Jfr NJA 1999 s. 629 samt Karlgren, 1960, s. 86 ff. och Bernitz, 2018, 59 ff.
Hänvisas från p. 31 (s. 96)
1.1.7.9.1 Källor som kan beaktas vid fri utfyllning Om en domare ska besvara en rättsfråga i en entreprenadtvist och (1) parternas avtal inte ger något svar, (2) det inte existerar några direkt tillämpliga rättsregler (eller det finns övertygande sakskäl emot att tillämpa sådana) samt (3) det inte existerar några rättsregler som är lämpliga att tillämpa analogt på entreprenadavtal, uppkommer frågan hur domaren ska gå till väga för att besvara rättsfrågan. I en sådan situation kan domaren beakta normer i andra källor än rättskällor, exempelvis underrättsavgöranden, juridisk litteratur, utländsk rätt samt s.k. soft law. Huruvida domaren vid fri utfyllning väljer att beakta en regel som kommer till uttryck i andra källor än rättskällor beror på regelns innehåll och de argument som kan anföras till stöd för att den bör tillämpas.s. 38
2.Som exempel på hur HD har beaktat källor av det slag som anges ovan vid fri utfyllning, och därigenom skapat en ny dispositiv rättsregel, kan nämnas NJA 2009 s. 672. Målet gällde vilken uppsägningstid som skulle gälla för ett avtal om återförsäljning av bröd. Det saknades en direkt tillämplig rättsregel om uppsägningstid för återförsäljningsavtal. Domstolen beaktade bl.a. vad som gällde enligt utländsk rätt och DCFR. HD följde dock inte på alla punkter DCFR utan tog ställning till hur utfyllningen borde ske. Den utländska rätten och DCFR kan betraktas som inspirationskällor vid domstolens självständiga ställningstagande om vad som var en lämplig utfyllande regel.s. 38
3.Innehållet i rättskällor kallas ibland för rättstillämpningsfakta, som är en benämning på fakta om innehållet i gällande rätt. Sådana fakta behöver inte åberopas av part för att kunna beaktas av en domstol, vilket hänger samman med principen jura novit curia. Samma regler gäller innehållet i källor som beaktas vid fri utfyllning. Domstolen kan alltså vid fri utfyllning beakta källor utan parts åberopande. Av detta följer att det är viktigt att skilja mellan de fall då ett villkors. 38
4.57 i ett standardavtal utgör rättsfakta och de fall då villkoret beaktas vid fri utfyllning. 1.7.9.2 NJA 2018 s. 653 Mot bakgrund av vad HD anfört i NJA 2018 s. 653 beaktas i avhandling vad som gäller enligt norska och danska regler för entreprenadavtal vid överväganden om fri utfyllning av entreprenadavtal. Direkt tillämpliga rättsregler samt regler i köplagen eller konsumenttjänstlagen som är lämpliga att tillämpa analogt har dock företräde. Fri utfyllning med stöd av norska och danska regler aktualiseras alltså först om det saknas direkt tillämpliga rättsregler eller regler i köplagen eller konsumenttjänstlagen som är lämpliga att tillämpa analogt.s. 38
5.NJA 2018 s. 653 gällde en entreprenad där entreprenören hade installerat avloppsrör, vilka sedan hade gjutits in i ett golv. Under garantitiden uppkom problem med rören. Mellan parterna gällde ABT 94. Tingsrätten hänsköt till HD att besvara frågan om entreprenören var skyldig att ersätta beställaren fullt ut för kostnader avseende åtkomst till rören och återställande efter utförda avhjälpandearbeten eller om ersättningsskyldigheten var begränsad till 15 % av kontraktssumman, vilket enligt ABT 94 gäller vissa typer av skadestånd.s. 39
6.HD konstaterade att varken ordalydelsen eller systematiken i ABT 94 gav tillräckligt underlag för att besvara frågan. Tolkning ska då ske i ljuset av den dispositiva entreprenadrätten. Vid utrönandet av vilken dispositiv rätt som är tillämplig får, enligt HD, ledning sökas i allmänna obligationsrättsliga principer och närliggande avtalstyper. HD redogjorde därefter för vad som gäller enligt den allmänna kontraktsrätten samt att det bör råda en rimlig balans mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter.s. 39
