1.Sådana värden eller attribut som effektivitet eller koherens är inte rättsligas. 24
2.ändamål i den meningen att de fångar någon målsättning med effekterna av ens. 24
3.viss reglering. De nämns här eftersom de genomgående fungerar som kriterier,s. 24
4.mot vilka olika lösningar på förmögenhetsrättens område kan prövas.s. 24
5.59s. 24
6.Är inte effektivitet och koherens då principer av något slag? Till att börja med är de inte principer i meningen ”hanteringsregler” som talar om tillämpningen av en viss norm.160 De är inte heller överordnade rättsprinciper med ett bestämt materiellt innehåll som exempelvis i EU-rättslig kontext fyller en funktion som självständiga rättskällor.161 Inte heller är de tillräckligt preciserade för att betraktas som rättsregler i form av principer i den mening som begreppet används i exempelvis de europeiska modellagsprojekten.162 Snarare får de karaktären av självklara tillägg till mer preciserade ändamål; företag ska ha tillgång till effektiva rekonstruktionsmekanismer, förmånsrättsordningen måste vara inbördes koherent och hänga ihop med obeståndsrätten i övrigt.163s. 25
7.En annan sak är att vissa rättsliga normer ligger nära (och analyseras mot bakgrund av) ekonomiska effektivitetsmått. Ett sådant exempel är den rekonstruktionsrättsliga principen om borgenärers bästa intresse.164s. 25
8.Ur en aspekt kan dock effektivitet i sig vara ett mål, när det förstås som strävan efter en optimal resursallokering.165 I detta ligger att konstruera rättsregler så att marknadens aktörer och myndigheter undviker onödiga kostnader, komplikationer eller långdragna processer.166 Samtidigt driver rättslig osäkerhet 60s. 25
9.transaktionskostnader. Ekonomiska hänsyn utgör därför ett självständigt skäls. 26
10.till att eftersträva förutsebarhet. I denna skepnad får effektivitet karaktärens. 26
11.av ett intresse som får vägas mot andra intressen, exempelvis skydd för svagares. 26
12.parter eller intresset av att förhindra illojala förfaranden. Som självständigts. 26
13.ändamål saknar dock ”effektivitet” mening. Bland de ”underlying principles”s. 26
14.för civilrätten som listas i modellagsprojektet DCFR finns effektivitet visserli-s. 26
15.gen med. Den beskrivs dock som underordnad övriga mer moraliskt pregnantas. 26
16.principer.167s. 26
17.En liknande figur är omsättningsintresset. Intresset av att varor och tjänsters. 26
18.kan omsättas på marknaden får ofta genomslag i rättsliga avvägningar på så sätts. 26
19.att förvärvares möjlighet att förlita sig på att en transaktion står sig väger tyngres. 26
20.än motstående intressen.168 Här finns således en överlappning med intresset avs. 26
21.förutsebarhet om att avtal som ingås också upprätthålls ex post. I en diskussions. 26
22.om återvinningsreglerna får omsättningsintresset också vara motpol till intres-s. 26
23.set av att motverka att enskilda borgenärer gynnas framför andra.169s. 26
24.Till sist ska något sägas om utrymmet för att väga in skälighet som ett krite-s. 26
25.rium. Givet den typiska kontext vari intercreditoravtal aktualiseras förutsätts is. 26
26.det följande att ingen av parterna är särskilt skyddsvärd på grund av exempelviss. 26
27.en svagare ställning. Därmed inte sagt att det aldrig skulle kunna blir fråga oms. 26
28.att jämka eller ogiltigförklara ett avtal eller ett visst avtalsvillkor enligt 36 §s. 26
29.AvtL. Den typen av rättshandling som det då kan vara fråga om skulle exempel-s. 26
30.vis kunna gälla en enskild parts överlämnande av egen beslutanderätt genoms. 26
31.fullmakt eller avstående från talerätt.170 I övrigt kommer inte, givet forsknings-s. 26
32.uppgiften, skälighetsöverväganden och därmed sammanhängande inomkon-s. 26
33.traktuella invändningar att få någon framträdande roll i analysen. Däremots. 26
34.återkommer rättvise- eller skälighetsaspekter i sådana ändamål bakom sak- ochs. 26
