1.12.6.3.1 Inlednings. 30
2.Låt säga att det finns ett intercreditoravtal, där en junior borgenär anses has. 30
3.överlåtit (i någon form) sin rätt till en senior borgenär. Den disposition soms. 30
4.den juniora borgenären har gjort till förmån för den seniora har meddelats gäl-s. 30
5.denären, som också har åtagit sig att upprätthålla den överenskomna betal-s. 30
6.ningsordningen. Kan gäldenärens konkursbo i sådana fall ändå ha att erläggas. 30
7.betalning till den juniora borgenären? Eftersom gäldenären med detta konsti-s. 30
8.tutiva alternativ inte hade kunnat betala den juniora borgenären med befri-s. 30
9.ande verkan jämte 29 § SkbrL, tycks detta mindre motiverat.s. 30
10.Även när det mest plausibla tolkningsalternativet är att efterställning utgörs. 30
11.ett integrerat fordringsvillkor, måste vi fråga oss varför gäldenärens konkursbos. 30
12.inte skulle vara bundet av betalningsordningen i ett avtal som gäldenären vars. 30
13.bunden av före konkursutbrottet.804 För det fall riktad efterställning inoms. 30
14.ramen för detta tolkningsalternativ innebär att fordran är suspensivt villkorad,s. 30
15.gäller 5 kap. 10 § KonkL. Det råder då inte något tvivel om att efterställningens. 30
16.får verkan i gäldenärens konkurs. Därmed inte sagt att annorlunda utformades. 30
17.efterställningsvillkor eller övriga bestämmelser i ett intercreditoravtal kans. 30
18.göras gällande vid gäldenärens insolvens.s. 30
19.Lagtext, förarbeten och litteratur som rör gäldenärens avtal i konkurs ochs. 30
20.företagsrekonstruktion avser i regel tre olika frågor, eller om man så vill, tres. 30
21.sidor av samma frågekomplex. Frågorna hänger tätt ihop, och undersökningens. 30
22.kompliceras av att rättskällorna tenderar att beröra flera av dessa frågor sam-s. 30
23.tidigt.s. 30
24.12.6.3.2 Konkursboets rätt att fullgöra gäldenärens avtals. 30
25.Den första frågan handlar om huruvida ett konkursbo eller ett företag i rekon-s. 30
26.struktion har rätt att under vissa förutsättningar träda in i eller fullgöra befint-s. 30
27.liga avtal.805 Ett syfte bakom regler som ger den insolventa sidan vissa rättighe-s. 30
28.243 ter att välja om ömsesidiga avtal ska fullföljas, är att möjliggöra en så förmånlig avveckling respektive rekonstruktion som möjligt.806s. 30
29.Intercreditoravtalet angår varken någon icke presterad leverans av varor eller tjänster som möjliggör vidaredrift för maximering av boets värde, eller i sig någon rätt till ny kredit för gäldenären. Frågan torde alltså sällan uppkomma, om gäldenärens konkursbo har rätt att träda in och begära fullgörelse.807 12.6.3.3 Den solventa sidans intresse av att komma ur avtal Den andra frågan ansluter till motpartens intresse av att komma ur relationen med en insolvent aktör, och att kunna kompensera sig för sin ökade kreditrisk när motparten har finansiella svårigheter. I denna fåra återfinner vi diskussionen om en typ av klausuler som syftar till att åstadkomma en annan (sämre) behandling av gäldenärer som är på obestånd än som gällde gentemot den solventa gäldenären. Sådana avtalsbestämmelser kallas ibland ipso facto-klausuler.808s. 31
30.Ipso facto-klausuler beskrevs av 2021 års betänkande inför ny lag om företagsrekonstruktion som ”en klausul i ett avtal som ger en part rätt att häva ett avtal om en viss förutsättning inträffar, t.ex. att den andre parten inleder ett rekonstruktionsförfarande.”809 Ett förbud mot sådana klausuler har också tagits in i 3 kap. 10 § FrekL.810 244s. 31
31.Begränsningar i rätten att avsluta kontrakt och göra påföljder gällande vids. 32
32.motpartens obestånd analyseras i förarbetena mot bakgrund av samma ända-s. 32
33.mål som den andra sidan av myntet; gäldenärens fullföljdsrätt och konkurs-s. 32
34.boets inträdesrätt.811 Det vill säga, det primära målet är att göra det möjligts. 32
35.att hålla liv i avtal med ömsesidiga prestationer som behövs för gäldenärenss. 32
