1.3.3.7.2.1 Den skatterättsliga frågeställningen Anta att ett aktiebolag säljer en tillgång för ett pris som understiger dess marknadsvärde till en av sina aktieägare eller att en aktieägare säljer en tillgång för ett pris som överstiger dess marknadsvärde till sitt aktiebolag. I båda fallen har aktieägaren berikats på bolagets bekostnad. Frågan inställer sig om övervärdet ska beskattas såsom utdelning hos aktieägaren. HFD har i ett flertal mål beskattat aktieägare för utdelning trots att det inte förekommit något beslut på bolagsstämma om utdelning till aktieägaren ifråga. I RÅ 1935 ref. 20 beskattades en aktieägare för skillnaden mellan marknadsvärdet och köpeskillingen såsom utdelning då denne förvärvat en fastighet till underpris från sitt aktiebolag. Även då priset motsvarat bokfört värde, men understigit marknadsvärde, har utdelning ansetts föreligga (RÅ 1960 Fi 1494). Utdelning ansågs också föreligga i RÅ 1987 ref. 51 då ett aktiebolag till underpris sålt en tillgång till ett kommanditbolag, i vilket aktieägaren innehade i stort sett alla andelar. Att en optionsrätt utställts till aktiebolaget med rätt att återköpa tillgången har i RÅ 1974 ref. 64 inte ansetts påverka bedömningen.[^1158] I RÅ 2004 ref. 1 uttalade HFD explicit att 42:1 IL omfattar ”förtäckt utdelning”:s. 2065
2.Enligt 42 kap. 1 § IL, som gäller inkomstslaget kapital, skalls. 2065
3.ränteinkomster, utdelningar, inkomster vid uthyrning av privatbostäders. 2065
4.och alla andra inkomster på grund av innehav av tillgångar samts. 2065
5.kapitalvinster tas upp som intäkt, om det inte finns något särskilt angivets. 2065
6.undantag. Det finns inte någon allmän definition av vad som behandlass. 2065
7.som utdelning men däremot bestämmelser för vissa särskilda fall (t.ex. is. 2065
8.42 kap. 18 § IL) […] Även om bestämmelserna i första hand tar sikte pås. 2065
9.vid bolagsstämma beslutad utdelning hänförs till utdelning även förmåners. 2065
10.som en aktieägare på annat sätt får på grund av aktieinnehav (s.k. förtäckts. 2065
11.utdelning). En annan fråga i målet var huruvida en överföring till ett annat subjekt än en aktieägare kunde betraktas som utdelning, men till detta återkommer 282 jag nedan.[^1159] Av intresse i detta sammanhang är att HFD uttryckligen inkluderar ”förtäckt utdelning” i utdelningsbegreppet. Det kan noteras att 42:1 IL inte bara anger att utdelningar omfattas utan också ”andra inkomster på grund av innehav av tillgångar”. Det var emellertid inte detta rekvisit som HFD uttryckligen tog ställning till. Det som HFD uttryckligen bedömde var rekvisitet ”utdelning”. Huruvida det överensstämmer med civilrätten att jämställa dolda förmögenhetsöverföringar med utdelning har behandlats i flera skatterättsliga litteraturuttalanden. Grosskopf framhåller i en artikel från 1993 att någon legaldefinition inte finns av termen ”utdelning” i vare sig skatteeller bolagsrätten. Vidare anför han att varken skatte- eller civilrätten gör skillnad mellan öppen och dold vinstutdelning, om än i vissa fall en dold värdeöverföring kan komma att beskattas som inkomst av tjänst istället för kapital.[^1160] Att i skatterätten jämställa dolda förmögenhetsöverföringar med utdelning verkar enligt honom därför överensstämma med civilrätten. En liknande uppfattning uttrycks av Tjernberg i en monografi om fåmansföretag från 2019. Han framhåller där att utdelningstermen inte närmare har definierats i IL och att ledning därför får sökas i civilrätten. Det står enligt honom då klart att termen bör omfatta både öppen och förtäckt utdelning.[^1161] Om aktieägaren är anställd kan det bli fråga om förtäckt lön istället för förtäckt utdelning.[^1162] Melz har i en artikel från 2008 framhållit att termer som har en etablerad civilrättslig innebörd brukar tillskrivas samma innebörd i skatterätten. Att jämställa förtäckt förmögenhetsöverföring med utdelning, såsom HFD gjorde i RÅ 2004 ref. 1, var dock enligt Melz strikt sett en avvikelse ifrån ordalydelsen på definitionen av termen ”vinstutdelning” i 12 kap i 1975 års ABL. Enligt nämnda definition var det nämligen tvunget att ske en ”utbetalning”. Samtidigt uttrycker dock Melz att i civilrätten har 12 kap ABL tillämpats analogt på förtäckta förmögenhetsöverföringar, varför utfallet i RÅ 2004 ref. 1 inte direkt avviker från den ”bolagsrättsliga behandlingen”.