Hela artikeln

Innehållsförteckning

Förord .................................................................................................................... 17

Förkortningar ....................................................................................................... 19

Inledning ..................................................................................................... 23

1.1.1 Introduktion till ämnet ........................................................................ 23s. 13

2.1.2 Problem ............................................................................................... 26s. 13

3.1.3 Syfte .................................................................................................... 27s. 13

4.1.4 Fråga ................................................................................................... 28s. 13

5.1.5 Rättsdogmatik på entreprenadrättens område ..................................... 31s. 13

6.1.5.1 Inledning ................................................................................. 31s. 13

7.1.5.2 Rättsfrågor besvaras med utgångspunkt i rättsnormer ............ 31s. 13

8.1.5.3 Fastställande av utfyllande rätt i avsaknad av direkts. 13

9.tillämpliga rättsregler .............................................................. 33s. 13

10.1.5.4 HD:s anvisning om utfyllning av entreprenadavtal ................ 34s. 13

11.1.5.5 Särskilt om avtalstolkning ...................................................... 36s. 13

12.1.6 Tolkning av AB 04, NS 8405 och AB 18 ........................................... 37s. 13

13.1.6.1 Inledning ................................................................................. 37s. 13

14.1.6.2 HD:s praxis om tolkning av Allmänna bestämmelser ............ 37s. 13

15.1.6.3 Bestämmelsernas ordalydelse ................................................. 39s. 13

16.1.6.4 Standardavtalets systematik .................................................... 40s. 13

17.1.6.5 Tolkning i ljuset av dispositiv rätt .......................................... 42s. 13

18.1.6.6 Den övergripande rimlighetsbedömningen ............................. 43s. 13

19.1.6.7 Betydelsen av entreprenadjuridisk litteratur vid tolknings. 13

20.av bestämmelserna i AB 04 .................................................... 43s. 13

21.1.6.8 Den slutliga sammanvägningen .............................................. 44s. 13

22.1.6.9 Tolkning av NS 8405 och AB 18 ........................................... 44s. 13

23.1.7 Utfyllning av entreprenadavtal ........................................................... 46s. 13

24.1.7.1 Inledning ................................................................................. 46s. 13

25.1.7.2 Bunden och fri utfyllning ....................................................... 46s. 13

26.1.7.3 Bunden utfyllning grundas på lag, förarbeten och prejudikat 47s. 13

27.1.7.4 Vissa överväganden om bunden utfyllning ............................ 48s. 13

28.1.7.5 Systematisering av speciella avtalsrättsliga normers. 13

29.genom avtalstyper ................................................................... 51s. 13

30.1.7.6 Entreprenadavtalet är en avtalstyp med ett fåtal speciellas. 13

31.avtalsrättsliga normer ............................................................. 53s. 13

32.1.7.7 Fri utfyllning med stöd av analogier ....................................... 54s. 13

33.9s. 13

34.1.7.8 Relevansen av allmänna principer vid fri utfyllning .............. 56s. 56

35.1.7.9 Fri utfyllning med stöd av standardavtalslikheter .................. 57s. 56

36.1.7.10 När underlaget inte längre ger vägledning ............................ 64s. 56

37.1.7.11 Sammanfattning – metod för utfyllning ................................ 65s. 56

38.1.8 Några särskilda metodfrågor .............................................................. 66s. 56

39.1.8.1 Inledning ................................................................................. 66s. 56

40.1.8.2 Störningar som föremål för undersökningen .......................... 66s. 56

41.1.8.3 Modell för juridisk analys av störningar ................................. 69s. 56

42.1.8.4 Utformning och användning av typfall ................................... 69s. 56

43.1.8.5 Urval av underrättsavgöranden ............................................... 71s. 56

44.1.9 Forskningsläget och vad avhandlingen tillför ..................................... 73s. 56

45.1.9.1 Ett problemorienterat fokus .................................................... 73s. 56

46.1.9.2 Ökad kunskap om hur störningar i entreprenadavtal kans. 56

47.analyseras rättsligt .................................................................. 75s. 56

48.1.9.3 Riktlinjer för fri utfyllning av entreprenadavtal ..................... 77s. 56

49.1.10 Vissa terminologiska klargöranden ................................................ 77s. 56

50.1.11 Avgränsningar ................................................................................ 80s. 56

51.1.11.1 Inledning ................................................................................ 80s. 56

52.1.11.2 Typ av entreprenadavtal ........................................................ 81s. 56

53.1.11.3 Kontraktsmedhjälpare ............................................................ 82s. 56

54.1.11.4 Föreskrivna ändringar ............................................................ 83s. 56

55.1.11.5 Vissa avtalstolkningsfrågor ................................................... 83s. 56

56.1.11.6 Skillnaden mellan tolkning och utfyllning ............................ 85s. 56

57.1.11.7 Orsakssamband ...................................................................... 85s. 56

58.1.11.8 Tidsplanering ......................................................................... 86s. 56

59.1.11.9 Underrättelseregler ................................................................ 88s. 56

60.1.11.10 Åberopsbörda och bevisbörda ............................................... 88s. 56

61.1.12 Disposition ...................................................................................... 90s. 56

Något om entreprenadavtalets historiska bakgrund .............................. 93

1.2.1 Inledning ............................................................................................. 93s. 56

2.2.1.1 Övergripande om den rättshistoriska undersökningen............ 93s. 56

3.2.1.2 Kapitlets disposition ............................................................... 94s. 56

4.2.1.3 Material och metod ................................................................. 94s. 56

5.2.2 Locatio conductio operis .................................................................... 95s. 56

6.2.3 Arbetslega enligt svensk rätt i tiden kring 1734 års lag ..................... 98s. 56

7.2.3.1 Handelsbalken i 1734 års lag .................................................. 98s. 56

8.2.3.2 Ehrenstråle om arbetslega ....................................................... 99s. 56

9.2.4 Byggnads- eller annat arbetsbeting enligt 1826 års förslag tills. 56

10.ny civillag ......................................................................................... 100s. 56

11.2.5 Rättsvetenskapens sökande efter arbetsbetingets gränser ................. 102 10s. 56

12.2.5.1 Inledning – om den konstruktiva riktningen i nordisks. 57

13.rättsvetenskap ....................................................................... 102s. 57

14.2.5.2 Winroth om arbetsbetingets position i systematiskts. 57

15.hänseende ............................................................................. 103s. 57

16.2.5.3 Hammarskjöld om gränsdragningen mellan arbetsbetings. 57

17.och närliggande avtalstyper .................................................. 104s. 57

18.2.5.4 Hasselrot om att arbetsbeting avser en materiells. 57

19.arbetsprodukt ........................................................................ 107s. 57

20.2.5.5 Wikander om arbetsbetingets särskiljande från närliggandes. 57

21.avtalstyper och parternas huvudsakliga förpliktelser............ 108s. 57

22.2.6 Arbetsbetinget och 1905 års köplag ................................................. 112s. 57

23.2.7 Den moderna arbetsrättens framväxt ................................................ 113s. 57

24.2.7.1 Historisk bakgrund ............................................................... 113s. 57

25.2.7.2 Begreppet arbetsbetings lämplighet i den modernas. 57

26.arbetsrätten ........................................................................... 115s. 57

27.2.8 Entreprenadavtalet – ett materiellt uppdragsavtal ............................ 118s. 57

28.2.9 Entreprenadjuridiken – ett område för privat normgivning .............. 121s. 57

29.2.10 Entreprenadavtal – förr och nu .......................................................... 124s. 57

Karaktäristiska drag för entreprenadavtal ........................................... 127

1.3.1 Inledning ........................................................................................... 127s. 57

2.3.2 Typiska förhållanden som påverkar arbetena ................................... 129s. 57

3.3.2.1 Arbetena är långvariga .......................................................... 129s. 57

4.3.2.2 Arbetena är omfattande och komplicerade ........................... 130s. 57

5.3.2.3 Många aktörer är inblandade ................................................ 131s. 57

6.3.2.4 Arbetena utförs på en anvisad plats ...................................... 132s. 57

7.3.2.5 Arbetena påverkas av väderförhållanden .............................. 133s. 57

8.3.2.6 Arbetena präglas av en spänning mellan improvisations. 57

9.och industrialisering ............................................................. 134s. 57

10.3.2.7 Parterna har olika information av betydelse förs. 57

11.entreprenaden ....................................................................... 135s. 57

12.3.3 Principer för regler om störningar .................................................... 136s. 57

13.3.3.1 Inledande om de tre principerna ........................................... 136s. 57

14.3.3.2 Effektivitet ............................................................................ 138s. 57

15.3.3.3 Avtalsbalans ......................................................................... 140s. 57

16.3.3.4 Lojal samverkan ................................................................... 141s. 57

17.3.4 Sammanfattning ................................................................................ 144s. 57

Störningar ................................................................................................. 145

1.4.1 Inledning ........................................................................................... 145s. 57

2.4.2 Allmänt om ändrade förhållanden .................................................... 146s. 57

3.11s. 57

4.4.2.1 Inledning ............................................................................... 146s. 146

5.4.2.2 Huvudregeln ......................................................................... 148s. 146

6.4.2.3 Undantag från huvudregeln .................................................. 149s. 146

7.4.2.4 Sammanfattning – ändrade förhållanden och störningar ...... 155s. 146

8.4.3 Föreställningar om störningar ........................................................... 155s. 146

9.4.3.1 Inledning ............................................................................... 155s. 146

10.4.3.2 Entreprenadrättslig litteratur om störningar .......................... 156s. 146

11.4.3.3 Påståenden om störningar i entreprenadtvister ..................... 159s. 146

12.4.3.4 Sammanfattande reflektioner ................................................ 164s. 146

13.4.4 De tre störningsmomenten ................................................................ 165s. 146

14.4.4.1 Avvikelser, arbetspåverkan och effekter .............................. 165s. 146

15.4.4.2 Tillämpning av begreppsapparaten – ett exempel ................ 166s. 146

16.4.5 Avvikelser ......................................................................................... 168s. 146

17.4.5.1 Entreprenörens antaganden ................................................... 168s. 146

18.4.5.2 Typfall av avvikelser ............................................................ 170s. 146

19.4.6 Arbetspåverkan ................................................................................. 171s. 146

20.4.6.1 Med arbetspåverkan avses en påverkan på arbetenass. 146

21.utförande ............................................................................... 171s. 146

22.4.6.2 Arbete tillkommer................................................................. 172s. 146

23.4.6.3 Arbete ändras ........................................................................ 172s. 146

24.4.6.4 Arbete kan inte utföras ......................................................... 173s. 146

25.4.6.5 Svårigheten att skilja mellan olika typer av arbetspåverkan . 174s. 146

26.4.7 Tidseffekter ....................................................................................... 174s. 146

27.4.8 Sammanfattning ................................................................................ 180s. 146

Juridiska perspektiv på avvikelser ......................................................... 181

1.5.1 Inledning ........................................................................................... 181s. 146

2.5.2 Tänkbara juridiska perspektiv .......................................................... 182s. 146

3.5.2.1 Inledning ............................................................................... 182s. 146

4.5.2.2 Risk i norsk och dansk entreprenadrättslig litteratur ............ 183s. 146

5.5.2.3 De juridiska perspektiven i avhandlingen ............................. 186s. 146

6.5.2.4 Särskilt om 36 § avtalslagen ................................................. 188s. 146

7.5.3 Avtalsbrott ........................................................................................ 189s. 146

8.5.3.1 Avtalsbrottsbegreppet ........................................................... 189s. 146

9.5.3.2 Avtalsförpliktelser ................................................................ 189s. 146

10.5.3.3 Avtalsbrottspåföljder ............................................................ 191s. 146

11.5.3.4 Avvikelser kan vara avtalsbrott ............................................ 192s. 146

12.5.4 Fördelning av tidsrisken ................................................................... 192s. 146

13.5.4.1 Riskfördelning ...................................................................... 192s. 146

14.5.4.2 Tidsrisken ............................................................................. 193s. 146

15.5.4.3 Tidsriskens fördelning i entreprenadavtal ............................ 195 12s. 146

16.5.5 Felaktiga förutsättningar ................................................................... 196s. 196

17.5.5.1 Förutsättningar och antaganden ............................................ 196s. 196

18.5.5.2 Öppna och dolda förutsättningar .......................................... 197s. 196

19.5.6 Sammanfattning och utgångspunkter för den vidares. 196

20.undersökningen ................................................................................. 198s. 196

Bestämmelser om tidsförlängning i AB 04 ............................................. 201

1.6.1 Inledning ........................................................................................... 201s. 196

2.6.2 De två spåren för tidsförlängning ..................................................... 202s. 196

3.6.3 Likställda ÄTA-arbeten och tidsförlängning enligt kap. 4 § 2 ......... 204s. 196

4.6.4 Hinder och tidsförlängning enligt kap. 4 § 3 .................................... 206s. 196

5.6.5 Sammanfattning ................................................................................ 207s. 196

Hinderbestämmelsen i AB 04 .................................................................. 209

1.7.1 Inledning ........................................................................................... 209s. 196

2.7.2 Köplagens kontrollansvar ................................................................. 211s. 196

3.7.2.1 Inledning ............................................................................... 211s. 196

4.7.2.2 Säljarens skadeståndsansvar för dröjsmål ............................ 211s. 196

5.7.2.3 Kontrollansvarsregeln ........................................................... 215s. 196

6.7.2.4 Hinderrekvisitet .................................................................... 215s. 196

7.7.2.5 Kontrollrekvisitet .................................................................. 216s. 196

8.7.2.6 Oförutsebarhetsrekvisitet ...................................................... 218s. 196

9.7.2.7 Aktivitetsrekvisitet ................................................................ 218s. 196

10.7.2.8 Kontrollansvaret som allmän kontraktsrättslig princip ......... 219s. 196

11.7.2.9 Kontrollansvarets betydelse vid tolkning avs. 196

12.hinderbestämmelsen ............................................................. 220s. 196

13.7.3 Förhållanden som orsakar att entreprenören hindras ........................ 222s. 196

14.7.4 Entreprenören ska ”hindras” ............................................................. 223s. 196

15.7.4.1 Två alternativa tolkningar av ”hindras” ................................ 223s. 196

16.7.4.2 Systematisk tolkning ............................................................. 225s. 196

17.7.4.3 Tolkning i ljuset av köplagens kontrollansvar ...................... 229s. 196

18.7.5 Krav på entreprenörens förutseende ................................................. 233s. 196

19.7.5.1 Inledning ............................................................................... 233s. 196

20.7.5.2 Entreprenörens faktiska förutseende ..................................... 234s. 196

21.7.5.3 Antaganden som entreprenören borde göra .......................... 235s. 196

22.7.5.4 Förutseendevillkoret tar sikte på arbetspåverkan ................. 235s. 196

23.7.6 Krav på entreprenörens aktivitet ....................................................... 236s. 196

24.7.7 Sammanfattning ................................................................................ 239s. 196

För sent lämnad information .................................................................. 241

1.8.1 Inledning ........................................................................................... 241s. 196

2.13s. 196

3.8.2 Fenomenet och problemet ................................................................ 242s. 242

4.8.3 Informationsförpliktelser och informationsgivning .......................... 243s. 242

5.8.4 Reglering av typfallet (avvikelsen) i AB 04 ..................................... 245s. 242

6.8.4.1 Inledning ............................................................................... 245s. 242

7.8.4.2 Uppgifter och handlingar ska tillställas entreprenören sås. 242

8.att entreprenaden kan utföras och färdigställas planenligt .... 245s. 242

9.8.4.3 Beställaren ska tillhandahålla synpunkter med anlednings. 242

10.av sådana omständigheter som avses i kap. 2 § 4 ................. 249s. 242

11.8.4.4 Beställaren ska underrätta om upptäckta brister is. 242

12.kontraktshandlingarna m.m. ................................................. 254s. 242

13.8.4.5 Beställaren ska underrätta entreprenören om förhållandes. 242

14.som kan rubba tidplan eller försena entreprenaden .............. 257s. 242

15.8.4.6 Sammanfattning .................................................................... 262s. 242

16.8.5 Villkor om arbetspåverkan i AB 04 .................................................. 263s. 242

17.8.6 Villkor om tidseffekt i AB 04 ........................................................... 263s. 242

18.8.7 Likheter mellan de skandinaviska standardavtalens regleringar ...... 264s. 242

19.8.7.1 Regleringen i NS 8405 ......................................................... 264s. 242

20.8.7.2 Regleringen i AB 18 ............................................................. 269s. 242

21.8.7.3 Identifierade principiella likheter ......................................... 273s. 242

22.8.8 Sammanfattning ................................................................................ 275s. 242

Oförutsedda väderförhållanden .............................................................. 277

1.9.1 Inledning ........................................................................................... 277s. 242

2.9.2 Fenomenet och problemet ................................................................ 277s. 242

3.9.3 Reglering av typfallet (avvikelsen) i AB 04 ..................................... 278s. 242

4.9.3.1 Inledning ............................................................................... 278s. 242

5.9.3.2 Väderleksförhållande ............................................................ 279s. 242

6.9.3.3 Osedvanlighet ....................................................................... 280s. 242

7.9.4 Villkor om arbetspåverkan i AB 04 .................................................. 282s. 242

8.9.4.1 Inledning ............................................................................... 282s. 242

9.9.4.2 Särskilt ogynnsam inverkan .................................................. 283s. 242

10.9.4.3 Krav på entreprenörens förutseende ..................................... 284s. 242

11.9.5 Villkor om tidseffekt i AB 04 ........................................................... 285s. 242

12.9.6 Likheter mellan de skandinaviska standardavtalens regleringar ...... 286s. 242

13.9.6.1 Regleringen i NS 8405 ......................................................... 286s. 242

14.9.6.2 Regleringen i AB 18 ............................................................. 289s. 242

15.9.6.3 Identifierade principiella likheter ......................................... 290s. 242

16.9.7 Sammanfattning ................................................................................ 291s. 242

Avvikande markförhållanden ................................................................. 293

1.10.1 Inledning ....................................................................................... 293 14s. 242

2.10.2 Fenomenet och problemet ............................................................ 293s. 293

3.10.3 Redovisade och dolda förutsättningar .......................................... 296s. 293

4.10.4 Reglering av typfallet (avvikelsen) i AB 04 ................................. 300s. 293

5.10.4.1 Inledning .............................................................................. 300s. 293

6.10.4.2 Markförhållanden som avviker från vad som redovisats ..... 301s. 293

7.10.4.3 Markförhållanden som avviker från dolda förutsättningar .. 310s. 293

8.10.4.4 Sammanfattning ................................................................... 317s. 293

9.10.5 Villkor om arbetspåverkan i AB 04 .............................................. 318s. 293

10.10.5.1 Båda spåren för tidsförlängning aktualiseras ....................... 318s. 293

11.10.5.2 Krav på entreprenörens förutseende enligt kap. 4 § 3 ......... 319s. 293

12.10.5.3 Krav på entreprenörens förutseende enligt kap. 4 § 2 ......... 320s. 293

13.10.6 Villkor om tidseffekt i AB 04 ....................................................... 321s. 293

14.10.7 Likheter mellan de skandinaviska standardavtalen ...................... 323s. 293

15.10.7.1 Regleringen i NS 8405 ........................................................ 323s. 293

16.10.7.2 Regleringen i AB 18 ............................................................ 326s. 293

17.10.7.3 Principiella likheter mellan standardavtalens regleringar .... 328s. 293

18.10.8 Sammanfattning ............................................................................ 330s. 293

Argumentationslinjer för fri utfyllning .................................................. 333

1.11.1 Inledning ....................................................................................... 333s. 293

2.11.2 Kan entreprenören medges tidsförlängning utan avtalsstöd? ....... 334s. 293

3.11.2.1 Inledning .............................................................................. 334s. 293

4.11.2.2 Köplagens och konsumenttjänstlagens regler ...................... 335s. 293

5.11.2.3 Tidsförlängning enligt AB 04, NS 8405 och AB 18 ........... 337s. 293

6.11.2.4 Tidsförlängning bör kunna utdömas vid fri utfyllning ........ 339s. 293

7.11.3 Vilka avvikelser kan ge entreprenören rätt till tidsförlängnings. 293

8.när avtalet inte ger något besked? ................................................. 340s. 293

9.11.3.1 Inledning .............................................................................. 340s. 293

10.11.3.2 I vilka fall bör för sent lämnad information varas. 293

11.tidsförlängningsgrundande?................................................. 340s. 293

12.11.3.3 I vilka fall bör oförutsedda väderförhållanden varas. 293

13.tidsförlängningsgrundande?................................................. 344s. 293

14.11.3.4 I vilka fall bör avvikande markförhållanden varas. 293

15.tidsförlängningsgrundande?................................................. 346s. 293

16.11.3.5 Vilka avvikelser som kan ge entreprenören rätt tills. 293

17.tidsförlängning vid fri utfyllning ......................................... 351s. 293

18.11.4 Vilka villkor om arbetspåverkan gäller för entreprenörens rätt tills. 293

19.tidsförlängning när avtalet inte ger något besked? ........................ 351s. 293

20.11.4.1 Bör rätten till tidsförlängning villkoras av atts. 293

21.entreprenörens arbeten hindras? .......................................... 351s. 293

22.15s. 293

23.11.4.2 Bör rätten till tidsförlängning villkoras av atts. 294

24.entreprenören inte borde ha förutsett arbetspåverkan? ........ 354s. 294

25.11.5 Vilka villkor om tidseffekt gäller för entreprenörens rätt tills. 294

26.tidsförlängning när avtalet inte ger något besked? ........................ 356s. 294

27.11.5.1 Förseningen ska innebära att en avtalad tidsfrists. 294

28.överskrids ............................................................................ 356s. 294

29.11.5.2 Entreprenören ska med skäliga åtgärder försöka undvikas. 294

30.eller begränsa förseningen ................................................... 358s. 294

31.11.6 Sammanfattning ............................................................................ 359s. 294

Avslutning ................................................................................................. 361

1.12.1 Inledning ....................................................................................... 361s. 294

2.12.2 Sammanfattning ............................................................................ 361s. 294

3.12.2.1 Företeelsen störningar ......................................................... 361s. 294

4.12.2.2 Analysmodellen ................................................................... 362s. 294

5.12.2.3 Störningar som kan ge entreprenören rätt tills. 294

6.tidsförlängning enligt AB 04 ............................................... 364s. 294

7.12.2.4 Störningar som bör kunna ge entreprenören rätt tills. 294

8.tidsförlängning när parternas avtal inte ger något besked ... 367s. 294

9.12.3 Avslutande reflektioner ................................................................ 369s. 294

10.12.3.1 Behovet av en entreprenadrättslig förutsättningsregel ........ 369s. 294

11.12.3.2 Tolkning av standardavtal – textens betydelse .................... 370s. 294

12.12.3.3 Bestämmelserna i AB 04 har prägel av ramreglering .......... 373s. 294

13.12.3.4 Förslag till framtida undersökningar ................................... 375s. 294

Summary ............................................................................................................. 377

Källförteckning ................................................................................................... 379

1.Svenskt offentligt tryck .............................................................................. 379s. 294

2.Rättsfall ...................................................................................................... 379s. 294

3.Arbetsdomstolen ................................................................................... 379s. 294

4.Högsta domstolen .................................................................................. 379s. 294

5.Hovrätterna ............................................................................................ 381s. 294

6.Tingsrätterna ......................................................................................... 381s. 294

7.Norges Høyesterett ................................................................................ 382s. 294

8.Litteratur ..................................................................................................... 382s. 294

9.Övriga källor .............................................................................................. 392 16s. 294

Förord

1.Det är många personer som har bidragit till att avhandlingen har blivit skriven eller som av någon annan anledning förtjänar ett tack.s. 295

2.Först ett särskilt tack till mina handledare, Per Samuelsson och Peter Westberg. Per har med sin noggrannhet tvingat mig att så långt som möjligt reda ut de juridiska funderingarna och se till att dessa kommer till uttryck i texten. Peter har med sina utmanande reflektioner bidragit till fördjupad förståelse och nya infallsvinklar. Stort tack, Per och Peter!s. 295

3.En doktorand i juridik brottas inte enbart med reglerna och texten, utan också med tvivel och ensamhet. Tack vare kollegor i samma situation har tillvaron, även under en pandemi, blivit stimulerande och rolig. Ett särskilt tack till Arnljótur Ástvaldsson, Gunnar Bramstång, Richard Croneberg, David Dryselius, Kristian Gustafsson, Marie Göransson, Alexander Hardenberger och Torvald Larsson!s. 295

4.På mittseminariet och slutseminariet fick jag värdefulla synpunkter från Niklas Arvidsson och Ola Svensson respektive Herman Bruserud. Tack!s. 295

5.Tack också till Magnus Svensson, som en gång för länge sedan anställde mig som datalärare på fakulteten och därmed möjliggjorde flera års tillvaro som studentanställd. Det var roliga, lärorika och trivsamma år, utan vilka det nog inte blivit något doktorerande.s. 295

6.Det är många andra på Juridiska fakulteten som på olika sätt har bidragit till avhandlingen eller varit goda kollegor. Men det är alltid vanskligt att dra en gräns. Därför – tack till alla!s. 295

7.Jag har getts möjlighet att kombinera forskarutbildningen och avhandlingsarbetet med advokatverksamhet vid Mannheimer Swartling i Malmö. Det möjliggjordes särskilt av Anders Ingvarson, som under många år också varit en oumbärlig diskussionspartner. Vid byrån finns även andra personer som på olika sätt har inspirerat mig innan och under tiden som doktorand. Kristin Eickhoff, Johan Granehult och Jesper Silow ska nämnas särskilt. Tack alla!s. 295

8.Kanske ges livet viss mening genom att skriva om AB 04. Kanske. Mer meningsskapande är dock att diskutera science fiction, spela brädspel, gå på MFFmatcher, vandra i skog och mark, dricka öl och vara i en fin gemenskap. Därför – ett varmt tack till Kiffe, Max, Herman, Måns, Jonas och alla andra vänner som möjliggör detta!s. 295

9.Tack också till storfamiljen – mamma, pappa, storebror, Emma, Albert, Edith, Vega och Limpan samt Fia, Martin, Elliot, Olle, Teo, Sara, Johan, Love, Henny, Julia, Mehdi, Isac, Kerstin och Hasse!s. 295

10.17s. 295

11.Maja, Ingmar och Lasse, ni betyder mer för mig än vad jag förmår uttrycka i ett förord. Jag vet att jag ibland kan vara en lite sur och disträ sambo och pappa. Kanske får jag en trevligare ton och blir mer närvarande nu när avhandlingen är färdigskriven. Kanske. Hur som helst! Den här boken tillägnas er. 18s. 296

Förkortningar

1.1905 års köplag Lag (1905:38 s. 1) om köp och byte av löss. 297

2.egendoms. 297

3.AB 04 Allmänna bestämmelser för byggnads-,s. 297

4.anläggnings- och installationsentreprenader AB 04s. 297

5.AB 18 Almindelige betingelser for arbejder og leverancers. 297

6.i bygge- og anlægsvirksomhed (AB 18)s. 297

7.AB 54 Svenska Teknologföreningens allmännas. 297

8.bestämmelser för entreprenader inoms. 297

9.husbyggnads- samt väg- och vattenbyggnadsfackens. 297

10.AB 65 Allmänna bestämmelser för byggnads-,s. 297

11.anläggnings- och installationsentreprenader AB 65s. 297

12.AB 72 Allmänna bestämmelser för byggnads-,s. 297

13.anläggnings- och installationsentreprenader AB 72s. 297

14.AB 92 Allmänna bestämmelser för byggnads-,s. 297

15.anläggnings- och installationsentreprenader AB 92s. 297

16.ABM 07 Allmänna bestämmelser för köp av varor is. 297

17.yrkesmässig byggverksamhets. 297

18.ABS 18 Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader –s. 297

19.ABS 18s. 297

20.ABT 06 Allmänna bestämmelser för totalentreprenaders. 297

21.avseende byggnads-, anläggnings- ochs. 297

22.installationsarbeten ABT 06s. 297

23.ABT 74 Allmänna bestämmelser för totalentreprenaders. 297

24.avseende byggnads-, anläggnings- ochs. 297

25.installationsarbeten ABT 74s. 297

26.ABT 94 Allmänna bestämmelser för totalentreprenaders. 297

27.avseende byggnads-, anläggnings- ochs. 297

28.installationsarbeten ABT 94s. 297

29.19s. 297

30.AMA Allmän material- och arbetsbeskrivnings. 298

31.AMA AF 21 Administrativa föreskrifter med råd ochs. 298

32.anvisningar för byggnads-, anläggnings- ochs. 298

33.installationsentreprenader AMA AF 21s. 298

34.AMA Anläggning 20 Allmän material- och arbetsbeskrivning förs. 298

35.anläggningsarbeten AMA Anläggning 20s. 298

36.AMA EL 19 Allmän material- och arbetsbeskrivning förs. 298

37.elektriska arbeten AMA EL 19s. 298

38.AMA Hus 21 Allmän material- och arbetsbeskrivning förs. 298

39.husbyggnadsarbeten AMA Hus 21s. 298

40.AMA VVS & Kyla 19 Allmän material- och arbetsbeskrivning för VVS-s. 298

41.och kyltekniska arbeten AMA VVS & Kyla 19s. 298

42.BBR Boverkets byggreglers. 298

43.BKK Byggandets Kontraktskommittés. 298

44.CISG Förenta nationernas konvention den 11 april 1980s. 298

45.angående avtal om internationella köp av varors. 298

46.Danska AB 92 Almindelige betingelser for arbejder og leverancers. 298

47.i bygge- og anlægsvirksomheds. 298

48.DCFR Draft Common Frame of References. 298

49.DIV Dansk Ingeniørforenings Voldgiftsrets kendelses. 298

50.Handelsagenturlagen Lag (1991:351) om handelsagenturs. 298

51.HD Högsta domstolens. 298

52.JT Juridisk Tidskrifts. 298

53.Kommissionslagen Kommissionslag (2009:865)s. 298

54.Konsumenttjänstlagen Konsumenttjänstlag (1985:716)s. 298

55.Köplagen Köplag (1990:931)s. 298

56.Lagen om handelsagentur Lag (1991:351) om handelsagenturs. 298

57.MER Mät- och ersättningsreglers. 298

58.NJA Nytt Juridiskt Arkiv, avd. 1s. 298

59.NL 17 Allmänna bestämmelser för leveranser av maskiners. 298

60.samt annan mekanisk, elektrisk och elektronisk 20s. 298

61.utrustning mellan Danmark, Finland, Norge ochs. 299

62.Sveriges. 299

63.NS 3430 Norsk Standard NS 3430 Alminneliges. 299

64.kontraktsbestemmelser om utførelse av bygg- ogs. 299

65.anleggsarbeiders. 299

66.NS 8405 Norsk Standard NS 8405:2008 Norsk bygge- ogs. 299

67.anleggskontrakts. 299

68.NU Nordisk utredningsseries. 299

69.PBL Plan- och bygglag (2010:900)s. 299

70.Prop. Regeringens propositions. 299

71.RB Rättegångsbalk (1942:740)s. 299

72.RF Regeringsformen (1974:152)s. 299

73.SOU Statens offentliga utredningars. 299

74.SvJT Svensk Juristtidnings. 299

75.TfR Tidsskrift for Rettsvitenskaps. 299

76.VBA Voldgidtsnævnet for bygge- & anlægsvirksomheds. 299

77.21s. 299

Inledning

Introduktion till ämnet

1.Entreprenadavtal är avtal om uppförande eller ändring av byggnadsverk. För entreprenadavtal mellan konsumenter och näringsidkare gäller konsumenttjänstlagens regler. I övrigt saknas dock i princip lagregler om parternas rättigheter och skyldigheter i entreprenadavtal. Det innebär att frågor om parternas rättigheter och skyldigheter i entreprenadavtal där beställaren inte är konsument sällan kan besvaras med grund i direkt tillämpliga rättsregler. Detta skapar en osäkerhet om vilka regler som gäller när parternas avtal inte ger något besked.s. 1

2.I avhandlingen undersöks vissa frågor om parternas rättigheter och skyldigheter i entreprenadavtal där beställaren inte är konsument. Fortsättningsvis avses med ”entreprenadavtal” uteslutande sådana avtal.s. 1

3.I entreprenadbranschen har sedan länge utarbetats och tillämpats standardavtal för entreprenadavtal. Dessa standardavtal kallas för ”Allmänna bestämmelser” och har en dominerande ställning i branschen. De senaste editionerna av Allmänna bestämmelser är AB 04 och ABT 06.s. 1