7.HD anförde att när ABT 94 är tillämpligt är entreprenören alltid skyldig att avhjälpa väsentliga fel. Varken ABT 94 eller köplagens regler gav enligt HD någon vägledning när det gällde avhjälpandeskyldighetens omfattning. Under rubriken ”Entreprenadrättslig litteratur och standardavtal” redogjorde HD för litteratur om ABM 07, enligt vilken standardavtalet föreskriver att säljaren svarar för kostnader orsakade av åtkomst- och återställandearbeten vid felavhjälpande. HD anförde att denna uppfattning överensstämmer med vad som anges i motsvarande standardavtal i Norge och Danmark. Därefter redogjorde HD för uppfattningar i norsk och dansk entreprenadrättslig litteratur, såvitt avser reglerna i det norska standardavtalen NS 8405 och det danska standardavtalet AB 18.s. 39
8.HD tog inte enbart fasta på de regler som stadgas i de norska och danska standardavtalen. Domstolen beaktade också den syn på standardavtalen som kommer till uttryck i litteraturen. Exempelvis konstaterade HD att det i danska AB 58 92 saknas ”ett närmare angivande av vad som innefattas i” entreprenörens avhjälpandeskyldighet. Domstolen tog dock fasta på ”den härskande meningen” i litteraturen.s. 39
9.Det kan övervägas om HD, som stöd för sitt resonemang om vad som är en lämplig regel, hänvisar till vissa källor (litteraturen) eller regler (som kommer till uttryck i standardavtalen eller gäller enligt allmänna principer). Avhandlingen vilar på antagandet att det är reglerna i standardavtalen eller den dispositiva rätten som är av primärt intresse men att en svensk domstol för att identifiera och förstå relevanta regler kan beakta vad som står i norsk och dansk litteratur.s. 92
10.Att HD i avgörandet tog fasta på att vissa regler i de norska och danska standardavtalen anses ge uttryck för allmänna kontraktsrättsliga principer i Norge respektive Danmark bör inte förstås som att domstolen anser att standardavtalsförfattarna genom avtalsvillkoren har skapat allmänna kontraktsrättsliga principer, utan att avtalsvillkoren är i linje med vad som gäller enligt sådana principer.s. 92
11.Det fanns enligt HD skäl som talade för att entreprenören skulle svara för alla åtgärder som krävdes för att entreprenaden skulle bli avtalsenlig och anförde därefter följande.s. 92
12.”Den grundsyn som kommer till uttryck i Danmark och Norge ger i ljuset av dens. 92
13.nordiska rättsgemenskapen på området också ett betydande stöd för att såväls. 92
14.avhjälpandeskyldigheten enligt ABT 94 som den dispositiva rätten får anses ha dennas. 92
15.innebörd.” Det är inte felavhjälpandefrågorna som är relevanta i detta sammanhang, utan att HD beaktar ”grundsynen” i norsk och dansk litteratur samt vad som föreskrivs i norska och danska standardavtal och gäller enligt allmänna principer i dessa länder. Detta beaktas såväl vid tolkning av villkoren i ABT 94 som fastställandet av den dispositiva rätt som gäller för entreprenadavtal.s. 92
16.Domskälen bör inte förstås som att HD direkt tillämpar norsk eller dansk entreprenadrätt – och än mindre norska eller danska standardavtal – utan att de norska och danska reglerna är inspirationskällor för domstolens självständiga ställningstagande om vad som är en lämplig utfyllande regel. Förekomsten av en viss reglering i Norge och Danmark används för att stärka HD:s argumentation om att en motsvarande regel vore en lämplig dispositiv regel för entreprenadavtal.s. 92