35.insolvensrättsliga regler som syftar till att motverka illojala beteenden.s. 26
36.61s. 26
Särskilt om analogi
1.Avhandlingens Del III, som syftar till att ringa in intercreditoravtalet inom ramen för gällande rätt, kommer delvis att handla om när det är berättigat att göra analogier eller argumentera för en extensiv tolkning i förhållande till uttryckligen reglerade situationer eller avtalstyper. Svensk lagstiftning på förmögenhetsrättens område har också sagts karaktäriseras av språkligt begränsade stadganden som många gånger är explicit avsedda att tillämpas analogt.171s. 27
2.Språkets ofullständighet och lagstiftarens oförmåga att förutse varje upptänklig utveckling gör sådana tolkningsoperationer både nödvändiga och önskvärda.172 De bör samtidigt, givet avhandlingens syfte, vara transparenta och normstyrda, så att de värderingar och intresseavvägningar som ligger till grund för tolkningen redovisas.s. 27
3.Här ska därför något sägas om vilken syn på analogin som har legat till grund för framför allt de resonemang som förs i Del III.s. 27
4.I praxis är det inte alltid tydligt om det som tillgrips i ett lagtolkningsfall är en extensiv tolkning, en analogi, eller en tillämpning av rättsprinciper som kan härledas från reglerade fall. En tendens som möjligen kan skönjas är att det främst är HD som tar på sig att från ett antal reglerade situationer härleda ”allmänna principer” som tillämpas på ett oreglerat fall, snarare än att välja ett regelverk som grund för analogi.173s. 27
5.En extensiv tolkning av en regel förutsätter att regeln i och för sig är tillämplig. En analogi å andra sidan kommer ifråga först om det konstateras att en viss regel inte är tillämplig, vare sig genom att betydelseområdet utvidgas eller får ligga till grund för motsatsslut.s. 27
6.Vägledande för när en analogi kan komma ifråga, tycks vara en bedömning av huruvida ett reglerat fall påvisar sådana väsentliga likheter med ett oreglerat fall, att analogin är berättigad utifrån principen om formell rättvisa – att lika fall ska behandlas lika.174 Samtidigt som det ska röra sig om väsentliga likheter, får det inte finnas olikheter i några avseenden som också de är (alltför) väsentliga. 62s. 27
7.Vad som utgör sådana väsentliga likheter att en analogi är berättigad, är is. 28
8.sin tur beroende av någon form av bedömning.175 En sådan bedömning måstes. 28
9.rimligen ta sin utgångspunkt i reglernas ändamål och en uppskattning av vilkas. 28
10.konsekvenser som en analog tillämpning skulle innebära för framtida fall avs. 28
11.samma karaktär som det bedömda.176s. 28
12.Vissa författare har framställt kritik mot principen om formell rättvisa, meds. 28
13.den huvudsakliga innebörden att den är meningslös eftersom den i sig krävers. 28
14.en uppfattning om vilka fall som är lika. En analogi som motiveras av att likas. 28
15.fall ska behandlas lika, måste ju ändå reda ut vari de väsentliga likheterna består.s. 28
16.När detta är etablerat finns redan en materiell regel som kan användas, och soms. 28
17.gör principen om formell rättvisa överflödig. Principen får dock förstås soms. 28
18.en ideologisk utgångspunkt.177 Den bidrar inte med vägledning i den konkretas. 28
19.analogin, just eftersom tolkaren fortfarande måste etablera vilka likheter soms. 28
20.är relevanta. Däremot fungerar den som normativt stöd. Detta stöd är ocksås. 28
21.nödvändigt för att argumentationen ska hänga ihop. Bara det faktum att tvås. 28
22.fall är lika kan inte utan någon ytterligare premiss föranleda den normativas. 28
23.slutsatsen att de bör behandlas lika i rättsföljdshänseende.178s. 28
24.Utgångspunkterna för resonemang om huruvida analogier kan vara berätti-s. 28
25.gade inom ramen för den här undersökningen (vare sig det rör sig om lag- ellers. 28