4.23s. 1

5.Entreprenadavtal är typiskt sett långvariga avtal. Under tiden för utförandet av entreprenaden kan det inträffa oförutsedda händelser som försvårar arbetena. Förhållandena på arbetsområdet går inte heller att fullt ut klarlägga innan entreprenaden påbörjas. Detta gör att det typiskt sett är svårt för parterna att göra korrekta bedömningar om förutsättningarna för arbetenas utförande.s. 2

6.I entreprenadbranschen används ibland ordet ”störning” som benämning på förhållanden som avviker från vad entreprenören förutsatt innan avtalets ingående. Ibland avses i stället konsekvenserna av sådana avvikande förhållanden. Även om ordet förekommer i entreprenadrättslig litteratur och entreprenadtvister, saknar det en i entreprenadbranschen allmänt accepterad betydelse. När en part i en rättegång (typiskt sett entreprenören och tillika käranden) påstår att det har förekommit en störning varierar vad som avses.s. 2

7.Med störning avses i avhandlingen en omständighet som avviker från vad entreprenören förutsatt (antagit) senast vid avgivandet av sitt löfte (anbud) att ingå avtalet som gör att entreprenörens arbeten inte kan utföras som planerat och som orsakar tillkommande kostnader, en försening eller bådadera. När ordet störning används i avhandlingen är det med denna innebörd, om inte annat framgår av texten. Givet denna innebörd kan en störning delas upp i tre moment, nämligen:s. 2

8.1) Avvikelse: en omständighet som avviker från vad entreprenören förutsatts. 2

9.(antagit) senast vid avgivandet av sitt löfte (anbud) att ingå avtalet.s. 2

10.2) Arbetspåverkan: en påverkan på arbetena som medför att de inte kans. 2

11.utföras som planerat.s. 2

12.3) Effekt: tillkommande kostnader för arbetena, en försening av arbetenas. 2

13.eller bådadera. Uppdelningen av störningar i de tre momenten används i avhandlingen som ett analysredskap. 24s. 2

14.Störningar kan betraktas som en entreprenadrättslig typ av ändrade förhållanden. Att det förekommer en störning i en entreprenad säger i sig ingenting om huruvida entreprenören har rätt till tilläggsvederlag eller tidsförlängning eller om villkoren för någon annan rättsföljd är uppfyllda. Störning är inte ett rekvisit i någon dispositiv rättsregel som är tillämplig på entreprenadavtal.s. 3

15.Störningar är ett för entreprenadavtal karaktäristiskt och vanligt förekommande problem. En undersökning av vem av parterna som ska stå för de negativa konsekvenserna av en störning har därför stor praktisk relevans.s. 3

16.En konsekvens av störningar kan vara att entreprenören inte kan färdigställa det av beställaren föreskrivna arbetsresultatet i avtalad tid. Att entreprenaden färdigställs i avtalad tid är viktigt för båda parter. För beställaren kan en försening av färdigställandet innebära att det byggnadsverk som entreprenaden avser inte kan användas på planerat sätt. Om entreprenaden exempelvis avser uppförande av ett nytt hyreshus kan en försening av färdigställandet medföra att hyresgästerna inte kan flytta in enligt hyresavtalen. För entreprenörens del kan ett försenat färdigställande innebära t.ex. oförutsedda kostnader och att entreprenören inte kan frigöra resurser vid beräknad tidpunkt.s. 3

17.Entreprenören ansvarar för att entreprenaden färdigställs i avtalad tid. Om entreprenören anser att färdigställandet har försenats på grund av en störning, kan entreprenören framställa ett krav på tidsförlängning.s. 3

18.Med tidsförlängning avses att en avtalad tidsfrist för färdigställandet av hela eller delar av arbetsresultatet senareläggs. Därigenom kan ett annars föreliggande dröjsmål elimineras och entreprenören undviker avtalsbrottspåföljder för dröjsmålet, så som skadestånd eller förseningsvite. I avhandlingen undersöks vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 3

19.Tidsförlängning är en rättsföljd som föreskrivs i Allmänna bestämmelser. Den förekommer också i standardavtal som avser köp eller konsumenttjänster. Däremot finns ingen lagregel om tidsförlängning i köplagen ellers. 3

20.25 konsumenttjänstlagen. Huruvida tidsförlängning är en tillgänglig dispositiv rättsföljd vid utfyllning av entreprenadavtal är inte givet.s. 3

21.Alla störningar ger inte entreprenören rätt till tidsförlängning. Om AB 04 har införlivats är det som utgångspunkt standardavtalets bestämmelser som reglerar vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Oklarheter om innebörden av bestämmelserna i AB 04 är en i entreprenadtvister ofta förekommande fråga.s. 4

Problem

1.En välfungerande entreprenadbransch är av allmänt intresse. När beställare och entreprenörer tvistar förbrukas resurser som hade kunnat användas bättre. Det handlar inte enbart om att ekonomiska medel används till ersättning för juridiska ombud och sakkunniga, utan också om att parternas personal lägger arbetstid på tvisterna. Den belastning som entreprenadtvister innebär för allmänna domstolar ska inte heller underskattas.s. 4

2.Att helt eliminera entreprenadtvister är inte möjligt. Det är dock eftersträvansvärt att försöka reducera antalet tvister samt att minska omfattningen och komplexiteten av förekommande tvister.s. 4

3.Parterna i ett entreprenadavtal kan ha införlivat standardavtalet AB 04 för att reglera sitt avtalsförhållande. Standardavtalet är dock varken fullständigt eller i alla delar tydligt. Det medför att det mellan parterna kan uppkomma frågor om såväl tolkning som utfyllning, även när standardavtalet har införlivats. Så kan exempelvis ske när entreprenören kräver tidsförlängning grundat på påståenden om störningar i entreprenaden.s. 4

4.Det är generellt svårt för avtalsparter att förutse hur deras avtal kommer att bedömas av en domstol. Det beror på att de inte på förhand vet hur avtalet kommer att tolkas eller fyllas ut. Svårigheterna förstärks för parterna i entreprenadavtal, eftersom det saknas lagregler om parternas rättigheter och skyldigheter i entreprenadavtal.s. 4

5.Det är tre entreprenadjuridiska problem som ligger till grund för avhandlingen, nämligen: (1) osäkerheten om vilken dispositiv rätt som gäller för entreprenadavtal, (2) tolkningsfrågor relaterade till bestämmelserna i AB 04 och (3) svårigheter att reda ut vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. 26s. 4

6.Problemet om dispositiv rätt kan aktualiseras i alla entreprenadavtal. Frågor om tolkning av AB 04 kan aktualiseras i avtal där standardavtalet har införlivats. Det tredje problemet är relevant i entreprenadtvister där entreprenören anser sig ha rätt till tidsförlänging eftersom det har förekommit störningar i entreprenaden.s. 5

7.Vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning kan inte besvaras utan att det klargörs vad som sammantaget gäller enligt tillämpliga regler. Parternas avtal avgör i första hand vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Om AB 04 har införlivats har innebörden av bestämmelserna i standardavtalet avgörande betydelse för vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Om avtalet inte ger något besked om vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning uppkommer frågan om vad som gäller enligt dispositiv rätt. På så sätt hänger de tre problemen samman.s. 5

Syfte

1.Avhandlingen syftar till att underlätta för parter och domare att systematiskt och konsekvent bedöma vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 5

2.Om parterna kan göra systematiska och konsekventa bedömningar av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning kan de med större precision värdera sina risker och möjligheter i en entreprenadtvist. Om parterna gör skilda bedömningar av sina respektive risker och möjligheter i en tvist kan det vara svårt för dem att finna en annan lösning än att låta en domstol avgöra tvisten. Om parterna i stället gör likartade rättsliga bedömningar borde förutsättningarna öka för dem att undvika tvister eller reducera dessas omfattning.s. 5

3.Om domare ges bättre möjligheter att göra systematiska och konsekventa bedömningar av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning bör det också kunna bidra till att lika fall behandlas lika. Det ökar förutsebarheten och rättssäkerheten för parterna och har ett värde i sig.s. 5

4.Syftet med avhandlingen är inte enbart att klarlägga innehållet i gällande rätt. Det finns två huvudsakliga skäl för detta. Det ena skälet är att AB 04 har en dominerande ställning i entreprenadbranschen. Det är därför angeläget att klarlägga vad som gäller enligt standardavtalets bestämmelser. Om avhandlingen enbart tog sikte på gällande rätt skulle en stor del av entreprenadjuridiken falla utanförs. 5

5.27 undersökningen. Det skulle reducera avhandlingens praktiska relevans. Det andra skälet är att det i hög grad saknas rättsregler som kan ge besked om vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Den primära frågan kan därför vara vad som gäller när dispositiva rättsnormer inte tillhandahåller något svar på vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning, snarare än vad som följer av gällande rätt.s. 5

6.Att avhandlingen tar sikte på störningar beror på att företeelsen aktualiserar principiellt intressanta rättsfrågor om entreprenadavtal. Det finns ett samband mellan störningar och entreprenadavtalens karaktäristiska drag. En rättsvetenskaplig undersökning av störningar kan bidra till en ökad förståelse av entreprenadavtal i allmänhet.s. 6

7.Anledningen till att syftet avgränsas till enbart rättsföljden tidsförlängning är att tidsförlängning är en för entreprenadavtalet karaktäristisk rättsföljd. Tidsfaktorn är central i entreprenadavtal. Att klarlägga förutsättningarna för entreprenörens rätt till tidsförlängning har också praktisk relevans.s. 6

8.Vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tilläggsvederlag eller skadestånd behandlas inte i avhandlingen. Avgränsningen har ökat projektets genomförbarhet. Många av de frågor som aktualiseras i undersökningen är samtidigt relevanta också vid bedömningen av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till ersättning.s. 6

Fråga

1.Den övergripande fråga som ska besvaras i avhandlingen är vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 6

2.Ordet ”kan” i meningen ovan avser att signalera att även om en störning i och för sig kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning kan det finnas ytterligare villkor för att entreprenören ska ges en sådan rätt. Rätten till tidsförlängning kan exempelvis vara villkorad av att entreprenören har underrättat beställaren om störningen i viss tid. Därtill kommer processuella regler relaterade till åberopande av rättsfakta och styrkande av sådana fakta.s. 6

3.Den övergripande frågan ska besvaras genom att det i avhandlingen presenteras en modell för analys av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till 28 tidsförlängning. Genom modellen möjliggörs en systematisk och konsekvent analys av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 6

4.I avhandlingen undersöks vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning (1) enligt reglerna i AB 04 och (2) när parternas avtal inte reglerar frågan. Detta sker genom att analysmodellen tillämpas på ett antal typfall.s. 7

5.För att kunna besvara den övergripande frågan är det nödvändigt att i avhandlingen klarlägga vad som avses med störningar och hur företeelsen relaterar till entreprenadavtalens karaktäristiska drag. Med anledning härav har i avhandlingen anlagts ett något vidare angreppssätt än vad som är fallet i vissa rättsdogmatiska studier.s. 7

6.I avhandlingen är det nödvändigt att lägga visst fokus på vad som kännetecknar störningar. Det beror på att ordet ”störning” används med varierande innebörd i entrprenadbranschen. Om en part i en entreprenadtvist utan förtydligande påstår att det har förekommit en störning i entreprenaden är det oklart vad som avses. Ibland är störning en benämning av omständigheter som har påverkat entreprenörens arbete. I andra fall menas påverkan på arbetena. I ytterligare andra fall avses något helt annat, exempelvis omständigheter som uppfyller villkoren för tillämpningen av vissa bestämmelser i AB 04.s. 7

7.Det bitvis oklara språkbruket gör att det kan vara svårt för parterna att kommunicera om störningar och klargöra på vilka punkter de har en gemensam uppfattning respektive är oense. Det blir då svårt för parterna att, med eller utan en domares bistånd, renodla sin tvist.s. 7

8.Störningar är en viss typ av faktiska förhållanden. En beskrivning av vad som kännetecknar störningar kan öka förståelsen för företeelsen och underlätta bedömningen av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 7

9.Det ska framhållas att klassificeringen av ett visst förhållande som en störning inte säger någonting om entreprenören (eller beställaren) har rätt till någon rättsföljd. Störning är inte ett rättsligt begrepp.s. 7

10.För att avgöra om en störning kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning behöver störningen analyseras juridiskt. I avhandlingen tillhandahålls en analysmodell, genom vilken störningar delas upp i de tre momenten (1) avvikelse, (2) arbetspåverkan och (3) effekt. Modellen kan användas för att analysera påståenden om störningar och störningars eventuella rättsverkningar.s. 7

11.I avhandlingen konstrueras ett antal typfall av avvikelser. Tre av dessa utgör utgångspunkter för undersökningen av vilka störningar som kan ge entreprenörens. 7

12.29 rätt till tidsförlängning enligt AB 04 eller när parternas avtal inte reglerar frågan. De tre typfallen är: (1) för sent lämnad information från beställaren, (2) oförutsedda väderförhållanden och (3) avvikande markförhållanden.s. 7

13.För att kunna besvara frågan om vilka störningar som enligt AB 04 kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning behöver relevanta bestämmelser i standardavtalet identifieras och tolkas. Detta utgör en betydande del av undersökningen.s. 8

14.När parternas avtal inte ger något besked om vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning ska utfyllning i första hand ske med direkt tillämpliga rättsnormer.s. 8

15.Tidsförlängning skulle kunna vara resultatet av jämkning av ett avtalsvillkor i entreprenadavtal enligt 36 § avtalslagen, vilket är en på entreprenadavtal direkt tillämplig rättsregel. Utrymmet för att tillämpa generalklausulen på entreprenadavtal antas dock vara begränsat. I övrigt finns inga direkt tillämpliga rättsregler varigenom tidsförlängning skulle kunna utgå.s. 8

16.Avsaknaden av direkt tillämpliga rättsregler aktualiserar en för entreprenadrätten central fråga, nämligen i vilken mån reglerna i Allmänna bestämmelser kan eller bör beaktas vid avtalsutfyllning.s. 8

17.Avtalsvillkoren i AB 04 ger inte uttryck för dispositiv rätt. I avhandlingen argumenteras för att bestämmelserna i vissa fall ändå kan få betydelse vid utfyllning av entreprenadavtal, nämligen när det finns en likhet mellan reglerna i AB 04 samt det norska standardavtalet NS 8405 och det danska standardavtalet AB 18 eller när regleringen i Allmänna bestämmelser i stort har varit densamma under lång tid. Utifrån sådana likheter kan kartläggas argumentationslinjer som kan ge domstolarna vägledning vid fri utfyllning.s. 8

18.HD har i NJA 2018 s. 653 öppnat för att norska och danska standardavtal samt norsk och dansk entreprenadrätt kan beaktas vid fri utfyllning och utveckling av den dispositiva entreprenadrätten. Att en rättsfråga besvaras på ett visst sätt enligt dispositiv entreprenadrätt i Norge eller Danmark eller de dominerande norska och danska standardavtalen för entreprenadavtal ger, enligt HD, ”ett betydande stöd” för att den dispositiva entreprenadrätten i Sverige bör ges samma innehåll som i grannländerna. Att HD på detta sätt influeras av norsk och dansk entreprenadjuridik kan utgöra ett stöd för argumentationsmönster om hur fri utfyllning av entreprenadavtal bör gå till och hur den dispositiva (svenska) entreprenadrätten bör utvecklas. 30s. 8

19.Att en betydande del av undersökningen avser reglerna i AB 04 vore motiverat redan med anledning av standardavtalets dominerande ställning och utbredda användning i entreprenadbranschen. Därtill kan standardavtalets bestämmelser alltså ligga till grund för argument om fri utfyllning på det ovan beskrivna sättet. Därigenom kan bestämmelserna i förlängningen ha betydelse vid tillskapandet av nya dispositiva rättsregler för entreprenadavtal.s. 9

Rättsdogmatik på entreprenadrättens område

Inledning

1.I följande avsnitt 1.5–1.8 behandlas metodologiska frågor.s. 9

2.I detta avsnitt 1.5 klargörs att avhandlingen är rättsdogmatisk. Som redan anförts präglas entreprenadrätten av bristen på direkt tillämpliga rättsregler och entreprenadbranschen av dominansen av en grupp standardavtal (Allmänna bestämmelser). Samtidigt kan rättsdogmatiken beskrivas som en metod som syftar till att klarlägga innehållet i gällande rätt. Detta aktualiserar vissa frågor. I avsnitt 1.5.2–1.5.5 behandlas de metodologiska frågor som aktualiserats vid genomförandet av en rättsdogmatisk undersökning på entreprenadjuridikens område.s. 9

3.I avsnitt 1.6 behandlas metodologiska överväganden avseende tolkning av standardavtalen AB 04, NS 8405 och AB 18. Frågor om utfyllning av entreprenadavtal adresseras i avsnitt 1.7. I efterföljande avsnitt 1.8 behandlas några ytterligare principiella metodfrågor.s. 9

Rättsfrågor besvaras med utgångspunkt i rättsnormer

1.Undersökningen är rättsdogmatisk. Med det avses att rättsfrågor besvaras med utgångspunkt i gällande rättsnormer – i den mån det är möjligt.s. 9

2.Osäkerheten om vilka dispositiva normer som är tillämpliga på entreprenadavtal är ett centralt tema i avhandlingen. Att undersökningen är rättsdogmatisk innebär inte att den enbart avser att kartlägga vilka svar på juridiska frågor som tillhandahålls av rättsnormer. I undersökningen dras också upp argumentationslinjer för hur entreprenadavtal bör kunna fyllas ut när rättsnormerna inte ger svar på hur en rättsfråga ska besvaras.s. 9

3.31s. 9

4.En del av undersökningen består i att identifiera, tolka och förklara relevanta rättsnormer. Det kan vara rättsnormer som stadgas i lag eller som följer av uttalanden i förarbeten eller HD:s praxis.s. 10

5.De för avhandlingen relevanta rättsnormerna kan grovt insorteras i två grupper. Den första gruppen avser rättsnormer som avser tolkning och utfyllning av avtal. Tolkningsnormerna kan ta sikte på tolkning av standardavtalet AB 04, entreprenadavtal eller avtal i allmänhet. Normer om utfyllning kan avse utfyllning av entreprenadavtal eller avtal i allmänhet. Den andra gruppen gäller rättsnormer om parternas rättigheter och skyldigheter i ett entreprenadavtal och närliggande avtalstyper, så som köp och konsumenttjänstavtal.s. 10

6.Att undersökningen är rättsdogmatisk innebär att det vid tolkning och förklaring av rättsnormer eftersträvas att den aktuella delen av rättsordningen framstår som ett sammanhängande system utan logiska motsättningar. Ett sätt att systematisera rättsnormer inom kontraktsrätten är att samla dem i avtalstyper.s. 10

7.När en domstol ska besvara en juridisk fråga om parternas rättigheter och skyldigheter i ett entreprenadavtal söks svaret i första hand i parternas avtal. Varken avtal eller standardavtal är rättskällor i konventiell mening. Att ett avtal eller standardavtal kan innehålla regler som överensstämmer med vad som gäller enligt en rättsnorm är en annan sak. Det är också en annan sak att förekomsten av en viss regel i ett avtal eller standardavtal kan utgöra ett stöd för uppfattningen att det existerar rättsligt bindande sedvana av visst slag (exempelvis partsbruk eller branschpraxis).s. 10

8.Om parternas avtal inte ger tillräckligt besked om hur en juridisk fråga av betydelse för avtalsförhållandet ska besvaras kan domaren fylla ut avtalet. Sådan utfyllning ska i första hand ske med direkt tillämpliga rättsnormer. För att identifiera sådana är den kontraktsrättsliga systematiseringen av rättsnormer i avtalstyper till hjälp. Det är inte alltid det existerar direkt tillämpliga rättsregler som ger svar på den juridiska frågan. Så är påfallande ofta fallet för entreprenadavtal. 32s. 10

Fastställande av utfyllande rätt i avsaknad av direkt

tillämpliga rättsregler

1.Om rättsdogmatiken i sin kärna är en metod som fokuserar på fastställandet av gällande rätt uppkommer fråga hur en rättsdogmatisk studie om parternas rättigheter och skyldigheter i entreprenadavtal bör utformas när det i princip saknas direkt tillämpliga rättsregler som reglerar partsförhållandet.s. 11

2.Hansens avhandling Det entrepriseretlige hjemmelsproblem fokuserar på det rättsliga underlaget vid besvarandet av rättsfrågor i entreprenadavtal. Enligt Hansen är entreprenadavtal till sin karaktär sådana att rättsliga frågor inte kan besvaras utifrån en klassisk föreställning om avtal med klart definierade och statiska förpliktelse samt en skarp distinktion mellan parternas respektive förpliktelse- och ansvarssfärer. Ett sådant synsätt ger enligt Hansen alltför snäva ramar vid besvarandet av rättsfrågorna. Vid ingåendet av ett entreprenadavtal är det endast möjligt för parterna att i vissa huvuddrag kartlägga och reglera sin rättsliga relation. Den rättsliga relationen kan därför sällan fastställas på ett uttömmande sätt enbart med grund i parternas subjektiva förhållanden vid tidpunkten för avtalets ingående eller avtalstexten. Detta är enligt Hansen ett rättskälleproblem (”hjemmelsproblem”) som bör lösas genom en breddning av det rättsliga underlaget.s. 11

3.Hansens avhandling och förevarande avhandling kan sägas bygga på delvis samma problem, nämligen att det rättsliga underlaget inte fullt ut förmår besvara de rättsfrågor som uppkommer i entreprenadtvister. Hansen anser att detta beror på att dagens entreprenadavtal inte är lämpliga att hantera utifrån ett klassiskt synsätt på ömsesidigt förpliktande avtal. I förevarande avhandlingen står avsaknaden av direkt tillämpliga dispositiva rättsregler i fokus.s. 11

4.För att lösa problemet tar Hansen fasta på att entreprenadavtal ställer höga krav på parternas samarbete. Det är inte tillräckligt att naturaborgenären (beställaren) bidrar med betalning och naturagäldenären (entreprenören) utför det beskrivna arbetet. Ingen av parterna förmår nämligen uppfylla sina förpliktelser utan medverkan från motparten. Det föreligger därför ett beroendeförhållande mellan parterna. För att entreprenaden ska kunna utföras krävs samordning och planering parterna emellan. Avtalsförhållandet har karaktären av en samverkan för projektets genomförande. Enligt Hansen bör därför det huvudsakliga rättsliga underlaget vid avgörande av entreprenadtvister vara det innehåll och uttryck som parterna, på andra sätt än genom utformningen av avtalsvillkor, har gett den rättsliga relationen. Det bör riktas uppmärksamhet mot det beteende eller uppförande (”adfærd”) som parterna uppvisat i samband med avtalets ingående och under tiden för avtalets genomförande. Det blir då avgörande att värdera om parternas beteende framstår som legitimt i ljuset av avtalets föremål samt de faktiska och rättsliga villkor som gäller för avtalets uppfyllelse.s. 11

5.33s. 11

6.Vilka krav som bör uppställas på parternas beteende beror, enligt Hansen, delvis på dem själva och det individuella avtalets karaktär men också allmänna normer för vad som är ett gott beteende (”god optræden”) mellan parter i entreprenadavtal. Den närmare innebörden av normerna grundas på en skönsmässig bedömning och tillför entreprenadrätten ett mått av flexibilitet.s. 12

7.Det vore inte ointressant att försöka identifiera vad som i olika avseenden är god sed i entreprenadbranschen. God sed skulle kunna vara rättsligt bindande sedvana. För att sådan sedvana ska kunna beaktas av en domare som en rättskälla krävs dock att den har åberopats och styrkts. Huruvida en domare kan beakta god sed som en rättskälla beror alltså på parternas processföring – och domarens bevisvärdering – i det enskilda fallet.s. 12

8.Det ovan anförda försvårar rättsvetenskapliga undersökningar om vad som är god sed i entreprenadbranschen. Sådana undersökningar kräver exempelvis ett empiriskt underlag för att fastställa vad som är sedvana i entreprenadbranschen.s. 12

9.I en rättsdogmatisk undersökning om entreprenadavtal som regleras av svensk rätt är det i stället naturligt att beakta vad HD har anfört om tolkning och utfyllning av entreprenadavtal.s. 12

10.HD har i flera avgöranden uttalat sig om vilken metod som bör tillämpas vid tolkning av bestämmelserna i AB 04. Enligt HD ska det ”ytterst och sist” göras en övergripande rimlighetsbedömning. Det vore möjligt att beakta god sed i entreprenadbranschen inom ramen för rimlighetsbedömningen.s. 12

11.När det gäller fastställande av den dispositiva rätt som gäller för entreprenadavtal är NJA 2018 s. 653 av särskilt intresse. I avgörandet beaktar HD vad som gäller enligt norska och danska standardavtal samt norsk och dansk dipositiv entreprenadrätt vid fastställande av den svenska dispositiva rätten för entreprenadavtal. Även om HD:s hänvisningar till norsk och dansk rätt samt norska och danska standardavtal inte ger uttryck för en rättsnorm, kan det förstås som en anvisning om en metod som rättstillämpare kan använda sig av vid fri utfyllning. I avhandlingen tas fasta på vad HD anfört, inom ramen för överväganden om fri utfyllning.s. 12

HD:s anvisning om utfyllning av entreprenadavtal

1.Olika tillvägagångssätt hade kunnat tillämpas i en rättsdogmatisk undersökning som avser att undersöka vad som gäller mellan parterna i ett entreprenadavtal när varken avtalet eller direkt tillämpliga rättsregler ger något besked.s. 12

2.Ett sätt hade varit att enbart identifiera, tolka och förklara de rättsregler som existerar och är direkt tillämpliga på entreprenadavtal. En sådan undersökning hade 34 dock inte fört särskilt långt och inte inneburit något större bidrag till rättsutvecklingen på entreprenadrättens område.s. 12

3.Ett annat tillvägagångssätt hade varit att utöver att identifiera, tolka och förklara direkt tillämpliga rättsregler också göra detsamma med eventuella analogt tillämpliga rättsregler. Vad HD anfört om köplagens särskilda betydelse vid tolkning och utfyllning av entreprenadavtal hade då lämpligen beaktats. Därtill kunde allmänna principer och konsumenttjänstlagens regler vara relevanta, mot bakgrund av hur HD resonerat om tolkning och utfyllning av entreprenadavtal. En sådan undersökning hade inte kunnat besvara rättsfrågor när nämnda rättsnormer inte tillhandahåller något svar på den aktuella rättsfrågan eller är olämpliga att tillämpa på entreprenadavtal.s. 13

4.Ytterligare ett möjligt tillvägagångssätt är att beakta också andra källor än rättskällor, exempelvis underrättsavgöranden. Det är denna metod som tillämpas i avhandlingen. Eftersom det är många typer av källor som skulle kunna beaktas finns det i en rättsvetenskaplig undersökning skäl att tydliggöra vilka specifika källor som beaktas inom ramen för undersökningen.s. 13

5.Vid tolkning av bestämmelserna i AB 04 i ljuset av den dispositiva rätten beaktas i avhandlingen direkt tillämpa rättsregler, analogiskt tillämpliga rättsregler som föreskrivs i köplagen och konsumenttjänstlagen samt allmänna principer av olika slag.s. 13

6.Vid utfyllning av entreprenadavtal har undersökningen ett mer konstruktivt anslag. HD har genom sina avgöranden tillhandahållit riktlinjer för hur sådan bör gå till. HD:s avgöranden jämte en uppdelning mellan bunden utfyllning och fri utfyllning ligger till grund för den metod som tillämpas i avhandlingen. I ett första steg undersöks om direkt tillämpliga rättsregler ger svar på den aktuella rättsfrågan. Så är inte alltid fallet. I ett andra steg undersöks om det finns regler i köplagen eller konsumenttjänstlagen eller allmänna principer som, givet entreprenadavtalens karaktäristiska drag, är lämpliga att tillämpa på entreprenadavtal och som kan ge svar på den rättsliga frågan. Om så inte är fallet tas fasta på HD:s tillvägagångssätt i NJA 2018 s. 653, nämligen att söka identifiera likheter mellan reglerna i de dominerande skandinaviska standardavtalen AB 04, NS 8405 och AB 18 och i den mån det existerar sådana låta dessa ligga till grund för argument om hur en utfyllande regel bör formuleras. I avhandlingen beaktas också om regleringen i Allmänna bestämmelser varit densamma under lång tid.s. 13

7.Alla rättsfrågor som behandlas i avhandlingen kan inte besvaras med grund i direkt eller analogt tillämpliga rättsaregler eller med utgångspunkt i identifierades. 13

8.35 likheter mellan reglerna i AB 04, NS 8405 och AB 18. När så inte kan ske, ges i avhandlingen förslag på vad som kunde vara en lämplig utfyllande norm.s. 13

Särskilt om avtalstolkning

1.En återkommande fråga i avhandlingen är hur bestämmelserna i AB 04 bör tolkas.s. 14

2.Avtalstolkning betraktas i avhandlingen som en verksamhet driven av parternas argument. Någon ”korrekt” tolkning av ett avtal enligt gällande rätt finns med detta synsätt inte, såvida inte HD har uttalat hur det specifika omtvistade avtalsvillkoret ska tolkas. När det gäller bestämmelserna i AB 04 förekommer sådana uttalanden, exempelvis framgår av NJA 2015 s. 3 hur bestämmelsen kap. 1 § 8 i vissa avseenden ska tolkas. Det är dock sällsynt att det i prejudikat (eller någon annan rättskälla) fastställs hur en specifik bestämmelse i AB 04 ska tolkas. I avsaknad av sådana ställningstaganden är det en – inom vissa ramar – öppen fråga hur ett avtalsvillkor bör tolkas.s. 14

3.Det ovan anförda förhindrar inte att ett tolkningsalternativ kan kritiseras av det skälet att den bygger på en rättslig argumentation som inte är förenlig med etablerade tolkningsnormer.s. 14

4.HD har i flera avgöranden klargjort hur domstolen anser att tolkning av bestämmelserna i AB 04 bör gå till. Vad HD har anfört ger vissa ramar för den tolkning av bestämmelserna som sker i avhandlingen. Inom dessa ramar ger rättskällorna dock sällan besked om hur AB 04 ska tolkas.s. 14

5.Vilken metod som tillämpas i avhandlingen vid tolkning av villkoren i standardavtalen AB 04, NS 8405 och AB 18 utvecklas i avsnitt 1.6. 36s. 14

Tolkning av AB 04, NS 8405 och AB 18

Inledning

1.För att klargöra vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning enligt AB 04 behöver relevanta bestämmelser i standardavtalet identifieras och tolkas. Tolkning av relevanta villkor i AB 04, NS 8405 och AB 18 är också en förutsättning för att kunna bedöma om det föreligger likheter mellan standardavtalens regler.s. 18

2.Den tolkning av AB 04 samt NS 8405 och AB 18 som aktualiseras i avhandlingen handlar delvis om att identifiera de villkor som reglerar entreprenörens rätt till tidsförlängning på grund av störningar. Därutöver avser tolkningen att klarlägga den närmare innebörden av de identifierade villkoren.s. 18

3.Detta avsnitt 1.6 handlar om vilken metod som tillämpas i avhandlingen vid tolkning av AB 04, NS 8405 och AB 18. I avsnitt 1.6.2–1.6.8 står tolkning av AB 04 i fokus medan det avslutande avsnittet 1.6.9 tar sikte på tolkning av NS 8405 och AB 18.s. 18

HD:s praxis om tolkning av Allmänna bestämmelser

1.Högsta domstolen har i ett antal rättsfall klargjort vilken metod som bör tillämpas vid tolkning av bestämmelserna i AB 04 (och andra editioner av Allmänna bestämmelser). Vad HD har anfört kan sammanfattas enligt följande.s. 18

2.I första hand är förekomsten av en gemensam partsavsikt avgörande vid fastställande av avtalsinnehållet. Om någon sådan inte föreligger och det inte heller finns några omständigheter vid sidan av avtalstexten som kan klargöra hur parterna uppfattade ett omtvistat avtalsvillkor, bör tolkningen inriktas på avtalsvillkorets ordalydelse. När ett avtalsvillkors innebörd ska bedömas kan ledning hämtas från avtalets systematik och övriga bestämmelser. Tolkning kan också ske i ljuset av den dispositiva rätt som gäller för entreprenadavtal. Köplagens regler är då av särskilt intresse. Vid tolkning måste i vissa fall entreprenadavtalets speciella drag beaktas. Avtalstypen skiljer sig från köp genom att typiskt sett avse omfattande, komplicerat och långsiktigt arbete med flera inblandade parter. Ytterst och sist ska en övergripande rimlighetsbedömning göras.s. 18