36.verksamhet.812s. 32
37.Den synpunkten har också framförts, att klausuler som ger borgenären vissas. 32
38.nya rättigheter vid konkurs, kan befaras verka konkursdrivande av den anled-s. 32
39.ningen att borgenärer skulle gå onödigt hårt fram i förhandlingar med gälde-s. 32
40.nären.813 Dessutom har det sagts att ett förbud mot ipso facto-klausuler skulles. 32
41.vara ett slags motmedel mot avsaknaden i svensk rätt av särskilda återvinnings-s. 32
42.regler som riktas mot hävningar före insolvensförfaranden.814s. 32
43.Till sist finns den aspekten att ta hänsyn till, att en gäldenär normalt intes. 32
44.förväntar sig att komma på obestånd. Det kunde därför verka lockande att låtas. 32
45.en motpart få utökade rättigheter och begränsa den egna sidans handlingsut-s. 32
46.rymme i ett framtida obeståndsscenario, för att vinna fördelar i andra avseen-s. 32
47.den.815s. 32
48.I den rättsvetenskapliga diskussionen om ipso facto-klausuler åkallas ocksås. 32
49.en övergripande princip. Avtal som syftar till att ställa konkursboet och därmeds. 32
50.konkursborgenärerna sämre än gäldenären själv brukar inte anses verksam-s. 32
51.ma.816s. 32
52.245s. 32
53.Här finns anledning att stanna upp och fundera på hur termen ipso factoklausul egentligen används. Den beskrivning som jag har närmat mig ovan tar sikte främst på en typ av bestämmelse, som ger en motpart rätt att häva eller på annat sätt avsluta kontraktsrelationen med en gäldenär som står inför, eller är föremål för, ett formellt insolvensförfarande.817s. 33
54.Ipso facto betyder ordagrant (så långt det låter sig översättas) ”genom faktumet självt” (i kontrast till ipso jure, som beskriver något som följer omedelbart av lag).818 Andrews och Brodén beskriver ipso facto-klausuler även som avtalsbestämmelser som ger en oprioriterad borgenär en rättighetsförstärkning (t.ex. en rätt till vite eller ett straffskadestånd) uteslutande med anledning av att ett insolvensförfarande kommit att inledas.819s. 33
55.Det kan emellertid finnas en poäng i att skilja på bestämmelser som ger motparter till en insolvent gäldenär rätt att avsluta ett kontraktsförhållande, och sådana som ger motparten en större fordran i företagsrekonstruktion eller konkurs, än vad som hade varit fallet utan ett sådant förfarande. Det beror på att argumenten för ogiltighet avseende de olika typerna av bestämmelser bottnar i olika primära ändamål. Ett förbud mot att en motpart säger upp ett avtal med anledning av företagsrekonstruktion, eller på andra sidan vill neka konkursboet inträdesrätt i ömsesidiga avtal, har som främsta syfte att bereda den insolventa sidan rådrum och en möjlighet till räddning eller förmånlig avveckling genom en viss vidaredrift. Invändningen mot bestämmelser som innebär påbyggnad av exempelvis vite eller straffränta på grund av insolvens däremot, är främst att sådana förfaranden är till förfång för övriga borgenärer.820 246s. 33
56.I 3 kap. 10 § 2 st. FrekL har beskrivningen av sådana klausuler som ska varas. 34
57.utan verkan mot gäldenären fått en enorm träffyta, åtminstone sett till orda-s. 34
58.lydelsen. Det rör sig om villkor som ger gäldenärens motpart rätt att:s. 34
59.(i) hålla inne sin prestation,s. 34
60.(ii) häva avtalet, ellers. 34
61.(iii) på annat sätt ändra avtalet till gäldenärens nackdel,s. 34
62.på grund av:s. 34
63.(a) ansökan eller beslut om företagsrekonstruktion eller planförhandling,s. 34
64.ellers. 34
65.(b) de ekonomiska svårigheter hos gäldenären som legat till grund för ansö-s. 34
66.kan om företagsrekonstruktion.s. 34
67.Sett enbart till klausulens ordalydelse fångas alltså varje rätt till påföljd ellers. 34
68.justering från en kreditgivares sida som är att hänföra till ekonomiska problems. 34
69.hos en låntagare. Detta kan inte vara meningen. Om långivare skulle tvingass. 34
70.betala ut ytterligare kredit och avstå från sin uppsägningsrätt vid en kraftigts. 34
