Hela artikeln

Fotnoter

1. 1Att teckna (mot)bilder, komma med anmärkningar och ställa kritiska frågor i texten är ett klassiskt grepp som återkommer i avhandlingen. Tanken är att tänkbara missförstånd och invändningar hos läsaren därigenom bemöts, se exempelvis Platon, Theaitetos 143d ff, om den platonska dialogen Theaitetos, i vilken Sokrates, Theaitetos och Theodoros reso- nerar om vad kunskap är, bl a genom att Sokrates ifrågasätter Theaitetos påståenden om vad kunskap är och ställer kritiska frågor till honom; Wittgenstein, Filosofiska undersök- ningar § 1, där Wittgenstein nyttjar ett citat från Augustinus som en motbild.
2. 2Jfr nedan under exempelvis kapitel 12, särskilt avsnitt 12.7, om att svaret på frågan om huruvida en fordran har uppkommit emellanåt kan förstås på just det sättet inom insolvensrätten. Se även nedan under kapitel 20.
3. 3I avhandlingen behandlas också företagsrekonstruktion, trots att inledandegrunden såvitt avser just företagsrekonstruktion är illikviditet (eller illikviditet inom kort) och inte insolvens, se 2 kap 6 § lagen om företagsrekonstruktion. Jfr 1 kap 2 § konkurslagen, där det framkommer att inledandegrunden vad gäller konkurs är insolvens, samt 7 § skuldsaneringslagen och 8 § lagen om F-skuldsanering, i vilka det kommer till uttryck att inledandegrunden beträffande skuldsanering är kvalificerad insolvens. I förarbetena till lagen om företagsrekonstruktion betecknas inledandegrunden som illikviditet, se prop 1995/96:5 s 180. I lagutskottet lades det till ”eller att sådan oförmåga inträder inom kort”, lagutskottets betänkande 1995/96:LU11 under Den ekonomiska förutsättningen för företagsrekonstruktion. En bättre lämpad term än insolvensrätt, vars lydelse konnote- rar till både konkurs och företagsrekonstruktion, saknas såvitt jag känner till i svensk rätt. Här skulle en ny term kunna lanseras, såsom pankrätt. Det medför antagligen andra pro- blem, och just pankrätt ger antagligen fel konnotationer i en avhandling. I stället används begreppet insolvensrätt här, för att beteckna konkurs, skuldsanering och företagsrekon- struktion. Insolvens har använts för att beteckna ett förfarande som i strikt bemärkelse inte krävde att insolvens förelåg, för att förfarandet skulle inledas, se exempelvis SOU 2010:2, del 1 särskilt s 139 ff, som var ett lagförslag om ett samlat insolvensförfarande, trots att det var tillräckligt att gäldenären var illikvid för att ett förfarande under egen- förvaltning skulle inledas. Den allmänna inledandegrunden var dock insolvens, se SOU 2010:2, del 2 s 6, 1 kap 4 § i lagförslaget. Se även Mellqvist & Welamson, L, Konkurs, som har undertiteln Och annan insolvensrätt. I monografin behandlas även företagsre- konstruktioner. Se även a a s 14, i vilket det uttrycks: ”Konkurs, företagsrekonstruktion och skuldsanering är dock alla tre rättsliga förfaranden som kan betraktas som insolvens- förfaranden i vid mening.” Även HD har anammat den något mer vidsträckta betydelsen av begreppet insolvensrätt: ”Genom lagen om företagsrekonstruktion infördes ett nytt insolvensrättsligt förfarande.”, NJA 2019 s 731, HD:s domskäl st 23.
4. 4Se vidare nedan under avsnitt 12.1.
5. 5Termen kritisk tidpunkt används av HD i bl a NJA 2009 s 291; NJA 2013 s 725; NJA 2014 s 537.
6. 6Se NJA 2009 s 291; NJA 2013 s 725; NJA 2014 s 537; NJA 2016 s 661; NJA 2019 s 941; HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångs- kostnader”); HFD 2016 ref 62.
7. 7Begreppet fullgången har givits den betydelsen av HD i bl a NJA 2009 s 291; NJA 2013 s 725; NJA 2014 s 537. Se vidare nedan under avsnitt 8.1, om vad som avses med att en fordran inte är fullgången.
8. 8NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12.
9. 9Se NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5; NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4; NJA 2019 s 941, HD:s domskäl st 16; HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångskostnader”), HD:s domskäl st 11; HFD 2016 ref 62, HFD:s domskäl under rubriken Statens regressfordran vid offentligt ackord, Högsta förvaltnings- domstolens bedömning.
10. 10Det undersöks mer ingående nedan, se särskilt kapitel 8, där bl a HD:s användning av syfte och ändamål och på vilket sätt HD beaktat syftet och ändamålet med bestämmelsen undersöks.
11. 11Se vidare nedan under kapitel 8, om syfte och ändamål samt andra riktmärken för denna bedömning.
12. 12Se vidare nedan under avsnitt 8.1.
13. 13Se NJA 2013 s 725; NJA 2014 s 537; NJA 2019 s 941.
14. 14Se NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 16.
15. 15Se nedan under avsnitten 11.2 och 12.5.
16. 16Se nedan under avsnitt 12.5.
17. 17Se vidare nedan under avsnitt 12.5.
18. 18Se NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 6.
19. 19Se NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 8.
20. 20NJA II 1921 s 535. Se även nedan under avsnitt 6.3, där detta uttalande undersöks utifrån en vidare, samtida kontext.
21. 21Jfr dock nedan under avsnitt 8.2, samt NJA 1987 s 243.
22. 22Se t ex NJA 1981 s 801; NJA 1990 s 110; NJA 2005 s 510; prop 1986/87:90 s 123; Ekdahl, Om fordran i konkurs s 5; Welamson, L, Konkursrätt s 441 f; Adlercreutz, Avtalet och fordringen särskilt vid varaktiga avtal s 305; Hessler, Allmän sakrätt s 505; Heuman, Specialprocess s 248.
23. 23Se NJA 1981 s 801, HD:s domskäl st 3. Se vidare nedan under kapitel 7, om principen om den väsentliga grunden.
24. 24Se vidare nedan under kapitel 6, om villkorsläran.
25. 25(Konkurs)gäldenär används för att beteckna den blivande konkursgäldenären. Konkurs- gäldenär ska dock inte tolkas motsatsvis nedan i detta avseende. Termen (konkurs)borgenär används på motsvarande sätt som (konkurs)gäldenär.
26. 26Se nedan under avsnitt 12.4.
27. 27Jfr Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 5845-12 den 2 januari 2013 och Kam- marrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2667-13 den 26 augusti 2014, för ett tydligt exempel på att en fordrans uppkomsttidpunkt har bedömts på olika sätt av underrätter. HFD har
28. 28Se exempelvis NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 11, i vilket HD konstaterar – angå- ende den mer abstrakta bedömningen av fordrans uppkomst: ”Av praxis framgår också att det inte finns någon för alla fall gällande princip för att bestämma när en fordran skall anses ha uppkommit [...]. [Min kursivering.]” Se även NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 22, i vilket HD i det enskilda fallet konkluderar: ”Slutsatsen blir att konkursbolaget när konkursbeslutet meddelades inte skall anses ha haft en sådan fordran hos ProCell som avses i 5 kap. 15 § första stycket konkurslagen. [Min kursivering.]” Från doktrinen kan nämnas att Nordtveits avhandling om fordrans uppkomst har titeln Når oppstår en ford- ring?. Se även a a s 13, där Nordtveit i avhandlingens allra första mening fastslår: ”Denne boken gjelder spørsmålet om når en fordring kan anses stiftet.”
29. 29Denna kombination av frågor har främst aktualiserats i spörsmålet om en konkurs- eller en massafordran föreligger, se NJA 2004 s 836, HD:s domskäl st 3, i vilket HD uttryckte saken på följande sätt: ”Utmärkande för en konkursfordran, som är en fordran som görs gällande mot konkursgäldenären, jämfört med en massafordran, som är en fordran som riktar sig mot konkursboet, är att konkursfordran med ett fåtal undantag har uppkommit före konkursbeslutet under det att massafordran har uppkommit efter denna tidpunkt på grundval av t.ex. fortsatt drift av gäldenärens rörelse eller andra liknande åtgärder som vidtas för boets räkning. En konkursfordran anses i regel ha uppkommit före konkurs- beslutet om det rättsfaktum som utgör den väsentliga grunden för fordran inträffat före konkursutbrottet.” Se även nedan i not 37, om konkurs- och massafordringar.
30. 30Se NJA 2012 s 876, där frågan om fordrans uppkomst avgjordes först, genom att det konstaterades vilken omständighet som gav upphov till att den villkorade fordran hade uppkommit, vilket utgjordes av ingåendet av anställningsavtal. Ordningen tillämpades sedan på det faktiska händelseförloppet.
31. 31Se vidare nedan under avsnitten 8.4 och 8.5.
32. 32Se till det följande nedan under avsnitt 7.1, om rättsfakta och rättsföljd samt villkors- satser.
33. 33Se Ekelöf, m fl, Rättegång I s 53, om komplexa rättsfakta såsom ett rättsfaktum som består av flera rättsfakta.
34. 34Beroende på vad som är avtalat kan förstås många olika rättsfakta aktualiseras.
35. 35Det finns exempel på motsatt ordning, såsom om en vara levereras och avtal ingås genom att varan konsumeras av den som har mottagit varan, se härom NJA 1961 s 658; Hellner, Kommersiell avtalsrätt s 73; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen s 112 f; Adlercreutz, m fl, Avtalsrätt I s 110.
36. 36Se Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 873, som uttalar: ”Kravet på orsakssam- band innebär definitionsmässigt att den skadevållande handlingen inträffar innan ska- dan. Det finns en i kausalitetsbegreppet, som det används i ansvarsrättsliga sammanhang, inbyggd temporal ordning: En orsak kan inte inträffa efter dess effekt (skadan). Vidare torde det vara den allmänna uppfattningen att en orsak inte kan inträffa samtidigt som skadan. Det innebär således att den skadevållande handlingen, per definition, inträffar innan skadan. Med undantag för de, i svensk rätt ännu högst oklara, möjligheterna att begära ersättning redan vid risk för skada (som vi strax skall återvända till), kan skade- stånd inte utdömas innan skadan inträffat. [Noter uteslutna.]” Se även vidare Schultz, Kausalitet s 243 ff. Jfr Andersson, H, Gränsproblem i skadeståndsrätten s 46, som nyan- serar denna indelning något: ”Förutom svårigheten att definiera innebörden av en följd- skada etc, kan också ett visst godtycke konstateras redan avseende beskrivningen av vad som tillhör orsaks- respektive verkanssidan. Man kan vid beskrivningen av en situation inkludera ett antal omständigheter i startögonblicket, men man kan också beskriva hand- lingen mer avskalat och såsom en följd se realiserandet av dessa andra omständigheter. [Noter uteslutna.]”
37. 37En massafordran är en fordran mot konkursboet. Den blir ersatt innan utdelning sker till konkursborgenärerna på deras konkursfordringar. Det följer av 11 kap 1 § konkurs- lagen. En massafordran kan uppkomma såväl genom att konkursboet ikläder sig nya förpliktelser som att boet övertar konkursgäldenärens förpliktelser. Se vidare nedan under kapitel 15. Har fordran i stället uppkommit före konkursutbrottet med (konkurs)gälde- nären som motpart är det en konkursfordran, jfr 5 kap 1 § samma lag och se nedan under kapitel 12. En konkursfordran får göras gällande i konkursen, men frågan om huruvida någon utdelning ska ges på den är bl a avhängig dess förmånsrätt enligt förmånsrättsla-
38. 38Se vidare nedan under avsnitt 15.4.
39. 39Jfr nedan under avsnitt 15.5, om denna aspekt som tydligt lyfts fram i associations- tanken.
40. 40Se Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 870 ff. Även Heidbrink höll en inledning på seminariet som kom att sparas till eftervärlden i form av en artikel i JT, se Heidbrink, Tankar om kontraktfordringars uppkomst s 858 ff.
41. 41Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 872, noter uteslutna ur citatet.
42. 42Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 873.
43. 43Se Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 871 ff.
44. 44Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 874.
45. 45Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 888.
46. 46Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 889.
47. 47Lindskog, Betalning s 89, not 230.
48. 48Lindskog, Recension av Korling, Rådgivningsansvar s 205, noter uteslutna ur citatet.