3.37s. 18

4.Det kan diskuteras i vilken mån den metod för tolkning som följer av HD:s praxis skiljer sig från vad som sedan tidigare gällt för tolkning av standardavtal. Möjligen är det inte fråga om några skillnader i sak. Däremot skiljer sig HD:s tolkningsmetod i viss mån från vad som tidigare har gällt när villkoren i Allmänna bestämmelser har tolkats av jurister som är verksamma i entreprenadbranschen. Denna ”traditionella” tolkningsmetod präglas av att det särskilt beaktas vad BKK avsett med bestämmelserna (även om detta inte uttrycks i ordalydelsen) samt vad som framgår av motiv och kommentarer till äldre editioner av Allmänna bestämmelser.s. 19

5.Vad HD har anfört om tolkning av bestämmelserna i AB 04 ligger till grund för den metod som tillämpas i avhandlingen vid tolkning av bestämmelserna.s. 19

6.Om HD har uttalat sig om innebörden av en specifik bestämmelse, vilket är fallet med exempelvis AB 04 kap. 1 § 8, är domstolens tolkning styrande för analysen av bestämmelsen i avhandlingen. Annars tolkas bestämmelserna utifrån objektiva tolkningsmoment. Det innebär att ordalydelsen, standardavtalets systematik, dispositiva rättsnormer som är direkt eller analogt tillämpliga på entreprenadavtal samt rimlighetsöverväganden beaktas vid tolkningen av bestämmelserna. Att det inte fästs något avseende på subjektiva moment beror på att AB 04 är ett standardavtal. Det är sällan möjligt att fastställa någon gemensam partsavsikt om innebörden av bestämmelserna i standardavtalet.s. 19

7.Som anförts i avsnitt 1.5.5 betraktas avtalstolkning i avhandlingen som en verksamhet driven av parternas argument. Någon enligt gällande rätt ”korrekt” tolkning av ett avtalsvillkor finns inte med detta synsätt inte, såvida inte HD slagit fast hur villkoret ska tolkas. När tolkning av bestämmelserna i AB 04 diskuteras i avhandlingen handlar det inte – givet ett fåtal undantag – om att fastställa hur en 38 bestämmelse ska tolkas, utan om att kartlägga rimliga tolkningsalternativ och diskutera vad som talar för respektive emot dessa. I avhandlingen tas också ställning till vilket tolkningsalternativ som är mest övertygande.s. 19

8.Hur HD:s tolkningsmetod mer konkret ligger till grund för den tolkningsmetod som tillämpas i avhandlingen utvecklas i avsnitt 1.6.3–1.6.6. Vad som anförs i avsnitten är inte en redogörelse för hur tolkning bör eller ska ske i allmänhet. Det är enbart ett försök att beskriva den metod som tillämpas i avhandlingen vid tolkning av bestämmelserna i AB 04.s. 20

9.Syftet med att beskriva metoden för avtalstolkning är att så transparent som möjligt beskriva tillvägagångssättet i avhandlingen. Därigenom underlättas för läsaren att göra egna bedömningar av de i avhandlingen framförda argumenten för och emot olika tolkningsalternativ.s. 20

10.I avsnitt 1.6.7 förklaras vilken betydelse som i avhandlingen ges uttalanden i den entreprenadjuridiska litteraturen om hur bestämmelserna i AB 04 bör tolkas. Avsnitt 1.6.8 handlar om den slutliga sammanvägningen vid bedömningen av vilket tolkningsalternativ som i avhandlingen bedöms som det mest övertygande.s. 20

Bestämmelsernas ordalydelse

1.Ordalydelsen tillhandahåller utgångspunkter för tolkningen av bestämmelserna i AB 04. Ordalydelsen ger vanligen gott stöd för att identifiera relevanta bestämmelser och villkor för att de regler som kommer till uttryck i bestämmelserna ska vara tillämpliga. Däremot kan ordalydelsen sällan ensamt ligga till grund för fastställandet av innebörden av villkoren för en regels tillämplighet.s. 20

2.För att ett tolkningsalternativ som enbart grundas på ordalydelsen ska förespråkas i avhandlingen krävs att:s. 20

3. tolkningsalternativet framstår som rimligt samts. 20

4. det inte utifrån något objektivt tolkningsmoment i HD:s tolkningsmetods. 20

5.är möjligt att konstruera minst ett konkurrerande tolkningsalternativ soms. 20

6.är rimligt. Om tolkningen av en bestämmelse inte enbart kan grundas på ordalydelsen hämtas ledning från avtalets systematik.s. 20

7.Som framgår ovan är det enbart rimliga tolkningsalternativ som beaktas. Det är i princip alltid möjligt att konstruera olika tolkningsalternativ utifrån ordalydelsen i en text. För att ett tolkningsalternativ ska vara juridiskt relevant behöver det dock vara i någon mån rimligt. Att en övergripande rimlighetsbedömning alltid ska ske ”ytterst och sist” följer av HD:s praxis.s. 20

8.39s. 20

9.För att bedöma om ett tolkningsalternativ som enbart grundas på ordalydelsen är rimligt kan andra objektiva tolkningsmoment än ordalydelsen beaktas. Därigenom är det inte möjligt att upprätthålla någon strikt åtskillnad mellan de olika momenten i HD:s tolkningsmetod.s. 21

10.Ett tolkningsalternativ betraktas i avhandlingen som rimligt om det kan motiveras utifrån någon av de tre principerna om effektivitet, avtalsbalans och lojal samverkan eller om det finns stöd för tolkningsalternativet i rättskällor.s. 21

11.Att ett tolkningsalternativ i och för sig bedöms vara rimligt betyder inte att det är det rimligaste eller mest övertygande tolkningsalternativet. Det kan finnas mer än ett tolkningsalternativ som enbart grundas på ordalydelsen och som är rimligt. Det kan bero på att ord eller uttryck i bestämmelsen har olika innebörd beroende på om dess allmänspråkliga, fackmannamässiga, branschspecifika eller juridiska innebörd beaktas.s. 21

12.Om det finns två rimliga och konkurrerande tolkningsalternativ som enbart grundas på ordalydelsen kan inte ordalydelsen ensamt ligga till grund för tolkningen. Andra tolkningsmoment behöver då beaktas för att avgöra vilket alternativ som är mest övertygande.s. 21

13.HD har i ett fåtal fall uttalat hur ord och uttryck i Allmänna bestämmelser – eller avtal i allmänhet – ska tolkas. I avhandlingen tolkas sådana ord och uttryck i enlighet med vad HD anfört.s. 21

Standardavtalets systematik

1.När tolkningen av bestämmelserna sker med ledning av systematiken i AB 04 är det flera faktorer som kan beaktas.s. 21

2.Standardavtalet är indelat i kapitel. Kapitlen avser olika aspekter av genomförandet av ett entreprenadavtal. Exempelvis innehåller AB 04 kap. 1 regler om kontraktsarbetenas omfattning och har särskild betydelse när entreprenören ska kalkylera sitt anbud. Vid tolkningen av enskilda bestämmelser kan placeringen av bestämmelsen i ett visst kapitel ha betydelse.s. 21

3.I AB 04 förekommer rubriker i marginalen till vissa bestämmelser. Dessa kan ges betydelse vid systematisk tolkning. Det finns också kommentarstexter till vissa bestämmelser, vilka är införda i standardavtalet. Även dessa kan beaktas vid systematisk tolkning.s. 21

4.Vid systematisk tolkning kan sakliga och juridiska samband mellan bestämmelser i AB 04 vara relevanta. Med sakliga samband menas att bestämmelserna reglerar 40 samma underliggande problematik. Med juridiska samband avses att tolkningen eller tillämpningen av en bestämmelse är beroende av tolkningen eller tillämpningen av en annan bestämmelse.s. 21

5.Till standardavtalets systematik kan också hänföras syftet med bestämmelserna. En bestämmelse bör tolkas på ett sådant sätt att den uppfyller sitt syfte. I avsaknad av motivuttalanden kan syftet med en bestämmelse vara svårt att identifiera. En bestämmelses placering i ett visst kapitel kan ge viss vägledning. I vissa fall kan syftet med bestämmelserna i AB 04 identifieras genom uttalanden i motiven till AB 65 och AB 72, avseende motsvarande bestämmelser i dessa standardavtal.s. 22

6.Uttalanden i motiven till AB 65 och AB 72 samt utformningen av bestämmelserna i äldre editioner av Allmänna bestämmelser kan också i en vidare bemärkelse öka förståelsen av en bestämmelse och dess plats i standardavtalets systematik.s. 22

7.I förordet till AB 04 har standardavtalsförfattaren (BKK) angett vissa utgångspunkter för standardavtalet. Dessa skulle kunna beaktas inom ramen för en systematisk tolkning. I förordet anges:s. 22

8. att entreprenaden är en byggnads-, anläggnings- ellers. 22

9.installationsentreprenad,s. 22

10. att entreprenaden är en generalentreprenad eller delad entreprenad,s. 22

11. att entreprenaden är en utförandeentreprenad,s. 22

12. att ”AB 04 bygger på en rimlig balans mellan rättigheter ochs. 22

13.skyldigheter som syftar till en ekonomiskt optimal riskfördelnings. 22

14.mellan parterna”,s. 22

15. att god kommunikation och samverkan mellan parterna är nödvändigs. 22

16.för ett gott resultat,s. 22

17. att parterna bör ”finna former för en fortlöpande dialog” samts. 22

18. att parterna ”inom ramen för den allmänna lojalitetsplikten [bör] visas. 22

19.varandra förtroende och öppenhet”. Vad som anförs i förordet skulle också kunna beaktas inom ramen för den övergripande rimlighetsbedömning som, enligt HD, alltid göras ”ytterst och sist”.s. 22

20.41s. 22

Tolkning i ljuset av dispositiv rätt

1.En domare får inte avstå från att lösa en tvist vid domstolen. Det kan innebära att svar på rättsfrågor måste presteras trots att rättskällorna inte tillhandahåller några svar. En domare kan därför i sista hand fylla ut ett avtal genom fritt skön.s. 23

2.Vid tolkning i ljuset av dispositiv rätt är situationen en annan. Det handlar då om att utröna innebörden av parternas avtal. En slutsats av tolkningen kan vara att avtalet inte besvarar den aktuella rättsfrågan. Den kan då i stället lösas genom utfyllning.s. 23

3.Att en domare konstaterar att avtalet inte ger svar på en viss fråga är inte ett problem i förhållande till förbudet mot non liquet. Mot den bakgrunden kan argumenteras för att en domare inte bör ges samma utrymme att skapa nya normer vid tolkning i ljuset av dispositiv rätt som vid avtalsutfyllning. I avhandlingen ligger detta till grund för en metod enligt vilken det vid tolkning i ljuset av dispositiv rätt enbart beaktas ett urval av rättskällor.s. 23

4.HD har i samband med tolkning av bestämmelserna i AB 04 särskilt hänvisat till köplagens regler och allmänna principer av olika slag. Det har motiverats med att bestämmelserna i AB 04 har förhandlats mot bakgrund av köplagens regler. Det är därför i första hand köplagens regler och allmänna principer som beaktas vid tolkning av bestämmelserna i AB 04 i ljuset av den dispositiva rätten. Därutöver beaktas också reglerna i konsumenttjänstlagen.s. 23

5.Tolkning i ljuset av den dispositiva rätten sker i avhandlingen när varken ordalydelsen eller standardavtalets systematik ger tillräcklig vägledning vid tolkningen.s. 23

6.Det kan finnas särskilda skäl att beakta den dispositiva rätten när en bestämmelse innehåller ord eller uttryck som återfinns i en paragraf i köplagen eller konsumenttjänstlagen som reglerar samma fråga som bestämmelsen. Om ordalydelsen i en bestämmelse i AB 04 på detta sätt ansluter till lydelsen av en lagparagraf i någon av de nämnda lagarna, beaktas innebörden av uttrycket i lagparagrafen vid tolkning av bestämmelsen. Det gäller även om ordalydelsen och systematiken i och för sig tillhandahåller tillräckligt underlag för att besvara tolkningsfrågan.s. 23

7.Vid bedömningen av vilket genomslag den dispositiva rätten bör ges vid tolkningen av bestämmelserna i AB 04 ska enligt HD entreprenadavtalets ”speciella drag” beaktas. I avhandlingen beaktas inte enbart de förhållanden som enligt HD 42 utgör entreprenadavtalets ”speciella drag”, utan alla de förhållanden som enligt avsnitt 3.2 är typiska för entreprenadavtal.s. 23

Den övergripande rimlighetsbedömningen

1.En övergripande rimlighetsbedömning ska enligt HD:s praxis alltid göras ”ytterst och sist”.s. 24

2.Inom ramen för den övergripande rimlighetsbedömningen finns möjlighet att beakta en mängd olika omständigheter och värden.s. 24

3.I avhandlingen görs övergripande rimlighetsbedömningar med utgångspunkt i de tre principer för reglering av störningar som utvecklas i avsnitt 3.3. Principerna avser effektivitet, avtalsbalans och lojal samverkan.s. 24

4.Vid överväganden om vad som är en rimlig tolkning av ett avtalsvillkor kan det uppstå en konflikt mellan de tre principerna. Typiskt sett bör båda parter gynnas av att entreprenaden utförs på ett effektivt sätt. Det finns också stora samhällsekonomiska vinster med att ändliga resurser används på ett effektivt sätt. Vid konflikter mellan effektivitet, avtalsbalans och lojal samverkan skulle därför effektivitet kunna prioriteras.s. 24

5.I avhandlingen kommer dock lojal samverkan att ges företräde framför de två andra principerna. Skälet för detta är att principen om lojal samverkan sällan hamnar i konflikt med principen om effektivitet. Lojal samverkan kan rentav betraktas som en förutsättning för effektivitet i entreprenadavtal. Betydelsen av ett gott samarbete betonas också i förordet till AB 04. HD har i flera domar på senare tid lyft fram den allmänna lojalitetsplikten. Att entreprenadavtal är en typ av avtal som ställer höga krav på samarbete mellan parterna har betonats i litteraturen.s. 24

6.När en störning uppkommer behöver den på något sätt hanteras praktiskt av parterna. Om parterna samverkar lojalt för att hantera störningen kan det typiskt sett antas bidra till att reducera störningens negativa effekter. En lojal samverkan mellan parterna är därför av särskild betydelse vid reglering av störningar.s. 24

7.Det ovan anförda ger sammantaget att det finns skäl att prioritera principen lojal samverkan framför de två andra principerna.s. 24

Betydelsen av entreprenadjuridisk litteratur vid tolkning av

bestämmelserna i AB 04

1.Den entreprenadjuridiska litteraturen beaktas på två sätt vid tolkning av bestämmelserna i AB 04. Litteraturen används för att identifiera tolkningsalternativ. Från litteraturen hämtas också argument för och emot olika tolkningsalternativ.s. 24

2.43s. 24

3.Det görs inte någon skillnad mellan juridisk litteratur med rättsvetenskapliga ambitioner (doktrin) och annan juridisk litteratur. Det är den juridiska argumentationen i sig som är relevant, inte författarens eventuella rättsvetenskapliga ambitioner.s. 25

Den slutliga sammanvägningen

1.Som redan anförts vilar avhandlingen på ställningstagandet att avtalstolkning är en argumentationsdriven verksamhet utan facit, undantaget de fall då det i en rättskälla (i praktiken ett prejudikat) anges hur en bestämmelse ska tolkas.s. 25

2.I avhandlingen görs därför inte anspråk på att lansera ”korrekta” tolkningar av bestämmelserna i AB 04. I stället (1) identifieras olika tolkningsalternativ, (2) redovisas argument för och emot de identifierade tolkningsalternativen samt (3) tas ställning till vilket tolkningsalternativ som är mest övertygande.s. 25

3.Ställningstagandet om vilket tolkningsalternativ som är mest övertygande sker med utgångspunkt i de principer som anges i avsnitt 3.3. Principen om lojal samverkan prioriteras framför de två andra principerna.s. 25

Tolkning av NS 8405 och AB 18

1.Identifierade likheter mellan reglerna i AB 04, NS 8405 och AB 18 ligger till grund för utformningen av argumentationslinjer för fri utfyllning av entreprenadavtal. Det handlar alltså om att med utgångspunkt i likheter mellan standardavtalen finna argument för vilka störningar som bör kunna ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 25

2.För att kunna identifiera likheter mellan reglerna i de tre standardavtalen är det inte tillräckligt att relevanta bestämmelser i AB 04 identifieras och tolkas. Även relevanta bestämmelser i NS 8405 och AB 18 behöver identifieras och tolkas.s. 25

3.Vid identifiering och tolkning av relevanta bestämmelser i NS 8405 och AB 18 fästs avseende på dels bestämmelsernas ordalydelse, dels uttalanden i norsk respektive dansk entreprenadrättslig litteratur. Att litteraturen beaktas är naturligt eftersom HD i NJA 2018 s. 653 har tagit hänsyn till hur villkoren i NS 8405 och AB 18 har tolkats i den norska och danska juridiska litteraturen. I avhandlingen beaktas vid tolkningen av bestämmelserna i NS 8405 och AB 18 inte några domstolsavgöranden eller skiljedomar, med något enstaka undantag.s. 25

4.Vid tolkning av villkoren i NS 8405 och AB 18 kan det vara nödvändigt att beakta vad som gäller enligt norsk och dansk dispositiv rätt. Några självständiga undersökningar eller ställningstaganden görs inte i detta avseende. I stället beaktas 44 vad som i den norska och danska litteraturen anförs om den dispositiva rätten och dess eventuella betydelse vid tolkningen av enskilda villkor.s. 25

5.Tolkningen av bestämmelserna i NS 8405 och AB 18 är av annat slag än tolkningen av bestämmelserna i AB 04. I det senare fallet handlar det om självständiga och mer utförliga resonemang. Skälet för detta är att en redogörelse av rimliga tolkningsalternativ, redovisning av argument för och emot tolkningsalternativen samt ett ställningstagande om innebörden av bestämmelserna i AB 04 bidrar till att uppfylla avhandlingens syfte och besvara den övergripande frågeställningen.s. 26

6.Att klarlägga innebörden av relevanta bestämmelser i NS 8405 och AB 18 har i avhandlingen inget egenvärde. Det är i stället ett nödvändigt steg på vägen för att identifiera likheter mellan de tre standardavtalen. Dessa likheter ligger sedan till grund för argument om fri utfyllning. Det är i slutändan dessa argument som är målet med tolkningen av bestämmelserna i NS 8405 och AB 18.s. 26

7.Det finns inga ambitioner att avhandlingen ska bidra med en ökad förståelse av hur reglerna i NS 8405 och AB 18 kan eller bör tolkas. Avhandlingen är inriktad på vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning enligt entreprenadavtal som regleras av svensk rätt. Det är inte fråga om en komparativ undersökning. Reglerna i NS 8405 och AB 18 tillhandahåller enbart underlag för argument om hur fri utfyllning kan ske i svensk domstol.s. 26

8.Vad som gäller enligt norsk och dansk dispositiv entreprenadrätt eller standardavtalen NS 8405 och AB 18 beaktas inte vid tolkning av bestämmelserna i AB 04, varken inom ramen för den övergripande rimlighetsbedömningen eller på annat sätt. Som redan anförts och som utvecklas i avsnitt 1.7 ligger identifierade likheter mellan de tre standardavtalen till grund för resonemang om hur argumentationslinjer om fri utfyllning kan utformas. Om de norska och danska reglerna också beaktades vid tolkningen av bestämmelserna i AB 04 skulle de ges betydelse i två steg, nämligen såväl vid tolkningen av bestämmelserna i AB 04 som vid domstolens beslut om fri utfyllning. Det skulle ge reglerna alltför stort genomslag vid fastställandet av vad som gäller i ett avtalsförhållande mellan parter som har införlivat AB 04. I avhandlingen beaktas därför inte de norska och danska standardavtalen vid tolkning av bestämmelserna i AB 04 utan enbart vid överväganden om fri utfyllning.s. 26

9.45s. 26

Utfyllning av entreprenadavtal

Inledning

1.Om parternas avtal inte ger besked om huruvida en störning kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning kan domaren fylla ut avtalet. I avhandlingen görs en distinktion mellan bunden utfyllning och fri utfyllning.s. 27

2.I avsnitt 1.7.2 förklaras vad som avses med bunden respektive fri utfyllning. Därefter klargörs i avsnitt 1.7.3–1.7.8 vilka normer som aktualiseras vid bunden utfyllning. Hur likheter mellan reglerna i AB 04, NS 8405 och AB 18 ligger till grund för argument om fri utfyllning förklaras i avsnitt 1.7.9. När det inte är möjligt att identifiera likheter mellan reglerna i standardavtalen ges i avhandlingen ändå förslag på vad som kan vara en lämplig utfyllande norm. Detta klargörs i avsnitt 1.7.10. I avslutande avsnitt 1.7.11 ges en sammanfattande redogörelse av vilken metod som tillämpas i avhandlingen såvitt avser utfyllning av entreprenadavtal.s. 27

Bunden och fri utfyllning

1.Om det saknas tvingande rättsnormer ska domaren i ett första steg söka svaret på rättsfrågor i parternas avtal. Parternas avtal har företräde framför dispositiva rättsnormer. Om domaren efter tolkning av avtalet konstaterar att avtalet inte ger något besked, kan domaren i stället fylla ut avtalet. Om det finns direkt tillämpliga dispositiva rättsregler som besvarar den aktuella rättsfrågan sker utfyllningen som bunden utfyllning.s. 27

2.Om det saknas direkt tillämpliga rättsnormer genom vilka rättsfrågan kan besvaras, får domaren finna en lösning på annat sätt. Denne har då en viss frihet att avgöra hur avtalet lämpligen bör fyllas ut. Sådan utfyllning kallas för fri utfyllning.s. 27

3.Domaren får inte helt efter fritt skön fylla ut ett avtal. Domarens ställningstagande till hur avtalet ska fyllas ut får inte vara i strid mot någon tillämplig rättsregel. Exempelvis får domaren inte fylla ut ett entreprenadavtal med ett villkor som vore oskäligt enligt 36 § avtalslagen. Domaren bör också sträva efter att beslutet om fri 46 utfyllning grundas på skäl som domaren vore beredd att tillämpa också på andra fall. Detta gäller oavsett om domaren är verksam i en underrätt eller i HD.s. 27

4.Rodhe uttrycker saken som att domaren vid fri utfyllning ska försöka skapa en ny dispositiv regel. Om en sådan regel skapas av HD är den sedan vägledande för rättstillämpningen och betraktas i avhandlingen som en rättsregel. Genom en sådan ny regel minskar det framtida utrymmet för fri utfyllning.s. 28

5.Enligt Rodhe får domstolen, om det inte är möjligt att skapa en allmängiltig regel, i sista hand lösa den aktuella frågan genom fritt skön.s. 28

Bunden utfyllning grundas på lag, förarbeten och prejudikat

1.Utfyllning av entreprenadavtal ska i första hand ske grundat på direkt tillämpliga rättsregler.s. 28

2.Rättsregler skiljer sig från andra regler genom att de föreskrivs i rättskällor. En rättsregel ska tillämpas om villkoren för dess tillämplighet är uppfyllda. Tillämpningen av en rättsregel behöver inte rättfärdigas av lämplighet.s. 28

3.För att avgöra vilka rättsregler som är tillämpliga i ett specifikt fall måste rättskällornas texter tolkas. Även om det efter tolkning av en rättskälla kan konstateras att en rättsregel i princip är tillämplig på det aktuella fallet, kan det ändå finnas skäl att inte tillämpa den. Om det finns övertygande sakskäl emot tillämpningen av en rättsregel kan en domstol – trots att rättsregeln efter tolkning konstaterats vara i princip tillämplig på det aktuella fallet – avstå från att tillämpa normen. Under vilka förutsättningar en domstol på detta sätt kan avstå från att tillämpa en rättsregel beror på i vilken rättskälla den föreskrivs. Detta utvecklas nedan.s. 28

4.47s. 28

5.Avgörande för vad som är en rättsregel är vad som är en rättskälla. Det finns olika uppfattningar om vilka källor som är rättskällor.s. 29

6.I avhandlingen betraktas grundlagar, lagar och andra författningar samt propositioner, vissa sedvanor och prejudikat från de högsta domstolsinstanserna som rättskällor. Domstolsavgöranden från lägre instanser och juridisk litteratur (oaktat om litteraturen har rättsvetenskapliga ambitioner eller inte) betraktas däremot inte som rättskällor.s. 29

7.Även om vissa sedvanor betraktas som rättskällor beaktas sådana sedvanor inte i avhandlingen. Det finns tre huvudsakliga skäl för ställningstagandet. Det första är att sedvanans betydelse vid besvarandet av en rättsfråga är beroende av huruvida part åberopat och styrkt förekomsten av sådan. Det andra skälet är att det saknas undersökningar om i vilken mån det existerar rättsligt relevanta sedvanor i entreprenadbranschen. Det tredje skälet är att det tycks vara ovanligt att entreprenadtvister avgörs genom att domstolen beaktar sedvana som en rättskälla.s. 29

Vissa överväganden om bunden utfyllning

1.Den normativa grunden till att grundlagar är rättskällor kan hänföras till det demokratiska styret. Att den offentliga makten – innefattande domstolarnas dömande – ska utövas under lagarna stadgas i RF.s. 29

2.I avhandlingen stipuleras att en domare tillämpar en lagregel om regeln (efter tolkning) bedöms vara tillämplig på det aktuella fallet. I avhandlingen görs inga överväganden om huruvida det finns övertygande sakskäl till att inte tillämpa en direkt tillämplig lagregel.s. 29

3.Vid tolkning av lagregler beaktas i avhandlingen i första hand vad som anges i propositioner och i andra hand uttalanden i andra förarbeten och den juridiska litteraturen. Att på detta sätt ge förarbetena en framskjuten position vid tolkning av lagregler antas vara förenligt med den etablerade metoden i såväl domstolar som förmögenhetsrättslig forskning. 48s. 29

4.I avhandlingen aktualiseras förarbeten primärt vid utrönandet av innebörden av lagreglerna i köplagen och konsumenttjänstlagen. Det är enbart propositionerna som betraktas som rättskällor. Vad som anges i SOU:er ges samma vikt som juridisk litteratur.s. 30

5.Propositionerna behandlas i avhandlingen enbart som en rättskälla i de delar som propositionerna kommenterar den närmare innebörden av lagreglerna i den lag som de avser. Vad som i övrigt anförs i propositionerna behandlas på samma sätt som juridisk litteratur, dvs. inte som en rättskälla.s. 30

6.Vad som anges i propositionerna är inte ensamt avgörande vid tolkning av lagregler. För att en lagregel ska tolkas i strid med vad som anförs i en proposition krävs dock att det kan anföras rimliga skäl emot den tolkning som framgår av propositionen.s. 30

7.I litteraturen kan anges skäl emot den tolkning av en lagregel som anges i en proposition. Om uttalandena i litteraturen kompletterar eller förklarar vad som anges i propositionerna behöver det inte göras någon bedömning av huruvida det i litteraturen anförs rimliga skäl emot tolkningen som anges i förarbetena. Annorlunda är fallet om det i litteraturen anförs att lagreglerna ska tolkas på ett annat sätt än vad som anges i propositionen. För att den tolkning som framgår i litteraturen ska vinna företräde krävs att det i litteraturen anförs rimliga och övertygande skäl för att tolka lagregeln i strid mot uttalandena i förarbetena.s. 30

8.När det gäller rättsregler som kommer till uttryck i HD:s prejudikat uppkommer flera frågor. En fråga är vilka uttalanden i en dom från HD som ger uttryck för en rättsregel. En annan är i vilken mån underrätterna är bundna att följa en sådan rättsregel. En tredje fråga är hur värdet och relevansen av ett prejudikat ska bedömas.s. 30

9.49s. 30

10.Det finns olika uppfattningar om hur en rättsregel i ett prejudikat bör fastställas. Det har anförts att det inte finns ”[n]ågon objektiv måttstock för det totala prejudikatomfånget”. Hur en rättsregel i ett prejudikat bör fastställas är en fråga om tolkning och analys av HD:s avgörande. I vissa avgöranden skriver HD uttryckligen vilken regel som tillämpas – i andra inte. För avhandlingens vidkommande är det inte nödvändigt att närmare undersöka hur en rättsregel kan eller bör fastställas utifrån ett prejudikat.s. 31

11.Det är primärt inte de rättsregler som följer av HD:s avgöranden som har störst betydelse för avhandlingen, utan i stället de metoder som HD tillämpar vid tolkning av AB 04 (eller andra editioner av Allmänna bestämmelser) och utfyllning av entreprenadavtal. Huruvida dessa metoder till viss del bygger på rättsregler är mindre intressant inom ett område som i så hög grad präglas av brist på rättsnormer. Det finns helt enkelt skäl att beakta vad HD anför i sina domskäl, även om domstolen inte genom sina uttalanden har skapat en ny rättsregel. En sådan ordning bidrar till förutsebarhet och att lika fall behandlas lika.s. 31

12.HD har självt uttalat sig om i vilken mån underrätterna bör följa HD:s prejudikat. Enligt HD bör en domstol ”ha vissa möjligheter att avvika från tidigare rättspraxis, och om den anför rimliga skäl för att tillämpa lagen på ett annat sätt än HD gjort kan en sådan rättstillämpning i vart fall inte föranleda skadeståndsskyldighet för staten”. Enligt Ramberg har svenska jurister anslutit sig till HD:s uttalande.s. 31

13.För att bedöma om en domstol bör beakta ett prejudikat kan dess relevans och värde beaktas. Relevansen är en fråga om relationen mellan de två fallen, närmare bestämt om det föreligger sådana likheter att HD prejudikatet bör vara vägledande. Om sådana likheter inte föreligger är prejudikatet inte relevant och bör inte vara vägledande vid avgörandet av det aktuella fallet. Värdet av ett prejudikat kan avgöras oberoende av det aktuella fallet och bedöms utifrån huruvida den rättsregel som kommer till uttryck i prejudikatet är begriplig, rationellt motiverad, praktiskt tillämpbar, generellt tillämpbar och väl avpassad till rättsordningen i övrigt. Om ett prejudikat uppvisar brister i dessa hänseenden påverkar det negativt dess värde som vägledande för avgöranden av andra fall.s. 31

14.En särskild fråga är om något av det ovan anförda påverkas av prejudikatets ålder. Det finns ingen rättslig grund för att inte beakta ett prejudikat enbart för att lång tid förflutit sedan domen meddelades. Det kan dock antas att värdet av äldre prejudikat typiskt sett är lägre än värdet av nyare prejudikat. Skälet härför är att ett äldre prejudikat typiskt sett kan antas vara mindre väl anpassat till rättsordningen – så 50 som den ter sig idag – än ett nyare prejudikat. Om lång tid har gått sedan prejudikatet meddelades kan också samhällsförändringarna vara sådana (exempelvis vad gäller transaktionsmönster och teknisk utveckling) att det redan genom hänvisning till dessa förändringar kan anföras rimliga skäl emot att tillämpa den rättsregel som kommer till uttryck i prejudikatet.s. 31

15.I avhandlingen behandlas HD:s prejudikat i linje med vad som anförts ovan. Om HD i ett prejudikat har uttryckt en rättsregel som i och för sig är direkt eller analogt tillämplig på entreprenadavtal kan det ändå argumenteras för att denna inte bör tillämpas, eftersom det finns övertygande och rimliga skäl däremot. Av relevans kan då vara prejudikatets värde och relevans.s. 32

16.Sammanfattningsvis görs överväganden om bunden utfyllning på följande sätt i avhandlingen. Lagregler fyller ut entreprenadavtal om reglerna efter tolkning kan konstateras vara direkt tillämpliga. Uttalanden i propositioner betraktas som hänförliga till bunden utfyllning i de delar som de tar sikte på innebörden av de lagregler som propositionerna avser. Rättsnormer som följer av förarbeten eller prejudikat och är direkt tillämpliga på entreprenadavtal fyller ut sådana avtal, om det inte kan anföras övertygande och rimliga skäl däremot.s. 32

Systematisering av speciella avtalsrättsliga normer genom

avtalstyper

1.En systematisering av rättsnormer underlättar för domare och parter när de ska avgöra om det existerar rättsnormer som kan ligga till grund för bunden utfyllning av ett avtal. Den advokat och domare som ska föra en rättslig argumentation om vilken dispositiv rätt som gäller för entreprenadavtal ställs ofta inför frågan om en viss rättsnorm, som inte är direkt tillämplig på entreprenadavtal, bör tillämpas analogt. Vid besvarandet av en sådan fråga kan resonemang om en kontraktsrättslig systematik genom avtalstyper vara vägledande.s. 32

2.Hur kontraktsrättsliga normer förhåller sig till varandra framgår ibland av lagreglerna i sig. Det förekommer också att det i avgöranden från HD och i förarbeten framgår hur domstolen respektive lagstiftaren ser på kontraktsrättens systematik.s. 32