71.försämrad ekonomi hos låntagaren, skulle det undergräva själva principerna förs. 34
72.kreditprövning och sund kreditgivning.821s. 34
73.Bestämmelsen i 3 kap. 10 § FrekL måste tolkas i sitt sammanhang, vilkets. 34
74.framgår av 3 kap. FrekL i sin helhet och av reglerna om verkställighetsförbuds. 34
75.i 2 kap. 23–26 §§ FrekL. Det handlar om att bevara gäldenärens rätt att krävas. 34
76.fullföljd och förhindra hävning av sådana avtal som behövs i verksamheten.822s. 34
77.Reglerna hänger också ihop med att en gäldenär i företagsrekonstruktions. 34
78.som kräver prestation från motparten, måste kunna ställa säkerhet (3 kap. 4 §s. 34
79.FrekL).823 Även reglerna om ny och tillfällig finansiering utgår från att befint-s. 34
80.liga finansiärer inte utan vidare kan förväntas fortsätta tillhandahålla lån tills. 34
81.gäldenären på oförändrade villkor.824s. 34
82.Därutöver talar principen om EU-konform tolkning för att använda termens. 34
83.ipso facto-klausuler på ett sätt som harmonierar med hur termen används is. 34
84.insolvensdirektivet.825 I direktivets skäl (40) talas om ”leverantörer” som kans. 34
85.ha rätt att avsluta ett avtal på grund av insolvens. Artikel 7.4 och 7.5 som sedans. 34
86.behandlar dessa frågor använder inte ”ipso facto” men preciserar att det handlars. 34
87.om att förhindra att borgenärer (i) avslutar, påskyndar eller på annat sätt ändrars. 34
88.väsentliga kontrakt med återstående skyldigheter till nackdel för gäldenären,s. 34
89.247 med avseende på skulder som uppstod före avbrytandet, enbart på grund av den omständigheten att de inte betalades av gäldenären; eller (ii) håller inne prestation eller avslutar, påskyndar eller på annat sätt ändrar kontrakt med åter stående skyldigheter till nackdel för gäldenären med stöd av en kontraktsklausul som ger rätt till sådana åtgärder, endast på grundval av ansökan eller inledande av rekonstruktion. Förbudet mot ipso facto-klausuler omfattar endast avtal där båda parterna har återstående skyldigheter.826s. 34
90.Mot bakgrund av det anförda, kan bestämmelserna om exempelvis betalningsordning och agent i ett intercreditoravtal antingen sägas utgöra ipso facto-klausuler, eller träffas av de ändamål som berörts ovan och som borde medföra att bestämmelserna blir overksamma vid företagsrekonstruktion, konkurs, eller båda?s. 35
91.Möjligheten att genomföra en framgångsrik avveckling eller fortsatt drift berörs inte av intercreditoravtalet på samma sätt som av exempelvis leverantörsavtal. När det gäller huruvida avtalet verkar konkursdrivande, kan konstateras att samtliga borgenärer som lånat ut pengar till gäldenären avses få fullt betalt utom konkurs. Som utgångspunkt innebär således en konkurs enbart nackdelar för långivare, oavsett avtal om prioritet.827s. 35
92.Överlag passar även en diskussion om gäldenärens skydd mot hävning dåligt när vi talar om finansieringsavtal. En borgenär som redan har lämnat ett lån till gäldenären står där med sin fordran, och har inget intresse av att ett kredita vtal 248s. 35
93.med tillhörande pantavtal och intercreditoravtal skulle upphöra att gälla.828s. 36
94.Tvärtom finns det skäl att fundera på huruvida ett förbud mot ipso facto-s. 36
95.klausuler som dels träffar kreditavtal, dels träder in vid ansökan eller inledandes. 36
96.av formella förfaranden, kan verka konkursdrivande.829s. 36
97.Mot bakgrund av de skyddsintressen som är aktuella, undrar jag om det intes. 36
98.är missriktat att tala om förbudet mot ipso facto-klausuler i samband meds. 36
99.kreditavtal över huvud taget. Det är naturligt att lagstiftaren inte vill uteslutas. 36
100.någon specifik avtalstyp från sådana överväganden. De ändamål som lyfts frams. 36
101.i diskussionen om förbud mot ipso facto-klausuler, och därmed sammanhäng-s. 36
102.ande fokus på avtal med ömsesidiga prestationer, gör emellertid kreditavtalens. 36