49. 49Lindskog, Betalning s 88.
50. 50Se nedan under avsnitt 14.4, om Lindskogs uppfattning om fordrans uppkomst i frå- gor om kvittning i konkurs. Se även Lindskog, Kvittning s 166 ff.
51. 51Se Lindskog, Kapitalbrist i aktiebolag s 173 ff.
52. 52Se Lindskog, Kvittning s 171. Se även vidare nedan under avsnitten 8.4 och 8.5, där det framkommer att detta görs i den funktionalistiska bedömningen.
53. 53Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 870, noter uteslutna ur citatet.
54. 54Se nedan under avdelning II.
55. 55Jfr Schlag, The Knowledge Bubble s 432, som beskriver hur ett inifrånperspektiv (vil- ket här skulle kunna motsvaras av att använda den tidigare nämnda metodregeln i NJA 2009 s 291 och låta den tjäna som enda utgångspunkt för studien) kan vara riskfyllt: ”Now consider the other side of the paradox – the failure to achieve critical detachment. Such a failure means that the legal thinker takes up the practice in which he or she is participating – in fact so much so that the legal thinker is in danger of merely replicating the practice. The risk is that explanation and understanding will be swallowed up by performance. This is a classic criticism made of formalist doctrinalism as well as policy doctrinalism: You have not explained or understood anything. Instead, you have merely faithfully repeated the patterns you have discerned in the case law. This is the specter that haunts what is often presented as the ’internal perspective’ (Barzun 2014; Hart 1994). Again, if it is explanation and understanding one is after, something will be missing here.”
56. 56Se nedan under avsnitt 5.2, om argumentationslinje.
57. 57Här kan kanske invändas att det saknas ett syfte för framställningen. I beskrivningen av studiens inriktning har jag dock funnit att det är tillräckligt att peka ut ett studieobjekt och forskningsfrågor, för att beskriva studiens inriktning. Det är klart att jag likväl skulle kunna ha angett ett syfte, såsom: ”Syftet med avhandlingen är att besvara de frågeställ- ningar som nu har angetts.” Och om någon önskar ett syfte med studien har detta nu ändå givits.
58. 58Se även NJA 2019 s 941, HD:s domskäl st 16; HD:s dom i mål nr T 396-19 från den
59. 59juni 2020 (”Medansvar för rättegångskostnader”), HD:s domskäl st 11.
60. 60Se HFD 2016 ref 62, HFD:s domskäl under rubriken Statens regressfordran vid offentligt ackord, Högsta förvaltningsdomstolens bedömning.
61. 61Se Heuman, Prejudikat som innehåller konkretiseringar av rekvisit eller rättsgrundsat- ser som består av tillräckliga eller nödvändiga betingelser s 757 f, där begreppet, metod- prejudikat, är hämtat från. Heuman beskriver begreppet på följande sätt: ”När det är svårt att utforma en prejudikatregel kan HD någon gång nöja sig med att beskriva hur ett rätts- ligt resonemang ska utföras eller hur en metod kan användas (metodprejudikat).”, a st. Jfr Ramberg, C, Prejudikat som rättskälla i förmögenhetsrätten s 283, som ger begreppet en annan innebörd. Hon använder det för att beskriva de tillfällen då HD räknar upp relevanta faktorer i samband med helhetsbedömningar, se a st.
62. 62Se NJA 2011 s 755, HD:s domskäl st 4–7; NJA 2012 s 876, HD:s domskäl st 4–9, för exempel på rättsfall där HD inte uttryckligen har utgått från att syftet och ändamålet med regeln ska vara avgörande för om en fordran har uppkommit. I och med att HD inte avgjorde NJA 2009 s 291 i plenum bör domstolen inte ha avsett att meningen i fal- let avvek från en rättsgrundsats eller lagtolkning som förut hade varit antagen av HD. I sådana fall får nämligen HD besluta att målet eller, om det är lämpligt, en viss fråga i målet ska avgöras av HD i dess helhet, se 3 kap 6 § RB. Regeln är fakultativ (får), varför argumentet knappast kan sägas vara blytungt. Exempelvis har det i doktrinen uttryckts att då HD har ändrat sin praxis har detta ganska ofta skett utan att målet har avgjorts i plenum, se Ekelöf & Edelstam, Rättsmedlen s 146; Bylander, Avgöranden utan plenum i Högsta domstolen s 507 f. Se även Peczenik, Vad är rätt? s 232, för ett liknande reso- nemang. Jfr dock Welamson, L & Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen s 166; Heuman, Värdet av stabil praxis och behovet av en omläggning av praxis s 458 f, vilka beskriver att inom HD uppfattas regeln i 3 kap 6 § RB som jämförlig med en obli- gatorisk regel. Se även Lindell, Civilprocessen s 92, som har beskrivit regeln som svagt fakultativ (på en skala som sträcker sig från fakultativ till obligatorisk) och starkt tving- ande (i bemärkelsen att inget partsinflytande ges). Det ovanstående bör innebära att en viss återhållsamhet behöver iakttas med att tolka rättsfall från HD (vilka inte har avgjorts i plenum) som att de ändrar tidigare rättspraxis. Samma typ av försiktighet bör iakt-
63. 63Se Andersson, H, Skyddsändamål och adekvans s 177 ff, som menar att det finns lik- heter mellan praktikerns och rättsvetenskaparens metoder, men att det inte ska liknas vid ett likställande. H Andersson pekar på att arbetsuppgifterna, infallsvinklarna och syftena vanligen skiljer sig åt, vilket påverkar sättet att arbeta på, d v s metoden, se a a s 177 ff.
64. 64Begreppet rättsdogmatik kan användas på olika sätt. Den här användningen av begrep- pet ligger i linje med Jareborgs användning. Han har uttalat att rättsdogmatiken är en vetenskaplig rekonstruktion av rättssystem, se Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap s 4. Jfr a a s 8: ”Det finns naturligtvis inte någon anledning att inte vara uppriktig: rätts- dogmatisk forskning använder i regel ingen vetenskaplig metod. Man läser tryckt text på samma sätt som man läser en tidning eller en roman. I stor utsträckning gör man på samma sätt i samhällsvetenskapliga och humanistiska vetenskaper.” Vid en första anblick kan det framstå som att Jareborg säger mot sig själv, men det är nog en förhastad tolk- ning. Frågan är snarare vad som menas med vetenskap och om den kräver en vetenskaplig metod, som i sin tur får förstås som vår bild av naturvetenskaplig metod. Jareborg menar att det är möjligt att bedriva vetenskap i vetenskapligt syfte och det är det som rättsdog- matiken gör, se a st. Jareborgs syn på rättsdogmatisk forskning är en del av en straffrättslig tradition. Se även Svensson, E, Gärningsmannaskap vid fleras deltagande i brott s 46, som i sin avhandling uttalar: ”Den metod jag har använt för att färdigställa avhandlingen är att jag läst, tänkt och skrivit – och i alla dessa moment strävat efter att göra mitt bästa.”
65. 65Svårigheten i att ge en utförligare beskrivning av vad rättsdogmatisk metod består i fångas av följande formulering, som är Kleinemans: ”Att beskriva den rättsdogmatiska metoden innebär att man snabbt ställs inför en hel del svåra rättsteoretiska spörsmål som gör att själva beskrivningen av metoden framstår som vag, oklar och ibland direkt mot- sägelsefull.”, Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 21. Jfr noterna 63, 83, 119 och 135. Kanske säger rättsdogmatik mer om vad som ska göras snarare än hur det ska göras, såsom Hellborg uttrycker det: ”Trots att rättsdogmatik som begrepp är omdiskuterat, preciserar den nämnda (typiska) beskrivningen av metoden vad studien innefattar. [Min kursive- ring, noter uteslutna.]”, Hellborg, Diskrimineringsansvar s 29. Håstad tycks i artikeln Rättsdogmatik in absurdum? med rättsdogmatik beteckna en metod i vilken deduktion av juridiska slutsatser sker från begrepp, som åskådliggörs genom följande citat, i vilka han kritiserar HD:s (det första citatet) och Stefan Lindskogs (det andra citatet) metodval för att vara (rätts)dogmatiskt: ”HD:s majoritet i NJA 2014 s. 935 har emellertid, i strid mot ett aldrig ifrågasatt prejudikat och utan plenum, i strid mot motivuttalanden i de två lagar som är centrala för förmögenhetsrättslig sysslomannarätt (det s.k. regelplanet) och i strid mot starka lämplighetsskäl styrts av dogmatiken. Det manar inte till efterföljd.”, Håstad, Rättsdogmatik in absurdum? s 365 och ”Åter låter Lindskog alltså det avgörande vara vem som är ’ägare’ eller har ’äganderätt’ (varför inte tû-tû?) till medlen på kontot, fastän frågan i målet inte gällde separationsrätt. [Noter uteslutna.]”, Håstad, a a s 367. E-M Svensson har uttryckt att som implicit utgångspunkt för rättsdogmatiken ligger en kunskapssyn i vilken det är möjligt att skilja på fakta (eller beskrivningar) och vär- deringar (normativa uttalanden). Hon menar att denna distinktion åskådliggörs genom begreppsparen de lege lata och de lege ferenda, i vilket den första enkom skulle vara beskrivande (rätten som den är), medan den andra skulle vara värderande (rätten som den borde vara). I stället föreslår hon att vi ska använda oss av begreppet de lege inter- pretata (rätten som den har uttolkats/uttolkas), se Svensson, E-M, De lege interpretata s 213 f. Jag skulle snarare hävda att i den rättsdogmatiska verksamheten ingår värderingar som en självklar del, jfr nedan under avsnitt 2.2 om distinktionen mellan tydning och användning och avsnitt 2.3, om förförståelsens betydelse för tolkningen. Jfr även nedan under avsnitt 7.3, om faktas teoriberoende och om hur språket är normerande för vårt tänkande. Som jag ser det består inte skillnaden mellan de lege lata och de lege ferenda i att den första är värderingsfri, medan den andra inte är det, i stället består skillnaden i vilket anspråk som reses. Ett uttalande de lege lata reser anspråket att denna värdering av rättskällorna är den gällande, medan ett de lege ferenda-uttalande reser anspråket om hur rätten borde vara. Elasticiteten i begreppet rättsdogmatik är kanske anledningen till att det kan nyttjas i så många fall. I brödtexten ansluts till den betydelse begreppet har getts i flera Uppsalaavhandlingar under det senaste decenniet, se exempelvis Friberg, S, Kränkningsersättning s 31; Sjödin, Ett europeiserat arbetstagarinflytande s 37; Svensson, E, Gärningsmannaskap vid fleras deltagande i brott s 59; Hellborg, Diskriminerings-
66. 66Det är till och med en mänsklig rättighet att få en motivering till en fällande dom, se art 6 (1) EKMR samt Hadjianastassiou v Greece, (application no 12945/87), 16 decem- ber 1992, § 33: ”The national courts must, however, indicate with sufficient clarity the grounds on which they based their decision. It is this, inter alia, which makes it possible for the accused to exercise usefully the rights of appeal available to him.” Se även H v Belgium, (application no 8950/80), 30 november 1987, § 53.
67. 67Meningarna om hur Wittgenstein ska förstås går isär, även beträffande huvuddragen, såsom om han över huvud taget har något materiellt att säga. Några menar att Wittgensteins filosoferande innebär att problem som gäckat oss har upphört, att Wittgensteins filosofi gör att vi kan frigöra oss från problem. För ett sådant sätt att läsa Wittgenstein, se exem- pelvis Edwards, The Authority of Language s 142; Minar, Paradox and Privacy s 46 f. Andra förstår Wittgenstein även som en språkfilosof, som en filosof som har teorier, för en sådan tolkning se exempelvis, Hacker, Wittgenstein s 34 ff, särskilt s 37. Jag använder Wittgenstein mer i linje med det förstnämnda sättet, som ett tänkande jag nyttjar. Se vidare
68. 68Se exempelvis Wittgenstein, Filosofiska undersökningar § 81: ”[A]tt vi nämligen i filosofin ofta liknar ordens användning vid spel, kalkyler enligt fasta regler, men inte kan påstå att den, som använder språket, måste spela ett sådant spel.” Se även a a § 242: ”Om man skall göra sig förstådd genom språket, krävs inte bara en överensstämmelse i defini- tionerna utan också (hur sällsamt detta än kan låta) en överensstämmelse i omdömena.” Se även Edwards, The Authority of Language s 153 ff; Samuelsson, J, Tolkningslärans gåta s 136 ff. Se även Janik & Toulmin, Wittgenstein’s Vienna s 223 ff, som beskriver den fråga som upptog Wittgensteins tänkande under hans senare period: ”So, from now on, Wittgenstein focused his attention instead on language as behavior: concentrating his analysis on the pragmatic rules that govern the uses of different expressions, on the language games within which those rules are operative, and on the broader forms of life
69. 693 which ultimately give those language games their significance. The heart of the ’transcen- dental’ problem thus ceased (for Wittgenstein) to lie in the formal character of linguistic representations; instead, it became an element in ’the natural history of man.’ ”, a a s 223.