3.Inom kontraktsrätten skapas en systematik genom avtalstyper. Dessa består – jämte konstituerande normer – av en grupp rättsnormer som är direkt tillämpliga pås. 32

4.51 en viss typ av avtal. Sådana rättsnormer kallas för speciella avtalsrättsliga normer.s. 32

5.Speciella avtalsrättsliga normer är ofta materiella normer men kan också vara tolkningsnormer. De kan vara dispositiva eller tvingande. De är inte villkorade av att de föreskrivs i en viss typ av rättskälla.s. 33

6.De speciella avtalsrättsliga normer som hör till en avtalstyp är direkt tillämpliga på individuella avtal som uppfyller de villkor för grupptillhörighet som uppställs av avtalstypens konstituerande normer. De villkor för grupptillhörighet som uppställs för entreprenadavtal stipuleras motsvara den definitionen av entreprenadavtal som tillämpas i avhandlingen, dvs. att det är avtal om uppförande eller ändring av byggnadsverk.s. 33

7.Genom avtalstyperna systematiseras kontraktsrättsliga normer. Det sker genom att avtalstyperna samlar rättsnormer i knippen. Samlandet av speciella avtalsrättsliga normer i avtalstyper innebär att det inte för varje enskild norm behöver undersökas om normen är tillämplig på ett individuellt avtal. I stället kan undersökas vilken avtalstyp som det individuella avtalet hör till och därefter vilka speciella avtalsrättsliga normer som hör till avtalstypen.s. 33

8.Avtalstyper bidrar till förutsebarhet och effektivitet. I vilken mån det bör skapas nya avtalstyper är främst en fråga om vad som är praktiskt. Av särskild relevans är därvid att syftet med avtalstyper är att underlätta juristers arbete. För att undvika en stelhet i rättsbildningen bör nya avtalstyper skapas i takt med ändrade transaktionsmönster eller den allmänna samhällsutvecklingen, medan äldre avtalstyper med tiden kan förlora sin relevans. Det har anförts att gränserna mellan olika avtalstyper grundas på lämplighetsskäl och ibland genom användningen av en viss terminologi. Huruvida en ny avtalstyp bör erkännas har beskrivits som en fråga om vad som accepteras av rättsordningens medlemmar och då särskilt lagstiftare och rättstillämpare. 52s. 33

Entreprenadavtalet är en avtalstyp med ett fåtal speciella

avtalsrättsliga normer

1.Entreprenadavtal betraktas som en avtalstyp i praxis och doktrin. Till entreprenadavtalet hör ett antal speciella avtalsrättsliga normer, vilka tillkommit genom prejudikat.s. 34

2.HD har i flera avgöranden klargjort vilken metod som ska tillämpas vid tolkning av villkor i Allmänna bestämmelser. Den förhärskande uppfattningen synes vara att HD:s anvisningar om tolkning inte är speciella avtalsrättsliga normer för entreprenadavtal, utan ger uttryck för en tolkningsmetod som också gäller vid tolkning av villkor i andra kommersiella standardavtal. Uppfattningen kan vara i huvudsak korrekt. Det finns dock moment i HD:s tolkningsmetod som enbart gäller entreprenadavtal.s. 34

3.HD i har i samband med tolkning av bestämmelser i Allmänna bestämmelser anfört att entreprenadavtalets speciella drag ska beaktas vid tolkning och utfyllning, särskilt vid överväganden om analogier från köplagens regler. Detta bör gälla tolkning och utfyllning av entreprenadavtal i allmänhet och kan betraktas som en speciell avtalsrättslig norm för entreprenadavtal. Som speciella drag för entreprenadavtal har HD anfört att avtalen typiskt sett avser ”omfattande, komplicerat och långsiktigt arbete med flera inblandade parter”. En annan speciell avtalsrättslig norm för entreprenadavtal är HD:s ställningstagande om entreprenörens felavhjälpandeskyldighet i NJA 2018 s. 653.s. 34

4.Entreprenadavtalet bör betraktas som en avtalstyp. Det existerar nämligen speciella avtalsrättsliga normer för entreprenadavtal, dvs. avtal om uppförande och ändring av byggnadsverk. En sådan kontraktsrättslig systematik underlättar också juristers arbete. Det kan därtill antas att jurister i allmänhet accepterar entreprenadavtal som en avtalstyp.s. 34

5.53s. 34

6.Ställningstagandet att entreprenadavtal bör betraktas som en avtalstyp påverkar inte det faktum att enbart ett fåtal speciella avtalsrättsliga normer hör till avtalstypen.s. 35

Fri utfyllning med stöd av analogier

1.En slutsats av vad som anförs i avsnitt 1.7.2–1.7.6 är att entreprenadavtal visserligen är en avtalstyp men att det i hög grad saknas direkt tillämpliga rättsregler som kan ligga till grund för bunden utfyllning. En domstol som ska fastställa innehållet i den dispositiva rätt som gäller för entreprenadavtal behöver därför ofta överväga om de aktuella rättsfrågorna bör besvaras med stöd av analogier eller allmänna principer.s. 35

2.Vid fri utfyllning av entreprenadavtal är köplagens regler av särskilt intresse enligt HD. Detta trots att entreprenadavtal enligt 2 § 2 men. köplagen uttryckligen undantas från lagens tillämpningsområde.s. 35

3.Som ett skäl för köplagens betydelse vid utfyllning av entreprenadavtal anger HD att köp är en närliggande avtalstyp till entreprenadavtal. Ett annat skäl är att köplagen i vissa fall ger uttryck för allmänna obligationsrättsliga principer.s. 35

4.Lagregler bör enbart tillämpas analogt när det är lämpligt. Det gäller också köplagens regler. Ibland ger uttalanden i förarbeten eller HD:s domskäl anvisningar om när analogier är lämpliga.s. 35

5.På områden som inte är lagreglerad kan det, enligt HD, finnas anledning ”att analogt tillämpa lagfästa bestämmelser rörande likartade avtalsförhållanden”. I det avtal som låg till grund för NJA 2007 s. 909 hade parterna ingått ett ensamåterförsäljaravtal. För sådana avtal saknas lagstiftning. Återförsäljaren hade hävt avtalet med leverantören. Underrätterna tillämpade 34 § handelsagenturlagen analogt. Enligt denna lagregel är part som underlåter att fullgöra sina skyldigheter enligt avtal eller lagen skadeståndsskyldig. Den skadelidande förlorar dock rätten till skadestånd om denne inte utan oskäligt uppehåll meddelar motparten efter att den skadelidande fick eller borde ha fått kännedom om de omständigheter som ligger till grund för kravet. HD övervägde om lagregeln skulle tillämpas analogt på ensamåterförsäljaravtalet. Domstolen konstaterade att sådana avtal i många avseenden liknar agenturavtal. Stöd för en analog tillämpning fanns i juridisk litteratur. Enligt HD var dock lagregeln ”i första hand avsedd som en reglering för ett löpande förhållande”. I det aktuella fallet hade käranden hävt avtalet. HD ansåg 54 att regeln inte var ”avpassad för en situation då avtalet har hävts” och att en analog tillämpning därför inte borde ske.s. 35

6.NJA 2009 s. 672 gällde ett avtal om försäljning och distribution av bröd. Återförsäljaren var den enda distributören inom ett visst geografiskt område men sålde också andra produkter. Parternas avtal var muntligt och det saknades en bestämd avtalstid. Efter sju år sade leverantören upp avtalet till omedelbart upphörande. HD fann att återförsäljaren inte hade visat att parterna hade ingått någon överenskommelse om uppsägningstid. Leverantören hade dock inte heller visat att parterna kommit överens om att avtalet fritt kunde sägas upp med omedelbar verkan. Frågan i målet var vad den utfyllande rätten stadgade om uppsägningstid för den aktuella avtalstypen.s. 36

7.Avtalet klassificerades av HD som ett återförsäljningsavtal. Det saknas lagstiftning om sådana avtal. HD anförde att ”[d]en utfyllande rätten får därför konstrueras med stöd av lagbestämmelser rörande jämförbara avtalsförhållanden och praxis.” Även om HD i domskälen hänvisar till lagregler i handelsagenturlagen framgår inte att domstolen tillämpar reglerna analogt. I stället betonar HD att det vid konstruktion av den utfyllande rätten för återförsäljaravtal bör tas särskild hänsyn till att sådana avtal ofta är internationella och lyfter fram DCFR. HD ansåg att part som säger upp ett återförsäljaravtal ska vara skyldig att iaktta skälig uppsägningstid. Till skillnad från vad som gäller enligt handelsagenturlagen skulle inte någon fixerad minimitid gälla. HD ansåg att det i stället bör göras en friare skälighetsbedömning.s. 36

8.Vid överväganden om huruvida en lagregel bör tillämpas analogt är det av betydelse om lagregeln bygger på eller ger uttryck för allmänna principer. Köplagens regler anses i vissa fall ge uttryck för allmänna obligationsrättsliga principer. Att så är fallet är ett av skälen till att köplagen särskilt bör beaktas vid utfyllning av entreprenadavtal.s. 36

9.Även kontraktsrättsliga principer för avtal om utförande av tjänst är relevanta för entreprenadavtal. Sådana principer ligger till grund för vissa av reglerna i konsumenttjänstlagen. I propositionen till lagen anförs att den ”till stor del” bygger på ”oskriven rätt inom tjänsteområdet” och därför ofta torde ”kunna tillämpas analogt”.s. 36

10.HD har i NJA 2013 s. 1174, som avsåg ett entreprenadavtal där parterna inte hade införlivat någon version av Allmänna bestämmelser, anfört att konsumenttjänstlagen kan ge vägledning ”i vart fall när den bygger på vad som kan antas ge uttryck för allmänna obligationsrättsliga principer tillämpliga inom tjänsteområdet”.s. 36

11.55s. 36

12.För att en analogi ska vara motiverad ska det förhandenvarande fallet (entreprenadavtalet) uppvisa tillräckliga likheter med det ursprungliga fallet (köp eller konsumenttjänst). Vid en jämförelse är det inte tillräckligt att beakta de yttre förhållandena. Analysen bör gå djupare än så. I litteraturen har anförts att ”de funktionella sammanhangen” bör vara avgörande för när analogier ska ske.s. 37

13.I avhandlingen beaktas reglerna i köplagen och konsumenttjänstlagen vid överväganden om fri utfyllning. Sådana analogier kan ske om (1) det saknas speciella avtalsrättsliga normer – eller andra direkt tillämpliga rättsnormer – som reglerar den aktuella frågan och (2) det är lämpligt. Vid bedömningen av om en analogi är lämplig beaktas skälen bakom den aktuella lagregeln och entreprenadavtalens karaktäristiska drag.s. 37

Relevansen av allmänna principer vid fri utfyllning

1.Allmänna obligationsrättsliga principer utgör en del av den dispositiva rätten för entreprenadavtal. Också andra principer kan vara relevanta, exempelvis principer som gäller för uppdragsavtal eller långvariga avtal. Den allmänna lojalitetsplikten är också ett exempel på en allmän princip.s. 37

2.Vad som närmare avses med en allmän princip är inte klart. De principer som är relevanta för avhandlingens vidkommande är primärt sådana som avser parternas rättigheter och skyldigheter i ett avtalsförhållande. Sådana principer kan benämnas som avtalsrättsliga, kontraktsrättsliga eller obligationsrättsliga. Principerna kan komma till uttryck i lagregler, förarbeten eller prejudikat. Vissa regler i köplagen och konsumenttjänstlagen ger uttryck för allmänna principer. Litteraturen kan vara ett hjälpmedel för att identifiera allmänna principer.s. 37

3.Allmänna principer kan rättfärdiga existensen av rättsregler, förklara hur rättsregler relaterar till varandra samt påverka tolkningen och tillämpningen av rättsregler. De kan vara relevanta vid fastställande av den dispositiva rätten för entreprenadavtal på så sätt att de kan påverka vilka regler i köplagen eller konsumenttjänstlagen som bör tillämpas analogt på entreprenadavtal. 56s. 37

4.I avhandlingen beaktas också allmänna principer inom ramen för argumentation om fri utfyllning av entreprenadavtal. Om en tänkbar utfyllande norm är väl anpassad till en allmän princip som är tillämplig på entreprenadavtal (t.ex. den allmänna lojalitetsplikten), är det ett stöd för att normen vore en lämplig utfyllande norm för entreprenadavtal. Vilken betydelse som bör ges principerna får bedömas mot bakgrund av entreprenadavtalens karaktäristiska drag.s. 38

Fri utfyllning med stöd av standardavtalslikheter

1.1.7.9.1 Källor som kan beaktas vid fri utfyllning Om en domare ska besvara en rättsfråga i en entreprenadtvist och (1) parternas avtal inte ger något svar, (2) det inte existerar några direkt tillämpliga rättsregler (eller det finns övertygande sakskäl emot att tillämpa sådana) samt (3) det inte existerar några rättsregler som är lämpliga att tillämpa analogt på entreprenadavtal, uppkommer frågan hur domaren ska gå till väga för att besvara rättsfrågan. I en sådan situation kan domaren beakta normer i andra källor än rättskällor, exempelvis underrättsavgöranden, juridisk litteratur, utländsk rätt samt s.k. soft law. Huruvida domaren vid fri utfyllning väljer att beakta en regel som kommer till uttryck i andra källor än rättskällor beror på regelns innehåll och de argument som kan anföras till stöd för att den bör tillämpas.s. 38

2.Som exempel på hur HD har beaktat källor av det slag som anges ovan vid fri utfyllning, och därigenom skapat en ny dispositiv rättsregel, kan nämnas NJA 2009 s. 672. Målet gällde vilken uppsägningstid som skulle gälla för ett avtal om återförsäljning av bröd. Det saknades en direkt tillämplig rättsregel om uppsägningstid för återförsäljningsavtal. Domstolen beaktade bl.a. vad som gällde enligt utländsk rätt och DCFR. HD följde dock inte på alla punkter DCFR utan tog ställning till hur utfyllningen borde ske. Den utländska rätten och DCFR kan betraktas som inspirationskällor vid domstolens självständiga ställningstagande om vad som var en lämplig utfyllande regel.s. 38

3.Innehållet i rättskällor kallas ibland för rättstillämpningsfakta, som är en benämning på fakta om innehållet i gällande rätt. Sådana fakta behöver inte åberopas av part för att kunna beaktas av en domstol, vilket hänger samman med principen jura novit curia. Samma regler gäller innehållet i källor som beaktas vid fri utfyllning. Domstolen kan alltså vid fri utfyllning beakta källor utan parts åberopande. Av detta följer att det är viktigt att skilja mellan de fall då ett villkors. 38

4.57 i ett standardavtal utgör rättsfakta och de fall då villkoret beaktas vid fri utfyllning. 1.7.9.2 NJA 2018 s. 653 Mot bakgrund av vad HD anfört i NJA 2018 s. 653 beaktas i avhandling vad som gäller enligt norska och danska regler för entreprenadavtal vid överväganden om fri utfyllning av entreprenadavtal. Direkt tillämpliga rättsregler samt regler i köplagen eller konsumenttjänstlagen som är lämpliga att tillämpa analogt har dock företräde. Fri utfyllning med stöd av norska och danska regler aktualiseras alltså först om det saknas direkt tillämpliga rättsregler eller regler i köplagen eller konsumenttjänstlagen som är lämpliga att tillämpa analogt.s. 38

5.NJA 2018 s. 653 gällde en entreprenad där entreprenören hade installerat avloppsrör, vilka sedan hade gjutits in i ett golv. Under garantitiden uppkom problem med rören. Mellan parterna gällde ABT 94. Tingsrätten hänsköt till HD att besvara frågan om entreprenören var skyldig att ersätta beställaren fullt ut för kostnader avseende åtkomst till rören och återställande efter utförda avhjälpandearbeten eller om ersättningsskyldigheten var begränsad till 15 % av kontraktssumman, vilket enligt ABT 94 gäller vissa typer av skadestånd.s. 39

6.HD konstaterade att varken ordalydelsen eller systematiken i ABT 94 gav tillräckligt underlag för att besvara frågan. Tolkning ska då ske i ljuset av den dispositiva entreprenadrätten. Vid utrönandet av vilken dispositiv rätt som är tillämplig får, enligt HD, ledning sökas i allmänna obligationsrättsliga principer och närliggande avtalstyper. HD redogjorde därefter för vad som gäller enligt den allmänna kontraktsrätten samt att det bör råda en rimlig balans mellan avtalsparternas rättigheter och skyldigheter.s. 39

7.HD anförde att när ABT 94 är tillämpligt är entreprenören alltid skyldig att avhjälpa väsentliga fel. Varken ABT 94 eller köplagens regler gav enligt HD någon vägledning när det gällde avhjälpandeskyldighetens omfattning. Under rubriken ”Entreprenadrättslig litteratur och standardavtal” redogjorde HD för litteratur om ABM 07, enligt vilken standardavtalet föreskriver att säljaren svarar för kostnader orsakade av åtkomst- och återställandearbeten vid felavhjälpande. HD anförde att denna uppfattning överensstämmer med vad som anges i motsvarande standardavtal i Norge och Danmark. Därefter redogjorde HD för uppfattningar i norsk och dansk entreprenadrättslig litteratur, såvitt avser reglerna i det norska standardavtalen NS 8405 och det danska standardavtalet AB 18.s. 39

8.HD tog inte enbart fasta på de regler som stadgas i de norska och danska standardavtalen. Domstolen beaktade också den syn på standardavtalen som kommer till uttryck i litteraturen. Exempelvis konstaterade HD att det i danska AB 58 92 saknas ”ett närmare angivande av vad som innefattas i” entreprenörens avhjälpandeskyldighet. Domstolen tog dock fasta på ”den härskande meningen” i litteraturen.s. 39

9.Det kan övervägas om HD, som stöd för sitt resonemang om vad som är en lämplig regel, hänvisar till vissa källor (litteraturen) eller regler (som kommer till uttryck i standardavtalen eller gäller enligt allmänna principer). Avhandlingen vilar på antagandet att det är reglerna i standardavtalen eller den dispositiva rätten som är av primärt intresse men att en svensk domstol för att identifiera och förstå relevanta regler kan beakta vad som står i norsk och dansk litteratur.s. 92

10.Att HD i avgörandet tog fasta på att vissa regler i de norska och danska standardavtalen anses ge uttryck för allmänna kontraktsrättsliga principer i Norge respektive Danmark bör inte förstås som att domstolen anser att standardavtalsförfattarna genom avtalsvillkoren har skapat allmänna kontraktsrättsliga principer, utan att avtalsvillkoren är i linje med vad som gäller enligt sådana principer.s. 92

11.Det fanns enligt HD skäl som talade för att entreprenören skulle svara för alla åtgärder som krävdes för att entreprenaden skulle bli avtalsenlig och anförde därefter följande.s. 92

12.”Den grundsyn som kommer till uttryck i Danmark och Norge ger i ljuset av dens. 92

13.nordiska rättsgemenskapen på området också ett betydande stöd för att såväls. 92

14.avhjälpandeskyldigheten enligt ABT 94 som den dispositiva rätten får anses ha dennas. 92

15.innebörd.” Det är inte felavhjälpandefrågorna som är relevanta i detta sammanhang, utan att HD beaktar ”grundsynen” i norsk och dansk litteratur samt vad som föreskrivs i norska och danska standardavtal och gäller enligt allmänna principer i dessa länder. Detta beaktas såväl vid tolkning av villkoren i ABT 94 som fastställandet av den dispositiva rätt som gäller för entreprenadavtal.s. 92

16.Domskälen bör inte förstås som att HD direkt tillämpar norsk eller dansk entreprenadrätt – och än mindre norska eller danska standardavtal – utan att de norska och danska reglerna är inspirationskällor för domstolens självständiga ställningstagande om vad som är en lämplig utfyllande regel. Förekomsten av en viss reglering i Norge och Danmark används för att stärka HD:s argumentation om att en motsvarande regel vore en lämplig dispositiv regel för entreprenadavtal.s. 92

17.Möjligen kan NJA 2018 s. s. 653 förstås mot bakgrund av en artikel som författades av Herre (som var referent i målet) och publicerades samma år som HD:s slutliga beslut meddelades i målet. I artikeln går Herre igenom HD:s hänvisningar till utländsk rätt och utländska källor i mål på förmögenhetsrättens område. Han konstaterar att utländsk rätt används ”på det förmögenhetsrättsliga området och då särskilt på områden med tydlig internationell karaktär”, exempelvis transporträttens område. Herre avslutar artikeln med att anföra att i ”frågor som inte har ett klart svars. 92

18.59 i Sverige kan det här finnas skäl [för parter] att i ökad omfattning hänvisa till ett komparativt underlag och till de ändamålsskäl som ligger bakom lösningarna i främst våra nordiska grannländer men också andra länder”.s. 92

19.På entreprenadrättens område finns frågor som inte besvaras av den dispositiva rätten. Herres påtalande om värdet av komparationer är i linje med vad HD uttalade i NJA 2018 s. 653. Möjligen anser HD att entreprenadjuridiken är ett område med tydlig internationell karaktär. Det framgår dock inte av domskälen. Det kan också ifrågasättas om entreprenadjuridiken är ett område med tydlig internationell karaktär, eftersom området präglas av nationella standardavtal och byggnormer (exempelvis sådana som kommer till uttryck i AMA och BBR). Domskälen kan förstås som att domstolen visserligen har identifierat en nordisk rättsgemenskap och att utblickar till nordiska (eller i vart fall norska och danska) regler är särskilt befogade med hänsyn till att den svenska dispositiva entreprenadrätten tillhandahåller få svar på rättsfrågor. 1.7.9.3 Nordisk rättsgemenskap på entreprenadrättens område Det finns skäl att reflektera kring HD:s hänvisning till en nordisk rättsgemenskap på entreprenadrättens område som ett skäl för att beakta regler i norska och danska standardavtalsvillkor samt norska och danska kontraktsrättsliga principer vid fri utfyllning av entreprenadavtal.s. 93

20.Intensiteten i det nordiska lagstiftningssamarbetet på förmögenhetsrättens område, och andra områden, har varierat över tid. Idag sker en stor del av samarbetet inom ramen för EU. Vad HD uttalar sig om i NJA 2018 s. 653 är inte ett lagstiftningssamarbete, utan en rättsgemenskap. Uttalandet kan förstås som att HD anser att det finns ett samarbete länderna emellan när det gäller utformningen av regler för entreprenadavtal. Det kan också förstås som att entreprenadrätten i de nordiska länderna uppvisar vissa likheter, exempelvis att den grundas på gemensamma värden eller principer.s. 93

21.I norsk och dansk entreprenadrättslig litteratur går det att hitta exempel på resonemang där likheterna mellan reglerna i de skandinaviska standardavtalen ligger till grund för ett påstående om innehållet i den dispositiva entreprenadrätten. I ett resonemang om vilka regler om tidsförlängning som kan anses gälla enligt dansk dispositiv rätt anför Hørlyck att enhetligheten i de skandinaviska villkoren (”[e]nsartetheden i de skandinaviske betingelser”) talar för en viss innebörd av den (danska) dispositiva rätten. Barbo har i sin avhandling (om norsk 60 entreprenadjuridik) ansett det så självklart att beakta också de svenska och danska standardavtalen att det, enligt honom, är onödigt att närmare förklara varför så bör ske.s. 93

22.Hansen menar att entreprenadavtal inte präglas av en internationalisering i samma grad som vissa andra avtalstyper. Enligt honom speglar den utbredda användningen av danska AB 92 (och tidigare editioner av standardavtalen) i Danmark en tradition av nationell reglering och tvistlösning, där skiljedomstolen VBA spelar en central roll. Samtidigt menar Hansen att det på sikt kan antas ske en ökad internationalisering på entreprenadjuridikens område. Han pekar särskilt på influenser från norsk men även tysk, engelsk och amerikansk entreprenadrätt. Svensk rätt nämns inte.s. 94

23.I sammanhanget kan noteras att Sandvik på 1970-talet, på uppdrag av Nordiska Ministerrådet, upprättade ett utkast till gemensamma nordiska kontraktsvillkor för entreprenadavtal. Syftet var att på sikt uppnå större likhet mellan de olika nordiska standardavtalen för entreprenadavtal.s. 94

24.Sandvik har i en övergripande anmärkning till utkastet anfört att standardavtalen i de nordiska länderna uppvisar stora likheter. Enligt honom råder i hela Norden en gemensam grundläggande uppfattning om parternas rättigheter och skyldigheter i entreprenadavtal. Olikheterna mellan standardavtalen består främst i deras form och uppbyggnad. Han anför: ”Langt på vei kan en konstatere at det allerede består rettsenhet innen Norden på entrepriserettens område, og grunnlaget skulle være det beste for en videreføring av denne rettsenhet ved at en også får formelt overenstemmende bestemmelser.”s. 94

25.Sandviks utkast ledde inte till gemensamma nordiska standardavtal för entreprenadavtal. Möjligen hade det betydelse att i vart fall det svenska intresset för nordiska lagstiftningssamarbeten vid den tidpunkten var svalt, även om utkastet inte avsåg ett förslag till lagstiftning utan standardavtalsbestämmelser.s. 94

26.Genom NJA 2018 s. 653 har HD dock valt att betona likheterna mellan svensk, norsk och dansk entreprenadrätt och motiverat det med hänvisning till en nordisk rättsgemenskap, vilket leder tanken till Sandviks uttalande om ”rettsenhet innen Norden på entrepriserettens område”. Utöver eventuella politiska och ekonomiska skäl för att betona likheter mellan regleringarna i de nordiska länderna, finnss. 94

27.61 praktiska fördelar för en domare att vid fri utfyllning beakta vad som gäller enligt norska och danska regler för entreprenadavtal. 1.7.9.4 Fri utfyllning med stöd av likartade regler I avsaknad av direkt tillämplig lagstiftning kan en domare som ska fylla ut ett entreprenadavtal ställas inför en svår uppgift. Möjligen kan allmänna principer ge vägledning. Eventuellt kan köplagens eller konsumenttjänstlagens regler tillämpas analogt. Att beakta reglerna i Allmänna bestämmelser har svagt stöd i litteraturen men kan vara en möjlig utväg vid fri utfyllning.s. 94

28.Genom NJA 2018 s. 653 drar HD upp riktlinjer för hur rättslig argumentation om fri utfyllning av entreprenadavtal kan utformas. En part eller domare kan med hänvisning till rättsfallet peka på regleringen i norska och danska standardavtal samt innehållet i norsk och dansk dispositiv entreprenadrätt som stöd för hur fri utfyllning av entreprenadavtal bör ske.s. 95

29.Om en domare kan identifiera likheter mellan regleringarna i Allmänna bestämmelser samt norska och danska standardavtal kan det vara ett stöd för att den aktuella regleringen är rimlig för entreprenadavtal i allmänhet. Det gäller särskilt om reglerna i de norska och danska standardavtalen anses ge uttryck för den dispositiva entreprenadrätten i Norge respektive Danmark. Ytterligare stöd kan fås om den aktuella regleringen har sett likadan ut i flera editioner av Allmänna bestämmelser.s. 95

30.Att likheterna mellan de dominerande skandinaviska standardavtalen ger stöd för en viss lösning är inte detsamma som att likheterna ensamt är styrande för domstolens ställningstagande. Det är alltjämt domstolen som avgör vad som är en lämplig reglering med hänsyn till bl.a. entreprenadavtalens speciella drag. Att en viss regel finns i svenska, norska och danska standardavtal kan dock stärka domstolens rättsliga argumentation om vad som är en lämplig utfyllande regel, genom att visa att standardavtalsförfattarna i de tre länderna har ansett att regeln är lämplig för entreprenadavtal. Att regleringen i Allmänna bestämmelser har sett likadan ut i flera decennier skulle på samma sätt kunna ge stöd för en sådan rättslig argumentation, genom att visa att avtalsförfattarna till de olika editionerna av 62 Allmänna bestämmelser under lång tid har ansett att en viss reglering är lämplig och rationell för entreprenadavtal.s. 95

31.Att regleringen i Allmänna bestämmelser har varit densamma under lång tid innebär inte nödvändigtvis att det existerar rättsligt bindande sedvana med samma innehåll.s. 96

32.HD:s hänvisning till norska och danska standardavtalsregler kan kritiseras. Det skulle kunna anföras att standardavtal är privata normer och inte bör ges sådan tyngd att de – även när det är fråga om agreed documents – bör ges någon avgörande vikt vid konstruktionen av utfyllande regler och än mindre dispositiva rättsregler. Standardavtalens författare har exempelvis inte samma möjligheter som lagstiftare att överväga konsekvenserna av olika regler. När det gäller hänvisningen till norsk och dansk rätt, med motiveringen att det existerar en nordisk rättegemenskap, skulle kunna invändas att det saknas tillräckliga belägg för att det existerar en sådan rättsgemenskap på entreprenadrättens område.s. 96

33.Oavsett om det finns fog för invändningar av det slag som angetts ovan öppnar HD:s beaktande av norska och danska regler för en pragmatisk hantering av ett centralt entreprenadrättsligt problem, nämligen avsaknaden av dispositiva rättsregler som är anpassade för entreprenadavtal. Om lagstiftaren inte tillhandahåller lagregler som ger besked om hur entreprenadrättsliga frågor bör lösas, framstår det som en rimlig lösning att ta tillvara på de regler som faktiskt existerar, även om dessa inte är rättsregler. Hade lagstiftaren valt att skapa lagregler som är direkt tillämpliga på entreprenadavtal hade utrymmet för att vid utfyllning beakta privata normer, så som standardavtalsvillkor, varit mindre. Men så är nu inte fallet. Regler som återfinns i de tre standardavtalen AB 04, NS 8405 och AB 18 och dessutom har haft samma utformning i flera editioner av Allmänna bestämmelser kan som utgångspunkt antas vara lämpliga utfyllande regler för entreprenadavtal.s. 96

34.Vid jämförelser mellan standardavtalens regler kan det finnas skäl att ta hänsyn till den bakomliggande dispositiva rätten i Norge och Danmark. Det följer redan av HD:s domskäl i NJA 2018 s. 653 att domstolen beaktar huruvida reglerna ärs. 96

35.63 förenliga med allmänna principer i dessa länder. Därutöver kan standardavtalsvillkorens utformning vara ett resultat av innehållet i bakgrundsrätten.s. 96

36.Som anförts ovan kan HD:s uttalanden i NJA 2018 s. 653 förstås som att domstolen snarare beaktar den uppfattning om standardavtalen som kommer till uttryck i litteraturen än standardavtalens regler i sig. Mot bakgrund av att svensk juridisk litteratur inte betraktas som en rättskälla i avhandlingen kan inte heller norsk eller dansk litteratur göra det. Däremot kan uttalanden i litteraturen ha betydelse vid tolkning av bestämmelserna i NS 8405 och AB 18.s. 97

37.Att en domstol har identifierat likheter mellan reglerna i de dominerande skandinaviska standardavtalen AB 04 (Sverige), NS 8405 (Norge) och AB 18 (Danmark) är inte i sig tillräckligt för att utfyllning bör ske i linje därmed. Den utfyllande regeln måste vara lämplig. En domstol bör vid fri utfyllning sträva efter att utfyllningen grundas på skäl som domstolen vore beredd att tillämpa också på andra fall. Den av domaren formulerade regel bör utformas så att den kan upphöjas till allmän lag.s. 97

När underlaget inte längre ger vägledning

1.Alla rättsfrågor som aktualiseras vid besvaramdet av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning regleras inte i AB 04, NS 8405 eller AB 18. Likheter mellan reglerna i standardavtalen kan inte alltid ge stöd för argument om hur fri utfyllning bör ske.s. 97

2.När det inte är möjligt att identifiera likheter mellan reglerna i AB 04, NS 8405 och AB 18 som kan ligga till grund för argument om hur fri utfyllning bör ske, ges i avhandlingen ändå förslag på vad som kunde vara en lämplig utfyllande norm. Ett alternativt tillvägagångssätt hade varit att inte gå vidare i undersökningen och analysen. Den bedömningen har dock gjorts att det kan vara berikande för framtida diskussioner och överväganden, om det i avhandlingen ändå tas ställning om vad som skulle kunna vara en lämplig utfyllande regel.s. 97

3.Ställningstaganden enligt ovan grundas på de principer för reglering av störningar som anges i avsnitt 3.3. Dessa principer avser effektivitet, avtalsbalans och lojal samverkan. Som anförts i avsnitt 1.6.6 prioriteras principen om lojal samverkan framför principerna om effektivitet och avtalsbalans. 64s. 97

Sammanfattning – metod för utfyllning

1.I avhandlingen tillämpas följande metod vid besvarandet av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning, när parternas avtal inte ger något besked.s. 98