[^1163] 283 Efter införandet av 2005 års ABL har termen ”vinstutdelning” enligt Melz fått en snävare innebörd på så sätt att den inte längre omfattar förtäckt utdelning. Numera omfattas istället förtäckt utdelning av uttrycket ”värdeöverföring”.[^1164] Det som i skatterättspraxis betraktas såsom utdelning omfattar därför väsentligt mycket mer än vad som utgör civilrättslig ”vinstutdelning” enligt Melz. Följaktligen drar han slutsatsen att det utdelningsbegrepp som har utvecklats i skattepraxis är fristående från civilrätten.[^1165] Samtidigt framhåller han dock att en värdeöverföring kan vara civilrättsligt giltig även om den inte har beslutats i de former som ABL föreskriver, under förutsättning att samtliga aktieägare samtycker till den. Enligt Melz är det nog dessutom så att bolagsrättare i allmänhet använder termen ”vinstutdelning” i en vidare bemärkelse än vad som följer av ABL. På motsvarande sätt används termen ”utdelning” i skatterätten utan en precis avgränsning, enligt Melz.[^1166] Han verkar därför ge uttryck för att skatte- och civilrätten i viss mening ändå överensstämmer när det gäller utdelningsbegreppet. I läroboken Inkomstskatt uttrycks att det inte finns någon bestämmelse som definierar utdelning i skatterättsligt hänseende, vilket normalt innebär att ledning bör sökas i hur det definieras i civilrätten. Samtidigt framhålls att detta bara är en utgångspunkt och att det inte finns möjlighet eller anledning till direkt koppling. Det skatterättsliga utdelningsbegreppet motsvarar närmast vad som utgör en värdeöverföring enligt ABL. Sålunda omfattas även förtäckta utdelningar, vilket avser alla förmåner som en aktieägare erhåller utan att ha utgivit skäligt vederlag. Så är exempelvis fallet vid förvärv av en tillgång till underpris eller vid erhållandet av en bostadsförmån. Huruvida utdelningen är lovlig eller inte enligt 17 och 18 kap ABL saknar betydelse för skatterätten. Om aktieägaren är aktiv företagsledare beskattas emellertid värdeöverföringen såsom förtäckt lön istället.[^1167] Sammanfattningsvis har HFD beskattat så kallade dolda värdeöverföringar till en aktieägare såsom utdelning. I RÅ 2004 ref. 1 uttalade 284 HFD explicit att 42:1 IL även omfattar ”förtäckta utdelningar”. Enligt Grosskopf gör vare sig skatte- eller civilrätten skillnad på öppen och dold vinstutdelning. Tjernberg uttrycker att närmare ledning för vad som utgör utdelning får sökas i civilrätten och att det då står klart att både öppen och förtäckt utdelning omfattas. Melz framhåller emellertid att jämställandet av dolda värdeöverföringar med utdelning strikt sett utgjorde en avvikelse från definitionen av vinstutdelning i 1975 års ABL. Det utgör inte heller en ”lovlig värdeöverföring” enligt 2005 års ABL. I läroboken Inkomstskatt framhålls att även om det inte har beslutats om en utdelning i den ordning som ABL föreskriver kan det röra sig om en utdelning i skatterätten. 3.3.7.2.2 Förtäckta värdeöverföringar i civilrätten Termen ”utdelning” förekommer på flera håll i den civilrättsliga lagstiftningen. I 80 § KöpL anges att vid köp av aktier ingår utdelning som inte har förfallit till betalning. I detta sammanhang framstår det inte som relevant att ta ställning till huruvida en förtäckt värdeöverföring är att uppfatta som utdelning eller inte. Vidare anges i 65 § KöpL att en hävning medför att köparen ska utge den avkastning på varan som hen har tagit emot, samt betala skälig ersättning om denne haft nytta av varan. Enligt förarbetena till bestämmelsen avses med ”avkastning” bland annat utdelning på aktier.[^1168] Mig veterligen har frågan om denna regel omfattar förtäckta värdeöverföringar inte ägnats något större intresse i de civilrättsliga rättskällorna. Christina Ramberg anger emellertid i sin avhandling att regeln även borde omfatta förmåner som köparen erhåller i egenskap av aktieägare.[^1169] Det kan noteras att termen ”utdelning” förekommer på flera håll i KonkL men då i en helt annan bemärkelse, nämligen såsom utdelning i en konkurs.