändning, som har skett innan nödvärnssituationen uppstod eller därefter, inte kan betraktas som nödvärn. Eftersom det begreppsligt inte är frågan om en nödvärnssituation, kan detta slags försvar inte heller anses utgöra excess i nödvärn. Avgränsningen i fråga är problematisk i och med att samma motivationsrelevanta omständigheter som kan leda till att någon använder för stränga maktmedel lika väl kan medföra att maktmedlen används för länge. Det allmänna språkbruket återspeglar ett rätt naturligt synsätt; typexemplet på excess i nödvärn är här i själva verket just den situation där den som har inlett angreppet misshandlas efter det att den akuta nödvärnssituationen redan är förbi.” RP 44/2002 rd. s. 119. 7 7 RP 44/2012 rd, s. 117–118. Det blir här inte tydligt i vilken utsträckning bedömningen skall vara personlig respektive opersonlig. Jfr i sammanhanget också Johan Hagströmer, Granskning af underdåniga förslag till strafflag för storfurstendömet Finland [m.m.], 1884 s. 54, noterande att ”tillägget ’för skräck eller bestörtning’, som ej förekommer i 1866 års förordning, men redan i 1875 års förslag upptagits från den tyska lagen, ej torde innebära någon förbättring. Det låter tänka sig, att den angripne är en modig man, som ej blir förskräckt eller bestört, men att händelserna utveckla sig så hastigt, att han ej hinner besinna sig”. 78 Så t.ex. SOU 1934:56, s. 31 f: ” Huruvida under uttrycket ’omständigheter’ äro att inbegripa icke blott sådana omständigheter, som äro ägnade att hos nödvärnsutövaren utlösa s. k. asteniska affekter (bestörtning, fruktan, rädsla), utan även sådana, som äro ägnade att utlösa s. k. steniska affekter (vrede, harm), kan synas tvivelsamt. Enligt lagrummets äldre avfattning avsågos tydligen allenast omständigheter av förstnämnda slag. Men då den nuvarande lydelsen icke innefattar någon dylik begränsning, lärer efter sedvanliga tolkningsgrundsatser någon sådan ej heller böra antagas.” Där tycks det alltså ha lämnats öppet. 79 Se t.ex. NJA 1990 s. 210 och NJA 2009 s. 234; jfr NJA 1994 s. 48. 8 0 Resonemanget bygger ytterst på tanken (1) att människor kan tappa fattningen, (2) att detta kan reducera den grad av klander som bör tillskrivas dem, och (3) att det att någon tappar fattningen (eller vad det må kallas) i sig — och inte vilka ”typer” av känslor som må ha (beroende på vem man frågar) framkallat eller ackompanjerat detta resultat — måste vara vägledande i sammanhanget. I detta måste då styra helt bakåtblickande, inte framåtblickande, överväganden från rättens sida. Jfr Lernestedt, Dit och tillbaka igen (not 74), rörande ”sann klandervärdhet” osv. 81 Se här t.ex. Helmut Frister, Strafrecht. Allgemeiner Teil, CH Beck 6 uppl. 2013, s. 230. För övrigt kan enligt tysk rätt ursäktas bara vid ”intensiv” excess. 82 Detta utsägs aldrig explicit, men måste anses vara etablerat. Jfr dock not 86 nedan. 83 Se vid not 76–77 ovan. 8 4 Närmare om fallet, se Dan Frände, HD:s straffrätts- och straffprocessrättspraxis 2014 och 2015. JFT 1-2/2016 s. 15 f. 85 ”Preventivt nödvärn” kan vanligen översättas som ungefär ”nödvärn i förväg”. Som nämnts i not 7 ovan är det i sådana diskussioner dock emellanåt oklart vad som avses. 