17.Möjligen kan NJA 2018 s. s. 653 förstås mot bakgrund av en artikel som författades av Herre (som var referent i målet) och publicerades samma år som HD:s slutliga beslut meddelades i målet. I artikeln går Herre igenom HD:s hänvisningar till utländsk rätt och utländska källor i mål på förmögenhetsrättens område. Han konstaterar att utländsk rätt används ”på det förmögenhetsrättsliga området och då särskilt på områden med tydlig internationell karaktär”, exempelvis transporträttens område. Herre avslutar artikeln med att anföra att i ”frågor som inte har ett klart svars. 92
18.59 i Sverige kan det här finnas skäl [för parter] att i ökad omfattning hänvisa till ett komparativt underlag och till de ändamålsskäl som ligger bakom lösningarna i främst våra nordiska grannländer men också andra länder”.s. 92
19.På entreprenadrättens område finns frågor som inte besvaras av den dispositiva rätten. Herres påtalande om värdet av komparationer är i linje med vad HD uttalade i NJA 2018 s. 653. Möjligen anser HD att entreprenadjuridiken är ett område med tydlig internationell karaktär. Det framgår dock inte av domskälen. Det kan också ifrågasättas om entreprenadjuridiken är ett område med tydlig internationell karaktär, eftersom området präglas av nationella standardavtal och byggnormer (exempelvis sådana som kommer till uttryck i AMA och BBR). Domskälen kan förstås som att domstolen visserligen har identifierat en nordisk rättsgemenskap och att utblickar till nordiska (eller i vart fall norska och danska) regler är särskilt befogade med hänsyn till att den svenska dispositiva entreprenadrätten tillhandahåller få svar på rättsfrågor. 1.7.9.3 Nordisk rättsgemenskap på entreprenadrättens område Det finns skäl att reflektera kring HD:s hänvisning till en nordisk rättsgemenskap på entreprenadrättens område som ett skäl för att beakta regler i norska och danska standardavtalsvillkor samt norska och danska kontraktsrättsliga principer vid fri utfyllning av entreprenadavtal.s. 93
20.Intensiteten i det nordiska lagstiftningssamarbetet på förmögenhetsrättens område, och andra områden, har varierat över tid. Idag sker en stor del av samarbetet inom ramen för EU. Vad HD uttalar sig om i NJA 2018 s. 653 är inte ett lagstiftningssamarbete, utan en rättsgemenskap. Uttalandet kan förstås som att HD anser att det finns ett samarbete länderna emellan när det gäller utformningen av regler för entreprenadavtal. Det kan också förstås som att entreprenadrätten i de nordiska länderna uppvisar vissa likheter, exempelvis att den grundas på gemensamma värden eller principer.s. 93
21.I norsk och dansk entreprenadrättslig litteratur går det att hitta exempel på resonemang där likheterna mellan reglerna i de skandinaviska standardavtalen ligger till grund för ett påstående om innehållet i den dispositiva entreprenadrätten. I ett resonemang om vilka regler om tidsförlängning som kan anses gälla enligt dansk dispositiv rätt anför Hørlyck att enhetligheten i de skandinaviska villkoren (”[e]nsartetheden i de skandinaviske betingelser”) talar för en viss innebörd av den (danska) dispositiva rätten. Barbo har i sin avhandling (om norsk 60 entreprenadjuridik) ansett det så självklart att beakta också de svenska och danska standardavtalen att det, enligt honom, är onödigt att närmare förklara varför så bör ske.s. 93
22.Hansen menar att entreprenadavtal inte präglas av en internationalisering i samma grad som vissa andra avtalstyper. Enligt honom speglar den utbredda användningen av danska AB 92 (och tidigare editioner av standardavtalen) i Danmark en tradition av nationell reglering och tvistlösning, där skiljedomstolen VBA spelar en central roll. Samtidigt menar Hansen att det på sikt kan antas ske en ökad internationalisering på entreprenadjuridikens område. Han pekar särskilt på influenser från norsk men även tysk, engelsk och amerikansk entreprenadrätt. Svensk rätt nämns inte.s. 94
