1.13.4.5.1 Inledning angående non-actionklausulers. 43
2.En så kallad non-action eller non-petition-klausul som ingår i lånevillkor ellers. 43
3.intercreditoravtal går ut på att individuella borgenärer inte till men för kol-s. 43
4.lektivet, gäldenären eller den avtalade betalningsordningen ska vidta verkstäl-s. 43
5.lighetsåtgärder eller väcka talan mot gäldenären på egen hand.1171 En vanligs. 43
6.formulering är:s. 43
7.”No Noteholder may proceed directly against the Issuer unless the [agent],s. 43
8.having become bound to do so, fails to do so within a reasonable period of times. 43
9.and such failure is continuing.s. 43
10.No Noteholder shall be entitled to take any steps or proceedings to procure thes. 43
11.winding up, administration or liquidation of the Issuer.”1172s. 43
12.Ovan har konstaterats att en bedömning av agentens talerätt hänger ihops. 43
13.med frågan om borgenärer genom avtal kan överföra sin rätt att väcka talans. 43
14.med bindande verkan. Mot bakgrund av intresset av processekonomi och atts. 43
15.motverka motstridiga avgöranden i samma sak, kan det också diskuteras oms. 43
16.en positiv befogenhet för agenten är beroende av att borgenärer i förväg meds. 43
17.bindande verkan kan avsäga sig rätten att själva vidta processuella åtgärder.s. 43
18.Därmed blir det centralt att se på huruvida en rättshandling där en enskilds. 43
19.på förhand frånsäger sig sin egen talerätt i förhållande till en viss fordran kans. 43
20.godtas inom ramen för gällande rätt.s. 43
21.335s. 43
22.Den typen av avstående som borgenärer lämnar i agentbestämmelsernas non-actionklausuler kan ifrågasättas, såväl mot bakgrund av processrättens huvudsakligen indispositiva karaktär som ur rättighetssynpunkt. Talerätten är en komponent i den grundläggande rättigheten att få sin sak prövad i domstol.s. 44
23.Maunsbach anmärker:s. 44
24.”Mot bakgrund av att civila parter har en i princip obegränsad rätt att styras. 44
25.över sina materiella rättigheter genom avtal, borde de väl också ha rätt att styras. 44
26.över den tvistlösning som de anser är bäst /.../ Det kan man tycka, men intes. 44
27.någonstans finns det stöd för att parterna själva får skapa processhinder genoms. 44
28.avtal.”1173 Det Maunsbach berör är den så kallade processuella ogiltighetsprincipen. Den innebär att överenskommelser genom vilka en part avsäger sig rätten till domstolsprövning som regel är ogiltiga, om inte annat särskilt föreskrivs.1174 När det gäller rätten att ansöka om konkurs kan vidare ifrågasättas om det är förenligt med svensk konkursrätt att ett bolag som de facto är på obestånd skulle kunna skyddas mot konkurs genom avtalade restriktioner på borgenärerna.1175s. 44
29.Mot bakgrund av frågans indispositiva prägel ska i det följande inventeras om kollektivt beslutsfattande och agent kan liknas vid sådana situationer som i lag och praxis har medfört att ett avstående från talerätt har upprätthållits. 336s. 44
30.Förutsättningarna för att det skulle kunna godtas att en borgenär överlämnars. 45
31.processuella befogenheter till en agent ska alltså belysas med hjälp av andra, pås. 45
32.olika sätt närliggande, situationer.s. 45
33.13.4.5.2 Vissa närliggande situationer av intresse för en bedömning av non-s. 45
34.actionklausulers. 45
35.För det första har det godtagits att avtalsparter omdirigerar ett framtida dom-s. 45
36.stolsförfarande till ett alternativt förfarande för tvistlösning.1176 Rätten atts. 45
37.avstå från domstolsprövning till förmån för skiljedom är ett sådant lagstadgats. 45
38.undantag.1177 Även i anslutning till medling har diskuterats huruvida en över-s. 45
39.enskommelse om sådan borde utgöra processhinder.1178s. 45