103.till motsträviga figurer att passa in i detta sammanhang.s. 36
104.Andrews och Brodén argumenterar för att ipso facto-klausuler, om mans. 36
105.därmed inkluderar uppsägningsrätt vid olika obeståndsrelaterade händelser,s. 36
106.i rena penninglåneavtal alltid bör vara giltiga på grund av rättsförhållandetss. 36
107.natur. I exempelvis Danmark, Norge och Tyskland, har man också gjort klarts. 36
108.genom lagstiftning att sådana klausuler är giltiga när det gäller finansieringsav-s. 36
109.tal.830 I engelsk rätt har man nyligen infört ett förbud mot ipso facto-k lausuler,s. 36
110.men uttryckligen undantagit finansiella avtal.831 Om ett penninglån har doku-s. 36
111.menterats på ett löpande skuldebrev, skulle det rättsförhållandet diskuterass. 36
112.inom ramen för gäldenärs skydd mot uppsägning? Låt oss dra det ett stegs. 36
113.249 längre, och fundera över hur pantavtal – som liksom kreditavtal och intercreditoravtal innehåller en rad åtaganden – ska bedömas. Självklart kan man inte tala om att en rätt för borgenär att säga upp en kredit och realisera sin pant vid gäldenärens betalningssvårigheter, skulle vara en ogiltig ipso facto-klausul. Det ligger i rättsförhållandets natur.832s. 36
114.Ett möjligt undantag där man ibland talar om intercreditoravtal och ipso facto-klausuler i ett sammanhang, gäller så kallade flip clauses. Som termen antyder rör det sig om bestämmelser som föreskriver en ändrad prioritetsordning vid obeståndsrelaterade händelser. Låt säga att en agent har rätt till arvode och omkostnader, och därefter har två borgenärer lika rätt till ränta och amorteringar enligt en avtalad betalningsordning. Vid betalningsdröjsmål från gäldenärens sida, eller inledande av ett formellt obeståndsförfarande av något slag, träder en ny betalningsordning i kraft som ger agenten första prioritet, därefter borgenär A och sist borgenär B.833s. 37
115.Avtalsbestämmelser om omkastad prioritet försämrar dock inte gäldenärens eller dess konkursbos ställning. De tvister som har gett upphov till diskussion har i stället rört konsekvenserna för en borgenär som kommit på obestånd, och i samband med detta har blivit nedflyttad i den avtalade rangordningen.834 Det finns skäl, menar jag, att ifrågasätta om svensk rätt skulle godta en sådan klausul vid den förfördelade borgenärens konkurs. Dennes konkursborgenärer försätts nämligen genom omkastande av prioritetsordningen i ett intercreditoravtal i en sämre situation, än vad som hade gällt utom konkurs.s. 37
116.Det finns mycket mer att säga (och mycket har sagts) om ipso facto-klausuler liksom konkursboets inträdesrätt. Reglerna om inträdesrätt, hävningsförbud och ipso facto-klausuler ger emellertid inte något svar på hur gäldenärens konkursbo ska hantera ett intercreditoravtal. 250s. 37
117.12.6.3.4 Konkursboets rätt att inte fullgöra gäldenärens avtals. 38
118.Den tredje och sista frågan är i vilken utsträckning ett konkursbo är bundets. 38
119.av avtal som konkursgäldenären har ingått före konkursutbrottet. Här bytss. 38
120.frågorna om inträdesrätt och skydd mot ipso facto-klausuler mot fokus pås. 38
121.borgenärens fråga, om de förpliktelser som tidigare åvilade gäldenären måstes. 38
122.respekteras av konkursboet. Detta kan också uttryckas som en fråga om icke-s. 38
123.inträde.835s. 38
124.Inledningsvis ställdes frågan varför gäldenärens konkursbo skulle hamna is. 38
125.ett annat läge än gäldenären, vad gäller intercreditoravtalet. Enligt principernas. 38
126.för 27 § SkbrL hamnar inte konkursgäldenärens gäldenärer i ett sämre läge. Bor-s. 38
127.genärerna får däremot se sina anspråk falla isär i två kategorier – med eller utans. 38
128.sakrättsligt skydd.836 Den som vill hävda att konkursboet är bundet av ett avtals. 38
129.ska visa att sakrättsligt skydd har uppnåtts.837s. 38
130.Av den konstitutiva analysen i kapitel 9 (Intercreditoravtalet i den fordrings-s. 38