2.I ett första steg identifieras eventuella direkt tillämpliga rättsregler som reglerar den aktuella frågan. I avsaknad av sådana rättsregler kartläggs eventuella regler i köplagen och konsumenttjänstlagen som skulle kunna tillämpas analogt. Vid överväganden om huruvida en analogi är lämplig beaktas vad som anförts i avsnitt 1.7.7 samt vad som i övrigt uttalats i praxis, förarbeten och litteratur. Det övervägs också om allmänna principer av något slag kan bidra till att besvara frågan.s. 98

3.I den mån det existerar rättsregler som är direkt tillämpliga eller lämpliga att tillämpa analogt, men dessa inte ger tillräcklig vägledning tillhandahåller rättsreglerna ändå en ram för den fortsatta undersökningen. Exempelvis stadgas i 50 § 1 p. köplagen att köparen ska medverka till köpet på ett sådant sätt som skäligen kan förväntas av honom för att säljaren ska kunna fullgöra köpet. Denna regel kan antas vara analogt tillämplig på entreprenadavtal. Samtidigt ger regeln begränsad vägledning om vad som är en skälig medverkan av en beställare i ett entreprenadavtal. För att undersöka vad som i visst avseende bör anses vara en skälig medverkan kan likheter mellan reglerna i AB 04, NS 8405 och AB 18 beaktas.s. 98

4.Om det helt saknas rättsnormer som kan ge besked om hur den aktuella frågan ska besvaras, undersöks hur fri utfyllning grundad på standardavtalslikheter skulle kunna utformas.s. 98

5.En undersökning av hur fri utfyllning grundad på standardavtalslikheter kan utformas innefattar: (a) identifiering av principiella likheter mellan reglerna i AB 04, NS 8405 och AB 18 samt (b) bedömning av huruvida det vore lämpligt att fylla ut entreprenadavtal i linje med de identifierade likheterna. Som stöd för fri utfyllning i linje med en regel i AB 04 kan utöver likheter med reglerna i NS 8405 och AB 18 också vara att regeln haft en identisk eller likartad utformning genom flera editioner av Allmänna bestämmelser och således över lång tid.s. 98

6.Som framgår ovan är en central fråga vad som vore en lämplig utfyllande norm för entreprenadavtal. I avhandlingen diskuteras denna lämplighetsfråga med utgångspunkt i de tre principerna för reglering av störningar, nämligen effektivitet, avtalsbalans och lojal samverkan.s. 98

7.65s. 98

Några särskilda metodfrågor

Inledning

1.Utöver frågor som avser tolkning och utfyllning av entreprenadavtal aktualiserar avhandlingen ytterligare några övergripande metodfrågor. De behandlas i detta avsnitt 1.8. Att frågorna är övergripande innebär att de är relevanta för framställningen i mer än ett kapitel. Metodfrågor som enbart är relevanta för ett kapitel diskuteras i det aktuella kapitlets inledande avsnitt.s. 99

2.De metodfrågor som behandlas här avser: (a) störningar som föremål för undersökningen, (b) utformningen av en modell för rättslig analys av störningar, (c) användningen av typfall samt (d) urvalet av underrättsavgöranden.s. 99

Störningar som föremål för undersökningen

1.Påståenden om ”störningar” är vanligt förekommande i entreprenadtvister. Det kan dock vara oklart vad som närmare avses med ett sådant påstående. Detta försvårar för parterna att med precision kommunicera med varandra och domstolen om tvisten.s. 99

2.Avhandlingen syftar till att öka kunskapen om vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. För att kunna göra det måste – i avsaknad av ett etablerat störningsbegrepp – klargöras vad som i avhandlingen avses med störningar.s. 99

3.En utgångspunkt för avgränsningen av avhandlingens störningsbegrepp är vad som i entreprenadbranschen brukar benämnas som störningar och vad som kännetecknar dessa företeelser. Ambitionen är att begreppet ska omfatta de fall som betraktas som störningar enligt de flesta förekommande föreställningar om störningar i entreprenadbranschen. Förhållanden som inte enligt någon sådan 66 föreställning är en störning bör inte omfattas av begreppet, såvida det inte finns goda skäl för det.s. 99

4.Det är inte möjligt att kartlägga alla existerande föreställningar om ”störningar” i entreprenadbranschen. I stället görs en kartläggning utifrån studier av entreprenadrättslig litteratur och påståenden om ”störningar” i underrättsavgöranden.s. 100

5.Samtidigt som ambitionen är den ovan angivna måste accepteras att det inte är möjligt att uppställa en explicit definition av störningar som varken är för snäv eller vid. Det går inte att formulera en definition av störningar som är användbar i rättsliga analyser och samtidigt omfattar alla relevanta fall samtidigt som den utesluter alla inte relevanta fall. Detta behöver inte vara något problem. Störningsbegreppet kan vinna på en viss elasticitet.s. 100

6.Vad som är rättsligt relevant är inte vilka sakförhållanden som benämns som störningar, utan vilka sakförhållanden som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning (eller annan rättsföljd). För att kunna avgöra detta måste det göras en bedömning av det enskilda fallet.s. 100

7.I kapitel 4 presenteras den arbetsdefinition av störningar som tillämpas i avhandlingen. Det är en för avhandlingen stipulativ definition. Det görs inga anspråk på att definitionen uppställer nödvändiga och tillräckliga villkor för att en företeelse ska vara en störning. Definitionen omfattar inte alla relevanta fall samtidigt som den utesluter alla irrelevanta fall. Den innebär dock en precisering av vad som är en störning, relativt språkbruket i entreprenadbranschen.s. 100

8.Störningar är enligt arbetsdefinitionen i avhandlingen omständigheter som avviker från vad entreprenören förutsatt (antagit) senast vid avgivandet av sitt löfte (anbud) att ingå avtalet som gör att entreprenörens arbeten inte kan utföras som planerat och som orsakar tillkommande kostnader, en försening eller bådadera. En störning kan delas upp i tre moment, nämligen: (1) avvikelse, (2) arbetspåverkan och (3) effekt.s. 100

9.Störningsbegreppet tar sikte på sakförhållanden. Det är inte ett rättsligt begrepp. Det relaterar inte till rekvisit i någon rättsnorm. Det är inte heller ett villkor i någon för avhandlingen relevant bestämmelse i AB 04. Kategoriseringen av ett förhållande som en störning är inte i sig tillräckligt för att dra några rättsliga slutsatser. Benämningen av ett sakförhållande som en störning ger inte i sig någon vägledning om huruvida förhållandet kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Att vissa individuella störningar kan bestå av rättsfakta och ligga till grund för tidsförlängning är en annan sak.s. 100

10.67s. 100

11.Störningar kan betraktas som en entreprenadrättslig variant av ändrade förhållanden. Både ändrade förhållanden och störningar avser sakförhållanden. Gemensamt för ändrade förhållanden och störning är att klassificeringen av ett enskilt förhållande som det ena eller det andra inte kan ligga till grund för några rättsliga slutsatser. Ett sådant enskilt sakförhållande kan bestå av rättsfakta som innebär att en avtalspart inte behöver svara för samtliga negativa konsekvenser av att händelseutvecklingen (eller befintliga förhållanden) avviker från vad parten antog vid avtalets ingående. En sådan rättslig konsekvens är dock inte ett villkor för att ett förhållande ska kunna klassificeras som ett ändrat förhållande eller en störning. En bedömning måste göras i varje enskilt fall.s. 101

12.Det ovan anförda innebär att klassificeringen av ett förhållande som en störning inte behöver föregås av en juridisk analys. Benämningen av ett visst förhållande som en störning skiljs alltså från den juridiska analysen av vilka rättsföljder som störningen aktualiserar (om några).s. 101

13.Vissa störningar kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning – andra kan det inte. Syftet med avhandlingen är att klargöra vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. För att kunna avgöra om en störning kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning måste analysen, med utgångspunkt i de omständigheter som störningen består av, ta sikte på om villkoren för tidsförlängning enligt tillämplig regler är uppfyllda.s. 101

14.I kapitel 4 utvecklas störningsbegreppet genom att det delas upp i de tre momenten avvikelse, arbetspåverkan och effekt. Genom uppdelningen tillhandahålls möjliga utgångspunkter för en undersökning av huruvida en individuell störning innefattar rättsfakta som ger entreprenören rätt till tidsförlängning (eller annan rättsföljd).s. 101

15.Det kan ifrågasättas varför avhandlingen fokuserar på störningar i stället för ändrade förhållanden. Det finns flera skäl till detta.s. 101

16.Ordet störning används frekvent i entreprenadbranschen. Sannolikheten att avhandlingen får genomslag i branschen ökar om den anknyter till ett etablerat språkbruk. Genom att i avhandlingen utveckla och precisera vad som avses med störningar skapas också en möjlighet att bidra till ett tydligare språkbruk i entreprenadbranschen i allmänhet, vilket i sig skulle kunna bidra till ökad förutsebarhet. En precisering av vad som avses med störningar och distinktionen mellan de tre momenten i en störning (avvikelse, arbetspåverkan och effekt) skapar också nya möjligheter för analys av vilka sakförhållanden som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Begreppsbildningen kan anpassas till entreprenadavtalets särdrag. 68s. 101

17.Störningsbegreppet ringar in ett problemområde som aktualiserar rättsfrågor som är återkommande i och karaktäristiska för entreprenadavtal. Därtill tydliggör ordet störning att det är fråga om en företeelse som relaterar till just entreprenadavtal. En sådan precisering saknas vid användandet av termen ändrade förhållanden, som i stället kan referera till vilket förmögenhetsrättsligt avtal som helst.s. 102

Modell för juridisk analys av störningar

1.Den modell för juridisk analys av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning består i uppdelningen av störningar i de tre momenten avvikelser, arbetspåverkan och effekt.s. 102

2.Uppdelningen möjliggör en analys som tar sikte på villkor om avvikelser, arbetspåverkan respektive effekt var för sig. Därigenom kan exempelvis tydliggöras att ett visst villkor för tidsförlängning tar sikte på vad entreprenören borde ha räknat med vid avgivandet av sitt anbud (villkoret tar då sikte på avvikelsen) medan ett annat villkor tar sikte på att entreprenörens arbeten ska påverkas på ett visst sätt (villkoret tar då sikte på arbetspåverkan). Detta möjliggör en ökad precision i analysen. Analysen kan också avvika från etablerade argumentationslinjer vad gäller tolkning av bestämmelserna i AB 04 och därmed bidra med ny förståelse av standardavtalets regler.s. 102

3.Störningar kan vara av vitt skilda slag. Det är inom ramen för avhandlingen inte möjligt att undersöka alla tänkbara fall av störningar. I stället konstrueras i avhandlingen ett antal typfall, varav tre undersöks närmare i syfte att besvara principiella frågor av betydelse för bedömningen av vilka störningar som kan ligga till grund för tidsförlängning.s. 102

4.En undersökning av vilka typfall av avvikelser som kan ligga till grund för tidsförlängning kan ske utifrån olika juridiska perspektiv. I avhandlingen identifieras tre juridiska perspektiv som särskilt relevanta vid en rättslig analys av vilka avvikelser som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Vart och ett av typfallen analyseras utifrån ett av dessa perspektiv.s. 102

Utformning och användning av typfall

1.Utformningen av typfall avser inte störningar, utan avvikelser så som ett av tre moment i en störning. Analysen av huruvida en störning kan ge entreprenören rätts. 102

2.69 till tidsförlängning tar sin utgångspunkt i avvikelsen. Det finns mer än ett skäl för detta.s. 102

3.Ett skäl är att avvikelsen är det första ledet i en orsakskedja som består av de tre momenten i en störning (avvikelse, arbetspåverkan och effekt). Det faller sig därför intuitivt naturligt att en analys av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning tar avstamp i just avvikelser. Ett annat skäl är att den rättsliga bedömningen av vilka avvikelser som kan ligga till grund för tidsförlängning typiskt sett är mer komplicerad än vilka krav på typ av arbetspåverkan eller effekt som uppställs. Bedömningen kan exempelvis aktualisera frågor om vad entreprenören borde ha förutsatt i anbudsskedet och vilka medverkansförpliktelser som åligger beställaren.s. 103

4.Att undersöka typfall av avvikelser vinner stöd av vad Sandvik anfört om hur rättsliga undersökningar av riskfördelningen för omständigheter som hindrar entreprenadens utförande bör utformas. Entreprenadavtal skiljer sig från köp på så sätt att risken för sådana omständigheter inte bör knytas till en viss tidpunkt. Genomförandet av en entreprenad kräver nämligen omfattande samverkan mellan parterna. Det vore därför inte rimligt att entreprenören står vederlagsrisken (eller andra juridiska risker) för alla försvårande omständigheter som inträffar innan avlämnandet. Risken för sådana omständigheter bör i stället fördelas mellan parterna med utgångspunkt i vad som orsakat omständigheterna.s. 103

5.Vilka typfall av avvikelser som konstruerats i avhandlingen framgår i avsnitt 4.5.2. Typfallen har utformats mot bakgrund av entreprenadrättslig litteratur och underrättsavgöranden och med utgångspunkt i att entreprenören gör ett påstående om att det föreligger en avvikelse. Det är nämligen sådana påståenden som ligger till grund för krav på tidsförlängning på grund av störningar.s. 103

6.Tre av typfallen ligger till grund för en närmare analys. Dessa är: 70s. 103

7. information lämnas för sent av beställaren,s. 104

8. det förekommer oförutsedda väderförhållanden ochs. 104

9. markförhållandena avviker från vad entreprenören antagit. Typfallen aktualiserar principiella frågor om entreprenörens rätt till tidsförlängning på grund av störningar. Analysen av typfallen är därför av intresse också för andra avvikelser än sådana som kan hänföras till typfallen.s. 104

10.I avhandlingen tillämpas tre juridiska perspektiv vid analysen av vilka avvikelser som kan ligga till grund för tidsförlängning.s. 104

11.Om beställarens sena uppgifter kan ligga till grund för tidsförlängning undersöks med utgångspunkt i frågan om det föreligger ett avtalsbrott och om entreprenören kan erhålla tidsförlängning med anledning av avtalsbrottet. Huruvida oförutsedda väderleksförhållanden kan ge rätt till tidsförlängning undersöks som en fråga om tidsriskens fördelning. Entreprenörens möjlighet att erhålla tidsförlängning på grund av oförutsedda markförhållanden analyseras som en fråga om felaktiga förutsättningar.s. 104

12.Typfallen av avvikelser är utgångspunkter för den rättsliga analysen av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning enligt reglerna i AB 04, NS 8405 eller AB 18. I ett första steg undersöks villkor relaterade till typfallen av avvikelser. I ett andra och tredje steg undersöks om det därutöver uppställs villkor vad gäller typen av arbetspåverkan respektive effekt, för att en störning ska kunna ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 104

13.Undersökningarna av standardavtalens regleringar ligger till grund för utformningen av argumentationslinjer om vilka störningar som bör kunna ge entreprenören rätt till tidsförlängning vid fri utfyllning.s. 104

Urval av underrättsavgöranden

1.I avhandlingen hänvisas ibland till underrättsavgöranden om krav grundade på påståenden om störningar. En fullständig genomgång av underrättsavgöranden som behandlar krav grundade på påståenden om störningar har inte utförts. Det har därför skett ett urval enligt följande.s. 104

2.1) Domarna är meddelade under åren 2016–2019. HD har under åren 2012–s. 104

3.2015 meddelat ett antal domar som avser tolkning och utfyllning avs. 104

4.entreprenadavtal. Domarna har meddelats efter denna tidsperiod.s. 104

5.Därigenom har underrätterna haft möjlighet att beakta dens. 104

6.rättsutveckling som skett genom HD:s praxis.s. 104

7.71s. 104

8.2) Domarna avser en tvist som grundar sig på ett entreprenadavtal.s. 105

9.3) Något av standardavtalen ABT 06, AB 04, ABT 94, AB 92, ABT 74 ellers. 105

10.AB 72 har införlivats i parternas avtal. Det är få domar som bortsorteratss. 105

11.enbart på grund av att ett av dessa standardavtal inte införlivats i dets. 105

12.omtvistade entreprenadavtalet.s. 105

13.4) Beställaren är inte konsument.s. 105

14.5) Domarna innehåller krav som avser s.k. likställda ÄTA-arbeten (se t.ex.s. 105

15.AB 04 kap. 2 § 4), hinder (se t.ex. AB 04 kap. 4 § 3) eller väsentligs. 105

16.rubbning (se t.ex. AB 04 kap. 6 § 5). Detta gäller oavsett om kravet avsers. 105

17.ersättning, tidsförlängning eller bådadera. I de fall käranden intes. 105

18.uttryckligen har anfört vilka bestämmelser i den införlivade editionen avs. 105

19.Allmänna bestämmelser som dennes talan hänför sig till, har ens. 105

20.bedömning gjorts utifrån åberopade rättsfakta. Skälet för urvalskriteriets. 105

21.är att nämnda bestämmelser – mot bakgrund av praktiska erfarenheter –s. 105

22.typiskt sett aktualiseras vid prövning av entreprenörers krav på ersättnings. 105

23.eller tidsförlängning på grund av störningar. Såvitt avser perioden 2016–2018 har sökningar, utifrån kriterierna ovan, gjorts i rättsdatabasen Karnov (nuvarande Juno) i februari och maj 2019. Databasen var vid denna tidpunkt fullständig såvitt avser domar från tingsrätter och hovrätter meddelade under 2016–2018. Det praktiska urvalet av domarna har skett på så sätt att det i tingsrätts- och hovrättsdomar som meddelats under 2016–2018 har gjorts sökningar på förkortningarna ”ABT 06”, ”AB 04”, ABT 94”, ”AB 92”, ”ABT 74” och ”AB 72”. Efter en översiktlig genomgång av samtliga sökträffar har de rättsfall valts ut som uppfyllt urvalskriterierna. Antalet domar som uppfyller urvalskriterierna uppgår till 28 stycken. 72s. 105

24.När det gäller domar från 2019 har en sökning, utifrån kriterierna ovan, gjorts i databasen Juno i juni 2020. Databasen var vid denna tidpunkt fullständig såvitt avser domar från tingsrätter och hovrätter meddelade under 2019. Det praktiska urvalet har skett på samma sätt som för domarna från 2016–2018. Antalet domar som uppfyller urvalskriterierna uppgår till nio stycken.s. 106

25.Det kan inte uteslutas att enstaka domar som uppfyller urvalskriterierna av förbiseende inte har identifierats. Eftersom underrättsavgörandena enbart används som illustrativa exempel och grund för utformning av typfallen av avvikelser (jämte andra källor) bedöms sådana eventuella förbiseenden sakna betydelse.s. 106

26.I de fall underrättsavgörandena används som illustrativa exempel sker det genom kortfattade referat av utvalda delar av domarna. Referaten syftar inte till att ge en fullständig bild av parternas respektive talan eller domstolens domskäl. Enbart de delar av domarna som avser för kapitlet relevanta sakförhållanden och rättsfrågor återges. Det innebär bl.a. att käranden kan ha åberopat ytterligare grunder för sitt krav, vilka inte återges i referatet.s. 106

Forskningsläget och vad avhandlingen tillför

Ett problemorienterat fokus

1.Entreprenadrätten är ett relativt obeforskat rättsområde i Sverige. Ett rättsvetenskapligt verk som ändå har entreprenadavtal som sitt primära undersökningsobjekt är Samuelssons Entreprenadavtalet – särskilt om ändrade förhållanden, som behandlar ett likartat ämne som avhandlingen. Samuelssons framställning är koncentrerad till ”ändrade förhållanden [i entreprenadavtal], närmare bestämt den rättsliga betydelsen av att det sker avvikelser från vad som avtalats avseende tid och utförande”.s. 106

2.Avhandlingen skiljer sig från Samuelssons framställning på flera sätt. Även om störningar kan betraktas som en typ av ändrade förhållanden utvecklas och preciseras i avhandlingen vad som avses med störningar samt visas hur en uppdelning av störningar i de tre momenten avvikelser, arbetspåverkan och effekts. 106

3.73 kan ligga till grund för en rättslig analys av entreprenörens rätt till tidsförlängning på grund av störningar. I avhandlingen visas också hur argumentationslinjer för fri utfyllning av entreprenadavtal, mot bakgrund av NJA 2018 s. 653, kan utgå från principiella likheter mellan de dominerande skandinaviska standardavtalen för entreprenadavtal.s. 106

4.Någon svensk rättsvetenskaplig avhandling som primärt undersöker parternas rättigheter och skyldigheter i entreprenadavtal finns i skrivande stund inte. För över 100 år sedan skrev Wikander en avhandling om arbetsbeting, som vid den tiden betraktades som en avtalstyp som omfattade bl.a. entreprenadavtalet. Avhandlingen fokuserade på att utforska begreppet arbetsbeting och hur det relaterar till andra typer av förmögenhetsrättsliga avtal. I Norge och Danmark finns flera avhandlingar om entreprenadavtal.s. 107

5.Det finns många exempel på undersökningar av enskilda frågor i entreprenadavtal. Litteraturen fokuserar på villkoren i Allmänna bestämmelser. Samuelssons kommentar av bestämmelserna i standardavtalet AB 04 är ett centralt entreprenadjuridiskt verk. I övergriåande kontraktsrättsliga böcker förekommer framställningar om entreprenadavtal.s. 107

6.Det finns också entreprenadjuridisk litteratur som riktar sig till praktiker. Även denna litteratur fokuserar på villkoren i Allmänna bestämmelser. Många av artiklarna och böckerna är skrivna av jurister som är eller har varit praktiskt verksamma i entreprenadbranschen. Författarna har ofta ett branschperspektiv. Med det menas att de behandlar entreprenadjuridiken skilt från kontraktsrätten i 74 övrigt. Det förekommer att författarna på bekostnad av ett vidare kontraktsrättsligt perspektiv ansluter till i branschen etablerade argumentationsmönster, vilka är präglade av entreprenörs- eller beställarintressen.s. 107

7.Att avhandlingen har ett problemorienterat fokus gör att den skiljer sig från existerande litteratur som tar sin huvudsakliga utgångspunkt i Allmänna bestämmelser. Det problemorienterade angreppssättet möjliggör en ny och friare behandling av reglerna i AB 04 och övriga standardavtal än vad som är fallet vid ett regelorienterat angreppssätt. Villkoren i AB 04 har visserligen en central betydelse också i avhandlingen, men de analyseras med utgångspunkt i företeelsen störningar och den i avsnitt 1.8.3 beskrivna analysmodellen. Därigenom kan framställningen delvis frigöras från etablerade argumentationsmönster i entreprenadbranschen. Avhandlingen skiljer sig också från övrig litteratur genom sitt fokus på vad som bör gälla vid fri utfyllning av entreprenadavtal.s. 108

Ökad kunskap om hur störningar i entreprenadavtal kan

analyseras rättsligt

1.I avhandlingen presenteras en modell för rättslig analys av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning kan utformas. Modellen har beskrivit i avsnitt 1.8.3. Därigenom bidrar avhandlingen till ökad kunskap om hur störningar i entreprenadavtal kan analyseras rättsligt.s. 108

2.Det finns sedan tidigare en handfull böcker som handlar om störningar eller ändrade förhållanden i entreprenadavtal. Den enda som inte har ett praktiskt anslag är Samuelssons ovan nämnda bok från 2011 om ändrade förhållanden i entreprenadavtal. I boken fokuseras på regleringen i AB 04. Flera av de andras. 108

3.75 böckerna är präglade av författarnas roller som ombud i entreprenadtvister och fokus läggs på hur domstolar och skiljenämnder har avgjort tvister som grundas på påståenden om störningar samt hur entreprenören kan utforma sin talan för att öka möjligheterna att erhålla ersättning för störningar.s. 108

4.De företeelser som i avhandlingen benämns som störningar behandlas i norsk och dansk litteratur men utifrån andra utgångspunkter. Något begrepp som direkt motsvarar störningar har inte kunnat identifieras. I norsk – och i viss mån dansk – litteratur diskuteras motsvarande frågor ibland utifrån ett riskfördelningsperspektiv. I Norge förekommer också en diskussion om plunder og heft, vilket kan sägas motsvara vad som i Storbritannien benämns som global claims och i Sverige som hopklumpade anspråk. Den svenska debatten om detta processföringsupplägg relaterar i viss mån till störningar men fokuserar främst på processrättsliga frågor.s. 109

5.Störningar kan betraktas som en typ av ändrade förhållanden. När ändrade förhållanden behandlas i doktrinen sker detta ibland utifrån ett allmänt kontraktsrättsligt eller obligationsrättsligt perspektiv och inte med utgångspunkt från en specifik avtalstyp. Det grundläggande problemet med att förhållandena är andra än vad parterna har förutsatt behandlas ibland i samband med frågor om omförhandling av avtal och förutsättningsläran.s. 109

6.Avslutningsvis kan nämnas att termen avtalsstörningar har använts av Taxell för de fall då ett avtal inte fullgörs och avvecklas enligt gällande handlingsnormer. Det föreligger då en ”bristande överensstämmelse mellan handlingsnorm och faktisk situation”. Avtalsförhållandet har då ”rubbats”. Avtalsstörning är en samlande benämning för sådana situationer. Begreppets värde är att det tillåter jämförelser mellan olika typer av avtalsstörningar. En omständighet som ”rubbar eller stör avtalsläget” är enligt Taxells terminologi en avtalsstörning. Taxell anför själv att termen avtalsstörning har ”en mycket vid innebörd”. Störningar skiljer sig från avtalsstörningar bl.a. genom att inte relatera till handlingsnormer. 76s. 109

Riktlinjer för fri utfyllning av entreprenadavtal

1.Framställningen skiljer sig från tidigare entreprenadrättslig litteratur genom att visa hur argumentationslinjer om fri utfyllning av entreprenadavtal kan utformas med grund i likheter mellan reglerna i de dominerande skandinaviska standardavtalen samt norsk och dansk dispositiv entreprenadrätt.s. 110

2.Metoden bygger på HD:s resonemang i NJA 2018 s. 652. Att beakta likheter mellan AB 04, NS 8405 och AB 18 är alltså inte i sig något nytt. Däremot är det nytt att i en framställning systematiskt tillämpa denna metod i syfte att identifiera argument för hur fri utfyllning av entreprenadavtal bör ske.s. 110

3.Som anförts i avsnitt 1.5.3 har Hansen i sin avhandling från 2008 behandlat entreprenadavtalets rättskälleproblem (”hjemmelsproblem”). I avhandlingen betonar Hansen betydelsen av normer för parternas beteende (”adfærd”).s. 110

4.Hansens undersökning och förevarande framställning tar delvis sikte på samma problematik, dvs. svårigheterna att klarlägga vad som i rättsligt hänseende gäller mellan parterna när deras avtal inte ger svar på tvistiga frågor. En skillnad är att de behandlar entreprenadavtal i olika jurisdiktioner. En annan skillnad är existensen av NJA 2018 s. 653. Genom detta avgörande kan HD sägas ha gett anvisningar om hur (svenska) domstolar kan argumentera vid fri utfyllning av entreprenadavtal. Den metod för fri utfyllning som tillämpas i avhandlingen skiljer sig från hur Hansen resonerar i sin avhandling.s. 110

Vissa terminologiska klargöranden

1.I detta avsnitt görs vissa terminologiska klargöranden, i syfte att underlätta för läsaren.s. 110

2.Med avtal avses i avhandlingen den rättsligt bindande överenskommelsen mellan avtalsparterna. Från avtalet ska skiljas kontraktet, med vilket avses de skriftliga handlingar som tillsammans utvisar hela eller delar av avtalet. Ett avtal kan ha ett innehåll utöver vad som föreskrivs i kontraktet. När det i avhandlingen hänvisas till entreprenadkontrakt avses de skriftliga handlingar som tillsammans reglerar hela eller delar av ett entreprenadavtal. Ett entreprenadkontrakt kan bestå av en stor mängd handlingar.s. 110

3.Med entreprenadavtal kan avses ett individuellt avtalsförhållande. Termen kan också avse en avtalstyp eller den grupp av avtal som uppfyller villkoren för att höras. 110

4.77 till avtalstypen. Vad som avses i texten framgår ibland av sammanhanget. I vissa fall har förtydligats om det är ett individuellt avtal, en grupp av avtal eller avtalstypen som avses. När entreprenadavtal skrivs i bestämd form singular (entreprenadavtalet) avses avtalstypen. När entreprenadavtal i stället skrivs i bestämd form plural (entreprenadavtalen) avses den grupp av avtal som uppfyller villkoren för att höra till entreprenadavtalet.s. 110

5.En i entreprenadjuridiken vanligt förekommande term är försening. I parternas kommunikation, t.ex. i byggmötesprotokoll, avses med försening ofta att arbetenas framdrift inte är i fas med gällande tidplan. En mer avgränsad betydelse, vilken bl.a. förespråkas av Johansson och Samuelsson, är att försening förbehålls överskridandet av avtalade tidsfrister. Försening definieras inte i AB 04 men mot bakgrund av kap. 5 § 3 kan antas att en försening enligt standardavtalet innebär att hela eller delar av arbetsresultatet inte färdigställs enligt en avtalad tidsfrist.s. 111

6.Det är viktigt att skilja mellan förseningar som enbart relaterar till entreprenörens planering och sådana som också innebär ett överskridande av en avtalad tidsfrist. Med hänsyn till hur ordet försening ofta används av avtalsparterna och att det behövs en term också för de fall då arbetenas framdrift inte sker enligt entreprenörens tidsplanering, används termen försening i avhandlingen för båda fallen. Om det finns bestämmelser som villkorar rätten till tidsförlängning med överskridandet av en avtalad tidsfrist, innebär det att förekomsten av en försening i sig inte är tillräckligt för att entreprenören ska kunna erhålla tidsförlängning. Förseningen måste ha inneburit att en avtalad tidsfrist överskrids.s. 111

7.I de fall texten tar sikte på en försening som innebär att en avtalad tidsfrist överskrids, framgår detta uttryckligen.s. 111

8.Ett terminologiskt problem för framställningen är att AB 04 innehåller egna definitioner. Exempelvis har ”kontrakt” en särskild innebörd i standardavtalet. Denna innebörd avviker från den ovan angivna. I en text som behandlar såväl dispositiv rätt som villkoren i AB 04 innebär terminologin i standardavtalet en utmaning.s. 111

9.I avhandlingen används Allmänna bestämmelsers terminologi när villkoren i standardavtalen behandlas. Om texten handlar om ett villkor i AB 04 används ordet kontrakt alltså med den innebörd som avses i AB 04. Annars används det med den ovan angivna innebörden. I oklara fall klargörs vad som avses.s. 111

10.Vissa termer används genomgående med den innebörd som anges i Allmänna bestämmelser. Så är fallet med de i entreprenadbranschen etablerade begreppen arbetsområde, förfrågningsunderlag, utförandeentreprenad, totalentreprenad och ÄTA-arbete. 78s. 111

11.Termen arbete är svårhanterlig. Den används ofta i entreprenadrättsliga texter (även denna). Vad som närmare avses varierar. Enligt AB 04 har arbete en vid betydelse, genom att utöver arbetsprestation också inkludera hjälpmedel (som har en särskild betydelse enligt standardavtalet), material och varor samt handhavande av material och varor. Det är i denna vida bemärkelse som arbete används i avhandlingen.s. 112

12.Till skillnad från i AB 04 görs i avhandlingen en distinktion mellan arbete och arbetsresultat. När termen arbete används avses entreprenörens utförande enligt definitionen i AB 04 (se ovan). Däremot avses inte det färdiga resultatet av arbetet eller det av beställaren föreskrivna arbetsresultatet. För det färdiga resultatet av arbetet används termen arbetsresultat. När det av beställaren föreskrivna arbetsresultatet avses framgår det uttryckligen av texten. Vad entreprenören åstadkommit och beställaren föreskrivit är inte alltid detsamma. Arbetsresultatetet kan alltså skilja sig från det av beställaren föreskrivna arbetsresultatet.s. 112

13.Distinktionen mellan arbete och arbetsresultat kan inte upprätthållas genomgående i texten. Distinktionen förekommer inte i Allmänna bestämmelser och vid hänvisningar till standardavtalets ordalydelse kan därför ordet arbete ha en annan innebörd än vad som anges ovan. Inte heller kan distinktionen upprätthållas i den rättshistoriska undersökningen i kapitel 2.s. 112

14.Med entreprenad avses i AB 04 dels de vid avtalets ingående föreskrivna arbetena (kontraktsarbetena), dels förekommande ÄTA-arbeten. Avhandlingen ansluter till denna definition. När entreprenad används görs inte någon åtskillnad mellan arbete och arbetsresultat. Begreppet omfattar entreprenörens fullständiga arbetsåtagande.s. 112