23.I sammanhanget kan noteras att Sandvik på 1970-talet, på uppdrag av Nordiska Ministerrådet, upprättade ett utkast till gemensamma nordiska kontraktsvillkor för entreprenadavtal. Syftet var att på sikt uppnå större likhet mellan de olika nordiska standardavtalen för entreprenadavtal.s. 94
24.Sandvik har i en övergripande anmärkning till utkastet anfört att standardavtalen i de nordiska länderna uppvisar stora likheter. Enligt honom råder i hela Norden en gemensam grundläggande uppfattning om parternas rättigheter och skyldigheter i entreprenadavtal. Olikheterna mellan standardavtalen består främst i deras form och uppbyggnad. Han anför: ”Langt på vei kan en konstatere at det allerede består rettsenhet innen Norden på entrepriserettens område, og grunnlaget skulle være det beste for en videreføring av denne rettsenhet ved at en også får formelt overenstemmende bestemmelser.”s. 94
25.Sandviks utkast ledde inte till gemensamma nordiska standardavtal för entreprenadavtal. Möjligen hade det betydelse att i vart fall det svenska intresset för nordiska lagstiftningssamarbeten vid den tidpunkten var svalt, även om utkastet inte avsåg ett förslag till lagstiftning utan standardavtalsbestämmelser.s. 94
26.Genom NJA 2018 s. 653 har HD dock valt att betona likheterna mellan svensk, norsk och dansk entreprenadrätt och motiverat det med hänvisning till en nordisk rättsgemenskap, vilket leder tanken till Sandviks uttalande om ”rettsenhet innen Norden på entrepriserettens område”. Utöver eventuella politiska och ekonomiska skäl för att betona likheter mellan regleringarna i de nordiska länderna, finnss. 94
27.61 praktiska fördelar för en domare att vid fri utfyllning beakta vad som gäller enligt norska och danska regler för entreprenadavtal. 1.7.9.4 Fri utfyllning med stöd av likartade regler I avsaknad av direkt tillämplig lagstiftning kan en domare som ska fylla ut ett entreprenadavtal ställas inför en svår uppgift. Möjligen kan allmänna principer ge vägledning. Eventuellt kan köplagens eller konsumenttjänstlagens regler tillämpas analogt. Att beakta reglerna i Allmänna bestämmelser har svagt stöd i litteraturen men kan vara en möjlig utväg vid fri utfyllning.s. 94
28.Genom NJA 2018 s. 653 drar HD upp riktlinjer för hur rättslig argumentation om fri utfyllning av entreprenadavtal kan utformas. En part eller domare kan med hänvisning till rättsfallet peka på regleringen i norska och danska standardavtal samt innehållet i norsk och dansk dispositiv entreprenadrätt som stöd för hur fri utfyllning av entreprenadavtal bör ske.s. 95
29.Om en domare kan identifiera likheter mellan regleringarna i Allmänna bestämmelser samt norska och danska standardavtal kan det vara ett stöd för att den aktuella regleringen är rimlig för entreprenadavtal i allmänhet. Det gäller särskilt om reglerna i de norska och danska standardavtalen anses ge uttryck för den dispositiva entreprenadrätten i Norge respektive Danmark. Ytterligare stöd kan fås om den aktuella regleringen har sett likadan ut i flera editioner av Allmänna bestämmelser.s. 95
30.Att likheterna mellan de dominerande skandinaviska standardavtalen ger stöd för en viss lösning är inte detsamma som att likheterna ensamt är styrande för domstolens ställningstagande. Det är alltjämt domstolen som avgör vad som är en lämplig reglering med hänsyn till bl.a. entreprenadavtalens speciella drag. Att en viss regel finns i svenska, norska och danska standardavtal kan dock stärka domstolens rättsliga argumentation om vad som är en lämplig utfyllande regel, genom att visa att standardavtalsförfattarna i de tre länderna har ansett att regeln är lämplig för entreprenadavtal. Att regleringen i Allmänna bestämmelser har sett likadan ut i flera decennier skulle på samma sätt kunna ge stöd för en sådan rättslig argumentation, genom att visa att avtalsförfattarna till de olika editionerna av 62 Allmänna bestämmelser under lång tid har ansett att en viss reglering är lämplig och rationell för entreprenadavtal.s. 95