[^1170] Det är svårt att se att det vid tillämpningen av dessa regler skulle vara relevant att ta ställning till huruvida förtäckta värdeöverföringar ska anses som utdelning eller inte. 285 Vidare förekommer termen ”utdelning” i ABL. Genom 2005 års ABL har utdelningsreglerna fått en annan utformning än tidigare. För att synliggöra dessa skillnader inleder jag med att redogöra för 1975 års ABL och dess tillämpning. I 1975 års ABL[^1171] uttrycktes det i 12:1 att ”utbetalning till aktieägarna av bolagets medel får ske endast enligt bestämmelserna i denna lag om vinstutdelning, förvärv av egna aktier, utbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet, reservfonden eller överkursfonden och utskiftning vid bolagets likvidation.” Huruvida regeln var tillämplig även på överlåtelser till underpris av bolagets egendom behandlades av HD i NJA 1995 s. 742. I målet uttalade HD att regeln i första hand avser utbetalning i pengar och inte överföring av bolagets tillgångar. Med hänvisning till förarbetena framförde HD emellertid att även så kallade sakutdelningar var avsedda att inrymmas.[^1172] Vidare framförde HD att en transaktion inte blir ogiltig bara för att de formella reglerna kring utdelning inte har iakttagits. Transaktionen kan bli giltig om samtliga aktieägare samtycker till den och om den ryms inom tillgängligt fritt eget kapital.[^1173] HD uttalade också att såvitt gäller förtäckta utdelningar blir det närmast fråga om en ”analogisk tillämpning” av utdelningsreglerna. HD:s uttalanden är inte så förvånande mot bakgrund av att det i förarbetena till 1975 års ABL framförs att utbetalningsförbudet inte bara omfattar överföring av pengar utan också annan egendom.[^1174] Avgörandet var inte heller det första där HD tillämpat utdelningsreglerna på över 286 föringar av annan egendom än pengar.[^1175] Likaså har för högt uttagen lön som utbetalats till en aktieägare betraktats som utdelning.[^1176] Denna tillämpning av utdelningsreglerna har inte ifrågasatts i den civilrättsliga litteraturen. Tvärtom har tillämpningen ansetts vara motiverad. Enligt Lindskog följer det av borgenärsskyddsintresset att utdelningsreglerna borde träffa varje disposition som innebär ett värdefrånhändande. Huruvida det är fråga om varor eller tjänster spelar ingen roll. Likaså träffas överuttag av lön eller arvode.[^1177] Enligt Kedner och Roos kan en olaglig vinstutdelning ta sig uttryck i att en aktieägare får rätt att vederlagsfritt använda bolagets egendom. Så är också fallet om aktieägaren erhåller lön från bolaget och denna lön överstiger rimligt belopp.[^1178] Motsvarande framhålls av Jan Andersson.[^1179] Enligt honom fordrar borgenärsskyddet att inte bara direkta förmögenhetsöverföringar, utan också indirekta förmögenhetsöverföringar (såsom utnyttjande av bolagets tillgångar utan ersättning) träffas av utdelningsreglerna.[^1180] Andersson framhåller i sin avhandling att utbetalningsförbudet inte ens behövde tillämpas analogt för att förtäckta utbetalningar skulle inkluderas. Av ”principen om förtäckta rättshandlingar” följde det nämligen att en förtäckt utbetalning egentligen utgjorde en utbetalning. De bestämmelser och principer som gällde för öppna utbetalningar kunde därför tillämpas direkt. Samtidigt framhöll han att den dåvarande allmänna uppfattningen 287 synes ha varit att det krävdes en analog tillämpning.[^1181] Som sagt gav HD också uttryck för detta i NJA 1995 s. 742. Genom 2005 års ABL fick utdelningsreglerna en annan utformning. I 17 och 18 kap ABL förekommer både termen ”vinstutdelning” och termen ”utdelning”. Någon definition av dessa termer står emellertid inte att finna i vare sig lagen eller dess förarbeten.[^1182] 17 kap ABL bär titeln ”Värdeöverföringar från bolaget”. Med ”värdeöverföring” förstås enligt 17:1:s. 2065
12.• vinstutdelnings. 2071
13.• förvärv av egna aktiers. 2071
14.• minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalnings. 2071
15.till aktieägarnas. 2071
16.• annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhets. 2071
17.minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. I förarbetena uttalas att den sistnämnda punkten omfattar det som kallas ”förtäckt utdelning”. För att det i ett sådant fall ska röra sig om en värdeöverföring krävs att bolagets förmögenhet minskar. Vilken effekt en viss transaktion har på bolagets redovisning saknar betydelse. En försäljning till bokfört värde kan alltså utgöra en förmögenhetsöverföring om tillgångens marknadsvärde är högre. Som exempel på sådana transaktioner anges bland annat försäljning av egendom till underpris, förvärv av egendom till överpris, utbetalning av lön eller arvoden för arbeten som endast delvis motsvarar utbetalningen, utlåning av medel mot ränta som understiger marknadsräntan, upptagande av lån mot ränta som överstiger marknadsräntan.