131.rättsliga systematiken) följer att riktad efterställning kan konstrueras enligts. 38
132.två olika huvudspår. Om efterställningen ses som en rättshandling som dens. 38
133.juniora borgenären vidtar till förmån för den seniora, och som kan vara sak-s. 38
134.rättsligt skyddad med stöd av principerna bakom 31 § SkbrL, bör gäldenärenss. 38
135.konkursbo behandla situationen på samma sätt som om den juniora borgenä-s. 38
136.rens fordran hade överlåtits eller pantsatts. Dessutom bör gäldenären i mångas. 38
137.fall – oaktat brister i det sakrättsliga skyddet enligt 31 § SkbrL – vara avskurens. 38
138.från att betala den juniora borgenären med befriande verkan enligt 29 § SkbrL,s. 38
139.vilket principiellt i så fall bör gälla även konkursboet.838s. 38
140.251s. 38
141.Om efterställningen i stället är utformad eller ska tolkas som ett integrerat fordringsvillkor, och detta ska bedömas som ett suspensivt villkor, följer konkursboets relation till fordran av 5 kap. 10 § konkurslagen.s. 39
142.Rör det sig inte om något av dessa alternativ, exempelvis en villkorad överlåtelse som ännu inte anses fullbordad eller en överlåtelse av framtida utdelningsrätt, blir det däremot svårt att hävda att intercreditoravtalets bestämmelser om riktad efterställning är sakrättsligt verksamma. Detsamma gäller de övriga villkor som avtalet kan innehålla, som exempelvis fullmakt till en agent.839 Därmed inte sagt att avtalet kommer att sakna betydelse för den insolventa sidan. Nedan görs några nedslag i praxis, som kan beaktas i frågan om intercreditoravtalets verkan i gäldenärens konkurs.s. 39
143.Rättsfallet NJA 1933 s. 234 rörde huruvida en gäldenärs försättande i konkurss. 39
144.var ett sådant fall, som enligt en bestämmelse i skuldebrev om ersättning förs. 39
145.förlust på grund av förtida lösen, kunde berättiga borgenär till anspråk på ersätt-s. 39
146.ning i konkursen. I den aktuella klausulen nämndes inte förtida förfall på grunds. 39
147.av konkurs uttryckligen. Rådhusrätten konstaterade att det faktum att lånets. 39
148.förfallit till betalning på grund av konkurs inte kunde vara ett sådant fall soms. 39
149.berättigade till ersättning, och att gäldenären inte hade orsakat uppsägning avs. 39
150.lånet före konkursutbrottet. Domslutet är intuitivt tilltalande mot bakgrund avs. 39
151.att gäldenären förlorar rådighet över sina tillgångar vid konkursutbrottet. Dess-s. 39
152.utom innebär konkurs att samtliga fordringar mot gäldenären ”förfaller”. Varförs. 39
153.ska i sådana fall själva konkursen kunna orsaka en större fordran för en viss bor-s. 39
154.genär, till möjligt förfång för de övriga? Hovrätten menade å sin sida helt kort,s. 39
155.att konkurs visst var ett sådant fall som avsågs i skuldebrevets bestämmelser oms. 39
156.ersättning vid förtida lösen. HD fastställde emellertid RR:ns dom med tre leda-s. 39
157.möter mot två.840 252s. 39
158.NJA 1989 s. 185 rörde återvinning av säkerhet som hade ställts i samband meds. 40
159.leasing. För att kunna avgöra frågan om återvinning, gällde det att först fastställas. 40
160.vid vilken tidpunkt som en borgenärs fordran på skadestånd hade uppkommit.s. 40
161.Även om skadeståndsfordran hade aktualiserats först i och med gäldenärenss. 40
162.konkurs (som skulle innebära uteblivna hyresbetalningar), menade HD att skul-s. 40
163.den hade tillkommit vid avtalets ingående.841s. 40
164.I NJA 1990 s. 110 var frågan om en kreditgivare i låntagarens konkurs ficks. 40
165.bevaka anspråk på ersättning på grund av förtida återbetalning enligt en klausuls. 40
166.i det aktuella skuldebrevet. Liksom i NJA 1933 s. 234 och NJA 1989 s. 185 rördes. 40
167.det sig om ersättning för den skada (av något slag) som kreditgivare kan lida pås. 40
168.grund av att ett lån betalas tillbaka i förtid.s. 40
169.I avtalspraxis fångas en variant av långivares potentiella skada för förtida åter-s. 40
170.betalning med termen ränteskillnadsersättning (på engelska break costs ellers. 40
