1.9.3.4.1 Bakgrund till frågan En avtalsteknik som ligger nära att göra en fordran villkorad, är att uttrycka den som en fordran med limited recourse.612 Uttrycket översätts kanske bäst med att det rör sig om en fordran med begränsat exekutionsunderlag. En borgenär vars fordran har beskrivits som sålunda begränsad har enligt fordringsavtalet bara rätt att kräva betalt ur vad som inflyter från vissa specifika tillgångar, och/eller bara i den mån det finns medel kvar att betala borgenären efter att mer seniora borgenärer har fått fullt betalt.s. 48
2.I stället för att uttrycka att ”JB:s rätt att göra gällande sin fordran mot G är villkorad av att SB har fått fullt betalt”, uttrycker parterna att ”JB:s fordran uppgår vid exekutiva åtgärder, ackord eller konkurs som mest till nettovärdet (om positivt) av de tillgångar som är tillgängliga för betalning till borgenärerna hos G (alternativt, som inflyter från de pantsatta tillgångarna X och Y) med avdrag för SB:s totala fordran”. Till den del som fordran överstiger det åtkomliga beloppet ska den enligt avtalet (beroende på ordval) skrivas av, upphöra, eller efterges.613s. 48
3.Vidare skiljer sig limited recourse-klausuler från situationen där det helt enkelt rör sig om säkerställande med olika prioritet. Den juniora borgenär som 186s. 48
4.har andrahandspant, har alltid rätt att kräva betalt för hela sin fordran, låt varas. 49
5.att den del av fordran som kommer att åtnjuta förmånsrätt i gäldenärens kon-s. 49
6.kurs bara uppgår till det eventuella överhypoteket.614s. 49
7.Limited recourse-klausuler är ett mycket utbrett inslag i värdepapperise-s. 49
8.ringstransaktioner.615 Det vill säga, att när en och samma emittent ger ut vär-s. 49
9.depapper med olika prioritet (trancher), är detta en av de avtalstekniker soms. 49
10.används för att säkerställa att den avtalade betalningsordningen upprätthålls.s. 49
11.Dessutom anses den förstärka skyddet mot att gäldenären över huvud taget kans. 49
12.försättas i konkurs. Wood skriver om rangordning av fordringar i värdepappe-s. 49
13.risering, att:s. 49
14.”Instead of turnover subordinations, these securitisations provide that the pro-s. 49
15.ceeds of the receivables are paid in a sequential order from senior to junior notess. 49
16.in accordance with the waterfall clause /…/ This arrangement avoids all the com-s. 49
17.plications of turnover subordinations which would be inconvenient in the cases. 49
18.of scattered noteholders and pose legal problems in many jurisdictions.”616s. 49
19.I föregående avsnitt har undersökts om riktad efterställning kan klassificerass. 49
20.som en överlåtelse, pant, eller annan liknande transaktion vars sakrättsliga gil-s. 49
21.tighet kan bedömas i analogi med 31 § 1 st. SkbrL. Vidare har övervägts om dets. 49
22.i stället vore lämpligt att anse en riktad efterställning innebära att den junioras. 49
23.fordran är villkorad. Även om det även i dessa fall rör sig om avtalstolkning is. 49
24.det inledande skedet, låter sig frågorna snabbt sorteras som avseende sakrätts. 49
25.respektive status för villkorade fordringar i konkurs. Men om det som reglerass. 49
26.helt enkelt är hur mycket den juniora borgenären har att kräva – kan det vara ens. 49
27.fråga som kvalificerar som en inomkontraktuell sådan?s. 49
28.Ett besvärligt inslag i gränsöverskridande finansiering, som har understru-s. 49
29.kits i förhållande till avhandlingens syfte, är bristen på harmoniserade sak- ochs. 49
30.insolvensrättsliga regler, i kombination med den internationella privaträttsligas. 49
31.utgångspunkten att det är principerna lex rei sitae respektive lex concursuss. 49
32.som styr i frågor om pant, förmånsrätt och återvinning.617 Parternas avtalsfri-s. 49
33.het vad gäller lagval sträcker sig alltså inte till frågor av sak- och insolvensrätts-s. 49
34.187 lig natur.618 Därmed blir frågan om hur ett avtalsvillkor om begränsat exekutionsunderlag ska kvalificeras av betydelse även för frågan om lagval är möjligt. 9.3.4.2 Fordringar med begränsat exekutionsunderlag i ljuset av svensk praxiss. 49