[^1183] När det gäller frågan om hur marknadsvärdet ska fastställas finns inte så mycket ledning att tillgå i de civilrättsliga rättskällorna. I förarbetena till ABL anges att bedömningen av huruvida en värdeöverföring föreligger i första hand bör avgöras utifrån objektivt iakttagbara faktorer, framförallt med hänsyn till huruvida det förekommer en värdediskrepans mellan parternas prestationer. Att enbart se till förhållandet mellan värdet hos 288 parternas prestationer är emellertid inte tillräckligt. Av relevans är enligt förarbetena också värdediskrepansens storlek, avtalets karaktär, samt mottagarens relation till och insyn i bolaget. Vidare framhålls att då aktiebolaget är ett fåmansföretag som vidtar en rättshandling med sin aktieägare borde det räcka med en ganska liten värdediskrepans för att det ska röra sig om en värdeöverföring. Det finns då nämligen anledning att anta att syftet med transaktionen varit att gynna ägaren.[^1184] Hur marknadsvärdet ska fastställas har mig veterligen inte prövats av HD. Möjligen beror det på att det framförallt är i skatterätten som dolda värdeöverföringar behöver hanteras. I den civilrättsliga litteraturen har Andersson framhållit att det oftast är av skatteskäl som dolda värdeöverföringar företas. Han framhåller också att för de skatterättsliga lösningarna borde bolagsrätten sakna betydelse.[^1185] Vidare uttalas det i förarbetena till 2005 års ABL att det tidigare utbetalningsförbudet gav intryck av att endast omfatta överföringar av pengar. I praxis och doktrin tillskrevs det en väsentligt vidare innebörd genom att även inkludera dolda eller förtäckta värdeöverföringar. Den nya termen ”värdeöverföring” är enligt förarbetena avsedd att även täcka dessa transaktioner.[^1186] I 17:2 ABL listas de sätt på vilka en värdeöverföring får genomföras. Regeln omnämner inte ”annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”. I förarbetena uttalas det dock att en värdeöverföring mellan bolaget och en aktieägare kan vara giltig även om den inte har genomförts i enlighet med de i lagen utpekade formerna. En regel som uteslutande syftar till att skydda aktieägare kan nämligen åsidosättas ifall samtliga aktieägare är överens om det. Att ta in detta i lagen ansågs inte vara nödvändigt eller lämpligt.[^1187] Den bakomliggande orsaken till varför det inte ansågs vara nödvändigt eller lämpligt utvecklas inte närmare. En framträdande skillnad mellan dold förmögenhetsöverföring och öppen vinstutdelning består alltså i att samtliga aktieägare måste samtycka till en dold förmögenhetsöverföring för att den ska vara giltig. En annan 289 skillnad består i förutsättningarna för att återbäringsskyldighet ska inträda. Den som tar emot en öppen vinstutdelning, vilken inkräktar på det bundna egna kapitalet, är skyldig att återbära det mottagna om bolaget kan visa att denne var i ond tro om att utdelningen var olovlig. Den som tar emot en förtäckt värdeöverföring är återbäringsskyldig om bolaget kan visa att denne var i ond tro om att transaktionen innefattade en värdeöverföring.[^1188] Utöver nämnda skillnader står det dock klart att dold förmögenhetsöverföring och öppen vinstutdelning hanteras på precis samma sätt i civilrätten. Dolda förmögenhetsöverföringar träffas, precis som öppen vinstutdelning, av ABL:s kapitalskyddsregler (17 kap ABL). Att dolda förmögenhetsöverföringar rent terminologiskt skiljs från "vinstutdelning" i 17:1 ABL framstår framförallt därför som ett redskap för att kommunicera att dolda förmögenhetsöverföringar inte bara kräver täckning ur det fria egna kapitalet såsom öppen vinstutdelning, utan också samtliga aktieägares samtycke. För övrigt kan det konstateras att i enmansaktiebolag, vilket är den vanligast förekommande typen av aktiebolag, aktualiseras inte samtyckesfrågan över huvud taget eftersom det inte finns några andra aktieägare som måste samtycka. Såvitt gäller enmansaktiebolag hanteras alltså dold förmögenhetsöverföring och öppen vinstutdelning på närmast exakt samma sätt i civilrätten. I den bolagsrättsliga litteraturen framstår det inte som någon framträdande fråga huruvida en förtäckt värdeöverföring är att se som utdelning eller inte. Exempelvis uttrycker Bert Lehrberg följande i en artikel från 2012: ”Att jag väljer att tala om förtäckt ’värdeöverföring’ i stället för ’vinstutdelning’ utgör endast ett uttryck för ett erkännande av terminologin i 2005 års lag. Det finns knappast några avgörande invändningar mot att i stället tala om förtäckt vinstutdelning.”.