171.ersättning för broken funding). Sådan ersättning kompenserar i teorin kredit-s. 40
172.givaren för förluster som beror på att en ny placering av de i förtid återbeta-s. 40
173.lade medlen endast kan ske till en lägre ränta än vad som var fallet enligt dens. 40
174.förtidsbetalade krediten. Däremot kompenserar ränteskillnadsersättningen is. 40
175.regel inte för kreditgivarens uteblivna vinst i form av den avtalade räntemargi-s. 40
176.nalen.842 Sådan utebliven vinst kan i stället bli föremål för kompensation oms. 40
177.parterna har avtalat om en avgift vid förtida lösen (prepayment fee). Denna kans. 40
178.vara konstant eller minska successivt under lånets löptid. På obligationsmark-s. 40
179.naden, där det är vanligare än vid privat förhandlade lån att låntagaren erläggers. 40
180.en fast ränta, och investerare generellt antas vara mindre benägna att hanteras. 40
181.återbetalning i förtid, talar man om make whole amount som kan beräknas pås. 40
182.olika sätt, men där grundtanken är att just kompensera för utebliven framtidas. 40
183.avkastning.843s. 40
184.Kreditavtal, vare sig det rör sig om privat förhandlade lån eller obligationer,s. 40
185.kan alltså innehålla en sådan begränsad ersättningsrätt som ränteskillnads-s. 40
186.ersättningen brukar utgöra, eller sådana klausuler som syftar till att tillförsäkras. 40
187.kreditgivaren hela den vinst som hade blivit resultatet om krediten hade fåtts. 40
188.löpa till slutförfallodagen, och allt däremellan.s. 40
189.253s. 40
190.Låt oss återvända till NJA 1990 s. 110. HD formulerade rättsfrågan i det målets. 41
191.som huruvida ersättning avseende skada enligt skuldebrevens lydelse var en for-s. 41
192.dran som hade uppkommit före konkursutbrottet och därför enligt (nuvarande)s. 41
193.5 kap. 1 § KonkL fick göras gällande i konkursen. Detta besvarades jakande.s. 41
194.Boet, som motsatte sig att ersättningen fick tas med i kreditgivarens bevakning,s. 41
195.menade att det finns en konkursrättslig princip av innebörden att ”två parter ejs. 41
196.med sakrättslig verkan kan sinsemellan avtala vad som skall gälla om den enas. 41
197.parten går i konkurs.” Som stöd för sin talan anförde boet NJA 1933 s. 234. En försiktig tolkning av domskälen och HD:s avgörande i NJA 1990 s. 110 ger att skadeståndsfordringar som uppkommit med anledning av en konkurs, men som grundar sig på förpliktelser som uppkommit före konkursen, kan göras gällande även när den aktuella avtalstypen är kreditavtal.844 Detta har tydligen inte med principen om det sakrättsliga typtvånget (och inte heller för den delen med ipso facto-klausuler) att göra, utan med tidpunkten för fordrans uppkomst. Målen kan sägas adressera var på en tidsskala som ett anspråk ska placeras, och om borgenären därigenom får göra gällande en massafordran, en konkursfordran med eller utan förmånsrätt, eller ingen fordran alls.845s. 41
198.Det intressanta med målen för den här undersökningens del är dock främst vad vi får syn på om vi lämnar fokus på frågan om när en fordran har uppkommit. HD:s resonemang säger nämligen också något om vilka typer av villkor som kan hängas på ett obligationsrättsligt avtal och därigenom modifiera hur fordran behandlas i gäldenärens konkurs.846s. 41
199.HD särskilde i NJA 1990 s. 110 omständigheterna från det tidigare NJA 1933 s. 234 (med motsatt utgång) på så sätt att det i 1933 års fall skulle ha rört sig om en ”straffränta”. Denna distinktion kan möjligen ge ledning för hur gränsen ska dras mellan tillåtna anspråk och sådana som inte får läggas på en borgenärs fordran i enlighet med konkursrättsliga principer. När det är fråga om det negativa eller till och med det positiva kontraktsintresset förefaller detta vara en acceptabel påbyggnad.847 Rena straffavgifter, som om de utbetalades till kre254s. 41
200.ditgivaren skulle medföra en vinst utöver det positiva kontraktsintresset, skulles. 42