35.och doktrin Begreppet opersonlig fordran framträder i kontrast till den gängse förståelsen av en fordran såsom gällande gentemot gäldenärens person och för vilken gäldenären svarar med hela sin förmögenhetsmassa.619 Rodhe utgick från just detta motsatsförhållande, och behandlade opersonliga fordringar under rubriken ”All gäldenärens egendom häftar inte för alla mot honom riktade betalningsanspråk.”620 Vad som här menas med att egendom ”häftar” för betalningsanspråk, är att den är åtkomlig för exekution.s. 50
36.Hessler menade i en kommentar till pantreglerna i JB att en begränsning av pantsättarens ansvar till vad som inflyter från viss egendom, skulle kunna likställas med fallet då pantsättaren i något skede friskrivits från personligt ansvar. Han noterade vidare att det vore tänkbart att underlaget för fordran kunde vara begränsat till visst objekt men utan att det förelåg någon säkerhetsrätt.621 188s. 50
37.I NJA 2001 s. 191 II bedömdes en överenskommelse mellan låntagare ochs. 51
38.bank med lydelsen ”Banken kommer inte att kräva någon ytterligare säkerhets. 51
39.för lånet ifråga utöver den säkerhet som lämnats i kontorsfastigheten i Nackas. 51
40.och kommer inte att kräva betalning ur annan tillgång än fastigheten ifråga.”s. 51
41.HD fann att det aktuella låneavtalet genom denna passus hade kommit atts. 51
42.ändras så att – med en ”ovanlig konstruktion” – banken hade att hålla sig tills. 51
43.vad som kunde inflyta från försäljning av en pantsatt fastighet. Detta uttryck-s. 51
44.tes av HD som att låntagarna saknade personligt betalningsansvar. Det är enligts. 51
45.min mening inte givet att tolka den citerade passagen som att låntagarna intes. 51
46.skulle vara betalningsskyldiga för krediten till den del den översteg värdet av dens. 51
47.pantsatta fastigheten. Huvudfrågan i målet var emellertid inte hur avtalet skulles. 51
48.tolkas, utan om banken hade blivit bunden av den villkorsändring som företagitss. 51
49.av dess företrädare.s. 51
50.Lindskog gjorde redan i sin artikel om efterställningsvillkor 1992 kopplingens. 51
51.mellan möjliga konstruktioner av efterställning och opersonliga fordringar.622s. 51
52.Han har vidare påpekat att en opersonlig fordran kan ha sin grund i ett avtals. 51
53.genom att parterna begränsar fordringsunderlaget. Detta karaktäriseras soms. 51
54.en rättsföljdsförsvagning, där borgenären genom avtalet får en sämre ställnings. 51
55.än vad som följer av allmänna regler.623s. 51
56.Ett exempel på opersonlig fordran är tredjemanspant, där borgenären hars. 51
57.att vända sig till pantsättaren för betalning ur den pantsatta egendomen. Oms. 51
58.värdet av panten inte förslår för täckande av fordran, har borgenären i ren odlades. 51
59.fall av tredjemanspant inte någon restfordran mot pantsättaren personligen.624s. 51
60.Därmed har alltså exekutionsunderlaget begränsats genom avtal, vilket ocksås. 51
61.är fallet i sådana limited recourse-bestämmelser som diskuteras här.625s. 51
62.189s. 51
63.Lagstiftningen innehåller också ett specialfall av opersonlig fordran i form av pantlån, se 8 § pantbankslagen (1995:1000).626 Ett ytterligare exempel är där säkerhet har ställts för en fordran som sedermera har preskriberats eller prekluderats. Eftersom sakrätter inte preskriberas, kan en panträtt göras gällande oberoende av preskription av den fordran som panten skulle säkra.627s. 52
64.I NJA 1974 s. 203 hade en byggherre riktat krav på ersättning för ökade kostna-s. 52
65.der mot sin entreprenör. Entreprenören hade ställt säkerhet i fastighetsinteck-s. 52
66.ning för fullgörande av sina åtaganden under kontraktet. Byggherrens krav mots. 52
67.entreprenören hade förfallit enligt bestämmelser i kontraktet som stadgade atts. 52
68.anspråk måste göras gällande inom viss tid efter att de hade blivit kända. Frågans. 52