31.Att regleringen i Allmänna bestämmelser har varit densamma under lång tid innebär inte nödvändigtvis att det existerar rättsligt bindande sedvana med samma innehåll.s. 96
32.HD:s hänvisning till norska och danska standardavtalsregler kan kritiseras. Det skulle kunna anföras att standardavtal är privata normer och inte bör ges sådan tyngd att de – även när det är fråga om agreed documents – bör ges någon avgörande vikt vid konstruktionen av utfyllande regler och än mindre dispositiva rättsregler. Standardavtalens författare har exempelvis inte samma möjligheter som lagstiftare att överväga konsekvenserna av olika regler. När det gäller hänvisningen till norsk och dansk rätt, med motiveringen att det existerar en nordisk rättegemenskap, skulle kunna invändas att det saknas tillräckliga belägg för att det existerar en sådan rättsgemenskap på entreprenadrättens område.s. 96
33.Oavsett om det finns fog för invändningar av det slag som angetts ovan öppnar HD:s beaktande av norska och danska regler för en pragmatisk hantering av ett centralt entreprenadrättsligt problem, nämligen avsaknaden av dispositiva rättsregler som är anpassade för entreprenadavtal. Om lagstiftaren inte tillhandahåller lagregler som ger besked om hur entreprenadrättsliga frågor bör lösas, framstår det som en rimlig lösning att ta tillvara på de regler som faktiskt existerar, även om dessa inte är rättsregler. Hade lagstiftaren valt att skapa lagregler som är direkt tillämpliga på entreprenadavtal hade utrymmet för att vid utfyllning beakta privata normer, så som standardavtalsvillkor, varit mindre. Men så är nu inte fallet. Regler som återfinns i de tre standardavtalen AB 04, NS 8405 och AB 18 och dessutom har haft samma utformning i flera editioner av Allmänna bestämmelser kan som utgångspunkt antas vara lämpliga utfyllande regler för entreprenadavtal.s. 96
34.Vid jämförelser mellan standardavtalens regler kan det finnas skäl att ta hänsyn till den bakomliggande dispositiva rätten i Norge och Danmark. Det följer redan av HD:s domskäl i NJA 2018 s. 653 att domstolen beaktar huruvida reglerna ärs. 96
35.63 förenliga med allmänna principer i dessa länder. Därutöver kan standardavtalsvillkorens utformning vara ett resultat av innehållet i bakgrundsrätten.s. 96
36.Som anförts ovan kan HD:s uttalanden i NJA 2018 s. 653 förstås som att domstolen snarare beaktar den uppfattning om standardavtalen som kommer till uttryck i litteraturen än standardavtalens regler i sig. Mot bakgrund av att svensk juridisk litteratur inte betraktas som en rättskälla i avhandlingen kan inte heller norsk eller dansk litteratur göra det. Däremot kan uttalanden i litteraturen ha betydelse vid tolkning av bestämmelserna i NS 8405 och AB 18.s. 97
37.Att en domstol har identifierat likheter mellan reglerna i de dominerande skandinaviska standardavtalen AB 04 (Sverige), NS 8405 (Norge) och AB 18 (Danmark) är inte i sig tillräckligt för att utfyllning bör ske i linje därmed. Den utfyllande regeln måste vara lämplig. En domstol bör vid fri utfyllning sträva efter att utfyllningen grundas på skäl som domstolen vore beredd att tillämpa också på andra fall. Den av domaren formulerade regel bör utformas så att den kan upphöjas till allmän lag.s. 97