15.Med den närmast ovan beskrivna terminologin skulle exempelvis entreprenörens tapetsering av ett rum vara ett arbete medan det färdigtapetserade rummet är ett arbetsresultat. Huruvida arbetsresultatet överensstämmer med det av beställaren föreskrivna arbetsresultatet är något som får bedömas vid slutbesiktningen av entreprenaden.s. 112

16.I avhandlingen hänvisas till bestämmelser i flera standardavtal. När det enbart hänvisas till ett kapitel och en paragraf (t.ex. ”kap. 1 § 1”) avses en bestämmelse i AB 04. I samtliga övriga fall skrivs ut vilket standardavtal som avses (t.ex. ”AB 92 kap. 1 § 1”). För att undvika missförstånd skrivs ”AB 04” ut i vissa fall.s. 112

17.När termen rättsföljd används i avhandlingen avses rättsverkningar oavsett om dessa följer av en tillämpning av en rättsnorm eller ett avtalsvillkor. Exempelvis benämns tidsförlängning med stöd av AB 04 kap. 4 § 3 som en rättsföljd. Likaså benämns jämkning av ett oskäligt avtalsvillkor enligt 36 § avtalslagen som en rättsföljd.s. 112

18.79s. 112

19.Avslutningsvis ska tydliggöras vad som i avhandlingen avses med uttrycken direkt tillämplig och analogt tillämplig. En rättsnorm är direkt tillämplig om villkoren för dess tillämplighet är uppfyllda och det inte behöver ske någon lämplighetsprövning av huruvida normen ska tillämpas. Analogt tillämplig är rättsnormer som inte är direkt tillämpliga men som ändå tillämpas på det aktuella fallet, efter att det bedömts lämpligt.s. 113

20.Någon lämplighetsprövning ska alltså inte göras när en rättsnorm är direkt tillämplig. Att det ändå i vissa fall kan finnas övervägande skäl mot att tillämpa en direkt tillämplig rättsnorm är en annan sak.s. 113

Avgränsningar

Inledning

1.Ursprungligen var tanken att avhandlingen skulle omfatta om inte alla rättsföljder som kan aktualiseras vid störningar så i vart fall tilläggsvederlag, skadestånd och tidsförlängning. Vidare var planen att bevisfrågor, särskilt om orsakssamband, skulle behandlas. Det visade sig dock att en sådan undersökning skulle komma att bli alltför omfattande och det var därför nödvändigt att göra avgränsningar. En sådan var att enbart behandla rättsföljden tidsförlängning. Samtidigt möjliggör en undersökning om vilka störningar som kan ligga till grund för tidsförlängning att många frågor av principiell karaktär ändå kan behandlas.s. 113

2.En tanke under projektets gång var att fokusera på hur störningar regleras i olika standardavtal och hur skillnader mellan regleringarna kunde ligga till grund för resonemang om hur störningar lämpligen bör regleras i avtal (särskilt standardavtal). Skälet för denna inriktning var att regleringen i AB 04 i delar framstår som splittrad och att det därför kan finnas skäl att överväga alternativa sätt att reglera entreprenadavtal. Undersökningens tänkta riktning baserades också på den diskussion om entreprenörens svårigheter att föra bevisning om särskilt orsakssamband som förekommit under senare år.s. 113

3.Att identifiera alternativa standardavtalsregleringar av störningar och jämföra dessa med varandra framstår alltjämt som ett intressant och relevant projekt. Det primära entreprenadjuridiska problemet är dock bristen på direkt tillämpliga rättsregler. Det var därför naturligt att undersökningen med tiden kom att riktas om från standardavtalsregleringarna till innehållet i den dispositiva rätten och vilka regler som bör gälla när parternas avtal inte ger något svar. Att klarlägga innehållet 80 i bakgrundsrätten underlättar också en diskussion om vad som är en lämplig avtalsregel.s. 113

4.Nedan redovisas ytterligare avgränsningar för undersökningen och skälen för dessa.s. 114

Typ av entreprenadavtal

1.Avhandlingen avgränsas till entreprenadavtal där beställaren inte är konsument. Något anställningsförhållande finns inte mellan beställaren och entreprenören. Avhandlingen avgränsas också till avtal som avser en entreprenad som utförs i Sverige och på vilket svensk rätt tillämpas. Det förutsätts att svensk domstol ska lösa tvister med anledning av avtalet. Skiljedomar beaktas inte, med undantag för något illustrativt exempel. Vad som anförs borde dock i många fall kunna vara relevant också för skiljeförfaranden.s. 114

2.Även om undersökningen avser svensk rätt och standardavtal som är avsedda att användas i Sverige, görs jämförelser med vad som gäller i norska och danska standardavtal samt enligt den dispositiva entreprenadrätten i Norge och Danmark. Med undantag för ett fåtal hänvisningar till brittisk litteratur görs i övrigt inga internationella utblickar, varken till nationella rättsordningar eller EU-rätten. Detta innebär inte att exempelvis brittisk litteratur är utan intresse. Tvärtom hade det kunnat vara berikande att beakta den brittiska litteraturen. En komparativ undersökning förutsätter att vad som gäller enligt svensk entreprenadrätt tydliggörs, vilket denna undersökning vill bidra till.s. 114

3.Avhandlingen är en undersökning om svensk entreprenadjuridik. Norska och danska regler (oavsett om de föreskrivs i standardavtal eller gäller enligt dispositiv rätt) används endast som inspiration för argument om vad som bör gälla vid fris. 114

4.81 utfyllning i en svensk domstol. Avhandlingen ska inte betraktas som en komparativ undersökning.s. 114

5.För att inte belasta texten med alternativa resonemang som grundas på olika entreprenad-, ersättnings-, samordnings- och samverkansformer avgränsas framställning till en viss typ av entreprenadavtal, nämligen avtal som avser en utförandeentreprenad där entreprenören är generalentreprenör och parterna har avtalat om ett fast pris men inte om någon särskild samverkansform. Mycket av vad som behandlas i avhandlingen torde dock vara relevant också för andra former av entreprenadavtal. Det förutsätts också att avtalsparterna är jämnstarka.s. 115

6.Det förutsätts vidare att administrativa föreskrifter och kontraktshandlingar av teknisk art anknyter till relevanta AMA-skrifter. De standardiserade föreskrifterna i AMA-skrifterna undersöks dock inte.s. 115

7.Vissa entreprenadavtal ingås efter ett upphandlingsförfarande. Andra ingås efter individuella avtalsförhandlingar mellan två enskilda parter. I avhandlingen är utgångspunkten att avtalen har ingåtts genom ett upphandlingsförfarande. Det innebär i korthet att beställaren har tagit fram ett förfrågningsunderlag som ligger till grund för anbudsintressenters anbud. Skälet för denna avgränsning är att många av de större entreprenaderna i Sverige ingås genom ett sådant förfarande. Ett annat skäl är att vissa av de rättsliga problemen med störningar är intimt sammankopplade med upphandlingsförfarandet. Regler om offentlig upphandling behandlas inte.s. 115

8.Avslutningsvis kan nämnas att fokus för avhandlingen är entreprenadavtal som avser mer omfattande entreprenader. Detta kan i vissa fall påverka argumentationen, eftersom den bygger på antagandet att det avtalade fasta priset är betydande och att arbetena är omfattande. Det kan med anledning härav vara befogat att ställa höga krav på parterna vad gäller exempelvis kommunikation och dokumentation. En del resonemang kan inte utan vidare överföras till entreprenadavtal som avser entreprenader av mindre slag.s. 115

Kontraktsmedhjälpare

1.Det är avtalsförhållandet mellan beställaren och generalentreprenören som står i fokus i avhandlingen.s. 115

2.Att framställningen avgränsas till generalentreprenader har anförts ovan. I linje härmed förutsätts att det inte förekommer några sidoentreprenörer till entreprenören. Frågor som relaterar till sidoentreprenader behandlas inte. 82s. 115

3.För att renodla framställningen behandlas inte heller frågor som relaterar till eventuella underliggande kontraktsled. Generalentreprenörens ansvar för underentreprenörer och liknande behandlas inte.s. 116

Föreskrivna ändringar

1.I avhandlingen skiljs störningar från ändringar som har föreskrivits av beställaren (ÄTA-arbeten). Av beställaren föreskrivna ändringar omfattas inte av undersökningen.s. 116

2.En avgörande skillnad mellan föreskrivna ändringar och störningar är att föreskrivna ändringar är resultatet av beställarens aktiva beslut om en önskad förändring av arbetena eller det föreskrivna arbetsresultatet. Beställaren initierar självständigt sådana ändringar. Det medför att delvis andra frågor aktualiseras vid föreskrivna ändringar än störningar.s. 116

3.Det kan vara svårt att i praktiken upprätthålla en skiljelinje mellan föreskrivna ändringar och störningar. Det beror bl.a. på att en störning kan få till följd att beställaren föreskriver en ändring. En föreskriven ändring kan också i sig vara en avvikelse som orsakar en arbetspåverkan, vars konsekvens är uppkomsten av tillkommande kostnader eller en försening. Sådana fall betraktas ändå inte som störningar i avhandlingen.s. 116

4.I gränsfall mellan föreskrivna ändringar och störningar kan det vara så att analysmodellen inte tillhandahåller tillräckliga utgångspunkter för sådan analys. För avhandlingens vidkommande är gränsfallen inte ett problem eftersom analysen av vilka störningar som kan ligga till grund för tidsförlängning tar sin utgångspunkt i typfall. Därigenom kan gränsfall undvikas.s. 116

Vissa avtalstolkningsfrågor

1.För att det ska föreligga en störning krävs att ett förhållande avviker från vad entreprenören antagit vid avtalets ingående. Entreprenörens antaganden i anbudsskedet påverkas bl.a. av innehållet i förfrågningsunderlaget, varför detta har indirekt betydelse för vad som är en störning. Förfrågningsunderlaget blir sedan typiskt sett en del av entreprenadkontraktet.s. 116

2.Avtalsinnehållet har direkt betydelse för vilka störningar som kan ligga till grund för tidsförlängning. Det är i första hand villkoren i avtalet som reglerar entreprenörens rätt till tidsförlängning. Därtill har avtalet betydelse på så sätt att des. 116

3.83 vid avtalets ingående föreskrivna arbetena inte kan ge rätt till tidsförlängning. I avhandlingen behandlas dock inte avtalstolkning till utrönande av omfattningen av de arbeten som det vid avtalets ingående föreskrivs att entreprenören ska utföra.s. 116

4.Om entreprenören gör gällande att denne har rätt till tidsförlängning på grund av en påstådd störning men det av entreprenadkontraktet uttryckligen framgår att entreprenören ska hantera den påstådda avvikelsen, kan entreprenören inte erhålla tidsförlängning. Att hantera den påstådda avvikelsen är nämligen en del av dennes kontraktsåtagande. Den enda möjligheten för entreprenören att undkomma sin skyldighet att hantera förhållandet vore om relevanta avtalsvillkor jämkades enligt 36 § avtalslagen.s. 117

5.En förutsättning för att de frågor som behandlas i avhandlingen ska bli aktuella, är att domaren inte kunnat avgöra parternas tvist genom att tolka avtalet och konstatera att det förhållande som entreprenören påstår är en avvikelse rätteligen är ett förhållande som denne uttryckligen ska hantera eller överkomma inom ramen för sitt kontraktsåtagande. Frågor relaterade till sådan tolkning undantas. Undersökningen vilar på den förutsättningen att tvisten inte kunnat lösas på det sättet.s. 117

6.Anta att det i avtalet föreskrivs att entreprenören ska förlägga en ny vattenledning på en sträcka om 500 meter. Mitt på sträckan finns en stor sten som försvårar eller rentav omöjliggör den föreskrivna dragningen av vattenledningen. Entreprenören påstår att stenen avviker från vad denne förutsatt och att denne har rätt till tidsförlängning på grund av stillestånd eller merarbete på grund av stenen.s. 117

7.Om en domare efter att ha tolkat avtalet konstaterar att den stora stenen redovisas i handlingarna är den omständighet som entreprenören påstår utgör en avvikelse (förekomsten av den stora stenen) rätteligen något som denne ska hantera inom ramen för de vid avtalets ingående föreskrivna arbetena. I en sådan situation aktualiseras inte de frågor som behandlas i avhandlingen.s. 117

8.Anta att förhållandena i exemplet ovan i stället är sådana att domaren efter tolkning av avtalet konstaterar att det inte föreskrivs i avtalet att det existerar en stor sten på den aktuella platsen. De för avhandlingens vidkommande relevanta frågorna är då om avvikelsen kan ligga till grund för tidsförlängning samt om den arbetspåverkan och effekt som orsakas av avvikelsen uppfyller eventuella villkor för tidsförlängning. En relevant fråga kan då vara om entreprenören borde ha räknat med stenen i anbudsskedet. 84s. 117

Skillnaden mellan tolkning och utfyllning

1.I avhandlingen undersöks vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning när parternas avtal inte ger något besked. Det är en fråga som handlar om vad som gäller vid utfyllning av entreprenadavtal.s. 118

2.Skillnaden mellan tolkning och utfyllning är omdiskuterad. Det har ifrågasatts hur klargörande gränsdragningen egentligen är. Det har också anförts att när lämpligheten att skilja mellan tolkning och utfyllning har lyfts fram har det skett utifrån ett externt perspektiv och med avsiktlig naivitet samt att ”[t]anken att det skulle finnas ett gränsdragningsproblem som kan lösas genom att man inte drar någon gräns är en praktiskt sett fullständigt meningslös efterhandskonstruktion.” Förhållandet mellan tolkning och utfyllning kan belysas på olika sätt.s. 118

3.På vilket sätt avtalstolkning skiljer sig från avtalsutfyllning och hur de två begreppen kan eller bör skiljas från varandra behandlas inte i avhandlingen. Avhandlingen syftar inte till att bidra till en debatt om tolkning eller utfyllning i allmänhet.s. 118

4.När avtalstolkning diskuteras i avhandlingen är det i syfte att bidra till en ökad förståelse av bestämmelserna i AB 04. Tolkningen handlar om att utröna bestämmelsernas innebörd, för att därigenom klarlägga standardavtalets rättsverkningar. När avtalsutfyllning behandlas handlar det att klarlägga vad som gäller – eller bör gälla – när avtalet inte ger något besked om vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 118

5.I avhandlingen undersöks inte under vilka förutsättningar en domstol kan, bör eller ska fylla ut ett avtal. Den del av framställningen som avser vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning när parternas avtal inte ger något besked, vilar på premissen att AB 04 inte har införlivats, att avtalet inte ger någon vägledning om vad som gäller och att det uteslutande är utfyllande normer som avgör vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 118

Orsakssamband

1.En i praktiken viktig fråga vid en domstols prövning av entreprenörens rätt till tidsförlängning på grund av störningar är om entreprenören har styrkt relevanta orsakssamband. Det finns i de undersökta underrättsavgörandena flera exempel på att entreprenörens krav på ersättning på grund av förseningar har ogillats för atts. 118

2.85 denne inte anses ha styrkt orsakssambandet mellan den omständighet som påstods ha orsakat en kostnad (t.ex. ett ÄTA-arbete) och den påstådda kostnaden i sig.s. 118

3.Inledningsvis i avhandlingsarbetet fanns en ambition att undersökningen skulle omfatta bevisfrågor kopplade till orsakssamband. Det var rentav en central del av den tänkta undersökningen. Andra frågor kom dock att hamna i förgrunden.s. 119

4.En rättsvetenskaplig behandling av orsakssamband är något som kräver sitt utrymme. Det blev med tiden tydligt att avhandlingen inte jämte de teman som den nu kommit att omfatta också skulle kunna omfatta frågor om orsakssamband. Frågor om orsakssamband har därför avgränsats bort från avhandlingen. Detsamma gäller bevisfrågor i allmänhet.s. 119

5.Därmed inte sagt att frågor om orsakssamband saknar betydelse vid prövning av om en störning kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. De har tvärtom stor praktisk betydelse och har också uppmärksammats i den entreprenadrättsliga litteraturen.s. 119

Tidsplanering

1.I entreprenadtvister och entreprenadjuridisk litteratur hänvisas ibland till kritiska linjen. Det kan variera vad som närmare avses därmed. En i litteraturen förekommande beskrivning av kritiska linjen är att det är ”den händelsekedja vilken tid varje tidpunkt bedöms ta mest tid i anspråk av flera parellellt pågående aktiviteter”.s. 119

2.När det hänvisas till kritiska linjen i entreprenadtvister kan antas att vad som vanligen avses är den tidsmässigt längsta sekvensen av arbetsmoment för att entreprenaden i dess helhet ska vara färdigställd. Den kritiska linjen relaterar till den avtalade tidsfristen för slutförandet av entreprenaden i dess helhet (sluttiden). Det är dock också möjligt att fastställa en kritisk linje i förhållande till andra avtalade tidsfrister (deltider) eller egentligen vilket mål för arbetena som helst. Exempelvis vore det möjligt att fastställa den kritiska linjen för färdigställandet av arbetena med läggandet av ett tak för ett nytt hus, oberoende av om det finns en avtalad tidsfrist 86 för färdigställandet av takläggningen eller inte. I entreprenadtvister avser krav om tidsförlängning primärt sluttiden. Resonemang om kritiska linjen brukar därför relatera till sluttiden.s. 119

3.När parterna i en entreprenadtvist hänvisar till kritiska linjen görs det vanligen som stöd för att det föreligger – eller inte föreligger – ett visst orsakssamband. En redovisning av entreprenadens kritiska linje är då ett bevis – eller motbevis – för förekomsten av orsakssambandet.s. 120

4.Eftersom kritiska linjen inom juridiken primärt relaterar till frågor om orsakssamband behandlas inte kritiska linjen i avhandlingen. En annan svårighet med att behandla kritiska linjen i en juridisk framställning är att kritiska linjen relaterar till tidsplanering och andra frågor om planering, uppföljning och styrning av en entreprenad. En diskussion om kritiska linjen behöver därför grundas i kunskaper om sådana praktiska aspekter av genomförandet av en entreprenad.s. 120

5.En med kritiska linjen sammanhängande fråga är vem av parterna som förfogar över glapp eller slack i tidplanen.s. 120

6.Med glapp i tidplanen avses att entreprenören har tid till förfogande för arbetenas utförande. I norsk litteratur har anförts att ”slakk” inte definieras i något av de vanligaste standardavtalen. Det har förenklat beskrivits som en ”tidsmessig fleksibilitet i et tilvirkningsprosjekt”.s. 120

7.När det finns glapp i tidplanen finns det tid till förfogande för ett visst arbete i förhållande till entreprenörens planering. Ett sådant glapp kan uppstå för att arbetena kunnat uföras under mer gynnsamma förhållanden än entreprenören förutsatt och därför kunnat slutföras tidigare än planerat. Glapp kan också vara ett resultat av felaktig planering på entreprenörens sida, nämligen att denne planerat för att arbetena skulle ta längre tid att slutföra än vad som visade sig krävas. Entreprenören kan också medvetet ha planerat för ett längre utförande än vad som är nödvändigt, för att därigenom skaffa sig en ”buffert” i tidplanen.s. 120

8.Om entreprenören begär tidsförlängning kan beställaren invända att det finns tid till förfogande i tidplanen (glapp) och att entreprenören därför inte har behov av tidsförlängning för att undkomma ett avtalat förseningsvite. Entreprenören kan svara att det är denne som är behörig att planera och leda arbetena och att beställaren inte förfogar över tidsbuffertar som är ett resultat av entreprenörens tidsplanering. Frågan är vem av parterna som har rätt att disponera över glapp i tidplanen.s. 120

9.En belysning av frågan om vem av parterna som förfogar över glapp i tidplanen hade innefattat frågor om orsakssamband. Glapp i tidplanen är inte heller något soms. 120

10.87 relaterar specifikt till störningar utan i lika hög grad till entreprenörens möjlighet att erhålla tidsförlängning på grund av beställda ÄTA-arbeten.s. 120

11.Mot bakgrund av ovan adresseras inte heller frågan om vem av parterna som förfogar över eventuellt glapp i tidplanen i avhandlingen.s. 121

Underrättelseregler

1.I de dominerande skandinaviska standardavtalen finns regler som ålägger parterna att inom viss tid underrätta varandra om omständigheter av olika slag, exempelvis störningar. I avhandlingen behandlas inte rättidig underrättelse som självständigt villkor för att entreprenören ska kunna erhålla tidsförlängning. Däremot undersöks vissa underrättelseregler som uttryck för en del av beställarens medverkansskyldighet.s. 121

2.Av underrättspraxis framgår att underrättelseregler har stor betydelse när det gäller entreprenörens möjlighet att erhålla ersättning eller tidsförlängning på grund av störningar. Det finns flera exempel på fall där entreprenörens krav ogillades av det skälet att denne inte i rätt tid eller på rätt sätt hade underrättat beställaren om den aktuella omständigheten.s. 121

3.Ett skäl för att avgränsa undersökningen på det ovan beskrivna sättet är underrättelsereglernas stora praktiska relevans och en strävan att renodla undersökningen. Underrättelsereglernas praktiska relevans gör att det framstår som befogat att i en samlad undersökning fokusera enbart på dem. Att inkludera underrättelsereglerna i denna undersökning hade riskerat att medföra att de inte hade fått det utrymme de förtjänar och även att framställningen hade blivit alltför splittrad.s. 121

Åberopsbörda och bevisbörda

1.Det är vanligt att det i kontraktsrättsliga texter görs påståenden om vem av parterna som har bevisbördan för åberopade rättsfakta. Det handlar sällan om en systematisk kartläggning av bevisbördans placering, utan om enskilda nedslag där författaren av något skäl anser sig ha grund för att påstå något om bevisbördans placering. Ibland 88 kan påståendet stödjas av ett prejudikat, ibland ett uttalande i juridisk litteratur och ibland är det oklart vad författaren stödjer sitt påstående på.s. 121

2.Från frågan om hur bevisbördan bör placeras mellan parterna ska skiljas vem av parterna som har åberopsbördan för ett rättsfaktum.s. 122

3.Den part som har åberopsbördan för en omständighet ”har nackdelen av att omständigheten icke ingår i processmaterialet” och kan ligga till grund för domen. Den part som har bevisbördan får bära nackdelen av att ett rättsfaktums existens eller icke-existens inte har blivit utrett i tillräckligt hög grad.s. 122

4.Att genomföra en fullständig kartläggning och självständig analys av samtliga frågor om bevisbördans placering som aktualiseras i ett kontraktsrättsligt verk är en grannlaga uppgift. Ett gott resultat skulle kräva goda kunskaper i bevisrätt, innefattande bl.a. de teorier som underbygger ställningstaganden om bevisbördans placering. I avsaknad av tydliga prejudikat är det på inga sätt okomplicerat att klarlägga vem av parterna som bör bära åberopsbördan respektive bevisbördan.s. 122

5.Förevarande avhandling är kontraktsrättslig. Frågor om placeringen av åberopsbördan och bevisbördan kan hanteras på i vart fall tre sätt.s. 122

6.1) Det ofullständiga sättet: Det görs i texten vissa enskilda påståenden oms. 122

7.bevisbördans placering – och kanske rentav åberopsbördans placering –s. 122

8.utan att det är fråga om någon systematisk kartläggning och analys.s. 122

9.2) Det systematiska sättet: Det görs en systematisk kartläggning och analyss. 122

10.av åberops- respektive bevisbördans placering. Denna kan integreras is. 122

11.den materiella undersökningen eller redovisas separat.s. 122

12.3) Frågorna behandlas överhuvudtaget inte. Det första alternativet vore möjligt men framstår som mindre lyckat i en avhandling. Att göra enstaka nedslag kan vara befogat i andra texter men kan i en avhandling framstå som fragmentariskt. Ett alternativ vore att ange kriterier för de fall då åberops- respektive bevisbördans placering behandlas. Sammantaget har dock den bedömningen gjorts att det ofullständiga sättet inte är att föredra i avhandlingen.s. 122

13.Det systematiska sättet vore berikande. Det skulle möjliggöra en mångsidig belysning av de frågor som behandlas i framställningen. Det vore av såväl teoretiskt som praktiskt intresse. Framställningen bör då avgränsas till ett relativt snävt problemområde.s. 122

14.I arbetet med avhandlingen har kunnat konstateras att finns många principiella frågor om entreprenadavtal och störningar som behöver belysas. Det har därför bedömts som lämpligt att i avhandlingen ge utrymme för vissa grundläggandes. 122

15.89 redogörelser om entreprenadavtal, så som avtalstypens historiska bakgrund och entreprenadavtalens karaktäristiska drag. Därigenom har frågor om åberops- och bevisbörda valts bort.s. 122

16.Återstår gör då det tredje alternativet. Det är detta tillvägagångssätt som valts i avhandlingen. Det innebär att det genomgående saknas ställningstaganden om vilken part som bör bära åberopsbördan respektive bevisbördan.s. 123

17.Det ovan anförda innebär bl.a. att det i texten diskuteras olika villkor för en principiell rätt till tidsförlängning, utan att det nämns huruvida det möjligen kan vara beställaren som har åberopsbördan för rättsfakta som relaterar till villkoret. Det kan innebära att vissa av de villkor som behandlas i avhandlingen inte är sådana att de måste prövas för att entreprenören ska kunna erhålla tidsförlängning – en förutsättning för en prövning av huruvida villkoren är uppfyllda kan vara att beställaren gör vissa åberopanden.s. 123

Disposition

1.Avhandlingen består – utöver detta första kapitel – av elva kapitel, vilka kan delas in i fyra delar.s. 123

2.Den första delen består av kapitel 2 och 3. I kapitlen fokuseras på vissa grundläggande aspekter av entreprenadavtal, i syfte att öka förståelsen för entreprenadavtal och ge en bakgrund till företeelsen störningar.s. 123

3.En rättshistorisk undersökning av entreprenadavtalet finns i kapitel 2. Fokus ligger på att förklara entreprenadavtalets historiska bakgrund, särskilt hur entreprenadavtalet relaterar till arbetsbetinget och närliggande avtalstyper, så som köp.s. 123

4.Kapitel 3 innehåller en redogörelse av entreprenadavtalens karaktäristiska drag. Det handlar inte om karaktäristiska drag hos de speciella avtalsrättsliga normer som hör till entreprenadavtalet utan om faktiska förhållanden som är karaktäristiska för den grupp av avtal som kan hänföras till avtalstypen. I kapitlet argumenteras för att lojal samverkan, effektivitet och avtalsbalans bör gälla som principer för reglering av störningar i entreprenadavtal.s. 123

5.Avhandlingens andra del består av kapitel 4 och 5 och fokuserar på störningar. Företeelsen beskrivs i kapitel 4. I kapitlet förklaras hur störningar kan delas upp i de tre delarna (1) avvikelse, (2) arbetspåverkan och (3) effekt samt hur denna uppdelning kan ligga till grund för en analys av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning.s. 123

6.Störningar kan betraktas som en entreprenadrättslig typ av ändrade förhållanden. En rättslig analys av vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning kan ske utifrån olika juridiska perspektiv. Vilka juridiska perspektiv som tillämpas i avhandlingen – och skälen för detta – förklaras i kapitel 5. 90s. 123

7.Avhandlingens tredje del består av kapitel 6–10. I kapitlen undersöks standardavtalsregleringar av störningar. Bestämmelserna i AB 04 står i fokus.s. 124

8.I kapitel 6 ges en översikt av de regler i AB 04 som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Den s.k. hinderbestämmelsen i kap. 4 § 3 analyseras särskilt i kapitel 7.s. 124

9.För att undersöka vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning undersöks tre typfall. Kapitel 8 utgår från typfallet att beställaren tillhandahåller entreprenören information för sent. Utgångspunkten för kapitel 9 är oförutsedda väderförhållanden. Kapitel 10 handlar om avvikande markförhållanden. Avvikelserna analyseras utifrån varsitt juridiskt perspektiv, nämligen om avvikelsen är ett avtalsbrott (kapitel 8), vem av parterna som står tidsrisken för avvikelsen (kapitel 9) respektive om avvikelsen är en sådan felaktig förutsättning som kan ligga till grund för tidsförlängning (kapitel 10). I kapitlen undersöks också villkor om arbetspåverkan och effekt. Hänvisningar görs till vad som anförts i kapitel 6 och 7 om bestämmelserna om tidsförlängning i AB 04 och innebörden av hinderbestämmelsen.s. 124

10.Avhandlingens fjärde del består av kapitel 11 och 12. Den innehåller dels argument om vad som gäller när parternas avtal inte ger besked om vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning, dels en sammanfattning och avslutande reflektioner.s. 124

11.I det elfte kapitlet diskuteras vad som gäller om parternas avtal inte ger besked om vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Eftersom det saknas direkt tillämplig lagstiftning och existerar få speciella avtalsrättsliga normer för entreprenadavtal, är en domare som ska fylla ut ett entreprenadavtal i hög grad hänvisad till fri utfyllning. Därför diskuteras i kapitlet tänkbara argumentationslinjer för fri utfyllning av entreprenadavtal, såvitt avser vilka störningar som kan ge entreprenören rätt till tidsförlängning. Kapitlets disposition utgår från ett antal principiella frågor.s. 124

12.En sammanfattning och avslutande reflektioner finns i avhandlingens tolfte och sista kapitel.s. 124

13.91s. 124

Något om entreprenadavtalets

historiska bakgrund

Inledning

Övergripande om den rättshistoriska undersökningen

1.Syftet med den rättshistoriska undersökningen i detta kapitel är dels att öka förståelsen av entreprenadavtalet i sig, dels att belysa vilka avtalstyper som historiskt har ansetts vara närliggande entreprenadavtalet och vad som har ansetts vara de avgörande skillnaderna mellan avtalstyperna. Undersökningen ger också en bild av vad som över tid har ansetts vara utmärkande för entreprenadavtalet eller den övergripande avtalstyp som entreprenadavtalet hänförts till.s. 2

2.Av undersökningen framgår att vad som idag kallas för entreprenadavtal kan hänföras till en särskild typ av avtal enligt romersk rätt. Därigenom kan sägas att avtal om uppförande och ändring av byggnadsverk redan i romersk rätt ingick i ett större rättsligt sammanhang. Också i svensk rätt har entreprenadavtalet innan 1900talet behandlats i ett större rättsligt sammanhang. Under delar av 1900-talet har entreprenadavtalet dock behandlats fristående från den övriga kontraktsrätten.s. 2

3.Entreprenadavtal ansågs innan 1900-talet vara en typ av arbetsbeting. Vad som i den äldre litteraturen anförs om arbetsbeting kan inte utan vidare överföras till entreprenadavtal men flera av resonemangen är av intresse såvitt avser entreprenadavtalets förhållande till andra uppdragsavtal och köp.s. 2

4.I äldre juridisk litteratur har gränsdragningen mellan arbetsbeting och andra avtalstyper behandlats utförligt. Genom återgivande av delar av denna litteratur ges en bild av vad som i Sverige under den aktuella tidsperioden ansågs vara utmärkande för arbetsbeting.s. 2

5.I kapitlet ges en förklaring till hur den moderna arbetsrättens framväxt reducerade arbetsbetingets relevans. Denna avtalstyp kom att i praktiken utsorteras från kontraktsrätten. I stället för att skilja mellan tjänstelega och arbetsbeting kom den avgörande skiljelinjen att dras mellan anställningsavtal och uppdragsavtal. Dennas. 2

6.93 förändring av den kontraktsrättsliga systematiken påverkade också entreprenadavtalet.s. 2

7.Undersökningen ger en historisk bakgrund till varför det saknas en lagreglering av entreprenadavtal. Avsaknaden av lagstiftning på området är en förklaring till varför entreprenadavtal under lång tid i stället har reglerats genom privata normer, primärt villkoren i Allmänna bestämmelser.s. 3

Kapitlets disposition

1.Kapitlets disposition utgår från olika tidsperioder. På grund av den romerska rättens inflytande på svensk rätt, direkt eller indirekt genom den tyska rätten, inleds kapitlet med en kort redogörelse av den romerskrättsliga avtalstypen locatio conductio operis och entreprenadavtalets ursprung i denna avtalstyp.s. 3

2.Därefter utgör den svenska rätten föremålet för undersökningen, med start i 1734 års lag och 1826 års förslag till civillag. Sedan följer en genomgång av vissa delar av doktrinen under perioden från 1870- till 1910-talet, med fokus på begreppsbestämningar och relationen mellan entreprenadavtalets föregångare arbetsbetinget och närbesläktade avtalstyper. Detta följs av en kortare redogörelse av vad som anförs i förarbetena till 1905 års köplag angående arbetsbetinget. Sedan behandlas arbetsbetingets utmönstring från den kontraktsrättsliga systematiken på grund av den moderna arbetsrättens framväxt. Avgränsningen i tid såvitt avser svensk rätt grundas på en avvägning mellan relevans och genomförbarhet.s. 3