[^1189] Nerep och Sandström framhåller förvisso att termen ”vinstutdelning” är mindre lyckad då den lätt associeras med utdelning beslutad på bolagsstämma, men detta behandlas mest som en semantisk fråga i marginalen.[^1190] Enligt Andersson har olika begrepp förekommit i ABL och i rättslitteraturen för att beskriva vederlagsfria förfoganden över bolagsförmögenheten. 290 Termen ”utdelning” har använts för att åsyfta den rätt en aktieägare har att utfå pengar eller annan egendom i enlighet med stämmobeslut. Denna term har emellertid också använts för att åsyfta den rättshandling varigenom ett bolag vederlagsfritt överför pengar eller annan egendom till en aktieägare. Även olika termer har använts. I 1975 års ABL talades det om ”utbetalning” medan det i nuvarande ABL talas om ”värdeöverföring”.[^1191] Enligt Andersson ger en språklig tolkning av 17:2 ABL inte någon rättvisande bild av regelns innebörd. Huruvida en värdeöverföring är förenlig med ABL eller inte ankommer på vilket huvudändamål de i varje enskilt fall aktuella reglerna har. Exempelvis kan 18:1 ABL åsidosättas om samtliga aktieägare är överens om det eftersom regeln avser att skydda aktieägarkretsen. Däremot kan 17:3 ABL inte åsidosättas genom beslut av aktieägarna eftersom denna regel avser att tillvarata ett borgenärsskyddsintresse.[^1192] Vid frågan om det föreligger en värdeöverföring eller inte är det enligt Andersson också relevant att ta hänsyn till det så kallade omsättningsintresset. Med omsättningsintresse förstås en strävan efter att underlätta omsättningen av varor och tjänster. Hänsynen till omsättningsintresset innebär bland annat att en aktieägare som köper egendom från sitt bolag inte ska behöva göra en sämre affär än en ickeaktieägare. Omsättningsintresset måste emellertid vägas mot borgenärsskyddet och aktieägarskyddet.[^1193] Sammanfattningsvis gällde 12:1 i 1975 års ABL enbart för ”utbetalningar”. I NJA 1995 s. 742 anförde HD emellertid att regeln kunde tillämpas analogt på helt eller delvis benefika transaktioner mellan bolaget och dess ägare. Tillämpningen har i flera litteraturuttalanden ansetts vara motiverad mot bakgrund av regelns borgenärsskyddssyfte. 2005 års ABL talar om ”värdeöverföring” istället för ”utbetalning”. I 17:1 1 st. 4 p. ABL inkluderas även det som emellanåt kallas ”förtäckta värdeöverföringar”. Förvisso räknas denna typ av värdeöverföring inte upp i listan över de sätt på vilka en värdeöverföring får genomföras i 17:2 ABL. Enligt förarbetena innebär emellertid inte det att en sådan värdeöverföring per automatik är 291 ogiltig. Det krävs dock att samtliga aktieägare samtycker till den och att den inte inkräktar på bolagets bundna egna kapital. Viss skillnad gentemot öppen vinstutdelning visar sig också i förutsättningarna för att återbetalningsskyldighet ska inträda. Utöver dessa skillnader hanteras dold förmögenhetsöverföring och öppen vinstutdelning på precis samma sätt i civilrätten. Att dold förmögenhetsöverföring terminologiskt skiljs från ”vinstutdelning” i 17:1 ABL framstår därför framförallt som ett redskap för att kommunicera att dold förmögenhetsöverföring inte bara kräver täckning ur det fria egna kapitalet, utan också samtliga aktieägares samtycke. I enmansaktiebolag aktualiseras dock aldrig någon fråga om samtycke. Såvitt gäller enmansaktiebolag hanteras därför dold förmögenhetsöverföring och öppen vinstutdelning på närmast exakt samma sätt i civilrätten. 3.3.7.2.3 Analys av vilken ledning civilrätten ger för den skatterättsligas. 2071
18.frågeställningen I skatterättslig praxis har sedan lång tid tillbaka förtäckta värdeöverföringar beskattats såsom utdelning. I RÅ 2004 ref. 1 jämställde HFD uttryckligen förtäckta värdeöverföringar med öppen utdelning. Frågan är då hur denna praxis förhåller sig till det civilrättsliga utdelningsbegreppet. Eftersom detta mål avgjordes innan 2005 års ABL hade trätt ikraft finns det också anledning att jämföra den nya ordningen med den äldre. Enligt ordalydelsen hos 12:1 i 1975 års ABL gällde denna regel endast för ”utbetalningar”. I NJA 1995 s. 742 anförde HD att det krävdes ett analogislut för att kunna tillämpa den på andra överföringar än öppna utdelningar. Det skulle då, på grund av att det krävdes ett analogislut, kunna hävdas att en förtäckt värdeöverföring inte utgjorde en utdelning enligt dåvarande ABL. I så fall skulle det stå klart att den skatterättsliga tillämpningen avvek från civilrätten genom att inkludera förtäckta värdeöverföringar i utdelningsbegreppet. Det är utifrån en sådan läsning Melz kommer fram till att den skatterättsliga tillämpningen strikt sett utgjorde en avvikelse från ordalydelsen i 12:1 ABL.