86 En annan sak i sammanhanget är att det i vissa typer av fall är svårt att dra en skarp gräns mellan det intensiva och det extensiva; i Sverige finns nog också, i praktiken, utrymme för ett slags processuell släkting till den extensiva excessen efter det att den objektiva nödvärnssituationen egentligen tagit slut: processrättsliga aspekter gör att den tilltalade som påstår att angriparens angrepp fortgick längre än vad det de facto gjorde inte så sällan är i en åtminstone relativt bra sits. Detta torde innebära att det inte sällan läggs till grund för domstolens prövning att själva (den ”objektiva”) nödvärnssituationen sträckte sig i tid längre än vad den i själva verket gjorde. Det kan, allt efter fall, möjliggöra både att den tilltalades försvarsgärning anses rättsenlig och att — i och med att nödvärnssituationens sträckning förlängs — resonemang i termer av (”intensiv”) excess är möjliga att föra, bara man inte för dem i sådana termer. Här kan väl sägas att den finska materiellstraffrättsliga — lösningen framstår som mer ärlig i sammanhanget. 87 I de fall, skall sägas, där nödvärnsutövningen påbörjats i en pågående nödvärnssituation. Påbörjas den efter det att nödvärnssituationen är förbi (om denna variant av ”extensiv” excess är möjlig) är det nog snarast lika illa eller värre. 8 8 HD formulerade sig i NJA 2009 s. 234 så här:Uttrycket ’svårligen kunde besinna sig’ får, såvitt gäller nödvärnsexcess, anses ta sikte på den angripnes förmåga att i den konkreta situationen anpassa sitt handlande efter vad som kan anses tillåtet enligt bestämmelsen om nödvärn.” 89 Se t.ex. prop. 1993/94:130, s. 45, och vad som berörs vid not 93–94 nedan. 90 För förarbetsuttalanden av sådan innebörd, se strax nedan. 91 Se här t.ex. RH 2008:90 och Asp, Ulväng & Jareborg 2013 s. 377 f. samt NJA 2005 s. 237; bilden nyanseras mer — och bättre — i NJA 2009 s. 234. 92 Se t.ex. NJA 2009 s. 234. 9 3 Prop. 1937:187, s. 129 f. Lagrådet instämde med detta i de sakkunnigas uttalande att genom den av dem föreslagna lydelsen (som sedermera blev lag; ”kunde han vid gärningen svårligen sig besinna”) ”skulle [det] på ett mera otvivelaktigt sätt komma till uttryck i lagen, att vissa rent individuella egenskaper hos den angripne — såsom exempelvis häftigt lynne och lättskrämdhet — böra vinna beaktande vid bedömandet av nödvärnsexcess”. A.a., s. 129. 94 Se SOU 1953:14, s. 417, där det uttalades att det ”vid bedömandet av de subjektiva brottsförutsättningarna … även [bör] beaktas att till omständigheter som gjort att den handlande svårligen kunnat besinna sig också skola i tillbörlig mån räknas vissa rent individuella egenskaper hos honom, såsom lättskrämdhet eller nervositet”. I SOU 1988:7, s. 141 f., uttalades bl.a. att ”som exempel på individuella egenskaper som bör beaktas kan nämnas nervositet, lättskrämdhet och häftigt lynne men också mer tillfälliga subjektiva tillstånd, t.ex. akut rädsla eller panikkänsla”. Det sades vidare, med hänvisning till bl.a. Jareborg, att även berusning skall beaktas vid bedömning av om den handlande svårligen kunde besinna sig (med det tänkta fallet att någon, på grund av att den är berusad, blir panikslagen på ett sätt som den inte skulle ha blivit i nyktert tillstånd). Kommittén uttalade i anslutning därtill att ”man … ju [skall] pröva om det kunde krävas av den handlande att han besinnade sig just i det tillstånd vari han befann sig”. 9 5 Se till avgörandet i här berörda hänseenden Claes Lernestedt, När kan den straffrättsliga människan svårligen besinna sig? I (red. Elholm m.fl.) Liber amicarum et amicorum Karin Cornils. Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2010, s. 331–353; omtryckt i Lernestedt, Straffrättens karta och landskap, Iustus, 2013, kap. 7. 96 Sedan 2004 år reform har HD gett rätt få prejudikat rörande nödvärn och nödvärnsexcess. Samtidigt behandlas dessa frågeställningar regelbundet i finska tings- och hovrätter. Gällande tiden före reformen ingår i Ruuskanens doktorsavhandling från 2005 en förhållandevis omfattande granskning av hovrättsfall. Se Minna Ruuskanen, Hätävarjelu ja parisuhdeväkivaltaa. Suomalainen Lakimiesyhdistys 2005. 