3.Kapitlet avslutas dels med en redogörelse av vad som är den idag, i systematiskt hänseende, etablerade synen på entreprenadavtalet, dels med en redogörelse för hur avsaknaden av direkt tillämpliga lagregler har medfört att entreprenadavtalen kommit att i hög grad regleras genom privata normer. Det görs också en ansats att förklara hur rättsliga, samhälleliga och tekniska förändringar under det senaste seklet kan ha påverkat avtalsförhållandet mellan beställare och entreprenör.s. 3

Material och metod

1.Den rättshistoriska undersökningen gör inte anspråk på att vara fullständig. Förhoppningen är att nedslag i huvudsakligen förarbeten och doktrin ger en övergripande bild av entreprenadavtalets historiska utveckling. En mer omfattande och djupgående rättshistorisk undersökning hade varit av intresse men är inte nödvändig för avhandlingens vidkommande.s. 3

2.Att undersökningen primärt bygger på uttalanden i förarbeten och doktrin beror på att det i första hand är i dessa källor som det återfinns resonemang om entreprenadavtalets relation till närbesläktade avtalstyper. I en mer omfattande undersökning hade också praxis kunnat vara en givande källa.s. 3

3.Urvalet av källor har delvis utgått från införlivandet av nya lagar och förslag till lagar som inte kom att införas, så som 1734 års lag, 1826 års förslag till civillag och 94 1905 års köplag. Urvalet har också baserats på i vilken mån resonemang om entreprenadavtalets relation till närbesläktade avtalstyper och särdrag har kommit till uttryck i materialet. Eftersom förmögenhetsrättslig systematik och begreppsbestämningar gavs stort utrymme i doktrinen under perioden från 1870- till 1910-talet, bygger en stor del av kapitlet på material från denna tidsperiod. Såvitt avser 1900-talet i övrigt har urvalet skett utifrån vilka texter som beskriver den moderna arbetsrättens framväxt och hur den påverkade arbetsbetingets relevans som avtalstyp.s. 3

4.Materialet placeras i viss mån i en historisk kontext. Detta sker främst genom översiktliga beskrivningar av viktiga händelser för kontraktsrättens utveckling. Något kort sägs också om författarna av den undersökta litteraturen.s. 1905

5.Mot slutet av kapitlet förklaras entreprenadavtalets nuvarande position inom kontraktsrätten. Det hänvisas då till texter av Bengtsson och Hellner. Dessa texter fungerar som en slags ”brygga” mellan dåtid och nutid. Skälen till att just dessa texter ges denna roll beror på att det i senare litteratur ofta hänvisas till de aktuella texterna när det gäller entreprenadavtalet.s. 1905

6.Avslutningsvis ska nämnas att kapitlet genomsyras av ett friare förhållningssätt än vad som annars är fallet i rättshistoriska undersökningar. Kapitlet kan läsas som en berättelse om entreprenadavtalet, som ger en övergripande rättshistorisk bakgrund till avtalstypen.s. 1905

Locatio conductio operis

1.Den romerska privaträtten (ius privatum) kan delas in i tre kategorier, grundat på om reglerna avser personer, handlingar eller saker. Den kategori som avser personer reglerar frågor om personlig status medan kategorin som avser handlingar innefattar regler om sådana handlingar som en person kan vidta gentemot andra. Den tredje kategorin omfattar saker (res). Med detta avses såväl materiella ting som icke-materiella nyttigheter på vilka ett ekonomiskt värde kan appliceras. Med ting avses saker som kan beröras, t.ex. land, slavar, kläder, guld och silver. Med nyttigheter avses saker som inte kan beröras, exempelvis arv, nyttjanderätter, obligationer och servitut.s. 1905

2.Obligationer definieras i Justinianus Institutiones som ”a legal tie which binds us to the necessity of making some performance in accordance with the laws of ours. 1905

3.95 state.” Av definitionen följer att med obligationer endast avses prestationskrav som följer av rätten. Sociala handlingsnormer omfattas inte. Citatet kan läsas som en metafor för att en person är rättsligt förpliktad att prestera något och att en annan person har en motsvarande rättighet att kräva denna prestation.s. 1905

4.En typ av obligationer är sådana som uppstår genom avtal. En typ av avtal enligt romersk rätt är konsensualavtal. Till skillnad från andra typer av avtal förutsätter konsensualavtal inte någon särskild form för att vara gällande. Ett rättsligt bindande avtal uppkommer i stället när det föreligger en slutlig och fullständig överenskommelse.s. 1906

5.Till konsensualavtal hör fyra kategorier av avtal, nämligen avtal rörande köp (emptio venditio), hyra (locatio conductio), bolag (societas) och uppdrag (mandatum).s. 1906

6.Enligt Zimmerman har särskilt den romerska avtalstypen emptio venditio haft betydelse för efterföljande rättsordningar och format juristers analys och förståelse av köpavtal. Ett med emptio venditio närbesläktat avtal är locatio conductio (hyra). Det kan i sin tur indelas i tre olika avtalstyper, nämligen locatio conductio rei (hyra av sak), locatio conductio operarum (hyra av arbete) och locatio conductio operis (hyra av arbete för utförande och slutförande av specifikt åtagande).s. 1906

7.De två parterna i ett romerskt hyresavtal (locatio conductio) benämns locator (”placer out”) respektive conductor (”leader with”). Vilken part som är locator respektive conductor avgörs inte av vilken part som utger betalning (merces). Avgörande är i stället vilken part som tillhandahåller den sak som hyrs ut. Om en hyrbilsfirma hyr ut en bil till en privatperson, är hyrbilsfirman locator och privatpersonen conductor. Det är hyrbilsfirman som tillhandahåller och hyr ut bilen. Samtidigt är den som betalar för utförande av hantverkartjänster locator medan hantverkaren är conductor. Att så är fallet beror på att det är arbetsuppgiften som är den sak som tillhandahålls och hyrs ut. Hantverkaren mottager, så att säga, arbetsuppgiften och utför denna. Detta ska jämföras med att privatpersonen mottager hyrbilen och brukar denna. I ett entreprenadavtal är beställaren locator, eftersom denne tillhandahåller arbetsuppgiften, och entreprenören är conductor. 96s. 1906

8.Locatio conductio operis är en avtalstyp genom vilken en person åtar sig att mot betalning utföra och färdigställa ett specifikt arbete. Husbygge, godstransport och undervisning är exempel på arbetsuppgifter. Utföraren (conductor) är vanligen fri att själv välja metod för arbetets utförande och är typiskt sett inte bunden av instruktioner från beställaren (locator). Avtalstypen kan betraktas som entreprenadavtalets romerskrättsliga föregångare.s. 1907

9.Om utföraren tillhandahåller nödvändigt material för arbetets genomförande föreligger emptio venditio och inte locatio conductio operis. För att ett avtal ska klassificeras som locatio conductio operis ska, enligt huvudregeln, den som beställer arbetet också tillhandahålla merparten av materialet. Något sådant krav föreligger dock inte vid husbyggnad. Ett skäl för detta är att beställaren tillhandahåller marken där huset ska uppföras och att huset blir en del av platsen där det uppförs. Avtal om husbyggnad skiljs därmed tydligare från emptio venditio än avtal i övrigt som insorteras under locatio conductio operis.s. 1907

10.Mellan parterna gäller bona fides, vilket innebär att de ska agera i god anda (”good faith”). Mousourakis förklarar bona fides på följande sätt.s. 1907

11.”In the sphere of private law bona fides was perceived in two ways: (a) from ans. 1907

12.objective point of view, bona fides was associated with the general expectation thats. 1907

13.persons should behave honestly and fairly in legal transactions; (b) from a subjectives. 1907

14.point of view, bona fides pertained to a person’s belief that his actions were just ands. 1907

15.lawful and did not violate another person’s legitimate interest. Several general ruless. 1907

16.based on the concept of bona fides are included in the sources, e.g. ‘bona fidess. 1907

17.requires that what has been agreed upon must be done’ (D 19.2.21); ’bona fidess. 1907

18.demands equity in contracts’ (D 16.3.31. pr).” Den primära förpliktelsen för beställaren i ett avtal som klassificeras som locatio conductio operis är att utge ersättning (merces) till utföraren och acceptera arbetena när de är färdiga. Ersättningen kan betalas i klump eller successivt allteftersom arbetet fortskrider och godkänns. Utförarens primära förpliktelse är att utföra arbetena på utsatt tid eller (om tiden inte hade preciserats) inom skälig tid.s. 1907

19.Om det avtalade arbetet inte kan utföras på grund av omständigheter bortom parternas kontroll ligger risken enligt äldre romersk rätt på utföraren. Senare rätt föreskriver dock att utföraren endast ansvarar för hinder om dennes bristande möjlighet att utföra arbetena beror på en omständighet som faller inom utförarenss. 1907

20.97 aktivitetssfär. Om hindret för utförandet i stället beror på force majeure (vis maior) är det beställaren som står risken.s. 1907

21.Som framgår nedan hade avtalstypen locatio conductio operis betydelse för systematiken och förståelsen av vissa arbetsavtal i svensk rätt. Det kommer bl.a. till uttryck hos Ehrenstråle, även om denne ansåg att den romerska rättens inflytande skulle begränsas.s. 1908

Arbetslega enligt svensk rätt i tiden kring

års lag

Handelsbalken i 1734 års lag

1.I Sverige ersattes de medeltida lands- och stadslagarna år 1734 av en för riket gemensam lagbok. Lagboken skulle vara en klar och begriplig ”kodifikation och bearbetad sammanfattning” av äldre regler.s. 1908

2.1734 års lag är uppdelad i balkar. En av dessa är handelsbalken. Balken ersatte medeltidslagarnas köpmålabalkar. Trots sitt namn innehåller handelsbalken inte särskilt omfattande regler för handel, vilket enligt Nial beror på att den svenska rätten ”har vuxit fram i ett bondesamhälle, vari handeln icke spelade någon framträdande roll”. Utöver vissa regler för handel innehåller handelsbalken också regler om ”icke affärsmässiga förhållanden, exempelvis köp mellan privata personer”. Bland de rättsinstitut som behandlas i balken intar köpet en särställning.s. 1908

3.I handelsbalkens kap. 18 återfinns särskilda regler ”[o]m en speciell form av arbetsavtal, uppdrag, eller med lagens terminologi sysslomannaskap”. I handelsbalken finns dock varken regler om locatio conductio operis eller arbetsavtal i allmänhet. 98s. 1908

Ehrenstråle om arbetslega

1.För att förstå den auktoritativa rättsuppfattningen i Sverige i tiden kring tillkomsten av 1734 års lag är Ehrenstråles (Nehrman innan dennes adlande) verk Inledning Til Then Swenska Iurisprudentian Civilem en central källa.s. 1909

2.Ehrenstråle var under lång tid verksam som professor i Lund. Hans rättsuppfattning var präglad av tiden som student i tyska Halle och den naturrättslära som förekom där. Liksom juristerna i Halle ansåg Ehrenstråle att den romerska rättens inflytande skulle begränsas och att romerskt rätt endast skulle nyttjas om den kunde bidra till förståelsen av den nationella rätten. Ehrenstråles verk utgick t.ex. inte från den romerska uppdelningen av privaträtten i regler som avsåg personer, saker och handlingar. Även om det enligt Ehrenstråle var nödvändigt att rättsvetenskapare hade en förståelse för den romerska rätten, var det enligt honom inte nödvändigt för studenter eller praktiskt verksamma jurister.s. 1909

3.Ehrenstråles texter präglas av att han var verksam under den tid då den svenska rätten gick från att regleras genom de medeltida lagarna till att regleras av 1734 års lagbok. I 1729 års utgåva av Inledning Til Then Swenska Iurisprudentian Civilem tillämpar Ehrenstråle en metod som av Modéer beskrivs som ”närmast historisk”, där Ehrenstråle ständigt återkommer ”till frågan, vilka lagbestämmelser som fortfarande är gällande rätt och vilka som är obsoleta”. Efter 1734 års lags ikraftträdande blir han dock ”mera bunden av lagbokens systematik så att framställningen får karaktär av en kommentar till de olika redovisade balkarnas stadganden”.s. 1909

4.Ehrenstråle har haft mycket stort inflytande över svensk rätt och ansågs länge vara en auktoritet. Ännu sent på 1800-talet förekom hänvisningar till Ehrenstråles verk i inte enbart rättshistoriskt syfte.s. 1909

5.I 1729 års utgåva av Inledning Til Then Swenska Iurisprudentian Civilem behandlar Ehrenstråle locatio conductio operis tillsammans med locatio conductio operarum. Dessa två romerskrättsliga avtalstyper insorteras av Ehrenstråle under det svenska begreppet ”arbetslega”, vilket är rubriken på det kapitel i boken där avtalstyperna behandlas. I kapitlet blandas uttalanden om vad som gäller för avtals. 1909

6.99 om legohjon med uttalanden om locatio conductio operis. De olika typerna av arbetsavtal förenades av att de reglerade uthyrning av arbetskraft.s. 1909

7.Ehrenstråle förklarar locatio conductio operis som ett avtal där det arbete som ska utföras är tydligt och uttryckligt betingat, t.ex. att en hantverkare tillverkar något av en annans material. Därutöver anför Ehrenstråle om locatio conductio operis bl.a. följande. Av utföraren fordras att han fullgör vad han utfäst, dvs. ”förfärdiga thet betingade arbetet”. Beställaren ska å sin sida på överenskommen dag betala den utfästa lönen samt i övrigt fullgöra allt vad han åtagit sig att göra. Angående konsekvenserna av hinder för arbetenas utförande drar Ehrenstråle en parallell till vad som gäller för legohjon. Ett legohjon som på grund av ”hinder på husbondens sida” inte har något arbete att utföra, har rätt till sin lön. Detsamma gäller som huvudregel för locatio conductio operis. Sammantaget är det inte fråga om några utförliga kommentarer om locatio conductio operis.s. 1910

8.Såväl i 1734 års lag som i Ehrenstråles verk synes köpeavtalet vara den avtalstyp som tilldrar sig störst intresse. Även om det förekommer svenska begrepp så som ”sysslomannaskap” och ”arbetslega”, framstår det som att de olika typerna av arbetsavtal alltjämt knyts till sina romerskrättsliga motsvarigheter. Samtidigt ansåg Ehrenstråle alltså att den romerska rätten borde ha begränsat inflytande i svensk rätt.s. 1910

Byggnads- eller annat arbetsbeting enligt 1826 års

förslag till ny civillag

1.1734 års lag kom att successivt kompletteras genom diverse provisorisk lagstiftning. Det resulterade med tiden i ett omfattande regelmaterial. Redan på 1770-talet framfördes kritik mot regelverkets stora omfattning.s. 1910

2.I samband med statsvälvningen 1809 väcktes i riksdagen fråga om en omarbetning av 1734 års lag. En lagkommitté tillsattes för att ta fram ett förslag till ny lag. Kommitténs arbete kom att utvecklas till ett omfattande projekt som resulterade i ett förslag som närmast kan liknas vid en kodifikation av den svenska rätten. Även om indelningen i balkar behölls hade förslaget, som presenterades 1826, tydliga likheter med franska code civil. Detta gäller t.ex. handelsbalkens kapitel om byggnads- eller annat arbetsbeting.s. 1910

3.1826 års förslag till allmän civillag realiserades aldrig. Det förekom bl.a. kritik mot att göra en så genomgripande reform av den svenska rätten. Även om lagförslaget aldrig resulterade i lagstiftning, hade det stor betydelse för den 100 rättspolitiska debatten. En genomgång av förslaget till kapitel om byggnads- eller annat arbetsbeting i handelsbalken kan därför vara belysande för den tidens syn på avtalstypen arbetsbeting.s. 1910

4.I 1826 års förslag till allmän civillag behandlas byggnads- eller annat arbetsbeting i handelsbalkens tolfte kapitel. Enligt lagkommitténs motiv ska från vanligt arbetsoch dagsverkslega, dvs. uthyrning av arbetskraft, skiljas sådana avtal varigenom någon ger annan i uppdrag att mot visst pris färdigställa ett bestämt arbete. Sådana avtal – som vanligen benämns som entreprenade, accord och beting – avser ofta arbeten med byggnader eller hantverksarbeten. Lagkommittén anförde att det hittills hade saknats allmänna regler för dessa avtal, trots att erfarenheten hade visat att de ofta blev föremål för tvist. Att det saknas svensk lagstiftning för entreprenadavtal är således inget nytt.s. 1911

5.Enligt lagkommittén kan det orsaka beställaren stora bekymmer om utföraren inte ”börjar, fortsätter eller fullbordar” sitt arbete i enlighet med överenskomna tider. Vid sådana förseningar bör det därför stå beställaren fritt att anlita någon annan för att utföra arbetena. Utföraren ska då ersätta beställaren dennes skada på grund av förseningen. Skulle å andra sidan utföraren hindras att utföra arbetena på grund av beställarens bristande betalning eller anskaffning av material har utföraren rätt till ersättning för sin skada. Däremot har utföraren inte rätt att vid sådant hinder genast häva avtalet. Genom sin rätt att erhålla fullt skadestånd, bl.a. avseende tidsspillan, lider utföraren ingen förlust vid hinder som orsakats av beställaren. Det vore därför inte rimligt om utföraren kunde avbryta arbetena, eftersom det kan inträffa att beställaren – utan egen förskyllan – saknat möjlighet att på bestämda tider skaffa material eller fullgöra annat åtagande.s. 1911

6.Kapitel 12 i förslaget till handelsbalk är relativt utförligt i jämförelse med stadgandena i 1734 års lag. I den föreslagna lagtexten hänvisas återkommande till husbyggnad och det anges uttryckligen i motiven att arbetsbeting ofta avser arbeten med husbyggnad och andra hantverksarbeten. Flera av reglerna i kapitlet tar sikte på förhållanden som är typiska för husbyggnad, t.ex. skada på arbetet under utförandet, fel i byggnadsarbetena och förseningar.s. 1911

7.Metoderna för husbyggnad vid tiden för 1826 års förslag till allmän civillag skiljer sig väsentligt från dagens metoder. Den tidens byggnation var ett hantverk medan det idag – i vart fall i större projekt – är fråga om en arbetsprocess med inslag av industriell produktion. Mot den bakgrunden är det intressant att notera att lagkommittén anför att husbyggnads- och hantverksarbeten ofta blir föremål för tvist. Detta tycks alltså inte vara någon ny företeelse, trots de stora skillnaderna i hur byggnadsarbeten utförs idag och för två sekel sedan.s. 1911

8.101s. 1911

Rättsvetenskapens sökande efter arbetsbetingets

gränser

Inledning – om den konstruktiva riktningen i nordisk

rättsvetenskap

1.Under 1800-talet påverkades nordisk rättsvetenskap i hög grad av den tyska rättsvetenskapen. Björne beskriver den nordiska rättsvetenskapen under perioden från 1870-tal till 1910-tal med uttryck som t.ex. ”tysk dominans”, ”positivism” och ”konstruktiv metod”. Den tyska påverkan var märkbar kring 1870-talet. Samtidigt skedde ett skifte i Tyskland, från den äldre historiska skolan till den yngre historiska skolan. Den senare kallas ibland för den konstruktiva riktningen och förknippas med begreppsjurisprudens. Detta var också en tid som i hög grad präglades av liberalismen.s. 1912

2.Den konstruktiva riktningen (eller metoden) uppkom i Tyskland under 1840-talet. Den fick mindre inflytande efter 1890-talets arbete med Bürgerliches Gesetzbuch. Anhängarna till den konstruktiva riktningen såg sig som en del av den historiska skolan. Ett historiskt perspektiv var dock inte framträdande i de rättsliga undersökningarna. I det senare skedet av den konstruktiva riktningen var en rättsvetenskaplig positivism accepterad. Denna positivism beskrivs av Björne som ”en metod, som härledde och tolkade rättsregler enbart med hjälp av rättsvetenskapens system, begrepp och lärosatser och som avvisade alla religiösa, etiska, sociala och politiska argument som icke-juridiska och irrelevanta”.s. 1912

3.Björne har övergripande beskrivit de centrala gestalterna inom den konstruktiva riktningen, som Jhering och Windscheid, samt vad som kännetecknade deras metoder och hur de skiljde sig från varandra. Centralt för riktningen var en systematisk syn på rätten som fokuserade på de rättsliga begreppen.s. 1912

4.Den konstruktiva riktningen fick så småningom motta stark kritik. Den beskrevs 1908 av en anhängare till den s.k. frirättsskolan som en ”psykopatisk företeelse”. Mindre aggressiv kritik kom från Castberg när han 1921 anförde att anhängarna till den konstruktiva riktningen konstruerade ”frågor utan praktiskt eller vetenskapligt värde” samt att de var ”fjärmade från verkligheten och besvarade rättsliga frågor utan användbarhet eller relevans för det praktiska rättslivet”. Kritiken mot den konstruktiva riktningen hade enligt Castberg medfört tre framsteg, nämligen: (1) att rättsvetenskapen blivit mindre världsfrånvänd, (2) att det hade accepterats att det fanns rättsliga problem som inte kunde lösas med hjälp av deduktioner och (3) att rättsvetenskapen ansågs ha en plikt att bidra till den allmänna rättsutvecklingen. 102s. 1912

5.De texter som behandlas nedan är hämtade från den period då det fanns en stark tysk påverkan på den svenska rättsvetenskapen. Texterna är i olika grad präglade av den konstruktiva riktningen.s. 1913

Winroth om arbetsbetingets position i systematiskt hänseende

1.I sin avhandling om tjänstehjonsförhållandet från 1878 diskuterar Winroth hur arbetsbetinget relaterar till närliggande avtalstyper. Winroth var verksam som professor vid de juridiska fakulteterna i Uppsala, Lund och Stockholm. Han har beskrivits som influerad av Windscheid och en anhängare ”av en ’realistisk’ konstruktiv metod”. Han uttalade sig varmt om den romerska rättens betydelse och ansåg att den borde ges stor betydelse i svensk rätt. Han har samtidigt beskrivits som en ”empiriker och utan intresse för rättsfilosofiska och dogmatisk-konstruktiva uppgifter”. Hans omfattande rättsvetenskapliga produktion har ansetts vara ”kvalitativt ojämn”.s. 1913

2.Enligt Winroth själv var hans avhandling om tjänstehjonsförhållandet ett rättshistoriskt verk. I detta ställer han upp ett schema över olika typer av tjänsteavtal. Arbetsbetinget är ett av dessa. Winroth ansåg att en ”nationell samt modern indelning” av tjänsteavtal skulle bortse från avtalens rättsverkningar och i stället huvudsakligen utgå ifrån ”det ändamål, som den berättigade ytterst afser med præstationen, hvilken han tingat sig af medkontrahenten”. Som indelningsgrund för schemat över tjänsteavtal anges avtalens ”uppgift för den berättigade i fråga om det rättsförhållande, som ska ordnas”.s. 1913

3.En första uppdelning av tjänsteavtal görs mellan tjänstelega och fullmaktsavtal. Med tjänstelega avser Winroths ett avtal där det endast är tjänsteprestationerna som ”ordna ett rättsförhållande mellan kontrahenterne”. Detta kan kontrasteras mot fullmaktsavtal, där tjänsteprestationernas syfte är att skapa ett rättsförhållande mellan den berättigade och tredje man.s. 1913

4.Bland tjänstelega kan en uppdelning göras mellan tjänstelega i mer inskränkt bemärkelse och arbetslega. Indelningsgrund är avtalets uppgift för den berättigade ”i fråga om det förvärf, som dermed afses”. Med arbetslega avses ett avtal ”[d]er det särskilda objekt, hvaråt tjenstepræstationerna egnas, betraktas, försatt i ett visst tillstånd, såsom det egentliga föremålet för den berättigades fordran”.s. 1913

5.103s. 1913

6.Arbetslega kan i sin tur delas upp i inlagsavtal och arbetsbeting, utifrån ”[a]ftalets uppgift för den berättigade i fråga om det tillstånd, hvari det objekt, som är föremål för tjenstepræstationerna, skall försättas”. Arbetsbeting förklaras som ett avtal ”der tjenstepræstationerna skola gifva objektet ett annat skick”. Som exempel anges ”en vara, som skall transporteras; ett fält som skall rödjas; ett dike, som skall gräfvas; en möbel, som skall lagas; ett menskligt väsende, som skall utbildas; ett menskligt väsende, som skall botas och läkas”.s. 1914

7.Enligt Winroth är arbetsbetinget alltså ett avtal om hyra av arbete enligt vilket utföraren ska ge ett visst objekt ett förändrat skick. Förpliktelsen att färdigställa ett arbetsresultat avser således ett objekts förändring. Som följer av Winroths exempel kan detta objekt vara såväl ett dike som en människa och den förändring som ska ske kan avse såväl röjning (av diket) eller utbildning (av människan). Enligt denna indelning inrymmer arbetsbetinget en mängd olika typer av arbeten. För en nutida läsare framstår det som svårt att uppställa regler som är gemensamma och lämpliga för alla dessa typer av arbeten.s. 1914

Hammarskjöld om gränsdragningen mellan arbetsbeting och

närliggande avtalstyper

1.Hammarskjöld behandlar i viss mån arbetsbetinget i sin avhandling om fraktavtalet från 1886. Hammarskjöld var verksam inom en rad områden, t.ex. som professor i internationell privaträtt och landshövding. Han verkade också vid den internationella skiljedomstolen i Haag och var i början av 1900-talet justitieminister respektive ecklesiastikminister. Under åren 1914–1917 var han statsminister. Som rättsvetenskapare har han beskrivits som mångfacetterad.s. 1914

2.I sin avhandling anför Hammarskjöld att fraktavtal är en typ av arbetsavtal där den som utför transporten har ett mått av självständighet vad gäller själva transporten. Som fraktavtal anses således inte avtal där utföraren av transporten står under kontroll och ledning av beställaren. Fraktavtalet kan definieras som ett arbetsbeting varigenom en person åtar sig att fortskaffa och vårda en sak.s. 1914

3.Enligt Hammarskjöld är den avgörande skillnaden mellan arbetsbeting och tjänstelega att vid arbetsbeting garanterar utföraren att det åsyftade resultatet med arbetet verkligen uppnås. Om utföraren vid arbetsbeting inte åstadkommer det åsyftade resultatet bryter denne mot den avtalade förpliktelsen. Innehållet och omfattningen av utförarens förpliktelse i detta hänseende kan variera. Utföraren kan vara mer eller mindre självständig vad gäller t.ex. val av metod. 104s. 1914

4.Utföraren kan vid arbetsbeting vara förpliktad att under alla omständigheter fullgöra resultatet eller att fullgöra resultatet endast givet vissa förutsättningar. I det senare fallet kan vissa typer av hinder verka befriande för utförararens skyldighet att färdigställa det avtalade resultatet, nämligen om arbetet hindras av omständigheter som utföraren inte varit skyldig att förutse eller förebygga. Denna typ av avtal kallas av Hammarskjöld för arbetsbeting i egentlig bemärkelse. Utföraren har vanligen rätt att själv leda arbetet och välja arbetsmetod.s. 1915

5.I motsats till ovan ska ställas den typ av arbetsbeting som kan kallas arbetsbeting i vidsträckt bemärkelse eller entreprise. I detta fall föreligger för utföraren en ovillkorad förpliktelse att färdigställa resultatet. Utföraren blir alltså inte befriad från sin skyldighet av det skälet att det inträffar oförutsedda och exceptionella händelser som hindrar arbetets utförande, såvida det inte är fråga om faktisk och objektiv eller rättslig omöjlighet. Utföraren har fullständig frihet att välja medel och metod för att uppnå resultatet samt även frihet att påbörja arbetena när så önskas. Beställaren kan inte kräva att utföraren ska utföra arbetena i viss takt. Först om utföraren inte förmår prestera resultatet i avtalad tid har beställaren möjlighet att ställa krav mot utföraren. Detta gäller även om utföraren dröjer med igångsättandet av arbetet i sådan grad att det framstår som omöjligt att det avtalade resultatet kommer att kunna slutföras till avtalad färdigställandetidpunkt.s. 1915

6.I en recension av Wilhelm Chydenius avhandling om leveransavtalet återkommer Hammarskjöld till arbetsbetinget och diskuterar hur det förhåller sig till köp och leveransavtal.s. 1915

7.Enligt Chydenius innebär köp en överlåtelse av en individuellt bestämd sak. Karaktäristiskt för leveransavtal är i stället leverantörens förpliktelse att överlåta en sak som i avtalet är generiskt bestämd. Skillnaden mellan leveransavtal och arbetsbeting består i att den som presterar arbetet vid leveransavtal även tillhandahåller materialet, medan så inte är fallet vid arbetsbeting. Hammarskjöld ser på saken på ett annat sätt.s. 1915

8.Hammarskjöld menar att det är mycket svårt att skilja mellan rättsinstitut inom obligationsrätten. Samtidigt får denna svårighet, enligt honom, inte leda till att lagstiftaren och rättsvetenskapen upphör att söka klassificera och systematisera rättsnormer. Hur olika rättigheter och avtal skiljs från varandra måste förändras över tid och baseras ”på verklighetens grund”. En begreppsmässig olikhet mellan två avtalstyper är inte tillräckligt för att skilja mellan dem. Om rättsföljderna och de ekonomiska funktionerna är i huvudsak desamma hos två avtal saknas anledning att definiera dem som olika typer av avtal, även om det föreligger begreppsmässiga olikheter. Därför bör t.ex. inte skillnad göras mellan å ena sidan fallet då ens. 1915

9.105 författare skriver en artikel på tidningsredaktionens papper, och å andra sidan fallet då samme författare skriver en artikel på eget papper.s. 1915

10.Enligt Hammarskjöld kan arbetsbeting avse antingen skapande av en ny sak eller förändring av en befintlig sak. Det är endast arbetsbeting som avser skapande av en ny sak som är närliggande med köp och leveransavtal. Det är nämligen enbart i de fallen som beställaren erhåller en ny äganderätt. Det kan dock förekomma kombinationer av köp och arbetsbeting som avser förändring av en befintlig sak. Som exempel kan nämnas ett avtal om överlåtelse av en stol som säljaren innan överlämnande ska måla om i en viss färg. Vid kombinationer av köp och arbetsbeting som avser skapande av en ny sak, dvs. ett avtal genom vilket den köpta saken ska förvandlas till en ny sak, är det ofta fråga om arbetsbeting. Som exempel kan nämnas avtal om överlåtelse av ett marmorblock som säljaren ska hugga fram en staty ur.s. 1916

11.Vid avtal om skapande av en ny sak är skillnaden mellan arbetsbeting och leveransavtal att vid det förra förbinder sig utföraren att prestera arbete och vid det senare att prestera resultat. Vid arbetsbeting åtar sig utföraren ett till kvantitet och kvalitet ”så bestämdt arbetande, som rimligen kan förutsättas vara erforderligt för åstadkommande af det önskade resultatet”. Vid leveransavtal förbinder sig part ”till ansvarighet för resultatets vinnande, men till ingenting mera, således icke till att använda lämpliga medel och till ingenting mindre, hvadan användandet af lämpliga medel icke i och för sig är tillräckligt”. Utrymmet för att klassificera ett avtal som ett arbetsbeting ökar ju mer individualiserat resultatet är.s. 1916

12.Enligt Hammarskjöld har det för avtalets karaktär ingen avgörande eller självständig betydelse vilken part som tillhandahåller material. När motsatsen påstås beror det sannolikt på att det inte har skiljts mellan arbetsbeting om skapande av ny sak respektive förändring av en befintlig sak.s. 1916

13.Den huvudsakliga skillnaden mellan köp/leverans och arbetsbeting är att de förra är avtal om resultat och det senare om medel. Skillnaden kan också beskrivas som att köp och leverans är avtal om saker medan arbetsbeting är avtal om arbete.s. 1916

14.Vid arbetsbeting som avser skapande av en ny sak har beställaren rätt att kräva att saken avlämnas i färdigställt skick vid den avtalade tidpunkten. Därtill har beställaren rätt att kräva att arbetet påbörjas i rätt tid och utförs med ”behörig drift”.s. 1916

15.Sammanfattningsvis kan sägas att karaktäristiskt för arbetsbetinget, enligt Hammarskjöld, är att det är ett avtal om arbete där utföraren åtar sig att inom viss tid färdigställa ett arbetsresultat. En distinktion mellan olika typer av arbetsbeting 106 kan grundas på vilka förutsättningar utföraren har att befrias från sin skyldighet att färdigställa arbetsresultatet på grund av hinder. Eftersom den rättsliga verkan av hinder utgör grund för en distinktion mellan två olika typer av arbetsbeting kan antas att Hammarskjöld ansåg att regleringen av hinder var en för arbetsbeting central fråga.s. 1916