201.däremot förmodligen inte godtas.s. 42
202.I samma riktning talar HD:s motivering i NJA 2014 s. 537. Där talade man oms. 42
203.anspråk som hade sin grund i att gäldenärsföretaget inte hade fullgjort en avtals-s. 42
204.förpliktelse. Att åsidosättandet skedde först efter den ”kritiska tidpunkten” hin-s. 42
205.drade inte att den fordran som grundades på den uteblivna prestationen skulles. 42
206.anses ha uppkommit dessförinnan. (I målet handlade det inte om huruvida bor-s. 42
207.genären skulle få räkna med fordran enligt 5 kap. 1 § konkurslagen, utan huru-s. 42
208.vida fordran skulle omfattas av ackord enligt GFrekL.)848s. 42
209.Borgenärernas fordringar i de situationer som det var fråga om i NJA 1989s. 42
210.s. 185 och NJA 1990 s. 110, utökades med de aktuella skadeståndskravenss. 42
211.belopp. Därigenom ökade också i NJA 1990 s. 110 det belopp som omfattadess. 42
212.av kreditgivarens förmånsrätt.849s. 42
213.Detta kan jämföras med att gäldenären i ett intercreditoravtal har åtagit sigs. 42
214.att inte betala den juniora borgenärens fordran, förrän den seniora har blivits. 42
215.fullt återbetald. Ett brott mot detta åtagande, oavsett orsak, innebär skadas. 42
216.för den seniora borgenären motsvarande som mest det belopp som rätteligens. 42
217.skulle ha styrts till den seniora borgenären från den juniora. Kreditavtal inne-s. 42
218.håller också regelmässigt just åtaganden för gäldenären att hålla kreditgivarnas. 42
219.skadeslösa vid brott mot avtalet. Mot bakgrund av NJA 1989 s. 185 och NJAs. 42
220.1990 s. 110 kan konkursboet alltså ha ett incitament att följa intercreditoravta-s. 42
221.lets bestämmelser om den ordning i vilken betalning av fordringar får ske, ävens. 42
222.om avtalet inte är ”sakrättsligt skyddat”.s. 42
223.Här finns emellertid en tidsaspekt att ta hänsyn till. En parts skada meds. 42
224.anledning av brott mot ett intercreditoravtal kan vara svår att beräkna innan etts. 42
225.utdelningsförslag har fastställts i den gemensamma gäldenärens konkurs. Dens. 42
226.seniora borgenären skulle också behöva visa att eventuella turnover-k lausulers. 42
227.eller motsvarande inte kunnat åberopas eller genomdrivas.850 Ett ersättnings-s. 42
228.anspråk som bakas in i den seniora borgenärens fordran kan inte heller grun-s. 42
229.255 das på att gäldenären skulle ha kunnat binda sitt framtida konkursbo vid vissa utdelningsregler.851s. 42
230.Möjligen skulle en uppskattning baserad på förväntat utfall ändå kunna ligga till grund för den seniora borgenärens anspråk.s. 43
231.I målet NJA 1990 s. 245 behandlades frågan om vid vilken tidpunkt en borge-s. 43
232.när kunde framställa krav mot en borgensman som hade lämnat enkel borgens. 43
233.(10 kap. 8 § HB). Borgensmannens skyldighet att infria enkel borgen konstatera-s. 43
234.des ha inträtt redan när tillräcklig bevisning hade förebringats om den utdelnings. 43
235.som borgenären kunde påräkna i konkurs. Kraven på omfattningen av en sådans. 43
236.utredning sattes lågt. Det kunde räcka med exempelvis en beedigad konkursbo-s. 43
237.uppteckning, ett intyg eller en redogörelse från konkursförvaltaren.852s. 43
238.I samma riktning talar den princip som HD gav uttryck för i rättsfallet NJA 1981s. 43
239.s. 759, som handlade om bedömningen av nackdel vid återvinning. Det går intes. 43
240.att bedöma med precision vilken nackdel en viss borgenär eller borgenärsgrupps. 43
241.har drabbats av innan ett beslut om att söka återvinning måste fattas.853s. 43
242.I NJA 1998 s. 438 fick talan om skadestånd föras mot en förenings revisor, trotss. 43
243.att skadans omfattning inte var känd utan beroende av en pågående skattepro-s. 43
244.cess. Talan måste anhängiggöras för att avbryta preskription avseende skade-s. 43
245.ståndskravet. HD uttalade att föreningen hade haft att räkna med processuellas. 43