26.63 rättsanalogier) är alltså följande. För det första vägleds resonemangen av principen om formell rättvisa. För det andra utgår den här undersökningen från att en bedömning om väsentliga likheter får grundas på de aktuella reglernas ändamål. I linje med de ramar som har dragits upp för arbetet i övrigt, väger en sådan bedömning in ändamål på alla nivåer, det vill säga det övergripande samhälleliga syftet med reglerna, deras intermediära mål, och den konkreta regelfunktionen.179s. 28
27.När det rör sig om oklara fall ger alltså normerna för att diskutera analogisk tolkning att ändamålen bakom de regler som ska diskuteras får en framträdande roll.s. 29
Material
Förarbeten och EU-rättsligt material
1.Förarbeten till lagstiftning som direkt eller indirekt berör avtal om rangordning mellan borgenärer har använts på framför allt två sätt i det här arbetet. För det första som ett sätt att försöka ta reda på vad lagstiftarens inställning till avtal om riktad efterställning kan ha varit. För det andra, för att identifiera relevanta ändamål bakom de regler som undersöks.180s. 29
2.När det gäller både kreditmarknadens reglering och framtida utvecklingslinjer har EU-rätten en central betydelse. Hänvisningar till EU-rättsliga akter sker med dynamisk hänvisning, det vill säga att en hänvisning avser akten såsom den har ändrats vid tiden för avhandlingen.181s. 29
3.Ändamålet bakom en viss reglering har en särskilt framskjuten position vid tolkningen av EU-rättsliga regler. Det finns emellertid anledning att vara försiktig med att dra slutsatser baserat på sådana skäl som ingår som inledande text (preambel eller på engelska recitals) till en sekundärrättslig akt. Sådana skäl får ibland snarast karaktären av bakgrund och viss information om den politiska process som har föregått rättsakten i fråga.182 Svenska förarbetsuttalanden (om några av intresse) som görs i samband med en inhemsk implemen64s. 29
4.tering av fullharmoniseringsdirektiv kan också få en begränsad betydelse förs. 30
5.förståelsen av lagarnas ändamål. Därmed finns det anledning att, utöver dens. 30
6.rättsakt som analyseras, se till primärrättsliga källor och EU-domstolens tolk-s. 30
7.ning av dessa för att utröna ändamålen bakom en viss bestämmelse.s. 30
8.De övergripande EU-rättsliga ändamål som är relevanta för avhandlingens. 30
9.återfinns framför allt i fördraget om den Europeiska unionen (EU-fördraget),s. 30
10.artikel 3(3) om upprättande av en inre marknad, och de relaterade bestäm-s. 30
11.melserna i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget),s. 30
12.särskilt artikel 26 (den inre marknaden), 56 (fri rörlighet för tjänster), 49 (eta-s. 30
13.bleringsfrihet) och 63 (fri rörlighet för kapital).183s. 30
Praxis
1.Avhandlingens syfte och forskningsuppgift har fått styra vilken roll praxiss. 30
2.har spelat som rättskälla. Eftersom avtal om efterställning av fordringar baras. 30
3.har behandlats av svenska HD i enstaka fall, har prejudikat inte fungerat soms. 30
4.någon omedelbar källa till kunskap om gällande rätt i förhållande till avhand-s. 30
5.lingens kärnproblem.s. 30
6.Praxis har i stället i huvudsak använts för att identifiera resonemang och rele-s. 30
7.vanta argument. Det betyder att domstolens uttalanden obiter dictum, liksoms. 30
8.enskilda justitieråds yttranden i minoritet eller tillägg för egen del, har beak-s. 30
9.tats som en källa till kunskap om hur gällande rätt har uppfattats. Där det hars. 30
10.ansetts lämpligt för att underbygga påståenden om gällande rätt i närliggandes. 30
11.frågor har också hänvisningar gjorts till prejudikat för att påvisa förekomstens. 30
12.av en rättsregel eller princip.184s. 30
13.Ett exempel på hur praxis anlitas som stöd för ett övergripande resonemang ärs. 30
14.textens hänvisningar till NJA 2019 s. 259 (Likvidators retentionsrätt). Målets. 30