Hasselrot om att arbetsbeting avser en materiell arbetsprodukt

1.Hasselrot var justitieminister i Hammarskjölds regering 1914–1917 och dessförinnan verksam som bl.a. justitieombudsman och president i Hovrätten över Skåne och Blekinge. Under hans tid som justitieminister tillkom bl.a. avtalslagen. Vid sidan av sina yrkesuppdrag var Hasselrot en flitig författare av juridiska skrifter, främst sådana som berörde förmögenhetsrätten. I sitt omfattande och inflytelserika verk om handelsbalken kommenterade han stora delar av handelsrätten och obligationsrätten, ofta grundat på sin kunskap om rättspraxis. Samtidigt som Hasselrots juridiska författarskap har beskrivits som skarpsinnigt har han kritiserats för att det i hans skrifter saknats ”stora eller bärande grundtankar”.s. 1917

2.I nionde delen av Hasselrots verk om handelsbalken återfinns en utförlig behandling av arbetsbetinget i åtta avsnitt. Nedan fokuseras på vad han där anför om arbetsbetingets karaktäristiska drag och hur arbetsbetinget förhåller sig till närliggande avtalstyper.s. 1917

3.Med arbetsbeting avser Hasselrot ”det aftal, hvarigenom en person (tillverkaren, arbetstagaren) förbinder sig att åt en annan (beställaren, arbetsgifvaren) mot vederlag åstadkomma en arbetsprodukt.” De viktigaste prestationerna i avtalsförhållandet är tillverkarens åstadkommande av ett arbetsresultat respektive beställarens utgivande av ersättning.s. 1917

4.För att det ska vara fråga om ett arbetsbeting får det arbetsresultat som ska uppnås inte vara av enbart ”andlig effekt”, som är fallet vid t.ex. uppförande av ett skådespel. Skälet för detta är att de regler som är nödvändiga eller lämpliga för ett avtal som avser en materiell arbetsprodukt inte lämpar sig för avtal som avser andliga ting. Från arbetsbeting bör också särskiljas avtal om transporter av saker och personer eftersom denna typ av avtal är såväl självständig som säregen. Vilken slags materiell sak som ett arbetsbeting avser saknar dock betydelse. Det kan alltså röra sig om allt från byggande av vägar till tillverkning av kläder. Arbetsbeting kan avse såväl tillverkning av en ny sak som förändring, förbättring eller förstörande av en befintlig sak.s. 1917

5.Det kan ibland vara svårt att avgöra huruvida ett individuellt avtal avser arbetsbeting eller tjänstelega eftersom dessa typer av avtal kan reglera samma slags prestationer. Det avgörande kännetecknet för arbetsbeting är att arbetets resultat ärs. 1917

6.107 föremål för utförarens förpliktelse medan det vid tjänstelega i stället är arbetsprestationen i sig som är föremål för förpliktelsen. Som belysande exempel nämner Hasselrot att den målare som åtar sig att måla en byggnad utför ett arbetsbeting. Så är dock inte fallet om målaren endast åtar sig att under en viss tidsperiod delta i ett pågående målningsarbete på en byggnad. I det senare fallet är det i stället fråga om tjänstelega.s. 1917

7.Hasselrot anför att kriteriet ovan sällan är tillräckligt för att avgöra om ett individuellt avtal ska klassificeras som arbetsbeting eller tjänstelega. I första hand bör då utredas vad som varit parternas uppfattning i frågan. Går det inte att klargöra, bör antas att det är fråga om tjänstelega. Skälet för detta är att utföraren vid arbetsbeting, till skillnad från vid tjänstelega, står risken för att under vissa omständigheter förlora sin rätt till ersättning för utfört arbete (nämligen när arbete visserligen utförts men resultatet inte uppnåtts). Sådan avsägelse av rätten till ersättning bör inte förekomma om det inte kommit till klart uttryck i parternas avtal.s. 1918

8.När det gäller skiljelinjen mellan arbetsbeting och sysslomannaskap anför Hasselrot att ett kännetecken för arbetsbeting är att det avser ”åstadkommandet af en materiell arbetsprodukt” och en skyldighet för arbetstagaren att åstadkomma det avtalade resultatet. Arbetsbeting kan inte avse ”rättshandlingar eller immateriella arbetsprodukter”. När det avslutningsvis gäller gränsdragningen mellan arbetsbeting och köp hänvisar Hasselrot till 2 § i 1905 års köplag och lagens förarbeten.s. 1918

9.Hasselrots text framstår som mer rättfram och pragmatisk än Winroths och Hammarskjölds texter. Hasselrots betonande av att arbetsbeting avser en materiell arbetsprodukt skiljer sig från vad som anförts av Winroth. Den senare ansåg att arbetsbeting även kunde avse exempelvis utbildande av ”ett menskligt väsende”. Att Hasselrot är av annan uppfattning beror på att han anser att olika regler var nödvändiga eller lämpliga för materiella respektive immateriella arbetsprodukter.s. 1918

Wikander om arbetsbetingets särskiljande från närliggande

avtalstyper och parternas huvudsakliga förpliktelser

1.Det mått av pragmatism som kom till uttryck i Hasselrots text om arbetsbeting återfinns inte i Wikanders två verk om arbetsbeting från 1913 respektive 1916. 108 Wikander var verksam som professor i Uppsala och domare i Svea hovrätt samt deltog i flera utredningsuppdrag inom transportsektorn.s. 1918

2.Wikanders undersökning av skiljelinjerna mellan arbetsbeting och närliggande avtalstyper är djupgående. Nedan återges endast huvuddragen i hans resonemang.s. 1919

3.När det gäller gränslinjen mellan arbetsbeting och köp anser Wikander att frågan om vilken part som tillhandahåller material är av underordnad betydelse och endast en av flera omständigheter som kan ha betydelse vid klassificeringen av ett avtal som köp eller arbetsbeting. En annan omständighet av betydelse är om avtalet avser skapande av en ny sak eller bearbetning av en befintlig sak.s. 1919

4.Arbetsbeting är en underkategori till arbetsavtal. Wikander konstaterar att det bland svenska rättsvetenskapare råder oenighet om gränsdragningen mellan arbetsavtal och sysslomannaavtal. Enligt honom är sysslomannaavtal ett avtal genom vilket någon åtar sig att å annans vägnar bevaka dennes angelägenheter. Huvudsakligen rör det sig om att sysslomannen företar rättshandlingar för huvudmannen (antingen i eget eller huvudmannens namn) eller förvaltar dennes förmögenhet. Från arbetsavtalen ska enligt Wikander undantas de fall då någon uppträder som syssloman.s. 1919

5.Vid tiden för Wikanders verk förekom enligt honom ”starka röster” som motsatte sig en indelning av arbetsavtal i tjänstelega respektive arbetsbeting. Även om Wikander ser visst fog i kritiken värjer han sig inte desto mindre mot densamma. Enligt Wikander är det ”uppenbart” att det finns ett behov av att skilja mellan de två typerna.s. 1919

6.Wikander behandlar en mängd kriterier för att skilja mellan arbetsbeting och tjänstelega som framhållits i litteraturen. Enligt honom bör gränsen mellan tjänstelega och arbetsbeting dras på så sätt att vid tjänstelega är arbetet som sådant avtalets föremål, medan arbetets resultat är det huvudsakliga föremålet vid arbetsbeting. Det avgörande och yttersta kriteriet för skiljelinjen mellan tjänstelega och arbetsbeting är att vid tjänstelega har arbetstagaren ”endast ställt sin arbetskraft till förfogande”. Vid arbetsbeting har arbetstagaren ”utfäst – garanterat – visst arbetsresultat”. Med anledning av den svårighet som kan uppstå vid särskiljande av tjänstelega och arbetsbeting lyfter Wikander ”en gammal berömd […] dogmatisk formel”, nämligen att arbetsbeting föreligger om arbetstagaren gentemot arbetsgivaren garanterar att resultatet uppnås. I avsaknad av en sådan garanti föreligger tjänstelega.s. 1919

7.Med hänvisning till bl.a. Hammarskjölds framställning om fraktavtalet konstaterar Wikander att omfattningen av arbetstagarens garanti att resultatet uppnås har använts som kriterium för skiljande mellan egentligt arbetsbeting ochs. 1919

8.109 entreprise. Wikander anser dock att det saknas skäl att från arbetsbeting utbryta sådana avtal där det är resultatet och inget annat som är utförarens förpliktelse, eftersom det oavsett garanti är fråga om att utföraren ska prestera ett arbetsresultat. Några tydliga gränser låter sig inte heller dras mellan de två föreslagna typerna av avtal och en sådan uppdelning är därför inte ”ur systematisk synpunkt väl grundad”.s. 1919

9.Även om det inte är ett kriterium för arbetsbeting är ett utmärkande drag för avtalstypen att arbetstagaren har en viss självständighet gentemot beställaren. Av denna självständighet följer att arbetstagaren har ett mått av frihet att själv välja arbetsmetod för att uppnå arbetsresultatet.s. 1920

10.Wikander har invändningar mot Hasselrots uppfattning att det vid svårigheter att avgöra om ett visst avtal ska klassificeras som ett avtal om tjänstelega eller arbetsbeting ska tas hänsyn till vilket rättsinstituts regler som parterna har eftersträvat. Wikander anser i stället att det avgörande är om avtalets föremål utgörs av arbetet som sådant eller dess resultat. Det är visserligen inte möjligt att utifrån en viss rättsföljd dra slutsatsen att den ena eller andra avtalstypen föreligger. Däremot kan en i avtalet karaktäristisk rättsföljd ge vägledning om huruvida parterna avsett att avtalets föremål är arbetet i sig (tjänstelega) eller arbetets resultat (arbetsbeting). Därför är det viktigt att utifrån avtalets hela karaktär göra en bedömning av vad parterna åsyftat med avtalet.s. 1920

11.”Det kan således här efter vår mening icke vara tal om att skjuta den teoretiskas. 1920

12.konstruktionsfrågan i bakgrunden under hänvisning till omständigheterna i dets. 1920

13.särskilda fallet.” Wikander medger dock att det ”möjligen någon gång” kan föreligga tveksamheter för en domstol om hur ett individuellt avtal bör klassificeras. Wikander anser visserligen att en presumtion om tjänstelega kan verka rimlig vid första anblick, eftersom utföraren i ett sådant fall inte står risken att förlora sin rätt till ersättning när avtalat resultat inte uppnås. Wikander anser dock att motsvarande resonemang också kan tillämpas i relation till beställaren, då denne vid tjänstelega under vissa förutsättningar tvingas avstå sin rätt till motprestation. Wikander anser att någon presumtion inte kan uppställas utan att bevisbörderegler bör tillämpas för att lösa svåra fall.s. 1920

14.Wikander behandlar i en fotnot en rent terminologisk fråga, nämligen att det avtal som han benämner arbetsbeting ofta kallas entreprenad. Han anser dock att termen arbetsbeting är att föredra eftersom entreprenad i vanligt språkbruk ofta används för sådana avtal då det inte är fråga om arbetsbeting. 110s. 1920

15.Enligt Wikander är den rådande uppfattningen enligt svensk rättsåskådning ”att tjänstelegan jämte arbetsbetinget omfattar samtliga arbetsaftal”. Wikander anser dock att det finns ”ett starkt framträdande behof af en fortgående differentiering af själfständiga arter på detta område”. Det råder enligt Wikander ingen tvekan om att ”de aftal, som oftast tagit lagskiparens uppmärksamhet i anspråk, gällt uppförande af hus, vattenverk och andra byggnader eller transportaftal af en eller annan art”. Enligt Wikanders uppfattning utgör sådana fall ett ”imponerande procenttal” av de mål som når HD. Därtill förekommer i rättspraxis avtal som avser utförande av täckdikning, vägomläggning, väglagning, torrläggning av mark, trummomläggning, reglering av vattendrag, plöjning, bortpumpning av vatten, sprängning av sten, renhållning, flyttande av byggnad, utförande av målningsarbete, införande av vattenledning, malning av säd, sågning av virke, kolningsarbete, boktryckning, intagande av annonser, avmätning av instrument, uträkning av arealer, utförande av ritningar, åstadkommande av utredningar, upprätthållande av telefonförbindelse med viss ort samt även arbetsbeting med negativt ändamål. Att fastställa gemensamma grundsatser för en sådan variation av avtal är enligt Wikander en svår uppgift.s. 1921

16.När det gäller parternas huvudsakliga förpliktelser i arbetsbeting anför Wikander i sitt verk från 1916 i huvudsak följande.s. 1921

17.Utförarens huvudsakliga förpliktelse är att åstadkomma en sådan materiell arbetsprodukt som avtalats mellan parterna. Denne har också en skyldighet att utföra ändrings- och tilläggsarbeten som är en följd av ett ändrat sätt att utföra huvudarbetet. Utföraren har vidare en skyldighet att ställa sin fackkunskap till beställarens förfogande och har bl.a. en skyldighet att underrätta beställaren om denne upptäcker brister i det av beställaren tillhandahållna materialet eller givna föreskrifter.s. 1921

18.Beställarens huvudsakliga förpliktelse är att utge avtalat vederlag. Vid ändringsoch tilläggsarbete ska särskild ersättning utgå till utföraren. Wikander uppmärksammar att det i praktiken ofta uppstår tveksamheter om huruvida ett visst arbete är ändrings- och tilläggsarbete eller sådant arbete som omfattas av avtalet. Det finns enligt Wikander ”visst fog för att anse arbetstagaren vara skyldig att styrka arbetets karaktär av öfverarbete, för hvilket särskildt vederlag skall utgå”. Som exempel på beställarens ytterligare förpliktelser kan nämnas dennes skyldighet att lämna nödvändiga anvisningar för arbetets utförande.s. 1921

19.111s. 1921

20.Det är av Wikanders text tydligt att han anser att det är eftersträvansvärt att tydliggöra arbetsbetingets skiljelinjer i förhållande till andra avtalstyper. Den avgörande skillnaden mellan tjänstelega och arbetsbeting är huruvida det är arbetet som sådant eller arbetsresultatet som är avtalets föremål. Endast motvilligt medger Wikander att det i vissa fall kan vara svårt för en domstol att avgöra om ett avtal ska klassificeras som tjänstelega eller arbetsbeting. Som kommer att framgå nedan får denna syn på arbetsbetinget hård kritik senare under 1900-talet.s. 1922

Arbetsbetinget och 1905 års köplag

1.Förslaget till allmän civillag 1826 ledde inte till lagstiftning. Ett förslag till handelsoch utsökningsbalk presenterades 1850 men resulterade inte heller i lagstiftning. Vissa civilrättsliga frågor behandlades särskilt men någon genomgripande civilrättslig reform kom inte att genomföras. Förslagen till civila balkar avskrevs från vidare behandling 1872. Under samma årtionde inrättade dock riksdagen ”nya lagberedningen” som fick i uppgift att ta fram lagförslag inom olika områden. Våren 1893 fick nya lagberedningen i uppdrag att göra en översyn av handelsbalken och året därpå presenterades ett förslag till lag om köp och byte. Förslaget innehåller inte någon definition av köp och inte heller något klargörande om gränsdragningen mellan köp och andra avtalstyper, så som arbetsbeting.s. 1922

2.Förslaget möttes av vissa principiella invändningar från HD och i riksdagen väcktes frågan om det inte vore lämpligt med ett nordiskt lagstiftningssamarbete inom det obligationsrättsliga området. Ett sådant samarbete inleddes och under 1901 tillsattes en kommitté vars uppdrag var att utarbeta ett förslag till bl.a. ändrad lagstiftning om köp och byte av lös egendom. Ett lagförslag presenterades två år senare.s. 1922

3.I såväl lagförslaget som den senare antagna lagen undantas arbetsbeting från lagens tillämplighetsområde. I 2 § stadgas att ”[b]etingar man sig av annan, att han skall mot vederlag i penningar något förfärdiga och ämnet därtill bestå, den beställning vare såsom köp av lös egendom ansedd, dock ej där fråga är om uppförande av hus, vattenverk eller annan byggnad.” I förslaget anges att det ur rättslig synpunkt är svårt att skilja mellan arbetsbeting och köp om utföraren själv tillhandahåller materialet till det föremål som denne åtagit sig att färdigställa. Svårigheten gör sig särskilt gällande när det är fråga om varor som inte ska anpassas till köparens specifika önskemål. Ofta är det dock likgiltigt för köparen om föremålet redan finns tillgängligt på en lagerhylla eller om det måste tillverkas. Det saknas också skäl för lagstiftaren att skilja mellan dessa två fall. Lagen omfattar 112 därför de fall då utföraren tillhandahåller materialet och det även när tillverkningen avser ett mer egenartat föremål.s. 1922

4.Angående undantaget om uppförande av hus, vattenverk eller annan byggnad anförs att ”[s]ärskilda, från reglerna om köp i åtskilliga hänseenden afvikande föreskrifter äro här af nöden, på sätt framgår såväl af äldre svenska lagförslag som af främmande lagar.” Det avgörande skälet för att undanta arbetsbeting från köplagens regler är alltså att arbetsbeting kräver en annan reglering än köp.s. 1923

5.Wikander har utförligt kommenterat undantaget i 2 § i 1905 års köplag och anser varken att paragrafens ordalydelse eller uttalandena i förarbetena innebär något klart ställningstagande när det gäller begreppen arbetsbeting respektive köp. Nämnda paragraf innehåller enligt Wikander endast en ”rent neutral” formulering om förutsättningarna för de aktuella rättsreglernas tillämpning. Wikander anser alltså att 1905 års köplag endast tydliggör när lagreglerna är tillämpliga och att det utifrån detta inte är möjligt att definiera begreppet arbetsbeting.s. 1923

6.Almén har i sin kommentar till 1905 års köplag behandlat gränsdragningen mellan arbetsbeting och köp. Han anför att om avtalets fokus är ”förbindelsen att avlämna den färdiga produkten, framstår avtalet såsom köp av en res futura; fäster man sig vid vederbörandes skyldighet att prestera det arbete, som erfordras för produktens åstadkommande, ligger det närmare till hands att betrakta avtalet såsom arbetsbeting”. Almén menar att i stort sett samma rättsgrundsatser gör sig gällande för såväl köp som arbetsbeting, men att det ändå är ”ingalunda opraktiskt” att avgöra vilken avtalstyp det är fråga om. Vissa av reglerna i 1905 års köplag är inte lämpliga att tillämpa analogt på arbetsbeting.s. 1923

7.Av 1905 års köplag framgår att lagstiftaren anser att andra regler bör gälla för avtal om uppförande av hus, vattenverk eller annan byggnad än för köp. Sådana avtal lämnades fortsatt oreglerade av lagstiftaren.s. 1923

Den moderna arbetsrättens framväxt

Historisk bakgrund

1.Den moderna arbetsrättens framväxt förändrade på ett genomgripande sätt den kontraktsrättsliga systematiken av arbetsavtal. Ett resultat av denna förändring var att arbetsbetingets betydelse reducerades. Schmidt (och sedermera ocksås. 1923

2.113 Adlercreutz) har beskrivit den historiska bakgrunden till denna förändring av arbetsavtalen i Kollektiv arbetsrätt.s. 1923

3.Innan industrialismens genomslag i Sverige under 1800-talet var Sverige ett jordbrukssamhälle i vilket de flesta människor livnärde sig som bönder eller tjänstehjon hos storgodsägare.s. 1924

4.Stadganden om tjänstehjonsförhållandet fanns redan i de äldre landskaps- och stadslagarna. Den sista legostadgan utfärdades 1833 och reglerade okvalificerad arbetskraft. Enligt stadgan gällde ett tjänstetvång som innebar en plikt för varje arbetsför person som inte kunde försörja sig på annat sätt att ta tjänst enligt legostadgan och utföra exempelvis hushållsarbete, lantbruksarbete eller bergshantering. Syftet med tjänstetvånget var ursprungligen att tillgodose storgodsen med billig arbetskraft. Under 1800-talet framhölls särskilt rättssäkerhet och förhindrande av sysslolöshet som skäl för ordningen.s. 1924

5.Relationen mellan husbonde och tjänstehjon hade en patriarkal prägel där sedvanan var av stor betydelse. Utrymmet för individuella avtal var begränsat. Tjänstehjonet var ofta en del av arbetsgivarens hushåll och fick kost och logi av denne. En liknande relation förekom mellan mästare, gesäll och lärling inom hantverksnäringen.s. 1924

6.Med stöd av upplysningstidens frihetsidéer och liberalismen uppluckrades under 1800-talet de äldre regleringarna av arbete. Till exempel fick varje svensk man och kvinna 1864 rätt att bedriva hantverks- och fabriksrörelse. Drygt två decennier senare avskaffades arbetstvånget enligt legostadgan och stadgan upphävdes sedan 1926.s. 1924

7.Genom industrialismen kom jordbruksarbete som tidigare utförts av torpare att i högre grad utföras av statare och andra löntagare. Industriarbetarna blev allt fler. Kort sagt växte arbetarklassen. De sociala förhållandena var svåra och den ökade friheten inom näringslivet kom primärt näringsidkare och kapitalägare till del. Många av de äldre reglerna levde kvar i form av traditioner. Det ansågs t.ex. som självklart att det var arbetsgivaren som bestämde villkoren för anställningen av en arbetare. Arbetstagaren var tydligt underordnad sin arbetsgivare och var rentav på vissa sätt mer utlämnad åt arbetsgivarens godtycke än vad som tidigare varit fallet mellan tjänstehjon och husbonde.s. 1924

8.Den första arbetarskyddsförfattningen tillkom 1881 och enligt den förbjöds bl.a. att använda barn yngre än tolv år som arbetskraft. Ytterligare lagstiftning tillkom för att förbättra arbetarnas anställningsförhållanden. Med tiden fick 114 fackföreningsrörelsen allt större inflytande och samhällsförändringar i samband med första världskriget ledde till politiska framgångar för arbetarklassen, bl.a. genom arbetstidsreglering.s. 1924

9.Enligt Schmidt präglas den moderna arbetsrätten av fackföreningsrörelsen och förhandlingarna mellan arbetarrörelsens och arbetsgivarnas respektive organisationer. Detta kommer till uttryck genom kollektivavtalets betydelse. Som kommer att framgå nedan fick anställningsavtalet och kollektivavtalet stor påverkan för systematiseringen av arbetsavtal.s. 1925

Begreppet arbetsbetings lämplighet i den moderna

arbetsrätten

1.I sin avhandling om kollektivavtalslagen från 1948 diskuterar Bergström arbetsavtalet och redogör för en systematik som skiljer sig från den som bl.a. Wikander förespråkat.s. 1925

2.Med arbetsavtal avser Bergström ett avtal enligt vilket vederlagstagaren ska utföra en arbetsprestation för vederlagsgivaren. Han avfärdar Wikanders uppfattning att arbetsavtalet kräver att det utgår ersättning eftersom detta av praktiska skäl vore olämpligt, då det finns lagstiftning (t.ex. arbetarskyddslagen och olycksfallsförsäkringslagen) som omfattar personer som utför arbete men inte erhåller någon ersättning (t.ex. praktikanter). Det finns inte heller något som hindrar att avtalsförhållanden för oavlönade personer regleras i kollektivavtal. Bergströms resonemang visar hur tillkommande lagstiftning och kollektivavtalens betydelse medförde att ett tidigare förespråkat kriterium för arbetsbetinget inte längre ansågs lämpligt.s. 1925

3.Eftersom det saknades en systematisk reglering av arbetsavtal i 1734 års lag söktes rättsliga lösningar för arbetsavtal i den tyska rätten, vilken utgick från uppdelningen mellan locatio conductio operis (utförarens förpliktelse avser arbetsresultatet) och locatio conductio operarum (utförarens förpliktelse avser arbetet i sig). Den sistnämnda avtalstypen inrymde såväl arbetsavtal där utföraren var självständig företagare som anställd arbetare. Det moderna samhället krävde dock att det gjordes en distinktion mellan självständiga företagare och anställda. Med hänvisning till bl.a. Winroth, Hasselrot och Wikander anför Bergström att den tidigare sedvanliga indelningen av arbetsavtal var att i ett första steg skilja mellans. 1925

4.115 sysslomannaavtal (uppdrag) och de egentliga arbetsavtalen. Bland de senare gjordes en distinktion mellan arbetsbeting och tjänstelega (det senare ibland benämnt som anställningsavtal).s. 1925

5.Bergström reflekterar över i vilken mån det är möjligt att förena den ”klassiska indelningen av arbetsavtalen med den moderna arbetsrättens olika arbetstagarbegrepp”. När det gäller distinktionen mellan tjänstelega och arbetsbeting anser han att denna är meningslös eftersom vederlagsgivaren i ett tjänstelegoavtal också är inriktad på arbetsresultatet, medan vederlagstagaren också vid arbetsbeting måste ställa viss mängd arbetskraft till förfogande. Bergström antar att detta skulle bemötas av t.ex. Wikander ”med en precisering av den ursprungliga formeln som går ut på att i ena fallet arbetsresultatet, i andra fallet arbetskraften är vad som främst är föremålet för parternas intresse”. Givet detta har Bergström då svårt att förstå varför ackordsarbete inom industrin – där arbetsresultatet är det väsentliga – skulle anses vara tjänstelega och inte arbetsbeting, vilket anförts av bl.a. Wikander och Hasselrot. Bergström spekulerar i att detta inpass skulle ”mötas med nya preciseringar, och så kan det fortgå till dess den ursprungliga formeln blir så urvattnad, att begreppen arbetsresultat och arbetskraft blott är tomma ord, som inte kan ge någon praktisk hjälp vid gränsdragningen”.s. 1926

6.Distinktionen mellan avtalsföremålen arbetsresultat och arbetskraft är enligt Bergström inte förenlig med det moderna arbetstagarbegreppet, eftersom en person kan anställas också för att utföra en klart definierad och bestämd arbetsuppgift. Distinktionen mellan arbetsbeting och tjänstelega är av ”en annan karaktär än distinktionen mellan självständig företagare och anställd”. När det gäller arbetsbeting och tjänstelega ska skiljelinjen dras genom en enkel formel. Huruvida fråga är om en anställd eller en självständig företagare beror dock på en mängd olika faktorer. Wikander har mot en ”gränsdragningsteknik” där något klart definierat begrepp inte uppnås, invänt att en tydligare gräns hade kunnat uppnås vid en djupare inträngning i problemen. Termerna självständig företagare respektive anställd är dock hämtade från det allmänna språkbruket och används där som ”beteckningar för vissa sociala realiteter”. Någon klar skiljegräns går inte att dra upp, eftersom det finns ett helt spektrum av förhållanden som befinner sig mellan de tydligaste ytterligheterna. Någonstans måste ändå en gräns dras. Det vore dock olämpligt att göra det med hjälp av ”enstaka kännetecken”. I stället måste en helhetsbedömning göras. Den rättsvetenskapare som söker teckna en skiljelinje befinner sig, enligt Bergström, ”på flykt från den sociala verkligheten till den juridiska konstruktionens konstlade värld”. Om det trots allt vore möjligt att uppställa en formel som kan ge vägledning vid gränsfall skulle den bli väldigt lång och riskera att snabbt bli inaktuell. I stället bör rättsvetenskapen ”inskränka sig till att diskutera 116 gränsdragningsteknik och terminologi samt att ange de viktigaste av de faktorer som kan vara relevanta vid en helhetsbedömning av ett enskilt fall”.s. 1926

7.Sammanfattningsvis anser Bergström att en distinktion mellan arbetsbeting och tjänstelega, när en sådan sker med ”en enkel formel”, inte är möjlig att förena med den moderna arbetsrätten. Det saknas vidare skäl att anpassa den äldre distinktionen till moderna förhållanden eftersom den endast kan ha betydelse om de för avtalstyperna typiska rättsföljderna kan tillämpas också efter en sådan anpassning. Vilka rättsföljder som hör till respektive avtalstyp är dock högst oklart. Det kan enligt Bergström ifrågasättas om det överhuvudtaget finns några rättsföljder som är gemensamma för alla arbetsbeting eller alla avtal om tjänstelega. Därtill kommer att skyddslagstiftningen och arbetsfredslagarnas arbetstagarbegrepp bryter mot den klassiska indelningen av arbetsavtal. Genom lagarna sker ett fokusskifte från privaträttsliga rättsföljder till offentligrättsliga eller kollektiva intressen. De olika arbetstagarbegreppen blir då av stort intresse, av vilket följer ”starka skäl för en indelning av arbetsavtalen i anslutning till dessa begrepp”.s. 1927

8.Bergström förespråkar en indelning av arbetsavtal som utgår från arbetstagarbegreppet. Enligt honom bör i ett första steg skiljas mellan anställningsavtal och uppdragsavtal. Uppdragsavtal är alla arbetsavtal som inte är anställningsavtal. En vidare indelning av uppdragsavtalen kan utgå från speciella avtalstyper, där det är rättsföljderna i avtalsförhållandet mellan avtalsparterna som kommer i förgrunden. Exempel på en sådan indelning är kommissionsavtal, fraktavtal och entreprenadavtal.s. 1927

9.En kort anmärkning om terminologin är att Schmidt anser att den mångtydiga termen arbetsavtal bör användas så att den omfattar alla avtal om arbetsprestationer. Som term för avtalsförhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare förespråkar han tjänsteavtal. Sådana arbetsavtal som inte är tjänsteavtal benämns enligt honom lämpligen uppdragsavtal. Schmidts och Bergströms terminologier överensstämmer i hög grad.s. 1927

10.Rodhe har för sin del anfört att med arbetsavtal bör avses avtal varigenom någon åtar sig att utföra eller låta utföra arbete. Arbetsavtal kan enligt honom indelas i tjänsteavtal och uppdragsavtal. Utmärkande för tjänsteavtal är att det föreligger ett anställningsförhållande mellan parterna. Arbetsavtal som inte är tjänsteavtal är i stället uppdragsavtal. Till uppdragsavtalen hör bl.a. sysslomannaavtal, befordringsavtal samt tillverkningsavtal. Vissa av tillverkningsavtalen brukar kallass. 1927

11.117 entreprenadavtal. Rodhe menar dock att begreppet entreprenadavtal har ”rätt vaga gränser”.s. 1927

12.Om arbetsbeting anför Rodhe att avtalstypen bygger på en annan indelningsgrund av arbetsavtal än den systematik som förespråkas av honom. Arbetsbetinget vore visserligen möjligt att infoga i det förespråkade systemet men begreppet framstår enligt Rodhe som överflödigt.s. 1928

Entreprenadavtalet – ett materiellt uppdragsavtal

1.Efter den ovan beskrivna utvecklingen inom arbetsrätten synes det ha skett en förändring i synen på entreprenadavtalet. Även om avtalet understundom har benämnts som arbetsbeting har det dock främst beskrivits som ett materiellt uppdragsavtal. Detta kommer bl.a. till utryck hos Bengtsson, i hans bok om särskilda avtalstyper.s. 1928

2.Bengtsson anför att arbetsbeting har ansetts omfatta såväl entreprenadavtal som exempelvis avtal om reparation, utförande av teknisk utredning och transportavtal. Det har dock rått delade meningar om arbetsbetingets exakta omfattning. Enligt Bengtsson har begreppsbildningen orsakat många problem. Han anser att det är ”otillfredsställande” att i samma kategori hantera såväl avtal om uppförande av ett hus som lagning av en sko och för dessa avtal tillämpa samma rättsregler.s. 1928

3.Enligt Bengtsson kan arbetsavtal som inte är tjänsteavtal samt inte heller hör till sådana särskilda avtalsformer som transportavtal, förvaring eller beställningsköp, samlas under det gemensamma begreppet uppdrag. Detta begrepp kan i sin tur delas upp i materiella uppdrag (t.ex. entreprenadavtal) och immateriella uppdrag (t.ex. sysslomannaavtal). Också inom dessa två grupper av avtal finns behov av ytterligare differentiering mellan olika typer av avtal. Systematiken kan i urval (ytterligare avtalstyper hade kunnat anges) illustreras enligt följande. 118 Bengtsson anser att entreprenadavtal är en praktiskt viktig ”avtalsform som avser uppförande eller ändring (reparation, ombyggnad) av byggnad eller annan anläggning på fast egendom”. Avtalet reglerar visserligen en arbetsprestation men till skillnad från vid tjänsteavtal är den som ska utföra arbetet (entreprenören) inte anställd av beställaren. Entreprenörens ersättning baseras inte på att denne utför arbete under en viss tid utan på att denne presterar ett föreskrivit arbetsresultat (senast vid en viss tidpunkt). Entreprenören är självständig gentemot beställaren på så sätt att entreprenören inte är underordnad beställaren utan i stället verkar som självständig näringsidkare. Det är ett materiellt uppdragsavtal.s. 1928