69.var om byggherren, trots att anspråket hade förfallit enligt kontraktets orda-s. 52
70.lydelse, hade rätt att göra sig betald ur fastighetsinteckningen. I hovrätten lanse-s. 52
71.rade käranden just det argumentet, att det fanns en ”naturlig” fordran, och att des. 52
72.därför skulle få göra sig betalda ur säkerheten.s. 52
73.HD uttalade att bestämmelsens syfte och lydelse gav vid handen att den intes. 52
74.skulle uppfattas som en regel av samma slag som den allmänna tioårspreskrip-s. 52
75.tionen, utan mer var att jämställa med köprättsliga reklamationsbestämmelser.s. 52
76.Byggherren saknade därför rätt att göra anspråket gällande ”ens kvittningsviss. 52
77.eller genom utnyttjande av ställd pant.” Avgörandet är intressant i förevarandes. 52
78.sammanhang, eftersom HD kan sägas ha dragit en yttre gräns för när det kans. 52
79.anses föreligga en från den personliga fordran fristående rätt till ställda säkerhe-s. 52
80.ter (och kvittning).s. 52
81.Ur äldre praxis märks NJA 1894 s. 497. Fallet illustrerar en avtalsteknik soms. 52
82.liknar den moderna värdepapperiseringens limited recourse-metod. Målet avsågs. 52
83.rätt för innehavare av ”delaktighetsbevis” utställda av firman Köckert Halten-s. 52
84.hoff & Co i Génève att få ut vissa tillgångar som deponerats till förmån för inne-s. 52
85.havarna. Enligt bevisens villkor gällde att ”för betalning af de utlottade bevisens. 52
86./.../ skulle häfta endast och uteslutande ofvannämnda ... obligationer.” Avtals-s. 52
87.tekniken som sådan ifrågasattes inte i referatet. I NJA 1930 s. 597 tolkade HD:ss. 52
88.minoritet ett villkor om att betalning skulle ske ur framtida tillgängliga vinst-s. 52
89.medel, som att gäldenären bara ansvarade med eventuella sådana medel. Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte bör finnas några hinder i svensk rätt för att avtala om att en junior borgenärs fordran är begränsad (i) vad avser exekutionsunderlaget; och (ii) till vad som återstår från exekutionsunderlaget efter att mer seniora fordringshavare fått fullt betalt.s. 52
90.Begreppsbildningen kring opersonliga fordringar tillför emellertid inga enkla lösningar i efterställningsfallet, utan får bilda en bakgrund till den här typen av avtalsbestämmelser i svensk rätt. Lindskog har, som nämnts, i flera 190s. 52
91.sammanhang gjort en koppling mellan tekniken att begränsa exekutions-s. 53
92.under laget för viss fordran å ena sidan, och efterställning å den andra. Jag hars. 53
93.däremot inte funnit någon diskussion om att ett obligationsrättsligt avtal oms. 53
94.vilka tillgångar (och i vilken omfattning) som ska häfta för vilka borgenärerss. 53
95.fordringar, är ett sätt att påverka den ordning i vilken borgenärer får betalt is. 53
96.gäldenärens konkurs.s. 53
97.I vilken utsträckning limited recourse-bestämmelser ska accepteras enligts. 53
98.gällande svensk rätt bör därför, precis som vad gäller riktad efterställning is. 53
99.stort, komma att bero på om någon av de invändningar som uppställdes i inled-s. 53
100.ningen (avsnitt 7.3 (Premisser för undersökningen av gällande rätt)) har bärings. 53
101.på sådana konstruktioner. På samma sätt som blir fallet med fordringar soms. 53
102.uttryckligen är villkorade, gör denna konstruktion att parterna i en finansie-s. 53
103.ring inte kan åstadkomma någon ”double dividend” till förmån för seniora bor-s. 53
104.genärer.628 För parter som kan leva med de ekonomiska konsekvenserna är dens. 53
105.här typen av klausuler dock ett sätt att skapa avtalad prioritet med tillämpnings. 53
106.av internationellt kända verktyg.s. 53
107.Från detta avsnitt följer en fråga med till avhandlingens kapitel 12 (Intercre-s. 53
108.ditoravtalet i insolvensrätten). Där ska diskuteras huruvida en junior borgenärs. 53
109.som enligt ett låneavtal har en fordran som är förenad med limited recourse pås. 53
110.sätt som har diskuterats här, ändå kan lägga sin fordran till grund för en kon-s. 53
111.kursansökan.s. 53