70. 70Liknande exempel med vägmärken och pilar finns på flera ställen i Filosofiska under- sökningar, se Wittgenstein, Filosofiska undersökningar §§ 84–85, § 185 st 5 och § 198. Se även Samuelsson, J, Tolkningslärans gåta s 142 ff, som idén om att byta ut tolkningar mot tolkningar har inspirerats av. J Samuelsson använder Wittgensteins tankar om regel- följande för att undersöka avtalstolkningens väsen, se a a s 135 ff.
71. 71Wittgenstein, Filosofiska undersökningar § 198, st 2 och st 3.
72. 72Se för ytterligare exempel på sådana situationer, Malcolm, Nothing is Hidden s 158.
73. 73Framför allt kanske du ropar för att barnen inte ska bli besvikna när du sedan ropar ytterligare en gång och då uttrycker att de ska komma in på en gång.
74. 74Att barnet faktiskt skulle ha tålamodet att räkna till 60 15 gånger – då det skulle förta leken något – bortses från i detta sammanhang.
75. 75Exemplet bygger på Wittgensteins resonemang om regelföljande, se Wittgenstein, Filosofiska undersökningar § 198.
76. 76Eller för att återigen tala med Wittgenstein kan sägas att det råder samstämmighet i vår livs form, se Wittgenstein, Filosofiska undersökningar § 241.
77. 77Se ovan vid not 37, om konkurs- och massafordran.
78. 78NJA 1981 s 801, HD:s domskäl st 3.
79. 79NJA 1981 s 801, justitierådet Höglunds skiljaktiga mening st 2.
80. 80Wittgenstein, Filosofiska undersökningar § 201. I den här återgivna svenska översätt- ningen av Wittgenstein används som synes ordet tolkning. I juridiska sammanhang kan ordet tolkning dock ha ett något vidare betydelseområde än vad det får hos Wittgenstein. I juridiken kan tolkning beteckna både de argument som anförs för en viss tillämpning av en regel och till steget mellan regel och fall, se exempelvis Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 175 ff, om olika lagtolkningsläror som kan sägas anvisa hur hela steget mellan regel och fall ska tas. Se även Samuelsson, J, Tolkningslärans gåta s 154 ff, för denna användning av tolkningsbegreppet. Jfr t ex Ekelöf, En essay om tolkning och mening s 44 f, som tycks använda tolkning för att fastställa en lags betydelse, språkligt sett, medan han använder ordet tillämpning för att beteckna den (rätts)tillämpning som sker mot bakgrund av de ändamål som lagregeln fyller i de enkla fallen. I den tyska originaltexten används ordet ”Deutung”, Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen § 201. Kanske hade en mer lämplig översättning varit tydning.
81. 81Wittgenstein, Filosofiska undersökningar § 202.
82. 82Se även Malcolm, Nothing is Hidden s 155; Edwards, The Authority of Language s 166 f.
83. 83Se NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 6.
84. 84Se Edwards, The Authority of Language s 167: ”[…] for cannot an interpretation itself be variously interpreted? Unless one imagines an interpretation as a kind of magical men- tal act whose ’meaning’ is absolutely and intrinsically transparent from the first, one must realize that merely adding an interpretation to a rule gets one no further in answering the question of how rules actually do their work. It merely poses the question yet again.”
85. 85Regeln kan alltså inte föreskriva slutsatsen i det enskilda fallet. Det är en slutsats som Wittgenstein inte på något sätt är ensam om att nå, se exempelvis Derrida, Lagens kraft s 33: ”Varje fall är enskilt, varje beslut är olikt och kräver en fullkomligt egen tolkning, som inte någon existerande och kodifierad regel vare sig kan eller bör kunna absolut garantera.” Se även McCormick, Derrida on Law s 42, om Derridas tankar om att regeln inte ger svaret: ”Decisionism emphasizes the ultimately ungrounded nature of human choice such that all action is rendered irredeemably arbitrary and divorced from reason. The moment or fact of decisions to act takes precedence over their justification or qua- lity.” Se även den danske rättsteoretikern Zahle, At forske ret s 160. Att en regel inte kan föreskriva dess tillämpning är också ett återkommande tema i J Samuelssons Tolknings- lärans gåta, där han studerar detta tema med hjälp av bl a Savigny, Kant och Wittgenstein. Liksom regeln inte kan ge slutsatsen i det enskilda fallet kan inte en viss metod för forsk- ningen ge forskningsresultaten. En ”vetenskaplig” metod för rättsdogmatiken kan på samma sätt inte ge svaret på hur reglerna ska tolkas och systematiseras. Se ovan i not 63 och nedan i noterna 119 och 135, om förutsättningarna för att ange en ”vetenskaplig” metod för rättsdogmatiken.
86. 86Se det ovannämnda uttalandet från Wittgenstein strax efter not 68.
87. 87Se Edwards, The Authority of Language s 184 f, som mot bakgrund av Wittgensteins filosoferande om regelföljande gör poängen att rationalitet i sig självt inte är något annat än en viss träning i att imitera andras regelföljande. En liknande tanke finns hos Gadamer, se nedan i not 99, om att fördomen mot fördomen är en tanke från upplysningen. Gadamer menar i stället att traditionen behövs för att förstå begrepp, såsom rationalitet, se Gadamer, Truth and Method s 284 ff. Se även Warnke, Hans-Georg Gadamer s 105, som uttalar följande om Gadamers tankar i denna fråga: ”Våra föreställningar om vad som utgör ett objektivt omdöme eller ett rationellt beslut ingår själva i en viss tradition. Det vi anser vara en objektiv, obetingad bestämning av ett givet forskningsobjekt är självt betingat av vår tradition, eller mer precist: av det som i vår tradition anses vara objektivt och obetingat. I detta sammanhang menar Gadamer att upplysningens misstag var att utveckla en helt ohistorisk föreställning om förnuft och därmed ställa förnuft och metod mot fördom och tradition. Men att inse att all förståelse av en sak med nödvändighet är bestämd av fördomar är att inse att själva begreppet förnuft refererar till det som har kommit att uppfattas som förnuftigt inom en viss tradition. Vår föreställning om förnuf- tet har alltså själv sin grund i traditionen, varför det inte finns någon rim och reson i att ställa förnuft och tradition i motsats till varandra.” Jfr även Legrand, Word/World s 192: ”[R]eason is language. This means that there is no pure reason that exists independently of language, that reason cannot be separated from the actual, cultural conditions of its existence, that reason cannot be envisaged as alingual (or acultural).”
88. 88Se Wittgenstein, Zettel § 351, som skriver på följande sätt om förutsättningen för vårt färgbegrepp: ” ’Om människorna i allmänhet inte vore överens om tingens färger, om oenigheter inte hörde till undantagen, skulle vårt färgbegrepp inte kunna finnas.’ Nej: – vårt färgbegrepp skulle inte finnas.” Enligt Wittgenstein är alltså en förutsättning för vårt färgbegrepp att vi i stort sett är överens om dess användning. Se även Diamond, Rules s 19 f. På ett liknande sätt kan påstås att vår juridik förutsätter att vi i allmänhet är överens om hur vissa begrepp, regler och tolkningar ska förstås – annars hade det inte varit vår juridik.
89. 89Se nedan under avsnitt 5.2, om argumentationslinje.
90. 90Jfr även nedan under avsnitt 2.3, om förförståelsens roll i tolkningen. Här kan tilläggas att det i brödtexten endast är tal om hur avhandlingen ska bedrivas och varför. Jag öns- kar därmed inte tillskriva Wittgenstein någon ståndpunkt i hur mening nås. ”Meaning is use” är något som annars brukar tillskrivas Wittgenstein, men det kan ifrågasättas, se exempelvis Diamond, The Realistic Spirit s 243; Conant, Wittgenstein on Meaning and Use s 238 ff; Gustafsson, M, Entangled Sense s 1 f och s 5 ff.
91. 91Samuelsson, J, Hermeneutik s 381.
92. 92Se Derrida, Writing and Difference s 31, som skriver om strukturalism på följande vis: ”It may be acknowledged, then, that in the rereading to which we are invited by Rousset, light is menaced from within by that which also metaphysically menaces every structura- lism: the possibility of concealing meaning through the very act of uncovering it.”
93. 93En sådan tanke står i samklang med att det inte finns några neutrala fakta, utan att alla fakta är teoriberoende. Feyerabend har på ett intresseväckande sätt beskrivit delar av den kopernikanska revolutionen, och hur den förändrade vetenskaparnas syn på fakta. Han konstaterar att fakta är konstituerade av äldre ideologier, se Feyerabend, Against Method exempelvis s 33 ff, särskilt s 47. Om inte fakta kan observeras neutralt, utan att observa- tionen blir teoriberoende, kan inte heller rättskällorna läsas neutralt, utan att läsningen präglas av teori. Se vidare nedan under avsnitt 7.3. Se även nedan under avsnitt 2.3, om förförståelsens betydelse för tolkningen.
94. 94Avhandlingens första avdelning ger uttryck för en sådan reflektion. Jfr även Alvesson, M & Sköldberg, Tolkning och reflektion s 382, som förespråkar en reflexiv metodologi: ”Idén med reflektion, som vi ser det, är att förmå bryta sig ut ur en viss bestämd referens- ram och se vad denna inte förmår säga.”
95. 95Jfr kapitlen 6, 7, 8 och 9 nedan, och de argument och argumentationslinjer som pre- senteras där. Se även kapitel 10, där dessa argument och argumentationslinjer jämförs.
96. 96Jfr Benjamin, Theses on the Philosophy of History. Verket kan ses som en reflektion över det mörker som lade sig över Europa, och särskilt hans eget hemland Tyskland, under det sena 30-talet – ett mörker som i allra högsta grad angick Benjamin personligen eftersom han var jude. Han skrev ett antal aforismer på temat, medan han var på flykt från mörkret. Aforismerna publicerades postumt; han undkom inte mörkret, se Arendt,
97. 97Det hermeneutiska tankegodset ger uttryck för en fundamentalontologi, vilket inne- bär att det inte är en metod eller ens en teori om förståelse. Anspråket är i stället att förståelse nås på just detta sätt, se Fehér, Hermeneutics and Ontology s 162 ff, för en beskrivning av hur hermeneutiken vände sig mot ontologin. Se även Heidegger, Vara och tid s 2 ff, om Heideggers tänkande om varats mening. Se vidare om detta i exempelvis Gadamer, Truth and Method s 278 ff; Caputo, Radical hermeneutics s 69 ff.
98. 98Se Gadamer, Truth and Method s 305: ”The anticipation of meaning that governs our understanding of a text is not an act of subjectivity, but proceeds from the commonality that binds us to the tradition.” Se även a a s 307: ”Every age has to understand a transmit- ted text in its own way, for the text belongs to the whole tradition whose content interests the age and in which it seeks to understand itself. The real meaning of a text, as it speaks to the interpreter, does not depend on the contingencies of the author and his original audience. It certainly is not identical with them, for it is always co-determined also by the historical situation of the interpreter and hence by the totality of the objective course of history.” Se även Gadamer, Philosophical Hermeneutics s 8 ff. Jfr även Legrand, Word/ World s 220, som pekar på traditionens roll i tolkningen av andra rättsordningar: ”When the interpreter comes to the other’s law and purports to make sense of it, the anticipation of meaning that he brings to bear to the act of ascription is, in fact, profoundly historical and, in that sense, deeply traditional. The meanings that the interpreter brings to the act of interpretation were internalized by him as he was thrown into a tradition (linguistic, legal, and otherwise) that constituted him as the individual that he is (and as a member of the tradition).”