15.illustrerar en utvidgning av området för sakrättsligt skyddade handlingsmöns-s. 30
16.ter.185 Samma rättsfall kan användas som stöd för ett påstående om en regel, näm-s. 30
17.ligen den att en likvidator som har medel för likvidationsbolagets räkning inne-s. 30
18.stående på klientmedelskonto, har säkerhet i dessa medel för sitt arvodesanspråk.s. 30
19.65s. 30
20.På motsvarande sätt har bland andra NJA 1986 s. 217 anlitats för att visa hur HD,s. 31
21.i en bedömning av huruvida sakrättsligt skydd har uppnåtts vid pantsättning avs. 31
22.enkla fordringar, har lagt tonvikten på och beskrivit det sakrättsliga momentetss. 31
23.syften. Samma rättsfall kan anföras som stöd för en konkret regel med innebör-s. 31
24.den att det för sakrättsligt skydd vid pantsättning av överhypoteket avseendes. 31
25.enkla fordringar är tillräckligt att denuntiera förstahandspanthavaren (och atts. 31
26.denuntiation till sekundogäldenären alltså inte krävs). I sådana fall där en HD-dom ska läggas till grund för en uppfattning om gällande rätt i en viss fråga, finns det skäl att fundera på vilket prejudikatvärde ett mål ska tillmätas. Sådana överväganden har gjorts löpande under arbetets gång. Allmänt kan dock sägas att det är vanskligt i tvistemål, där parterna förfogar över processens materiella omfång, att dra ut ett avgörande till att gälla ett större eller annat område än vad som omfattas av omständigheterna i det aktuella fallet.186s. 31
27.Där en dom från HD – eller ibland hovrätten – i stället läggs till grund för övergripande resonemang, får domskälens tyngd som rättskälla bedömas utifrån deras relevans för den fråga som undersöks, hur lång tid (och vilken rättsutveckling) som passerat sedan domen avfattades, och hur målet har behandlats i doktrin.187s. 31
28.Det finns inte någon litteratur som systematiskt pekar ut rättsfall som är av intresse för avhandlingens problem. De rättsfall som refereras är de som jag har identifierat genom dels registersökning i NJA från 1876 till och med 31 december 2022, dels hänvisningar i doktrin och förarbeten.s. 31
29.Avsnitt 12.7 (Intercreditoravtal och företagsrekonstruktion) innehåller en rad referenser till hur frågor om gruppindelning och efterställning har diskuterats i relation till den amerikanska federala insolvensbalkens Chapter 11-förfarande.188 Detta förfarande har funnits under lång tid, och har åtminstone delvis fungerat som en inspiration till insolvensdirektivet, som i sin tur har legat till grund för den svenska lagen (2022:964) om företagsrekonstruktion (FrekL).189 66s. 31
30.Utan att utgöra en direkt källa till lösningar enligt gällande svensk rätt, inne-s. 32
31.håller den praxis som har vuxit fram i USA därför information om sådana till-s. 32
32.lämpningsproblem och principiella resonemang som kan bli aktuella även hoss. 32
33.oss.s. 32
34.På motsvarande sätt har viss engelsk och amerikansk praxis angående inter-s. 32
35.creditoravtalets verkan i konkurs använts för att underbygga principiella reso-s. 32
36.nemang samt visa på förekomsten av problem och lösningar.s. 32
Doktrin
1.I undersökningen av gällande rätt har svensk rättsvetenskaplig litteratur ochs. 32
2.lagkommentarer haft en central betydelse. Litteratur från övriga Norden ochs. 32
3.i någon utsträckning England, USA och vissa utomnordiska EU-länder hars. 32
4.använts i begränsad omfattning (se avsnitt 2.10.3 (Geografisk avgränsning)).s. 32
5.Mot bakgrund av avhandlingens syfte har ansatsen varit att inventera framförs. 32
6.allt vad jag har identifierat som central fordrings- och obeståndsrättslig litte-s. 32
7.ratur. Bland svenska författare har jag valt att lyfta fram dem som uttryckligens. 32
8.har behandlat efterställning, vilka framgår av översikten i kapitel 8 (Efter-s. 32
9.ställda fordringar i lagstiftning, praxis och litteratur – kronologisk översikt) nedan.s. 32