[^1194] Emellertid skulle också kunna hävdas att det civilrättsliga får anses innefatta civilrättsliga analogislut. Att HD påstod sig tillämpa utbetalningsförbudet analogt tyder 292 nämligen på att frågan om utdelningsbegreppets gränser inte ansetts ha någon avgörande betydelse för att de civilrättsliga effekterna ska inträda. I den meningen att samma regler tillämpades för såväl öppen som förtäckt utdelning kan överensstämmelse sägas ha förelegat mellan skatte- och civilrätten. Här märks alltså hur frågan om hur skatterätten förhåller sig till det civilrättsliga kan besvaras på diametralt motsatta sätt, beroende på hur det civilrättsliga förstås och avgränsas. Huruvida analogier ska inkluderas eller exkluderas från det civilrättsliga utgör som sagt en av de faktorer som producerar diametralt motsatta förståelser av det civilrättsliga.[^1195] Även om analogier skulle exkluderas från det civilrättsliga är det möjligt att förstå det civilrättsliga på diametralt motsatta sätt. Det kan nämligen ifrågasättas huruvida det verkligen rörde sig om ett analogislut i NJA 1995 s. 742.[^1196] Detta är inte helt självklart, såvida det inte antas att det som HD själv kallar för en analogi per automatik är en analogi. Som framgår var exempelvis Andersson av uppfattningen att något analogislut inte krävdes för att förtäckta utbetalningar skulle träffas av utbetalningsförbudet. Enligt hans mening följer det av ”principen om förtäckta rättshandlingar” att det som kallas för en ”förtäckt utbetalning” egentligen också utgör en utbetalning, varför 12:1 ABL kunde tillämpas direkt.[^1197] Om problemet formuleras som ett problem på faktumsidan (det vill säga: är det egentligen en utbetalning som har företagits?) nås den slutsats som Andersson kom fram till. Om problemet formuleras som ett problem på regelsidan (det vill säga: kan regeln tillämpas även på något som inte utgör en utbetalning?) nås istället slutsatsen att det krävs ett analogislut. Respektive formulering är lika korrekt (eller lika felaktig). Något korrekt svar på hur ”det verkliga” ska etiketteras står nämligen inte att finna hos ”det verkliga” i sig. Den närmare bestämningen av utdelningsbegreppet och av det som utdelningsbegreppet ska tillämpas på sker simultant.[^1198] Frågan om vad som utgör en analogi medför alltså likaså att det civilrättsliga kan förstås på diametralt motsatta sätt. 293 Genom införandet av begreppet värdeöverföring i 2005 års ABL behöver kapitalskyddsreglerna inte längre tillämpas analogt på förtäckta värdeöverföringar. 17:1 ABL omfattar nämligen ”annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”.[^1199] Det skulle då kunna hävdas att utrymmet numera är större för att anse att den skatterättsliga tillämpningen bygger på civilrätten. Emellertid skulle också kunna hävdas att utformningen av 17:1 ABL på ett tydligare sätt än 1975 års ABL skiljer mellan utdelning och förtäckt värdeöverföring. Terminologiskt framgår nämligen av 17:1 ABL att ”vinstutdelning” utgör en särskild form av värdeöverföring, skild från de förtäckta värdeöverföringarna. En vinstutdelning kan enligt 18:3 1 st. 4 p. ABL även avse sakegendom. Det är alltså inte arten av det som utdelas som är bestämmande för huruvida det rör sig om vinstutdelning enligt 18 kap eller inte. Avgörande är huruvida beslut om vinstutdelning har fattats på bolagsstämma (18:1 ABL).[^1200] Som framgår av HFD:s praxis kan emellertid en transaktion komma att beskattas såsom utdelning trots att det inte rör sig om en på bolagsstämman beslutad vinstutdelning. En strikt läsning av 17:1 ABL skulle därför kunna tas till intäkt för att det skatterättsliga utdelningsbegreppet avviker från det civilrättsliga. Frågan är emellertid hur strikt 17:1 ABL ska läsas. En noggrann läsning avslöjar att denna regel talar om ”vinstutdelning” och inte bara om ”utdelning”. På grundval av detta skulle det möjligen kunna hävdas att vad som utgör utdelning inte nödvändigtvis behöver vara detsamma som vinstutdelning. Vad som talar emot detta är emellertid att termerna ”utdelning” och ”vinstutdelning” används om vartannat i 18 kap ABL. Ovanstående resonemang kring 17:1 ABL bygger på formella läsningar av nämnda regelverk. Ett alternativt angreppssätt skulle vara att rikta in sig på de materiella effekter som en dold förmögenhetsöverföring respektive öppen vinstutdelning ger upphov till i civilrätten. Såvitt gäller 294 enmansaktiebolag framgår av föregående avsnitt att dold förmögenhetsöverföring och öppen vinstutdelning i stort sett hanteras på exakt samma sätt i civilrätten. Den skillnad som finns består i att kravet på ond tro skiljer sig åt för att återbäringsskyldigheten ska inträda (17:6 ABL). Såvitt gäller enmansaktiebolag kan skatte- och civilrätten därför sägas överensstämma i den bemärkelsen att en dold förmögenhetsöverföring hanteras på (mer eller mindre) samma sätt som en öppen vinstutdelning inom respektive rättsområde.