40.Viss vägledning finns också att hämta från situationen, då enskilda har från-s. 45
41.tagits sin talerätt enligt exempelvis kollektiv försäkring eller stadgarna i med-s. 45
42.lemsorganisationer. Här handlar det också om omdirigering till en alternativs. 45
43.form av tvistlösning, men där det organ som avgör en fråga inte har direkt stöds. 45
44.i lag för att fylla sådana funktioner.s. 45
45.Rättsfallet NJA 1958 s. 654 gällde begränsning av rätten att väcka talan i allmäns. 45
46.domstol enligt Handelstjänstemannaförbundets stadgar. Enligt stadgarna skulles. 45
47.frågor om exempelvis tolkning och tillämpning av stadgarna avgöras av förbun-s. 45
48.dets organ i viss ordning. Lokalavdelning hade också rätt att under vissa förut-s. 45
49.sättningar hänskjuta frågor till skiljemän. Frågan i målet gällde uteslutning avs. 45
50.medlemmar. Samtliga instanser gav klagandena rätt att väcka talan.1179s. 45
51.NJA 1971 s. 453 gällde rätt att väcka talan avseende uteslutning av travhäst urs. 45
52.register. Målet belyser hur HD har dragit gränsen mellan fall som ideella orga-s. 45
53.nisationer, fackföreningar och liknande sammanslutningar har rätt att regleras. 45
54.slutligt själva, och å andra sidan fall där rättssäkerheten och enskildas ekono-s. 45
55.miska intressen motiverar att organens beslut måste kunna dras inför domstols. 45
56.även om interna regelverk säger något annat.1180s. 45
57.337s. 45
58.Rättsfallet NJA 1994 s. 712 gällde villkor i tjänstegrupplivförsäkring, som gavs. 46
59.försäkringsbolaget en ensamrätt att avgöra om ett visst rekvisit var uppfyllt.1181s. 46
60.Detta fall bedömdes inte i första hand från perspektivet att det rörde sig om etts. 46
61.processuellt avtal, utan med fokus på huruvida regleringen var oskälig enligt 36 §s. 46
62.AvtL (vilket den inte ansågs vara). Intercreditoravtalet eller obligationsvillkorens bestämmelser om möten och omröstningar kan visserligen representera ett slags förstadium eller alternativ till eventuella exekutiva förfaranden, och kan ur den synvinkeln både innehålla vissa rättssäkerhetsgarantier och vara effektiva.1182 Avtalen innebär emellertid inte att frågor hänskjuts till någon alternativ tvistlösningsform som kan leda till en exekutionstitel eller generalexekution i förhållande till gäldenären.1183s. 46
63.Vid en jämförelse med begränsningar i enskildas talerätt till följd av exempelvis kollektiv försäkring eller medlemskap i förening, noteras att långivare eller investerare i efterställda lån på kapitalmarknaden förmodligen inte skulle anses skyddsvärda på samma sätt som individerna i de ovan refererade målen där talerätt ansågs föreligga. Ur detta perspektiv framstår det ändå som centralt att borgenärer inte fråntas möjligheten att väcka talan mot agenten om denne underlåter att följa borgenärernas instruktioner, eller mot annan borgenär eller borgenärsgrupp. Det vill säga, att den överförda talerätten inte omfattar annat eller mer än vad som kan anses nödvändigt för att möjliggöra ordnade former för rekonstruktion och exekutiva åtgärder.s. 46
64.För det andra medger svensk rätt att parter med bindande verkan avstår från rätten att överklaga en underrättsdom, 49 kap. 2 § RB. Sådana avtal förutsätter att förlikning om saken är tillåten. De begränsningar som finns vad gäller möjligheten att ingå sådana avtal handlar om att slå vakt om en rättighet som ska tillkomma varje part oavsett styrke- och kunskapsförhållanden. Avtalen måste också avse ett visst bestämt rättsförhållande. Men de tillåts reglera eventuella framtida tvister, och måste alltså inte för sin giltighet ha ingåtts först när omfattningen av en viss tvist har blivit känd för parterna.1184 338s. 46
65.En tredje situation som rör överlämnade av talerätt är där en berättigad parts. 47