10.Som bekant räknas inte doktrin nödvändigtvis som en rättskälla i traditio-s. 32
11.nell rättsdogmatisk metod, och helt säkert har den inte samma tyngd som lags. 32
12.eller tydlig rättspraxis.190 Den inramning som tidigare författare har gett före-s. 32
13.teelsen efterställning av skuld har emellertid betydelse för oss som kommers. 32
14.efter. Deras bidrag har format det rättsliga samtalet. I brist på användbara auk-s. 32
15.toritativa källor är det också rättsvetenskapens privilegium att förklara möns-s. 32
16.ter i det praktiska rättslivet och att föreslå var vi ska leta efter lösningar på des. 32
17.tillämpningsproblem som marknadens agerande medför.s. 32
Om material från finansiell ekonomi/rättsekonomi
1.Som har diskuterats ovan är resultat från finansiell ekonomi och rättsekonomis. 32
2.av betydelse för att förstå och reflektera över rättsliga regelfunktioner ochs. 32
3.ändamål. Framför allt avseende inventeringen av relevanta ändamål i avsnitts. 32
4.2.6 (Rättsekonomiska fundament) och i Del II, där intercreditoravtalets sam-s. 32
5.manhang ska utvecklas, refereras därför litteratur som avser just dynamikens. 32
6.67 mellan borgenärer, rättsliga förutsättningar för prioritet och rekonstruktion, och rättsreglernas betydelse för kreditgivningen i stort. Den utländska rättsekonomiska eller finansiella litteratur som refereras är antingen av karaktären standardverk eller innehåller argument som har direkt bäring på avhandlingens problem. Den avser inte att utgöra någon direkt källa till kunskap om gällande svensk rätt utan att skapa underlag för en förståelse för bakgrunden till förda resonemang.s. 32
Marknadspraxis och gränsöverskridande avtalsstandard
1.2.9.5.1 Inledning Normbildning sker inte bara genom lagstiftning eller rättspraxis. Lösningen av en specifik fråga i rättstillämpningen vägleds ofta av praxis som har skapats i samspelet mellan avtalsparter och branschorganisationer. Utbredda avtalsformat eller hänvisningar till modellagar och mallklausuler kan sägas ge upphov till ett nätverk av transaktioner som alla styrs av samma regler.191 Normer som har bildats på marknaden genom exempelvis mallavtal eller allmänna råd (så kallad ”soft law”), flyter också in i lagstiftning och rättspraxis (”hard law”).192s. 33
2.Ett exempel på detta är hur bindande EU-förordningar för sin tillämpning bygger på rättsutlåtanden, där juridiska rådgivare (som kan vara desamma som upprättat det aktuella avtalet för en klients räkning) uttalar sig om ett avtals giltighet, bindande verkan och verkställbarhet.193 På insolvensrättens område har Arnesdotter beskrivit det historiska samspelet mellan ackordscentralernas verksamhet och lagstiftning.194 I ett internationellt sammanhang illustrerar den så kallade London Approach hur normer för rekonstruktion kan växa fram i privat regi och få en viss stadga, baserad på marknadsaktörers incitament att undvika värdeförstöring och måna om ett gott rykte på marknaden för företagsfinansiering.195s. 33
3.I en nationell kontext märks vidare hur HD från tid till annan har inhämtat (eller godkänt inhämtande av) yttranden från utomstående. För denna avhandling märks särskilt yttranden från Bankföreningen och Ackordscentralen eller REKO (en branschorganisation för rekonstruktörer), när det har funnits behov 68s. 33
4.av att utreda marknadspraxis. Sociala normer och arbetskultur hos professio-s. 34
5.nella aktörer som Ackordscentralen, som anger hur de lagreglerade förfaran-s. 34
6.dena ska genomföras, har sannolikt betydelse för tolkning och tillämpning is. 34
7.enskilda fall. Innehållet i gällande rätt konkretiseras och formas på så sätt avs. 34
8.normer som vuxit fram i den dagliga verksamheten på banker och hos profes-s. 34
9.sionella rådgivare.s. 34
10.De normer som på så sätt kommer till genom marknadspraxis kallas iblands. 34