[^1201] Detta visar hur olika förståelser av det civilrättsliga produceras beroende på om det civilrättsliga regelverket läses mer formellt eller mer materiellt, vilket är ytterligare en av de faktorer som jag nämner ovan.[^1202] För andra typer av aktiebolag än enmansaktiebolag består förvisso en skillnad i att dolda förmögenhetsöverföringar kräver samtliga aktieägares samtycke. Detta är en märkbar skillnad, men det kan frågas hur relevant den är i skattehänseende. Någon beskattning borde nämligen inte bli aktuell om samtycke aldrig lämnas och någon värdeöverföring aldrig äger rum (inte heller borde någon beskattning bli aktuell om ogiltigheten påtalas och värdeöverföringen återgår). Möjligheten för aktieägarna att påtala ogiltigheten framstår däremot som mindre relevant för skattefrågan så länge denna möjlighet inte tas i anspråk. En risk är därför att ovidkommande hänsyn avgör skattefrågan om det skatterättsliga utdelningsbegreppet begränsas till på bolagsstämma beslutad vinstutdelning. Vidare finns ett ytterligare annat sätt att förstå frågan om hur den skatterättsliga hanteringen av dolda förmögenhetsöverföringar förhåller sig till civilrätten, nämligen som en fråga om till vilken del en viss specifik transaktion innefattar en värdeöverföring. Anta exempelvis att person X har köpt ut en fastighet från sitt helägda aktiebolag. Överlåtelsepriset uppgick till det bokförda värdet, vilket understeg marknadsvärdet. En första fråga är om samma ekonomiska mått (exempelvis marknadsvärdet) används för att avgöra till hur stor del det rör sig om en värdeöverföring i skatte- och civilrätten. En andra fråga är om den närmare beräkningen (av vad exempelvis marknadsvärdet uppgår till) utfaller på samma sätt i skatteoch civilrätten. 295 Såvitt gäller den första frågan kan noteras att olika ekonomiska mått är avgörande för att olika civilrättsliga rättsföljder ska inträda.[^1203] För att det ska röra sig om en sådan värdeöverföring som kräver samtliga aktieägares godkännande räcker det att överlåtelsen sker till ett pris som understiger marknadsvärdet. Däremot kan en borgenär inte angripa transaktionen så länge den sker till bokfört värde (och inte försiktighetsregeln påkallar annat).[^1204] Det skulle kunna hävdas att så snart överlåtelsen sker till pris under marknadsvärde så rör det sig om en värdeöverföring enligt ABL, låt vara att värdeöverföringen kanske inte inkräktar på det bundna egna kapitalet.[^1205] I denna bemärkelse överensstämmer skatterätten med civilrätten eftersom det anses röra sig om utdelning i skatterätten så snart överlåtelsen sker till pris under marknadsvärde.[^1206] För en borgenär till bolaget är det ur rättslig synpunkt emellertid likgiltigt att det rör sig om en sådan värdeöverföring som kräver samtliga aktieägares godkännande.[^1207] Om bolaget dessutom är ett enmansaktiebolag har det inte någon civilrättslig betydelse att transaktionen är av sådant slag att den kräver samtliga aktieägares samtycke. I ett sådant fall är det enbart i skatterätten som det är relevant att bedöma hur överlåtelsepriset förhåller sig till marknadsvärdet.[^1208] Om det civilrättsliga begränsas till borgenärsskyddet står det 296 klart att skatterätten avviker från civilrätten på så sätt att det är marknadsvärdet och inte det bokförda värdet som används i skatterätten.[^1209] När det gäller den andra frågan om hur marknadsvärdet närmare bestämt ska fastställas är det sannolikt att bedömningen inte alltid utfaller på samma sätt i en skatte- respektive civilrättslig kontext. I synnerhet kan så tänkas vara fallet när det gäller gränsdragningen mellan lön och utdelning, detta eftersom att utdelningsreglerna i ABL riskerar att kunna kringgås om den enskilde tillåts klä en värdeöverföring såsom lön, medan progressiviteten i tjänsteinkomstbeskattningen riskerar att kringgås om den enskilde tillåts klä den såsom utdelning. Som framgår ovan uttalas det i förarbetena till ABL att då aktiebolaget är ett fåmansföretag räcker det med en ganska liten värdediskrepens mellan bolagets och aktieägarens prestation för att en värdeöverföring ska anses föreligga.