99. 99Se Heidegger, Vara och tid s 148, som i fråga om förförståelsen vi har redan innan vi börjar tolka bl a uttrycker: ”Utläggningen [tolkningen] har existentialt sin grund i förståendet, snarare än att det senare skulle uppstå genom det förra. Utläggning hand- lar inte om att få kännedom om det förstådda, utan om att utarbeta de i förståendet utkastade möjligheterna.” Heidegger kan sägas nyttja tre begrepp, förehav, föresikt och föregrepp, vilka belyser hur den omvända ordningen går till, se a a s 148 ff. Se om dessa tre begrepp Fehér, Prejudice and Pre-Understanding s 282, som förklarar dem på föl- jande sätt: ”Interpretation operates, first, in such a way that what we set out to interpret is something we always already possess in advance (fore-having or also pre-possession). Interpreting is then being carried out, second, ’under the guidance of a point of view,’ through which and with the help of which we perceive or, as it were, first catch sight of what we are interpreting. This kind of sight is the ’fore-sight,’ in that it proceeds with care, caution, carefulness, wariness, circumspection, and prudence (the German term, ’Vorsicht,’ means originally ’caution’). Interpretation, finally, with its ’fore-having,’ and ’fore-sight,’ is always already moving ahead (or reaching out) in the direction of–having always already decided in favor of–a certain conceptuality, being thereby in the state of a certain intermediate or pre-conceptuality, and this is the ’fore-conception.’ ” Heidegger tycks peka på hur dessa tre begrepp och tolkningen av exempelvis en text hör ihop (med sitt minst sagt unika och svårtolkade uttryckssätt): ”Utläggningen [tolkningen] av något såsom något är väsentligen funderad genom förehav, föresikt och föregrepp. Utläggning är aldrig ett förutsättningslöst fattande av något förutgivet. När man vid ett särskilt kon- kret fall av utläggning, i bemärkelse av en exakt texttolkning, gärna åberopar sig på det som ’står där’, så är det som först av allt ’står där’ ingenting annat än utläggarens självklara, odiskuterade förutfattade mening, vilken med nödvändighet ligger i varje utläggningsan- sats som det som i och med en utläggning överhuvudtaget redan har ’satts’, det vill säga förutgivits i förehav, föresikt och föregrepp.”, a a s 148 ff, citatet på s 150. Se även Ruin,
100. 100Se Gadamer, Truth and Method s 278 ff. Se även Weinsheimer, Gadamer’s Hermeneu- tics s 166, som i tolkningen av Gadamer i här relevant avseende uttrycker: ”Understan- ding is projection, and what it projects are expectations that precede the text. They ’jump the gun,’ as it were, because they anticipate a meaning for the whole before arriving at it. What the interpreter projects in advance is what he understands already–that is, before beginning.” Jfr Heidegger, Vara och tid s 150 ff, som har sagts finna varats mening i denna förförståelse (eller förstruktur). I vart fall av Caputo, Radical Hermeneutics s 71: ”It is in virtue of this theory of fore-structures that Heidegger can offer a theory of meaning (Sinn) [hänvisningar uteslutna]. To know the ’meaning’ of something is to know that in terms of which it is to be projected, the horizon in terms of which it should be cast, the sphere to which it belongs. This horizon is set by the fore-structures.” Se även Ruin, Kommentar till Heideggers Varat och tiden s 59, som i denna fråga tolkar Heidegger på följande sätt: ”Mening är inte för honom [Heidegger] något som finns hos texter eller budskap, något som man på ett eller annat sätt kan hitta eller vaska fram. Mening är tvärtom en existential, det vill säga något som hör till tillvarons sätt att vara. Meningen är det som växer fram ur förehavet, föresynen och föregreppet, som ett ’i riktning mot vad? […] Det är således endast tillvaron som kan vara meningsfull eller meningslös (s 152 [Vara och tid])’. Meningen finns inte någon annanstans än just i den utkastande rörelse i vilken tillvaron vänder sig mot världen, en rörelse som i det här speciella fallet gestaltas som mötet med en text.”
101. 101Att vi skulle kunna tolka en text utan hjälp av våra fördomar är alltså en omöjlig- het. Gadamer beskriver hur fördomen mot fördomen stammar från upplysningen. Det är först då, under upplysningen, som fördomen får dess negativa konnotationer enligt Gadamer. Han menar att genom det tänkande som upplysningen representerar gjordes försök att förstå traditionen, och ytterst världen, utan fördomar, se Gadamer, Truth and Method s 284 ff. Se även Warnke, Hans-Georg Gadamer s 99 ff, om detta. Vad gäller grunden för såväl vetenskapen som kunskapen fanns inget utrymme för fördomar under upplysningen. Upplysningen kan delas in i två huvudsakliga inriktningar, empirisismen och rationalismen, vilka skildes åt avseende vad vetenskapen skulle baseras på. I empi- risismen grundades kunskapen på empirin, medan i rationalismen grundades den i det sunda förnuftet, se exempelvis upplysningstänkaren och tillika empiristen Lockes tanke om människan som ett oskrivet blad, ett tabula rasa, i vilket kunskap skrivs in genom erfarenheten: ”Let us then suppose the mind to be, as we say, white paper void of all cha- racters, without any ideas. How comes it to be furnished? Whence comes it by that vast store which the busy and boundless fancy of man has painted on it with an almost endless variety? Whence has it all the materials of reason and knowledge? To this I answer, in one word, from experience. In that all our knowledge is founded, and from that it ultimately derives itself. Our observation, employed either about external sensible objects, or about the internal operations of our minds perceived and reflected on by ourselves, is that which supplies our understandings with all the materials of thinking. These two are the foun-
102. 102Cirkeln ska inte ses som något ont eller dåligt här utan snarare som något gott, se Heidegger, Vara och tid s 153, som tycks mena att strävanden mot att undvika ett cirkulärt och rent objektivt tänkande missförstår förståelsens natur; cirkeln är en del av förståelsens natur: ”Cirkeln får inte degraderas till en vitiosus [en ond cirkel], inte ens till en tolererad sådan. Förborgad i denna cirkel ligger en positiv möjlighet till den mest ursprungliga kunskap, som förvisso bara greppas på äkta vis när utläggningen [tolkningen] har förstått att dess första, ständiga och slutliga uppgift förblir att inte låta sig föreges förehav, föresikt och föregrepp genom infall och folkliga begrepp, utan att vid utarbetningen av dessa säkra det vetenskapliga temat utifrån sakerna själva.”, a st. Följande citat i Heidegger a a s 153, menar jag också är belysande för den tanken: ”Det avgörande är inte att komma ut ur cirkeln, utan att komma in i den på rätt sätt.” Se även Lindroos-Hovinheimo, Retracing One’s Steps s 166 f. Se även Grondin, The Hermeneutical Circle s 299, som beskriver den hermeneutiska cirkeln så här: ”The hermeneutical circle is one of the most fundamental and contentious doctrines of hermeneutical theory. In its most basic form in contemporary hermeneutics, it is the idea that we always understand or interpret out of
103. 103Se Heidegger noten närmast ovan, samt Caputo, Radical Hermeneutics s 71, där han uttalar: ”Far from wanting to approach things without presuppositions, understanding is precisely a question of finding the right presuppositions, i.e., the right forestructural complex.”
104. 104Se Gadamer, Truth and Method s 280, som har uttryckt sina tankar om detta på följande sätt: ”A person who is trying to understand is exposed to distraction from fore- meanings that are not borne out by the things themselves. Working out appropriate pro- jections, anticipatory in nature, to be confirmed ’by the things’ themselves, is the constant task of understanding. The only ’objectivity’ here is the confirmation of a fore-meaning in it its being worked out. Indeed, what characterizes the arbitrariness of inappropriate fore- meanings if not that they come to nothing in being worked out? But understanding reali- zes its full potential only when the fore-meanings that it begins with are not arbitrary.” Se även Weinsheimer, Gadamer’s Hermeneutics s 167, som tolkar Gadamer på följande sätt: ”Yet, since we are prepared for the text to say something new, we read with an openness to the unexpected. Rather than stubbornly persisting in our preconceptions, we stand ready to revise them–and not because we are prepared to believe anything, nor because we merely want to know what the author has to say on the topic, but instead because we too want to know and learn about it.” Se även Di Cesare, Gadamer s 88 f, på temat. Jfr även kapitlen 6 och 7 nedan, om villkorsläran och principen om den väsentliga grunden, vilka skulle kunna beskrivas som substantialism utifrån funktionalismens utgångspunkter. Se även vidare nedan under avsnitt 10.2, på samma tema.
105. 105Se ovan under avsnitt 1.3.
106. 106Se även Gadamer, Truth and Method s 281 f, som där uttalar: ”A person trying to understand something will not resign himself from the start to relying on his own acci- dental fore-meanings, ignoring as consistently and stubbornly as possible the actual mea- ning of the text until the latter becomes so persistently audible that it breaks through what the interpreter imagines it to be. Rather, a person trying to understand a text is prepared for it to tell him something. That is why a hermeneutically trained consciousness must be, from the start, sensitive to the text’s alterity. But this kind of sensitivity involves neither ’neutrality’ with respect to content nor the extinction of one’s self, but the foregrounding and appropriation of one’s own fore-meanings and prejudices. The important thing is to be aware of one’s own bias, so that the text can present itself in all its otherness and thus assert its own truth against one’s own fore-meanings.” Se även Warnke, Hans-Georg Gadamer s 112: ”Man måste i varje enskilt fall pröva sina antaganden om mening i vad Gadamer uppfattar som en öppenhet inför textens annanhet eller särdrag och inför den utmaning mot ens egna åsikter som texten kan utgöra. Om man omvänt från början överger detta kriterium om sanning, finns det inget sätt att avgöra om textens orimlighe- ter härrör från dess inre brister eller från ens egen oförmåga att förstå den. Därav följer att man blir oförmögen att revidera eller bekräfta sina egna tolkningsförslag.” och ”För Gadamer är alltså möjligheten att skilja mellan godtyckliga fördomar som förvränger meningen och dem som belyser den, beroende av en öppenhet inför den möjliga san- ningen i den text som studeras.”, a a s 113. Jfr även Janik & Toulmin, Wittgenstein’s Vienna s 27: ”George Santayana used to insist that those who are ignorant of the history of thought are destined to re-enact it. To this, we shall here add a corollary: that those who are ignorant of the context of ideas are, similarly, destined to misunderstand them.”
107. 107Se exempelvis ovan under avsnitt 1.3, om Lindskogs kritik av Schultz för att han undersöker skadeståndsfordrans uppkomst såvitt avser preskription och kommer fram till en slutsats i den frågan som han sedan menar ska gälla för hela förmögenhetsrätten. Stora delar av Schultz undersökning behandlar egentligen frågan om skadeståndsfordrans uppkomst i generell bemärkelse, utifrån skadeståndsrättsliga skäl och terminologi, se a st. Det är därför inte särskilt uppseendeväckande att Schultz menar att uppkomsttidpunkten bör gälla i allmänhet, beträffande just frågan om skadeståndsfordrans uppkomst. Med Lindskogs syn på begrepp framstår Schultz undersökning dock som besynnerlig, eftersom syftet och ändamålet med de olika reglerna, i vilka lokutionen fordrans uppkomst ingår, inte beaktas i den övergripande slutsatsen. Sådana skäl ska i stället vara avgörande enligt Lindskog, se a st.
108. 108Gadamer, Truth and Method s 278 ff.
109. 109Se Heidegger, Vara och tid s 148 ff; Gadamer, Truth and Method s 278 ff. Se även ovan i not 95.
110. 110Se om rättsdogmatik ovan vid noterna 63 och 64.
111. 111Se Bellander, Rättegångskostnader s 31 och s 33, för ett liknande grepp.
112. 112Se ovan under avsnitt 1.2.
113. 113Se nedan under kapitel 8, om funktionalismens genomslag, och avsnitt 10.5, om rättskultur.
114. 114Se nedan i not 525. Se även Kleineman, Rättsdogmatisk metod s 43, som varnar för just begreppsjurisprudensen.
115. 115Zahle beskriver denna interaktion och tar därtill ett än vidare grepp om densamma. Han pekar på hur praktiker också producerar juridisk litteratur och hur akademiker blir domare, se vidare Zahle, At forske ret s 210 ff.