11.på finansieringsområdet för lex financeria. Det finns inte någon allmängiltigs. 34
12.definition av begreppet, men där det används är det en utveckling av lex merca-s. 34
13.toria som avser att fånga särdragen i just finansmarknadernas normbildning.196s. 34
14.2.9.5.2 Marknadspraxiss. 34
15.Termen ”marknadspraxis” betecknar i detta arbete sådana tillvägagångssätts. 34
16.och processer för förhandling, dokumentation och genomförande av avtal oms. 34
17.företagsfinansiering som är kända av, och anses vara etablerade bland, profes-s. 34
18.sionella aktörer inom ett visst marknadssegment.197s. 34
19.Vad som är marknadspraxis i en viss situation kan vara föremål för olikas. 34
20.meningar och förändras över tid. Ett påstående om att ett visst inslag i etts. 34
21.finansieringsupplägg är just ”praxis” eller ”standard” kan också tjäna som etts. 34
22.mer eller mindre vederhäftigt argument i förhandlingar. Jag vill emellertids. 34
23.påstå att det vid varje given tidpunkt finns ett slags informell konsensus oms. 34
24.vissa centrala element, bland de aktörer som regelbundet deltar i att arrangeras. 34
25.företagsfinansiering.s. 34
26.Många av dessa element härrör från lagar och regler på finansmarknaden,s. 34
27.och sprids därför naturligt.s. 34
28.Ett exempel är reglerna för uppköpserbjudanden på aktiemarknaden, som meds. 34
29.stor säkerhet kan sägas ha gett upphov till en marknadspraxis när det gäller pro-s. 34
30.cessen för att ordna eventuell lånefinansiering för ett sådant erbjudande.198s. 34
31.69s. 34
32.Ett annat exempel är reglerna för godkännande av prospekt enligt förordnings. 35
33.(EU) 2017/1129 av den 14 juni 2017 om prospekt som ska offentliggöras närs. 35
34.värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel på en reglerads. 35
35.marknad (prospektförordningen). Prospektförordningens krav har medfört atts. 35
36.det finns en standardiserad tids- och åtgärdsplan för utgivning av obligationers. 35
37.där prospektskyldighet föreligger.s. 35
38.När det gäller banklån styrs processerna delvis av regulatoriska krav på kredit-s. 35
39.prövning och kundkännedom.199 Det precisa ursprunget till marknadspraxis i relation till en viss form av finansiering är svårfångat, och torde stå att finna i ett samspel mellan regulatoriska krav, framväxten av en internationell finansmarknad och den avtalsstandard som ska behandlas i nästkommande stycken. 2.9.5.3 Avtalsstandard Precis som när det gäller marknadspraxis, avses här med ”avtalsstandard” något som är känt av professionella aktörer inom ett visst marknadssegment och som bland dessa anses etablerat. Snarare än att fokusera på tillvägagångssätt, processer och element i en företagsfinansiering syftar termen avtalsstandard på innehållet i exempelvis ett kreditavtal.s. 35
40.Även i detta avseende vill jag påstå att det vid varje given tidpunkt finns en informell konsensus om vissa centrala element. Särskilt tydligt är detta, precis som när det gäller marknadspraxis, för sådana avtalsvillkor som har sin förklaring i tillämplig reglering av kreditmarknaden eller i marknadens funktionssätt.s. 35
41.Ett av många exempel är den vid tiden för avhandlingen pågående övergångens. 35
42.från LIBOR som referensränta, som har föranlett nya sätt att formulera beräk-s. 35
43.ningen av ränta i samtliga låne- och obligationsvillkor där detta är aktuellt.200 Ens. 35
44.part som i avtalsförhandlingar motsätter sig en uppdaterad klausul om räntebe-s. 35
45.räkning lär mötas av invändningarna att det är ”praxis” att göra en sådan ändrings. 35
46.och att klausulen också bör följa ”standard”. Mindre krediter dokumenteras i regel på bankernas mallar för skuldebrev med tillhörande allmänna villkor, samt på standardformulär för eventuella säkerheter.201 I de formulär som traditionellt har använts av bankerna regleras förutsättningarna för förtida uppsägning och pantrealisation kortfattat och med ett synbarligen stort utrymme för bankens egen bedömning i frågor om upp70s. 35