66.har överlåtit en viss begränsad del av sin materiella rätt, exempelvis vid licens-s. 47
67.avtal. Westberg talar i detta sammanhang om icke-angreppsklausuler.1185s. 47
68.Slutligen ska frågan ställas i relation till en borgenärs avtal med gäldenärens. 47
69.om att inte vidta exekutiva åtgärder.s. 47
70.Så godtogs exempelvis i NJA 1974 s. 445 att Kronofogdemyndigheten genoms. 47
71.avtal med gäldenären hade uteslutits från behörighet att försätta gäldenären is. 47
72.konkurs.1186s. 47
73.Som har nämnts ovan finns det anledning att bedöma agentens möjlighet atts. 47
74.vidta åtgärder mot en insolvent gäldenär på samma sätt som när gäldenärens. 47
75.inte är insolvent men på annat sätt anses bryta mot lånevillkoren.1187 Om etts. 47
76.avtal om att inte vidta exekutiva åtgärder anses godtagbart, talar detta för atts. 47
77.även ett åtagande om att inte väcka talan om fordran i ett vanligt tvistemåls. 47
78.skulle stå sig.s. 47
79.Enligt 2 kap. 23–26 §§ FrekL råder verkställighetsförbud under tiden som ens. 47
80.företagsrekonstruktion pågår. Detta förbud innehåller emellertid ett begränsats. 47
81.undantag avseende fordringar för vilka borgenären har handpanträtt.1188 Mots. 47
82.denna fond kan ett avtalat verkställighetsförbud sägas komplettera lagen, så atts. 47
83.gäldenären under tiden som förhandlingar pågår är fredad även mot en borge-s. 47
84.när som kan ha egna möjligheter att realisera handpant.s. 47
85.I intercreditoravtal och obligationsvillkor är det inte uppenbart vem som ärs. 47
86.den berättigade parten i förehållande till borgenärers avstående från talerätt.s. 47
87.En rimlig tolkning är dock att samtliga övriga parter är berättigade och varjes. 47
88.borgenär är förpliktad i relation till alla övriga att efterleva sitt löfte om att låtas. 47
89.avtalets mekanism för verkställighet styra.1189 Non-actionklausuler syftar soms. 47
90.bekant till att undvika värdeförstöring genom kapplöpning mellan borgenärer,s. 47
91.främja likabehandling av borgenärer, lösa samordningsproblem och möjliggöras. 47
92.att avtalet upprätthålls enligt den ursprungliga riskfördelningen. I detta liggers. 47
93.339 också gäldenärens intresse av att inte behöva hantera åtgärder från flera olika borgenärer inom ramen för samma finansieringsavtal.1190 13.4.5.3 Särskilt om rätten till effektiva rättsmedel i EKMR Enligt den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR) artikel 6 har var och en rätt till en rättvis rättegång.1191 Stadgandet har av bland andra Heuman och Maunsbach, även om resonemang och kontext skiljer sig åt, ansetts innebära en begränsning av parters möjlighet att frånsäga sig rätten att föra talan i egen sak.1192 På grundval av vad som anförs i det följande, anser jag emellertid inte att rättighetsskyddet om tillgång till effektiva rättsmedel skulle inskränka möjligheten att avtala om exklusiv talerätt för en agent i finansieringsavtal.s. 47
94.Ett regelverk som liknar obligationsvillkor om agent godtogs av Europadomstolen i Lithgow m.fl. mot Förenade Kungariket. Där företräddes enskilda borgenärer i förhandlingar om ersättning för nationaliserad egendom i enlighet med den aktuella lagstiftningen (Aircraft and Shipbuilding Industries Act 1977) av en gemensam representant. Syftet med frånvaron av talerätt för enskilda borgenärer konstaterades vara att undvika en alltför komplicerad (”unworkable”) process. Domstolen fann att villkoren om exklusiv representation i detta fall hade legitima skäl och att de var proportionerliga.1193 Omstän340s. 48
95.digheterna i målet är inte omedelbart jämförbara med överlämnande av talerätts. 49
96.till en agent i finansieringstransaktioner.s. 49