116. 116I vart fall strävar jag efter att skriva en avhandling som ska bli läst och använd. Där- med är det inte sagt att jag förutsätter eller tar för givet att avhandlingen blir läst, se om denna försiktiga hållning till läsaren, Gustafsson, H, Dissens s 10, där han uttalar: ”Läsa- ren – om det fanns någon […].” Jag vill framhålla att rättsvetenskapen inte på något sätt är begränsad till att befinna sig i interaktion med exempelvis lagstiftaren och domstolar, särskilt inte genom att endast tillhandahålla systematiseringar av gällande rätt i direkt syfte att undersöka hur gällande rätt ska förstås på en viss punkt. Rättsvetenskapen kan göra många fler saker. Se exempelvis Fridström Montoya, Leva som andra genom ställ- företrädare s 364 ff, för en studie av de krav som ställs på den personliga förmågan att rättshandla och vad de säger om den underförstådda normen för det mänskliga varandet i rätten. Se även Tuori, Ratio and Voluntas s 3 ff, som pekar på rättsvetenskapens dubbel- het i att den dels består av ett systematiserande och tolkande av gällande rätt, dels utgör en reflekterande verksamhet. Rättsvetenskapen utgör på så vis såväl en rättslig som en vetenskaplig praktik enligt Tuori, se a st.
117. 117Se Bellander, Rättegångskostnader s 195. Se även vidare nedan under avsnitt 10.4, där NJA 2009 s 291 undersöks varpå det framkommer att även HD använder en mängd andra argument än de som ingår i en funktionalistisk bedömning, trots att 2009 års avgö- rande kan sägas vara det första i en serie av avgöranden i frågan om fordrans uppkomst, där HD uttryckligen har förespråkat en funktionalistisk bedömning av frågan, se vidare nedan under kapitel 8.
118. 118Se Lindroos-Hovinheimo, Retracing One’s Steps s 176, som uttrycker det på följande sätt: ”Respecting the legal text requires that we let the text speak for itself and let the text dictate the means of its interpretation. If we would approach it with a set of predetermi- ned rules or a strict ’method’ of interpretation, then we would not be as attentive to what the law wants to say as we could be.”
119. 119Se ovan under avsnitt 2.2, om Wittgensteins tankar om regelföljande.
120. 120Jfr Bellander, Rättegångskostnader s 197 f, som beskriver hur han väljer ett praktiskt perspektiv för att undersöka frågan om rättegångskostnader, snarare än att ge ett generellt svar. Jfr även Lindskog, Rättsvetenskapens betydelse för prejudikatbildningen på förmö- genhetsrättens område s 172 ff, som betonar att rättsvetenskapens förtjänster ligger i de argument som anförs, snarare än de slutsatser som anförs.
121. 121Att jag inte anger en strikt regelliknande (”vetenskaplig”) metod för avdelning III (eller avdelning II) ska inte tas till uttryck för att jag undflyr ansvar för min undersök- ning – att avhandlingen ger uttryck för godtycke. Tvärtom, det är just genom insikten att en regel inte ger dess slutsats, liksom en metod inte ger undersökningens svar, som jag tar ansvar. Jag gömmer mig inte bakom en regel eller en metod. Derrida har på ett liknande sätt beskrivit hur vi måste ta ansvar för rättvisan i det juridiska omdömet. Vi får inte gömma oss bakom en regel. I stället måste vi inse att det juridiska omdömet är ett
122. 122Se Zahle, Polycentric Application of Law s 245, som beskriver hur rätten inte är öppen för alla tänkbara lösningar utan endast för vissa specifika lösningar; han pekar på det uppenbara att det i vissa fall är givet hur rätten ska förstås, såsom att fordon ska fram- föras på höger sida om högertrafik gäller. Det är också sådana exempel som Wittgenstein använder, se ovan under avsnitt 2.2.
123. 123Se ovan vid not 64.
124. 124Ett annat möjligt omdöme är förstås att resignera inför uppgiften och konstatera att rättsläget är oklart.
125. 125Tankarna baseras i mångt och mycket på att en tillämpning av en regel inte följer av regeln själv, utan att det ska till något ytterligare, se om detta ovan under 2.2. Se även Samuelsson, J, Hermeneutik s 387, som beskriver distinktionen mellan den verksamhet som det juridiska omdömet utgör och rätten som verksamhetsobjekt.
126. 126Jfr ovan under avsnitt 2.2.
127. 127Se ovan under avsnitt 2.3, om att förförståelsen föregår tolkningen.
128. 128Se ovan under avsnitt 2.2, om hur det krävs något mer än förklaringar, definitioner och argument för att en regel ska kunna följas; det krävs att vi känner till regelns använd- ning.
129. 129Se Zahle, Polycentric Application of Law s 240, som uttrycker det på följande vis: ”All material has to be interpreted; no text speaks for itself; the meaning of the law is based on legal material but is not the legal material, the meaning of the law is based on construction, and the construction or interpretation has its focus on the case at hand. Fundamentally, in practice the legal interpretation has the case at hand as its object, and the interpretation of the legal material, for instance an article in the criminal code, is only intermediary or instrumental bringing the judge to interpret the case correctly.” Jfr även Lindroos-Hovinheimo, Retracing One’s Steps s 166: ”The gap between the text and its meaning is filled by an interpreter. It is essential that we acknowledge that it is always somebody who interprets.” Tanken att det är först i användningen, eller applikationen om du så vill, som förståelse kan nås finns även hos Gadamer, Truth and Method s 349 f, som nyttjar just juridiken som exempel för att visa användningens betydelse för förståelsen: ”When a judge regards himself as entitled to supplement the original meaning of the text of a law, he is doing exactly what takes place in all other understanding. […] The meaning of the application involved in all forms of understanding is now clear. Application does not mean first understanding a given universal in itself and then afterward applying it to a concrete case. It is the very understanding of the universal–the text–itself. Understan- ding proves to be a kind of effect and knows itself as such.”, a st. Se vidare Samuelsson, J, Hermeneutik s 387 ff, särskilt s 388, om detta.
130. 130Jfr nedan med det ideal den danske rättsteoretikern Zahle har ställt upp för en lik- nande rörelse, som han benämner en rörelse från polycentri till rättvisa (retfærdighed), se om detta exempelvis Zahle, Fra polycentri til omsorg for retfærdighed s 857 ff.
131. 131Jfr härom Zahle, Praktisk retsfilosofi s 351 ff, som beskriver hur domaren och andra ”rättsanvändare” väger samman och ställer olika argument mot varandra. Zahle menar att dessa aktörer i sin verksamhet strävar mot rättvisan, men inte rättvisan i form av den stora rättvisan i någon sorts moralfilosofisk bemärkelse, utan snarare den lilla rättvisan, rätt visan som något att sträva efter i det rättsliga omdömet, i den konkreta frågan som domaren har framför sig, se a st. Lindroos-Hovinheimo beskriver på ett liknande sätt hur den rättsliga tolkningen, som meningsskapande, är etisk. Hon menar att det måste finnas en vilja till att förstå och lyssna till vad de rättsliga texterna säger. Hon ser tol- karen som en aktör med ett ansvar, ett ansvar som vi kan utvärdera, men endast med etiska kriterier, såsom att vi kräver att tolkaren lyssnat till vad texten har att säga, se Lindroos-Hovinheimo, Retracing One’s Steps s 169 ff.
132. 132Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s 245 f.
133. 133Se exempelvis Lindroos-Hovinheimo, Retracing One’s Steps s 167: ”When we inter- pret a text we have to be both prejudiced and open to its meaning. We have to assume that the text wants to tell us something. Our presuppositions should not be static so that we hold on to an anticipated meaning even where the text wants to tell us something else. At the core of hermeneutics is the requirement of sensitivity to the text’s newness. What is important is that the interpreter has a basic level of self-knowledge that enables him to understand and acknowledge his presuppositions, so that the text can show its own truth against them. Thus hermeneutics searches for the text’s truth, its own new and singular meaning. [Noter uteslutna.]”
134. 134Zahle påtalar hur rättsvetenskaparen har en viss makt, som bl a ligger i tolkningens självständighet – att rekonstruktionen av rätten sker utifrån det material och de aspekter rättsvetaren lyfter fram. Han menar att tolkningens självständighet blir tydlig, genom att rättsvetenskaparen kan välja om ett rättsekonomiskt, komparativt eller hermeneu- tiskt perspektiv ska användas i det vetenskapliga projektet, vilket sedermera kommer att påverka diskursen. Zahle påtalar också att rättsvetenskaparen har mer tid till sitt förfo- gande (än exempelvis domaren) och därigenom också möjlighet att utveckla argumen- ten i diskursen. Det rättsvetenskapliga resultatet, här avhandlingen (och undervisningen som rättsvetenskaparen utför), kommer sedan att föra ut synpunkterna i diskursen, och därför påverka densamma enligt Zahle. Rättsvetenskapen får därigenom stor betydelse för begrepp, teoretiska utgångspunkter och argumentationslinjer i rätten, se Zahle, Fra polycentri til omsorg for retfærdighed s 871. Se även Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s 245.
135. 135Jfr Zahle, Fra polycentri til omsorg for retfærdighed s 869, som beskriver hur doma- ren inte kan sägas vara någon domare, om hen utnyttjar makten villkorligt och osystema- tiskt, något som skiljer domarens maktposition från den enkla maktutövningen.
136. 136Jfr Derrida, Lagens kraft s 22 ff, som menar att rättvisan, jfr not 129, inte är ett ideal utan snarare ett imperativ, ett rop på något. Han menar att rättvisan inte är dekonstrukti- bel; rättvisan är dekonstruktionen, se a st. Se också om detta Caputo, Hermeneutics s 212: ”We might at this point be tempted to conclude that justice is an infinite ideal which can be only asymptotically realized in practice, but that is not quite right either. Justice is not an ideal essence but an imperative, an open-ended call to be brought to bear in particular and ever-shifting and unpredictable circumstances.” Tankarna kan möjligen ”översättas” till att det är verksamheten i sig (här den rättsdogmatiska studien i avdelning III), själva görandet, som är det rättvisa, liksom dekonstruktionen är det rättvisa. För detta görande ställs vissa ideal upp.
137. 137Mot vad som här har redovisats om hur avdelning III ska utföras kanske någon vill invända att det brister i vetenskaplighet, i och med att jag inte har angivit en ”veten- skaplig” metod för undersökningen utan enbart satt upp kvalitativa mål för densamma. Förslagsvis läses noterna 63, 83, 119 och 127 ovan då. Kanske bör också någon tanke ägnas åt vad som utgör vetenskaplig metod. J Samuelsson beskriver hur frågan om rätts- vetenskapens vetenskaplighet till stor del har styrts av en viss idé om vad vetenskaplighet är, en idé som exempelvis kan finna sin grund i ett rättsrealistiskt vetenskapsideal (om att vetenskapen ska befatta sig med det som går att återföra på verkligheten (i snäv bemär- kelse)). Han påtalar att det dock inte är på det viset rättsvetenskapens vetenskaplighet eller rättsvetenskapens metoder behöver utmanas, se Samuelsson, J, Rättsvetenskapens vetenskaplighet s 189 ff, särskilt s 200 f och s 209 f. J Samuelsson pekar bl a på att det är det som ska förklaras som bestämmer vägen (metoden) och inte någon föregiven idé om
138. 138Se SOU 1970:75 s 3.
139. 139Se bet 1971:606 s 5 f; NOU 1972:20 s 2.
140. 140Se nedan avdelning III, där dansk och norsk rätt behandlas särskilt i varje kapitel för att undersöka just likheter och skillnader jämfört med svensk rätt.
141. 141Se exempelvis NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12, där HD hänvisar till Tjaum och Sæbø. I doktrinen kan exempelvis Højlund Christensen, Fremtidige fordringer s 5 ff; Lindskog, Betalning s 87 ff; Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 53 ff nämnas, vilka alla använder skandinaviskt material för att behandla frågan om fordrans uppkomst.
142. 142Se nedan under kapitel 6, om villkorsläran som återgavs i många skandinaviska verk.
143. 143Se nedan under avsnitt 8.2, om den där beskrivna funktionalismen och frågan om äganderättens övergång. Se även i och vid not 617, om rättskultur.
144. 144Se Strömholm, Användning av utländskt material i juridiska monografier s 254.