9 7 Närmare om fallet, se Dan Frände, HD:s straffrätts- och straffprocessrättspraxis år 2013 (not 72) s. 204. I avgörandet HD 2020:88 (nämnt tidigare ovan) åberopades både nödvärn och nödvärnsexcess som grund för straffrihet, dock utan framgång. Hustrun som åtalades för dråpförsök hade med en kökskniv huggit sin man två gånger i ryggen. Det ena knivhugget hade lett till så kraftiga blödningar att det ansågs sannolikt att den effektiva akutvården räddade hans liv. Gärningen hade inom en tidsperiod på ca 15 minuter bl.a. föregåtts av misshandel mot hustrun och dödshot mot de tre närvarande barnen. Mannen hade tidigare dömts för misshandel av hustrun. HD ansåg att knivhuggen inte skett i rättfärdigat nödvärn. Situationen var nog sådan att hon hade rätt att använda kniv för att försvara sig och sina barn, men som helhet hade försvarshandlingen överskridit det som kunde anses försvarligt. Trots den för hustrun mycket skrämmande situationen menade HD vidare att villkoren för ursäktande nödvärnsexcess inte var för handen; däremot beaktades excessen som en strafflindringsgrund. Hustrun dömdes för dråpförsök i nödvärnsexcess till ovillkorligt fängelse. Detta mål nådde över nyhetströskeln sedan Republikens President i februari 2021 benådade kvinnan. 98 RP 44/2002 rd, s. 118. 9 9 Melander, Allmänna förutsättningar för straffansvar (not 26), s. 268. 1 00 Se här t.ex. SOU 1988:7 och Asp & Ulväng & Jareborg, Kriminalrättens grunder (not 24), s. 343 ff. 101 RP 44/2002 rd, s. 8. 1 02 RP 44/2002 vp, s. 108. Majanen konstaterar 1979 i sin avhandling om nödvärn att läran om negativa rekvisit inte fått något stöd i Finland. Se Majanen (not 6) s. 4– 5. Också i tysk doktrin får nog ”die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen” som grund för lösandet av frågor kring putativt nödvärn anses vara övergiven. Se t.ex. Kühl, Strafrecht. Allgemeiner Teil (not 15), s. 475. 103 Se HD 2016:25. 104 På så sätt, då, att det kan vara lämpligt att figurens existens inte basuneras ut till befolkningen. Se Lernestedt, Dit och tillbaka igen (not 74), t.ex. s. 94 ff. 1 05 Se härtill ovan 3.1. 106 Bra bakgrundsläsning till vad som här följer är Nils Jareborg, Putativ nöd. NTfK 1969, s. 303–326, i vad avser det som där refereras till som en ”gammal” respektive ”ny” skola rörande hur prövning av putativtillstånd bör gå till, samt Claes Lernestedt, Putativa farhågor. JFT 2008, s. 553–578, som också tar upp sådana teman. Delar av framställningen i det följande är hämtade från den senare publikationen. Se också Lernestedt, Prövning av putativt nödvärn, Lex Nova expertkommentar, april 2017. 1 07 Remissutlåtanden i anledning av SOU 1988:7. 1 08 Prop. 1993/94:130, s. 47. 109 A. s. Här noteras att i aktuellt lagstiftningsärende läran om ”negativa rekvisit” osv. ansågs vara utgångspunkten (se tidigare ovan). 110 A. s. 1 11 Jfr NJA 2012 s. 45 (”Samuraj”), p. 15, där vad som sägs i denna fråga (dvs. när en sådan invändning kan lämnas utan avseende eller anses motbevisad) i vart fall i sammanhanget framstår som alltför långtgående. 112 En jämförelse mellan majoritetens och minoritetens domskäl i NJA 1993 s. 128, i och för sig avseende nöd och putativ nöd, är intressant läsning i sammanhanget. 113 RP 44/2002 rd, s. 110. 1 14 LaUB 28/2002 rd, s. 10. 115 Lernestedt, Putativa farhågor (not 106). 1 16 Utförligt rörande denna figur, se Mayo Moran: Rethinking the Reasonable Person. Oxford University Press 2003. 117 Frände, Allmän straffrätt (not 25), s. 192, fotnot 38. 1 18 Tapani & Tolvanen & Hyttinen (not 34) s. 406. 119 Melander (not 26) s. 251.fotnot 12 · s. 775