47.sägningsrätt.202 En sådan avtalsstandard innebär att parterna i hög utsträck-s. 36
48.ning lutar sig mot befintlig bakgrundsrätt, snarare än att lägga resurser på atts. 36
49.skräddarsy förutsättningar för utnyttjande av krediten, uppsägningsgrunders. 36
50.och åtaganden som låntagaren ska leva upp till under lånets löptid.203s. 36
51.När det rör sig om flera långivare eller större belopp använder marknadenss. 36
52.aktörer i stället omfattande avtal som baseras på den standard som för europe-s. 36
53.isk del har utvecklats av Loan Market Association (LMA).204s. 36
54.Avtalsmallar eller förlagor utvecklas också av advokatbyråer, av finansiella insti-s. 36
55.tutioner och även av private equity-hus som vill använda sina egna dokument.s. 36
56.Möjligheten att få utgå från ”sin” mall beror enligt min erfarenhet på de styr-s. 36
57.keförhållanden som vid tillfället råder på marknaden och mellan de aktuellas. 36
58.parterna. Praxis växer fram genom att dokument som har använts i en tidigares. 36
59.transaktion tas som utgångspunkt för nästa affär mellan samma parter. Änd-s. 36
60.ringar sker successivt och kan observeras särskilt tydligt vid större samhällsför-s. 36
61.ändringar eller lagändringar.s. 36
62.Det kan vara värt att notera att lånebeloppet inte i sig avgör vilken typ av doku-s. 36
63.mentation som kommer att användas för en viss kredit. Även faktorer som lånta-s. 36
64.garens riskprofil, relation med långivaren, historik och ägarbild har betydelse.205s. 36
65.När det gäller obligationer har marknaden under lång tid präglats av standar-s. 36
66.diserade villkor för MTN (medium term notes) och certifikat. I och med fram-s. 36
67.71 växten av en bredare svensk företagsobligationsmarknad har branschen också producerat en förlaga för obligationsvillkor som kan användas vid transaktioner som är mer komplexa med avseende på risk och struktur.206 2.9.5.4 Marknadspraxis och avtalsstandard eller lex financeria som rättskälla Det är en sak att konstatera förekomsten av en viss marknadspraxis och avtalsstandard, och att marknadsbaserad normgivning har ett visst inflytande på finansmarknadens reglering. En annan sak är att försöka förstå vilken påverkan dessa fenomen kan tänkas ha på gällande rätt i bedömningen av enskilda fall, särskilt i förhållande till intercreditoravtal. I det följande redovisas på vilka sätt dessa företeelser får betydelse som källmaterial.s. 36
68.Det torde vara okontroversiellt att påstå att det är etablerad marknadspraxis att inkludera ett intercreditoravtal (i större transaktioner) eller ett åtagande om efterställning (i mindre transaktioner) så fort en låntagares kapitalstruktur innehåller extern finansiering som när det gäller risk och prioritet avses ligga någonstans mellan de mest seniora och allmänt efterställda. Samtidigt finns en utbredd avtalsstandard avseende innehållet i dessa avtal, som grundar sig på LMA-standard, såsom den har kommit att utvecklas och anpassas till svenska förhållanden.207s. 37
69.Marknadspraxis eller avtalsstandard som har fått en särskild fasthet kan bedömas som sedvänja eller handelsbruk. I sådana fall får ett av marknaden utbildat handlingsmönster eller gängse förväntningar på avtalsinnehållet status som rättskälla.208 Bevisning om marknadspraxis eller avtalsstandard i ett visst fall 72s. 37
70.kan därmed genom tolkning och utfyllning påverka både ett rättsförhållandess. 38
71.obligationsrättsliga och sakrättsliga effekter. Sedvänja eller handelsbruk ersät-s. 38
72.ter inte tvingande rättsregler.209 Däremot kan de, som HD:s resonemang i NJAs. 38
73.2022 s. 574 (Speditörpanten) visar, få betydelse för förekomsten av förmånsrätts. 38