145. 145Här kan jämföras med Rodhes reaktion när han skulle bedöma Andenæs avhandling Sameier och selskaper: ”När jag i min egenskap av svensk jurist […] började läsa avhand- lingen, kände jag mig helt förvirrad. Vi är i Norden bortskämda med att det råder en långt gående rättslikhet mellan våra länder på det ena viktiga området efter det andra. Här mötte jag emellertid ett område, där jag inte alls kunde känna mig hemmastadd. Jag kände naturligtvis igen de reella problemen. Men rättsreglernas begreppsbildning skiljer sig på avgörande punkter från den vi arbetar med i svensk rätt, och de reella lösningarna avviker också i stor utsträckning.”, Rodhe, Mads Henry Andenæs, Sameier och selskaper s 140. Lindskoug har på ett liknande sätt beskrivit mötet med dansk sakrätt: ”[F]rågeställning- arna är av naturliga orsaker inte annorlunda än de som måste hanteras i svensk sakrätt, men de verktyg i form av regler och principer som lades till grund för frågeställningarnas lösning skiljde sig desto mer från de som nyttjas i svensk rätt.”, Lindskoug, Pragmatism i dansk sakrätt s 209 ff, citatet på s 209. Även om det finns en gemensam rättskultur i den skandinaviska förmögenhetsrätten har det förstås betydelse om det även finns en regellik- het i frågan om hur det danska och norska rättskällematerialet kan användas.
146. 146Strömholm skiljer på rättsvetenskapliga arbeten som har en direkt komparativ inrikt- ning och sådana vilka har det egna rättssystemet i fokus. Vad gäller de senare benämns det utländska materialet som tjänande, se Strömholm, Användning av utländskt material i juridiska monografier s 252 f.
147. 147Se finska konkurslagen.
148. 148Se 6 kap 1 § finska konkurslagen.
149. 149Se för en översikt över de finska (och nordiska) återvinningsreglerna, Könkkölä, Om de nordiska återvinningsreglernas funktionalitet s 371 ff; Tepora, Inledning till grunderna för sakrätten s 281 ff.
150. 150Se nedan under kapitlen 18 och 19.
151. 151Förarbetena till den nu gällande finska konkurslagen finns dock på svenska, se rp 26/2003, där framgår exempelvis att motfordran ska vara en konkursfordran och att huvudfordran (vid kvittning i konkurs) kan vara villkorad vid konkursutbrottet. Vad vill- koret kan bestå av framgår dock inte, se a prop s 83.
152. 152Se www.finlex.fi, särskilt https://www.finlex.fi/sv/oikeus/kko/julkaisuperiaatteet.php, om principerna för publicering av avgöranden (besökt 2020-07-01). Se även Lennander, Återvinning i konkurs s 38 f.
153. 153I Norros Obligationsrätt finns passager om finsk konkursrätt, se Norros, Obligations- rätt exempelvis s 159 ff, s 484 f och s 501 ff.
154. 154Genom användandet av termen (lag)bestämmelse i forskningsfrågorna avgränsas andra regler och principer bort. Exempelvis kommer frysningsprincipen inte att (direkt) studeras i den bemärkelsen som exempelvis fordrans uppkomst såvitt avser 5 kap 1 § konkurslagen studeras. Frågor om fordrans uppkomst kan och har dock aktualiserats såvitt gäller frysningsprincipen. Principen används för att avgöra om en viss tillgång i konkursboet ska omfattas av en särskild förmånsrätt, se vidare nedan under avsnitt 11.2. Är en sådan tillgång en fordran kan det bli relevant att avgöra om fordran har uppkom- mit före eller efter den kritiska tidpunkten, se exempelvis NJA 2016 s 661, där en sådan bedömning sker. Frågan om huruvida en viss fordran har uppkommit kan följaktligen ingå som en delfråga i de bedömningar i vilka frysningsprincipen används på det strax ovan beskrivna sättet. Här bör dock beaktas att frågan då präglas av att bestämma frys- ningsprincipens innehåll avseende en viss fordran. Av 2016 års avgörande framgår att HD fäste avgörande vikt vid när fordran var tillräckligt bestämd. Det gör att frågan om fordrans uppkomst då får en annan karaktär än vad som annars gäller i frågan. Frysnings- principen kommer likväl att indirekt behandlas nedan, se exempelvis avsnitt 11.2. Med att frysningsprincipen indirekt kommer att behandlas avses att principen beskrivs för att studien berättigar det. Det beror framför allt på att frysningsprincipen har använts i den funktionalistiska bedömningen, se exempelvis nedan under avsnitten 8.4, 8.5 och 11.2.
155. 155Det ligger i linje med vad som har angivits ovan under avsnitt 2.2, om att använd- ningen (av argumenten och argumentationslinjerna) har tagits som utgångspunkt. Se även nedan under kapitlen 14, 15, 17, 18 och 19, särskilt avsnitten 14.1, 15.1, 17.1, 18.1 och 19.1. Se även Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 16 f, som tar ett liknande grepp om frågan. Frågan om fordrans uppkomst aktualiseras även i nackdelsbedömningen avse- ende återvinning i konkurs. Visserligen faller det strängt taget utanför avhandlingens frågeställningar, men det ska ändå sägas något om nedan under avsnitt 18.1.
156. 156Förmögenhetsrätt används här för att avgränsa bort den familjerättsliga sidan av civil- rätten. En sådan uppdelning ligger i linje med den som görs i avtalslagen. Uppdelningen framkommer av lagens egentliga benämning: ”Lag (1915:218) om avtal och andra rätts- handlingar på förmögenhetsrättens område [min kursivering]”. Av förarbetena till avtals- lagen följer att med dess benämning avses att skilja på förmögenhetsrätt och familjerätt, se Förslag till avtalslagen s 34. Här bör nämnas att frågan om fordrans uppkomst även före- kommer inom bl a redovisningsrätten och familjerätten, se exempelvis 9 kap 2 § ÄktB, där det föreskrivs att bodelning ska göras med utgångspunkt i egendomsförhållandena som rådde den dag då talan om äktenskapsskillnad väcktes. Begreppet egendomsförhål- landena inkluderar inte bara giftorättsgodset, enligt förarbetena, utan det är den samlade egendomsbilden som inkluderas, se prop 1986/87:1 s 317. Även de fordringar som har uppkommit vid den kritiska tidpunkten får sålunda anses ingå i bodelningen. Jfr även
157. 157kap 2 § ÄktB, där det bl a framgår att vid beräkningen av makarnas andelar i boet ska en avräkning ske från en makes giftorättsgods, så att det täcker de skulder som den maken hade när talan om äktenskapsskillnad väcktes. I bokföringslagen styr fordrans upp- komsttidpunkt till viss del när en affärshändelse ska bokföras, se 5 kap 2 § och 1 kap 2 §
158. 158p bokföringslagen. Den utvecklingen som har skett inom förmögenhetsrätten (se ovan under avsnitt 1.2) synes inte ha haft någon motsvarighet inom redovisningsrätten eller familjerätten. I redovisningsrätten sägs därtill att utgångspunkten för frågan om fordrans uppkomst är när en fordran har uppkommit enligt civilrätten. Ovanpå den bedömningen läggs ett (redovisningsrättsligt) praktikalitetsraster, se bokföringsnämndens vägledning till BFNAR 2013:2 s 33 under allmänt råd, där det uttrycks: ”Vid bedömningen av vid vilken tidpunkt kontanta in- och utbetalningar senast ska vara bokförda måste företaget även ta hänsyn till hur lång tid det är till påföljande arbetsdag, dvs. nästa dag som arbete utförs i verksamheten. Är ett företags verksamhet koncentrerad till perioder som är klart åtskilda från varandra, t.ex. för att företagets verksamhet är att delta i mässor, ska affärs- händelserna, enligt punkt 3.2, bokföras senast dagen efter den dag de inträffade.” Bokfö- ringsnämnden ansvarar för utvecklandet av god redovisningssed, se 8 kap 1 § bokförings- lagen, vilket i stor utsträckning kompletterar bokföringslagens regler, se även Nilsson, P & Törning, Bokföringslagen s 22; Bjuvberg, Företagsekonomi för jurister s 39 ff. Se vidare Bjuvberg, Redovisningens betydelse för beskattningen särskilt s 147 ff. Att studera fordrans uppkomst inom redovisningsrätten skulle i och för sig utgöra ett intressant till- lägg till studien, men risken är överhängande att det redovisningsrättsliga praktikalitets- rastret inte tillför något till diskussionen om fordrans uppkomst inom insolvensrätten.
159. 159Se 2 § preskriptionslagen.
160. 160Se 25 kap 13–18 §§ aktiebolagslagen.
161. 161Frågan om fordrans (skuldens) uppkomst aktualiseras exempelvis i samband med skuldnedskrivningsverktyget, se 21 kap lagen om resolution. Enligt förarbetena är det endast skulder som har uppkommit före resolutionsbeslutet vilka ska kunna skrivas ned eller konverteras med detta verktyg, se prop 2015/16:5 s 559.
162. 162Se nedan under kapitel 7, om principen om den väsentliga grunden.
163. 163Se nedan under avsnitt 11.2, samt genomgående avdelning III, om frysningsprinci- pen.
164. 164Se nedan under kapitlen 15 och 16, om förfogandeprincipen. Som exempel kan näm- nas att förfogandeprincipen bl a kommer till uttryck i 63 § 5 st köplagen, där föreskrivs det att ett konkursbo anses ha inträtt i gäldenärens avtal, om det förfogar över en vara som en konkursborgenär har levererat efter konkursutbrottet i enlighet med ett avtal som borgenären har ingått med gäldenären före konkursutbrottet. Jfr även kapitlen 14, 17, 18 och 19, i vilka argument som påminner om och sammanfaller med de som står bakom förfogandeprincipen förekommer.
165. 165Se Lindskog, Preskription s 412 ff, om första rättsfaktumets princip. Principen har dock inte alltid fått genomslag i rättspraxis, se exempelvis NJA 1987 s 243; NJA 1987 s 716; NJA 2018 s 103.
166. 166Se nedan under kapitel 6, om villkorsläran.
167. 167Se Schytzer, The Rise of the Claim (kommande), där bl a NJA 2018 s 103 och frågan om fordrans uppkomst såvitt avser preskriptionslagen behandlas.
168. 168Skatterättsliga fordringars uppkomst diskuterades i förarbetena till konkurslagen, se prop 1986/87:90 s 122 ff och i förarbetena till 1994 års skuldsaneringslag, se prop 1993/94:123 s 118 f. Det konstaterades där att problemen delvis är annorlunda då det gäller att bestämma uppkomsttidpunkten för skatteskulder jämfört med att bestämma uppkomsttidpunkten för skulder i allmänhet, se a a s 124. Se även NJA 1998 s 834; RÅ 2000 ref 29; NJA 2003 s 37; Öberg, Mervärdesbeskattning vid obestånd exempel- vis s 34 ff och s 111 ff, om skattefordringars uppkomst. Jfr även exempelvis NJA 1988 s 332; NJA 1994 s 484; NJA 1997 s 787, om äldre rätt. Se även Larsson, Y & Morgell, Skatteverket som borgenär s 22 ff; Skatteverkets rättsliga vägledning, Särskilt om skatte- fordringars uppkomst (skv.se, 2020-07-01), alla om skattefordringars uppkomst.
169. 169Förordningen är kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 av den
170. 170december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter.
171. 171Se NJA 1969 s 338, där borgenären hade ansökt om att försätta gäldenären i kon- kurs. Borgenären hade åtagit sig ett borgensansvar, som inte hade aktualiserats vid ansökningstillfället. HD fann att borgenären hade behörighet att ansöka om gäldenärens försättande i konkurs. Innehav av en villkorad regressfordran var alltså tillräckligt för att vara behörig i här relevant avseende. Se även SOU 1970:75 s 74; Lawski, Konkurs- och ackordsl agarna s 16; Welamson, L, Konkursrätt s 32 f; Walin, Materiell konkursrätt s 35 f; Heuman, Specialprocess s 182; Palmér & Savin, Konkurslagen 2 kap 4 § (Nor- stedts Juridik, 2020-07-01). Jfr även Olivecrona, Konkursrätt s 10; Håstad, Sakrätt s 98; Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar s 253, som alla påpekar att även borgenärer med icke-förfallna fordringar kan ansöka om att försätta gäldenären i konkurs.