246.problem vare sig de valde en fullgörelsetalan eller fastställelsetalan. Vid fullgö-s. 43
247.relsetalan skulle det yrkade beloppet inte kunna bestämmas slutligt förrän dens. 43
248.pågående skatteprocessen avslutades. Vid fastställelsetalan kunde svaranden ås. 43
249.andra sidan komma att väcka invändningar om jämkning. Vid detta förhållande,s. 43
250.och eftersom talan måste väckas för att undgå preskription, fick fastställelseta-s. 43
251.lan föras.854 En nyckelfråga för detta argument blir alltså när i tiden en senior borgenärs anspråk på skadestånd för brott mot intercreditoravtalet måste materialiseras för att på samma sätt som skadeståndet i NJA 1990 s. 110 kunna ingå i borgenärens konkursfordran. Här bör det, mot bakgrund av ovan refererade praxis, vara tillräckligt att den skadelidande parten presterar en uppskattning av skadan baserat på tillgänglig information vid konkursutbrottet.s. 43
252.För att så återknyta till en fråga som ställdes i inledningen av detta avsnitt: Varför skulle gäldenärens konkursbo inte behöva upprätthålla den ordning för betalningar som stipulerats i ett intercreditoravtal? 256s. 43
253.En del av förklaringen är den systematiska åtskillnad som finns mellan gäl-s. 44
254.denärens aktiv- och passivsida, och som har sin processuella motsvarighet i till-s. 44
255.gångs- respektive skuldprocesser.855 Konkursboet ska inte hamna i ett bättres. 44
256.läge än gäldenären i förhållande till parter som har iklätt sig förpliktelser gent-s. 44
257.emot den insolventa sidan. Borgenärer till en insolvent gäldenär ska däremots. 44
258.hamna i ett sämre läge i och med konkurs, såvida deras avtal inte är sakrättsligts. 44
259.skyddade.856s. 44
260.Vid företagsrekonstruktion fortsätter gäldenären som juridisk person ochs. 44
261.avtal löper som huvudregel vidare. Det behövs därför ingen särskild regel oms. 44
262.inträde. Däremot har det sedan länge funnits ett skydd mot hävning (2 kap.s. 44
263.20 § GFrekL) och därmed en viss möjlighet för en gäldenär i rekonstruktion atts. 44
264.kräva fullföljd av avtal som behövs för verksamheten. Enligt 3 kap. 9 § FrekLs. 44
265.finns möjlighet för en gäldenär att säga upp ett varaktigt avtal med tre måna-s. 44
266.ders uppsägningstid, med rekonstruktörens samtycke. Det gäller emellertids. 44
267.inte om borgenären har sakrättsligt skydd för gäldenärens prestation. Dess-s. 44
268.utom är gäldenären skyldig att ersätta motparten för skada som uppkommers. 44
269.med anledning av uppsägningen. Skadan ska anses ha uppkommit före beslutets. 44
270.om företagsrekonstruktion, vilket innebär att fordran på skadestånd kommers. 44
271.att omfattas av rekonstruktionsförhandlingen.857s. 44
272.Möjligheten för en gäldenär att komma ur bara själva efterställningen i för-s. 44
273.hållande till juniora borgenärer med stöd av 3 kap. 9 § FrekL framstår dock soms. 44
274.begränsad. Det kan säkert förekomma undantag. Generellt kan en sådan åtgärds. 44
275.emellertid antas sätta i gång en avveckling av hela det aktuella låne arrange-s. 44
276.manget och ge upphov till skadeståndskrav på ett sätt som äventyrar en fram-s. 44
277.gångsrik rekonstruktion. Det kan också ifrågasättas om en sådan åtgärd skulles. 44
278.kunna bli föremål för återvinningskrav (se 12.9.4 (Återvinning av avtalsstridigs. 44
279.betalning eller upphävande av efterställning) nedan).s. 44
280.I en junior borgenärs företagsrekonstruktion kan däremot tänkas att ens. 44
281.rekonstruktionsplan innehåller en sådan omvandling av den juniora borge nä-s. 44
282.rens avtalsförhållanden, att tidigare finansieringsupplägg löses upp. Mot bak-s. 44
283.257 grund av principen om borgenärers bästa intresse, bör de åtgärder som vidtas inom ramen för en rekonstruktionsplan emellertid inte drabba seniora borgenärer värre än vad som hade varit fallet i konkurs. Se vidare om rekonstruktion i avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion).s. 44