74.för en fordran och därmed gripa in i annars indispositiva frågor.210s. 38
75.Rättspraxis från HD erbjuder talrika exempel på när överväganden kring etts. 38
76.standardförfarande eller en typisk lydelse i finansieringsavtal har tagits med is. 38
77.domskälen. I det följande lämnas exempel från rättspraxis som illustrerar tres. 38
78.för avhandlingen särskilt intressanta former av inflytande från marknadspraxiss. 38
79.och avtalsstandard på rättsbildningen. Det har dock inte varit fråga om atts. 38
80.uttryckligen bedöma något visst förfarande som sedvänja eller handelsbruk is. 38
81.lagens mening.211s. 38
82.I NJA 1972 s. 1 uttalade HD att:s. 38
83.”Institutet bankgaranti fyller ett stort behov inom det ekonomiska livet. Men förs. 38
84.att systemet skall fungera väl – till relativt låg avgift för bankkunderna – krävss. 38
85.att banken kan räkna med att den som beställt en bankgaranti i regel är skyldigs. 38
86.att hålla banken helt skadeslös för kostnader med anledning av uppdraget.”s. 38
87.Ett ytterligare exempel är HD:s domskäl i NJA 1975 s. 484. I detta fall hade par-s. 38
88.terna använt ett standardformulär för kredit, men gjort vissa justeringar. Därige-s. 38
89.nom hade det enligt HD:s. 38
90.”...i viss mån blivit oklart, vad den omtvistade klausulen skall anses innebära.s. 38
91.Mot [gäldenärens] bestridande kan emellertid de gjorda ändringarna inte föran-s. 38
92.leda, att klausulen ges en längre gående innebörd än den har vid de låneformers. 38
93.som avses med formuläret.”212s. 38
94.73s. 38
95.Målet NJA 1981 s. 507 handlade om tidpunkten för när panträtt i fastighets. 39
96.skulle anses ha uppkommit. HD dömde i detta mål utan någon utvecklad moti-s. 39
97.vering, men på det sätt som flera bankföreningar hade anfört var nödvändigts. 39
98.med hänsyn till kreditlivet och den praxis som hade utbildats på marknaden.s. 39
99.Bankföreningen yttrade exempelvis:s. 39
100.”Det är inom kreditlivet en allmän och stadgad uppfattning att panträtt i dens. 39
101.ovan beskrivna – i målet förekommande – situationen uppkommer, när ansök-s. 39
102.ningen beviljas på inskrivningsdagen, således oberoende av när fysiskt pantbrevs. 39
103.utfärdas och expedieras till ingivaren.”s. 39
104.På liknande sätt framgår av rättsfallet NJA 1998 s. 364 att en avtalsbestämmelses. 39
105.har tolkats på det sätt som (i) Bankföreningen har framfört som avsikten vid vill-s. 39
106.korens utformning och som (ii) måste få genomslag för att den aktuella avtalsbe-s. 39
107.stämmelsen ska fylla sin funktion och inte vara meningslös. Målet avsåg verkans. 39
108.av spärrförbindelse vid byggnadskreditiv. Utöver det inflytande som lex financeria får på rättstillämpningen genom att tas upp som, eller uttryckligen utgöra rekvisit i, lagstiftning, tycks alltså marknadspraxis och avtalsstandard på finansmarknaden kunna få betydelse för bedömningen i enskilda fall.s. 39
109.För det första, som hänsyn till marknadens funktion vid fastställande av avtalsinnehållet. För det andra, genom att det innehåll som typiskt sett ges en viss bestämmelse i ett standardiserat avtal har ett slags privilegium eller försteg vid tolkningen. För det tredje, att en bestämmelses typiska syfte får vägas in vid avtalstolkningen. Därutöver finns det skäl att anlägga en objektiv ansats i tolkningen av ett avtal som utgår från ett standardformat, som är tänkt att omsättas, och som inte varit föremål för individuell förhandling.213s. 39
110.I detta sammanhang noteras slutligen att utformningen av finansieringsavtal är präglad av avtalens internationella användning och hämtad från en anglosaxiskt dominerad finansmarknad. Förståelsen av ett visst avtal i engelsk rätt måste därmed vägas in i en tolkning av avtalet, även om det har upprättats mellan svenska parter och kommit att styras av svensk rätt.214s. 39