97.Bedömningen är dock i linje med de principer som framgår bland annats. 49
98.av Ashingdane. Här framhöll domstolen för det första att rätten till rättegångs. 49
99.som den kommer till uttryck i artikel 6 EKMR inte är någon absolut rättig-s. 49
100.het. Konventionen kan därför inte tas till intäkt för att det skulle finnas etts. 49
101.absolut förbud mot att enskilda tillåts avstå från egen talerätt.1194 Av Ashing-s. 49
102.dane följer vidare ett ”essence of the right”-test samt vissa bedömningskriteriers. 49
103.som kan stödja en analys. En non-actionbestämmelses förenlighet med arti-s. 49
104.kel 6(1) EKMR skulle, mot bakgrund av principerna i Ashingdane, utgå fråns. 49
105.omständigheterna i det enskilda fallet och baseras på en helhetsbedömning. Ens. 49
106.enskilds avstående från talerätt får bedömas i ljuset av huruvida regleringen ärs. 49
107.proportionerlig och grundas i ett legitimt skäl.1195s. 49
108.13.4.5.4 Sammanfattning avseende frågan om non-actionklausulers. 49
109.Det framstår som otänkbart både ur nationellt och europeiskt perspektiv atts. 49
110.en part helt och för all framtid skulle kunna avtala bort möjligheten att vidtas. 49
111.rättsliga åtgärder. När det gäller agenten i finansieringstransaktioner kan emel-s. 49
112.lertid varken artikel 6 EKMR eller den processuella ogiltighetsprincipen ansess. 49
113.ställa upp absoluta hinder för en regel i svensk rätt som möjliggör överförandes. 49
114.av talerätt.s. 49
115.Som har nämnts ovan är non-actionklausuler i finansieringssammanhangs. 49
116.inte blanka avståenden från talerätt, utan ett överlämnande till någon annans. 49
117.som av praktiska skäl ska föra gruppens talan. Det gäller ett avgränsat rättsför-s. 49
118.hållande, samt ofta ett majoritetsförfarande för instruktioner till och utbyte avs. 49
119.agenten. Snarare än att underkännas redan på formella grunder, bör ett över-s. 49
120.lämnade av talerätt därför kunna prövas utifrån avtalets innehåll.s. 49
121.341s. 49
122.Bland andra Maunsbach har emellertid pekat på en utveckling i rättspraxis, där man är benägen att behandla de flesta frågor inom ramen för den materiella prövningen snarare än att pröva talerättsfrågan som en grund för avvisning.1196 Samtidigt saknas uttryckligt stöd i rättskällorna för att avtal som begränsar en parts talerätt skulle vara tillåtna utan explicit lagstöd.1197s. 50
123.Mot bakgrund av nuvarande rättsläge bör marknadens aktörer vara medvetna om risken för att en borgenärs talan, även om den står i strid med en nonactionklausul, behandlas inom ramen för den materiella prövningen snarare än att avvisas. Huruvida talan avvisas eller kärandens yrkanden ogillas kan ha betydelse med avseende på rättskraftens omfattning, signaler till marknaden, möjligheterna att nå en ordnad rekonstruktion och intresset av att inte utlösa uppsägningsgrunder i gäldenärens övriga avtal.1198s. 50
124.Det kan därför övervägas om det går att utforma avtalsvillkor som genom en materiell reglering hindrar enskilda borgenärer från att kräva betalt eller vidta exekutiva åtgärder mot en gemensam gäldenär. Det bästa man kan uppnå i avsaknad av klargörande från lagstiftaren eller Högsta domstolen, tycks nämligen vara en situation där avtalet ger tydligt besked om att borgenär inte kommer att ha framgång med en talan på egen hand.s. 50
125.Samtidigt bör villkoren vara utformade så att ett brott mot dem kan föranleda avtalsrättsliga påföljder. Ett avtalsvillkor som enbart förbjuder en part att väcka talan, och därför tolkas som ett processuellt avtal, skulle i stället kunna anses vara ett sådant avtal som inte är sanktionerat av rättsordningen och som därför också skulle vara verkningslöst mellan parterna.1199s. 50