172. 172Se Lawski, Konkurs- och ackordslagarna s 16; Welamson, L, Konkursrätt s 32 f; Elwing, Konkurslagstiftningen s 51. Jfr även Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 48 f, som påpekar att vem som är behörig att försätta någon i konkurs i grund och botten är en fordringsrättslig och inte en konkursrättslig fråga. Detta påpekande görs även i frågan om vilka fordringar som får göras gällande i konkurs, se a a s 191 ff. I dansk rätt framgår av
173. 173§ danska konkursloven att en fordringshavare får begära att gäldenären försätts i kon- kurs. I doktrinen påtalas att även den som innehar oförfallna eller villkorade fordringar får begära någon i konkurs, se Ørgaard, A, Konkursret s 39. Jfr även Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 178 f, som talar om att villkorade fordringar emellanåt kan grunda behörighet för att begära gäldenären i konkurs. Författarna hänvi- sar till vad som anförs om konkursfordrans uppkomst, se a st. På samma sätt som i dansk rätt framgår av 60 § norska konkursloven att fordringshavare kan begära att gäldenären försätts i konkurs. I förarbetena påpekas det uttryckligen att frågan om vem som är ford- ringshavare bedöms på samma sätt som vem som kan göra gällande sin fordran i konkurs, se NOU 1972:20 s 119. Se även exempelvis Huser, Bind 2 s 42; Andenæs, Konkurs s 14; Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 84 ff.
174. 174Redan i 1911 års förslag till konkurslag påpekades att borgenärer med oförfallna ford- ringar borde kunna ansöka om att få gäldenären försatt i konkurs, eftersom de annars inte skulle behandlas lika med de borgenärer som hade förfallna fordringar. De senare kunde ju genom utmätning tillse att de fick sina fordringar ersatta: ”[M]en denna utväg står ej borgenär med icke-förfallen fordran till buds; om rätten att få gäldenären i konkurs från-
175. 175Se kommittédirektiv 2019:60 s 4.
176. 176Se kommittédirektiv 2019:60 s 15.
177. 177Se nedan under kapitlen 15 och 16.
178. 178Se Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 134 ff, för ett sådant upplägg.
179. 179Jfr ovan i anslutning till noterna 90 och 92, om att göra våld på materialet.
180. 180Se NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12; NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4; HFD 2016 ref 62, HFD:s domskäl under rubriken Statens regressfordran vid offentligt ackord, Högsta förvaltningsdomstolens bedömning. Jfr även NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5; NJA 2019 s 941, HD:s domskäl st 16; HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångskostnader”), HD:s domskäl st 11, i vilka varianter av det refererade uttalandet förekommer. Samtliga dessa uttalanden gäller för de fall då fordran är svävande vid den kritiska tidpunkten, se vidare nedan under avsnitt 8.1.
181. 181Se även ovan under avsnitt 1.3, om frågeställningarna i avhandlingen. Indirekt fram- kommer också vilka argument och argumentationslinjer som har ansetts vara de huvud- sakliga.
182. 182NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 11.
183. 183NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12. Se även nedan under avsnitt 10.4.2, om vilka hänvisningar HD använde sig av och vilket stöd som finns i dem.
184. 184Se NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4; HFD 2016 ref 62, HFD:s domskäl under rubriken Statens regressfordran vid offentligt ackord, Högsta förvaltningsdomstolens bedömning. Jfr även NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5; NJA 2019 s 941, HD:s domskäl st 16; HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångskostnader”), HD:s domskäl st 11, i vilka varianter av det refererade uttalandet förekommer.
185. 185Jfr nedan under avsnitt 10.4.2, om vad HD menar med för alla fall gällande princip.
186. 186Se nedan under avsnitt 9.3, om associationstanken.
187. 187Se inte minst Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen, som har undertiteln Nordisk funktionalism möter kontinental substantialism. Se även Sandstedt, ”Kompara- tiv” sakrätt s 288: ”Vi är funktionalister och de är substantialister.” Se även Samuelsson, J, Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet s 66, som beskriver den svenska funktionalistiska förmögenhetsrätten som en kontrakul- tur: ”När vi definierar den som funktionalistisk förklarar vi vad den är, samtidigt som vi förklarar vad den inte är – och det den inte är, är (kontinental)europeisk, eller tysk, för
188. 188Se vidare nedan under avsnitt 8.2, om den diskussionen.
189. 189Se vidare nedan under bl a avsnitten 8.2 och 10.2.
190. 190Låt vara att det finns skillnader i underliggande antaganden mellan det positivt uttryckta sättet att bedöma frågan om fordrans uppkomst i NJA 2009 s 291 och dom- stolens avfärdande av principen om den väsentliga grunden i samma rättsfall, se vidare nedan under avsnitt 8.5.
191. 191Lindskog har föreslagit termerna absolutism–relativism, som benämningar på olika sätt att resonera på i frågan om fordrans uppkomst, se Lindskog, Betalning s 88 f: ”Om en förpliktelses uppkomst förutsätter förhandenvaron av flera rättsfakta, så har i praxis uppkomsttidpunkten i olika typfall (d v s enligt olika regler) bestämts på skilda sätt. Upp- komsttidpunkten är alltså relativt bestämd. Av det följer att man har att söka den princip som gäller för det typfall där tillämpningssituationen aktualiseras. Mot ett relativistiskt synsätt när det gäller uppkomsttidpunkten för en fordring, ett synsätt som för många begrepp är vedertaget, har det hävdats – möjligen under kontinentalt inflytande – ett absolutistiskt synsätt. Det bygger på föreställningen att rättsliga begrepp generellt bör ha ett enhetligt innehåll. [Noter uteslutna.]” Att benämna det för en relativt bestämd uppkomsttidpunkt är inte en olämplig beskrivning. Problemet är dock att några av de moment som innefattas i begreppet funktionalism saknas i relativism, samt att det inte framgår på vilket sätt uppkomsttidpunkten är relativt bestämd, om den är bestämd rela- tivt en bestämmelse i vilken lokutionen fordrans uppkomst ingår i eller om uppkomst-
192. 192Se nedan i not 525. Se även Göranson, U, Traditionsprincipen s 419, med vidare hänvisningar.
193. 193Se Martinson, C, How Swedish Lawyers Think about ”Ownership” and ”Transfer of Ownership” s 69 ff, särskilt s 93 ff. Artikeln har den suggestiva undertiteln: Are We Just Peculiar or Actually Ahead?. Jfr även Håstad, Inför en europeisk sakrätt s 753, som om förhållandet mellan dogmatik och fakticitet (som med den här använda terminologin i princip svarar mot substantialism och funktionalism) påtalar: ”Det är aldrig fel att veta precis vad man talar om, utan dogmatiska omskrivningar. Det borde vara lättare för län- der med en dogmatisk inställning att förstå en lagstiftning inriktad på faktiskt beskrivna konflikter (även om de inledningsvis förtvivlat frågar ’vem är ägare’ när de ställs inför en sakrättslig konflikt, t.ex. säljarens konkurs, med alla rättsfakta på bordet) än för andra länder att tillägna sig en dogmatisk överbyggnad som sedan ändå skall brytas ner i sina faktiska beståndsdelar. Detsamma gäller i än högre grad affärsmän som helst skall kunna förstå lagen utan att behöva konsultera jurister. Ett faktiskt (fallinriktat) angreppssätt avslöjar också i vad mån det i realiteten föreligger några skillnader mellan olika länders rättsåskådning, och det faktiska angreppssättet låter ekonomiska argument oförmedlat komma till tals.” Jfr även Andreasson, J, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation s 438: ”Det är ingen överdrift att säga att de ovannämnda frågornas kom- plexitet ställer höga krav på både förmågan och – kanske framför allt – viljan att föra nyanserade juridiska resonemang som fokuserar på intresseavvägningar, reella behov och faktiska konsekvenser. Lyckligtvis är denna typ av ändamålsinriktade resonemang inte något främmande, varken för den svenska sakrätten eller för immaterialrätten. Den svenska sakrätten är känd för att i förhållandevis hög grad vara funktionell till sin karak- tär; d.v.s. för att i relativt stor utsträckning basera sina lösningar på reella överväganden och konsekvensanalyser i stället för abstrakta, föregivet stringenta juridiska slutledningar.” Jfr dock Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen s 20, som lyfter fram såväl funktionalism som substantialism: ”Det som inte är funktionellt kan få en dysfunktionell konnotation och det som ur det andra perspektivet inte är substantiellt kan bli substans- löst.”
194. 194Se vidare nedan under avsnitten 8.2 och 10.2.
195. 195Se vidare nedan under avsnitt 6.1, om denna kritik.
196. 196Se vidare nedan under avsnitt 8.3, om dessa begrepp.
197. 197Se vidare nedan under avsnitten 6.2 och 6.3.
198. 198Se nedan under avsnitt 7.4.
199. 199Se nedan under avsnitten 6.1 och 6.2.
200. 200Jfr exempelvis Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten s 946 f; Samuelsson, J, Något om tolkning av försäkringsvillkor s 717; Fridström Montoya & Kindström Dahlin, Förvaltarskap som skydd mot beslut fattade under förälskelse? s 357, som alla använder termen argumentationslinje för att kategorisera vissa argument vilka (helt eller delvis) kan användas för att nå från fråga till svar.
201. 201Se vidare nedan under avsnitten 6.2, 6.3, 7.4 och 8.4.
202. 202Med reservation för den risk för metaforisk kontamination som genom denna beskrivning nu har uppstått, se vidare t ex Mossberg, Avtalets räckvidd I s 387, om metaforisk kontamination. Jfr Samuelsson, J, Rättsvetenskapens vetenskaplighet s 211; Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning s 16; Mellqvist, Recension av Martinson, C, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat s 991, alla om det antika metod begreppet, bildat av meta (efter) odos (väg), som betyder just vägen efter eller vägen mot mål.
203. 203Se vidare nedan under avsnitt 9.2.
204. 204Se vidare nedan under avsnitten 9.3 och 15.5.
205. 205Se vidare nedan under avsnitt 8.2, om funktionalismen och äganderättens övergång.
206. 206Se Adlercreutz, Avtalet och fordringen särskilt vid varaktiga avtal s 293.
207. 207Se Adlercreutz, Avtalet och fordringen särskilt vid varaktiga avtal s 293. Se även exem- pelvis Arnholm, Privatrett I s 26 ff, om synen på begrepp i förmögenhetsrätten under samma tidsperiod som Adlercreutz skrev sitt bidrag. Se även nedan under avsnitt 7.2, om
208. 208Lärorna kan dock ta sig uttryck på andra sätt p g a rättsrealismen och funktionalis- men, se exempelvis Kleineman, Pragmatism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt s 12 ff, som beskriver hur den nordiska rättsstridighetsläran har påverkats av Uppsala- skolan, och hur den numera har återupptäckts. Jfr även Kleineman, Om uppkomsten av allmänna skadeståndsprinciper s 381 ff. Se även Samuelsson, J, Pragmatism v. realism s 330 ff, som tecknar en bild av hur (rätts)realismen stört ut vår förståelse av vad princi- per är, och hur principer och allmänna läror har tryckts undan av realismen, men att de nu går en ny vår tillmötes. Jfr även Wilhelmsson, T, De allmänna lärorna under trycket från rättens fragmentering och avnationalisering s 43, som uttalar att rättsvetenskapen har ett ansvar för de rättsliga processer den bidrar till, och de redskap, med vilkas hjälp rättsvetenskapen kan lämna sina bidrag, är just de rättsliga begreppen och principerna enligt T Wilhelmsson.