[^1210] I skatterätten verkar utgångspunkten snarare vara den motsatta.[^1211] I förarbetena till avskaffandet av stoppreglerna framförs att om en aktieägare är anställd i bolaget råder en presumtion för att erhållna förmåner ska beskattas såsom lön.[^1212] HFD har också i flera mål beskattat aktieägaren för förtäckt lön istället för förtäckt utdelning.[^1213] Detta talar för att avvägningen kan komma att utfalla på ett annat sätt i en skatterättslig kontext, jämfört med en civilrättslig. Enligt Urban Rydin och Bertil Båvall ska i princip bara den del av en erhållen förmån som överstiger värdet av aktieägarens arbetsinsatser beskattas som förtäckt utdelning. Samtidigt framhåller de att marknadsmässig lön är ett mycket oprecist begrepp, varför det i normalfallet torde vara svårt att påvisa att någon del 297 av den erhållna förmånen utgör förtäckt utdelning. I praktiken ankommer den avgörande skiljelinjen mellan förtäckt utdelning och förtäckt lön därför på huruvida aktieägaren är aktiv eller passiv i företaget. De framhåller att rättspraxis i stort sett följer denna linje, om än undantag finns.[^1214] Enligt deras mening ankommer möjligen utfallen i HFD:s praxis på det angreppssätt som SKV valt.[^1215] Huruvida enskilda transaktioner bedöms på samma sätt i skatte- och civilrättsliga sammanhang är i allmänhet dock svårt att konstatera. I de civilrättsliga rättskällorna finns inte så mycket ledning att tillgå kring hur bedömningen närmare bestämt ska göras.[^1216] Framförallt är det svårt att veta hur just den transaktion som är uppe till bedömning i en skatterättslig kontext skulle ha bedömts av en allmän domstol i ett bolagsrättsligt sammanhang. Denna oklarhet hos civilrättens innehåll är ytterligare en av de sju faktorer som problematiserar behandlingen av civilrättsliga begrepp såsom yttre entiteter att förhålla sig till vid beskattningen.[^1217] Sammanfattningsvis kan frågan om hur HFD:s praxis kring förtäckta värdeöverföringar förhåller sig till det civilrättsliga utdelningsbegreppet besvaras på olika sätt. I tiden före 2005 års ABL anförde HD i NJA 1995 s. 742 att det krävdes ett analogislut för att förtäckta värdeöverföringar skulle omfattas av utbetalningsförbudet. På grundval av detta skulle det kunna hävdas att det inte rörde sig om en utdelning eller en utbetalning i civilrättslig mening. Att HD påstod sig företa ett analogislut skulle emellertid också kunna tas till intäkt för att utdelningsbegreppet i sig inte ansågs utgöra en barriär för att de civilrättsliga effekterna skulle inträda. I denna bemärkelse avviker inte skatterättspraxis kring dold förmögenhetsöverföring från civilrätten. Beroende på om analogislut ska inkluderas i eller exkluderas från det civilrättsliga, samt beroende på vad ett analogislut antas vara, produceras diametralt olika förståelser av det civilrättsliga. När det gäller 2005 års ABL skulle en strikt läsning av 17:1 kunna tas till intäkt för att HFD:s praxis avviker från civilrätten. Emellertid skulle skatte- och 298 civilrätten kunna sägas överensstämma i den bemärkelsen att när det gäller enmansaktiebolag hanteras dolda förmögenhetsöverföringar och öppen vinstutdelning på (mer eller mindre) samma sätt inom respektive rättsområde. Såvitt gäller andra typer av aktiebolag finns förvisso en skillnad i civilrätten mellan dold förmögenhetsöverföring och öppen vinstutdelning på så sätt att den förra kräver samtliga aktieägares samtycke. Denna skillnad framstår emellertid inte som särskilt relevant i skattehänseende. Beroende på om den civilrättsliga lagstiftningen läses mer formellt eller mer materiellt produceras därför olika förståelser av det civilrättsliga. Avslutningsvis skulle frågan om hur HFD:s praxis förhåller sig till civilrätten också kunna anses handla om till vilken del en viss specifik transaktion utgör en utdelning. Det är inte alls säkert att denna bedömning alltid utfaller på samma sätt i en skatte- respektive civilrättslig kontext. Detta är i allmänhet dock svårt att avgöra. Det civilrättsliga måste i så fall tolkas och därigenom produceras i skatterätten.s. 2075