209. 209Se nedan under avsnitt 6.3. Villkorsläran har även tillmätts betydelse i frågan om ansvar för olovligt förfogande enligt 10 kap 4 § BrB, se Almkvist, Förmögenhetsbrott och förmögenhetsrätt avsnitten 6.3 och 7.6.6. I den svenska kontexten används termen villkor tillsammans med fordringsbegreppet (villkorade fordringar), för att beteckna ej fullgångna fordringar, se exempelvis 5 kap 1 och 10 §§ konkurslagen. Det verkar även vara den termen som användes när villkorsläran var det givna sättet att beskriva fordrans uppkomst på, se exempelvis Nordling, Svensk civilrätt s 222 ff. I danska och norska framställningar används i stället termen betingelse, se t ex Arnholm, Privatrett I s 148 ff; Ussing, Aftaler s 445 ff; Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 165 ff. I och med att termen villkor är etablerad i den svenska diskursen ser jag ingen anledning till att avvika från den terminologin. Villkor används visserligen också för att beteckna kontraktsvillkor i allmänhet, vilket kan vara förvillande vid en första anblick, men i de flesta fall utesluter nog kontexten att någon faktisk sammanblandning sker. Genom att kalla den i detta kapitel behandlade argumentationslinjen för villkorsläran ansluter jag mig delvis till den terminologi som Nordtveit nyttjar. Hon benämner den betingelseslæren, se Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 165 ff. Lära används på ett liknande sätt beträffande omöjlig- hetsläran. Den har beskrivits som en lära enligt vilken en objektiv omöjlighet att fullgöra ett avtal innebar att avtalet är en nullitet – det vill säga att parten inte behöver fullgöra sin prestation, se Hansson, M, Kollektivavtalsrätten s 355; Hellner, m fl, Speciell avtals- rätt II, Allmänna ämnen s 62, båda om omöjlighetslärans icke-vara i svensk rätt. Jfr dock Runesson, E, Utvecklingslinjer i avtalsrätten s 102, om omöjlighetslärans existens. Se även Andersson, H, Skyddsändamål och adekvans s 160, om skyddsändamålsläran och adekvansläran: ”Med ’skyddsändamålsläran’ avser jag denna övergripande förklaringsmo- dell som kan appliceras på olika konkreta situationer. Jag kommer att lägga fram en egen sådan modell som ska kunna användas i svensk rätt; med det nu sagda betonas att jag inte hänvisar till en i förväg given lära eller till någon särskild författares uttolkning. Utöver denna betydelse av termen kommer den ofta att behöva användas som ett samlande uttryck för de olika uttolkningarna. Detta blir aktuellt vid redogörelser för uttalade syn- punkter på skyddsändamålstankar eller en tänkt helhetsstruktur. Likaså när man jämför exempelvis adekvansläran med detta alternativ måste, för enkelhetens skull, en enhetlig terminologi användas. På samma sätt kommer ’adekvansläran’ att användas som uttryck
210. 210Se Scheel, Privatrettens almindelige Deel s 34 ff.
211. 211Jfr med fördel ovan vid not 200.
212. 212Se vidare Scheel, Privatrettens almindelige Deel s 34 ff; Schrevelius, Lärobok i Sve- riges allmänna nu gällande civil-rätt s 138 ff; Nordling, Svensk civilrätt s 222 ff; Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 94 ff; Serlachius, Obligationsrättens allmänna del s 46 f; Platou, Privatrettens almindelige Del s 313 ff; Lassen, Haandbog i Obligationsretten s 10 ff; Arnholm, Privatrett I s 148 ff; Ussing, Aftaler s 445 ff. Rodhe behandlar inte frågan om fordrans uppkomst. I verket Obligationsrätt från 1956 konsta- terar han att en systematisk översikt saknas om fordrans uppkomst i svensk rätt, se Rodhe, Obligationsrätt s 3. Det kan vara ett skäl till att jag inte har hittat läran återgiven i något allmänt svenskt verk efter 1891. Suspensiva och resolutiva villkor har dock diskuterats i fastighetsrätten, se framför allt Malmström, Till frågan om villkor vid fastighetsköp II s 25 ff. Se även nedan i not 379. Se även Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt s 241 ff, not 227, där han diskuterar suspensiva och resolutiva villkor i frågan om huruvida köpa- ren ska få sakrättsligt skydd vid öppet köp. Se vidare Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 165 ff, för en allmän redogörelse av villkorsläran i den äldre litteraturen.
213. 213Se Ekström, Om villkorliga rättsärenden s 1 ff, som redogör för villkorsläran i romersk och tysk rätt (vad gäller tysk rätt avser redogörelsen tidsperioden efter BGB:s införande). Se även Lassen, Lærebog i romersk Privatret s 155 ff; Malmström, Till frågan om villkor vid fastighetsköp II s 7 och s 25.
214. 214Se Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts s 232 ff, som Nordling hänvisar till, se Nordling, Svensk civilrätt s 224. Se även von Jhering, Geist des römischen Rechts s 132 ff, särskilt s 165 ff, som Platou hänvisar till, se Platou, Privatrettens almindelige Del s 316.
215. 215Se Nehrman, Inledning Til Then Swenska Iurisprudentiam Civilem s 164. Enligt Malmström är det i Nehrmans verk som termerna suspensivt och resolutivt villkor först förekommer i svensk rätt, se Malmström, Till frågan om villkor vid fastighetsköp I s 134.
216. 216Se Mellqvist, Fordringars uppkomst s 165 ff, särskilt s 170 f. Se även nedan under avsnitt 6.2.
217. 217Se ovan i not 202. Jfr även de många rättsfallen på senare år, i vilka HD har lyft fram allmänna obligationsrättsliga principer, se exempelvis NJA 2013 s 1174, där HD uttalade att det finns allmänna obligationsrättsliga principer, som innebär att påföljder inte kan göras gällande av köparen, om det som annars skulle ha varit ett kontraktsbrott beror på köparen; NJA 2016 s 1035, där HD uttalade att reglerna, om dröjsmålsränta i räntelagen, ger uttryck för principer; NJA 2018 s 127, där HD fann att det finns en allmän princip om reklamation. Denna princip innebär, enligt HD, att det normalt får anses föreligga en allmän skyldighet, på det kontraktsrättsliga området, att inom viss tid meddela den kontrakts brytande parten, om ett krav på ersättning, efter det att prestationen har utförts för sent. Exemplen visar på att regelfixeringen inom förmögenhetsrätten har mjuknat något. Jfr nedan under avsnitt 7.2, i vilket tanken om att reducera begreppen till fram- ställningstekniska hjälpmedel i en regelkontext belyses.
218. 218Här används alltså presens som utgångspunkt (och inte preteritum, dåtid). Mot det kan invändas att de rättsvetenskapare som redogjorde för villkorsläran (i den äldre versio- nen) har vandrat vidare. De flesta bidragen har därtill över ett sekel på nacken, varför det kunde ha funnits skäl att nyttja preteritum i stället för presens. I undersökningen av rätts- källorna har det dock visat sig att villkorsläran fortsatt har betydelse i frågan om fordrans uppkomst. Presentationen av undersökningsresultatet och undersökningen i sig är (som oftast) två olika saker. Att villkorsläran fortsatt har betydelse var alltså inte en premiss för forskningen, jfr Zahle, At forske ret s 13 ff, om förhållandet mellan forskningens bedri- vande och framställningen av forskningen. Det är likväl klart att det vore överraskande om HD uttryckligen hade hänvisat till den litteratur som ger uttryck för villkorsläran i ett nutida avgörande. Det hindrar dock inte att den indirekt påverkar rättsläget i dag – därav presens och inte preteritum. Villkorsläran är inte heller det enda sättet att ta sig an frågor om fordrans uppkomst på utan ett av flera.
219. 219Jfr Wilhelmsson, T, De allmänna lärorna under trycket från rättens fragmentering och avnationalisering s 33, som beskriver att till de allmänna lärorna hör de rättsliga begreppen med vilkas hjälp de rättsliga normerna kan beskrivas.
220. 220Se exempelvis Schrevelius, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt s 138 f; Nordling, Svensk civilrätt s 223 f.
221. 221Se Schrevelius, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt s 139.
222. 222Platou, Privatrettens almindelige Del s 317.
223. 223Se Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 99; Platou, Privatrettens almindelige Del s 317; Arnholm, Privatrett I s 152 f; Ussing, Aftaler s 445 f.
224. 224Enligt avtalslagens förarbeten är en rättshandling en viljeförklaring, som har till syfte att grundlägga, förändra eller upphäva ett rättsförhållande, som faller inom förmögen- hetsrättens område, se Förslag till avtalslagen s 116. Både rättshandlingsbegreppet och viljeförklaringsbegreppet är omdiskuterade, men med just begreppet viljeförklaring avses att markera att den som avger viljeförklaringen ska ha haft en avsikt att binda sig rättsligt, se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen s 49 ff; Adlercreutz, m fl, Avtalsrätt I s 25; Ramberg,
225. 225Se Schrevelius, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt s 139; Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 97 f; Platou, Privatrettens almindelige Del s 314; Arnholm, Privatrett I s 150. Häremot Nordling, Svensk civilrätt s 225, som menar att det är tillräckligt att parterna tror att händelsen, som avtalet har villkorats av, inte föreligger vid avtalsslutet för att det ska utgöra ett villkor. Nordling anser alltså att det inte kan ställas upp något objektivt krav på att villkoret inte redan är uppfyllt i dessa fall: ”Vidkommande frågan om ovissheten vid aflåtandet synes oss den subjektiva ovissheten vara vilkorets karaktäristiska bestämning, hvilket Schrevelius ock själf erkänner, i det att han förklarar, att bestämmelser, som hänföra sig till en redan skedd eller en närvarande tilldragelse, verka på samma sätt som vilkor. Till bestyrkande häraf och såsom ett viktigt skäl att äfven räkna sådana bestämmelser, då kännedom om den förutsatta tilldragel- sens tillvaro saknas, såsom vilkor kunna vi anföra, att den, som vill med stöd af dylik aflåtelse göra en rätt gällande, måste bevisa tilldragelsens befintlighet lika väl som vid ostridiga vilkorsbestämmelser.”, a st. Skillnaden tycks alltså bestå i hur villkorets karaktär ska beskrivas. Frågor om fordrans uppkomst bedöms ofta retrospektivt, varför skillnaden inte ska överdrivas.
226. 226Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 109 f; Platou, Privat rettens almindelige Del s 343; Lassen, Haandbog i Obligationsretten s 10; Malmström, Till frå- gan om villkor vid fastighetsköp II s 7; Arnholm, Privatrett I s 158 f; Ussing, Aftaler s 455.
227. 227Se NJA 1930 s 597. I fallet hade ett bolag utfärdat ett skuldebrev till en styrelsele- damot. Bolaget gick sedermera i konkurs. I skuldebrevet föreskrevs att skulden skulle amorteras ned med visst belopp årligen, om det kunde ske med tillgängliga vinstmedel enligt fastställd balansräkning. Bolaget fick inte dela ut vinst förrän amortering hade utförts enligt skuldebrevet. Frågan i fallet var om reversen fick göras gällande i konkur- sen. Jäv hade framställts mot styrelseledamotens bevakning av skuldebrevet i konkursen. Av jävsinvändaren anfördes det att fordran var villkorad av att bolaget skulle gå med vinst. Genom konkursen blev det otvetydigt fastslaget att bolaget aldrig mer skulle gå med vinst. (Jfr då gällande 136 § 1921 års konkurslag och nu gällande 5 kap 10 § kon- kurslagen.) Av bevakaren invändes att villkoret enkom utgjorde en förfalloklausul, vilken inte hindrade rätten till utdelning. RR kom att ogilla jävet med följden att fordringarna kunde bevakas och erhålla utdelning. HD fastställde RR:s utslag. Uppenbarligen kunde
228. 228Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 97 f; Platou, Privatrettens almindelige Del s 314; Arnholm, Privatrett I s 150.
229. 229Se exempelvis Arnholm, Privatrett I s 150; Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 166.
230. 230Se exempelvis SOU 1983:24 s 178; Adlercreutz, m fl, Avtalsrätt I s 130 f; Dotevall, Avtal s 135; Heuman, Specialprocess s 249. Jfr även i not 379 nedan, om förvärvets fullbordan eller bestånd är beroende av villkor, såvitt avser tillämpningen av 4 kap JB.
231. 231Det kan tänkas att en fordran kan vara beroende av flera suspensiva villkor, vilket förstås innebär att flera villkor måste inträffa för att fordran ska bli fullgången.
232. 232Se Scheel, Privatrettens almindelige Deel s 35 f; Schrevelius, Lärobok i Sveriges all- männa nu gällande civil-rätt s 140; Nordling, Svensk civilrätt s 227; Torp, Hovedpunk- ter af Formuerettens almindelige Del s 99; Platou, Privatrettens almindelige Del s 319; Lassen, Haandbog i Obligationsretten s 10; Arnholm, Privatrett I s 151; Ussing, Aftaler s 447 f. Kombinationer av suspensiva och resolutiva villkor kan tänkas, i vilka ett villkor skulle kunna innebära att fordran är fullgången vid en viss tidpunkt, men att den upphör om en viss omständighet inträffar, för att sedan bli fullgången om en annan omständighet inträffar. Ett köp kan exempelvis resolutivt villkoras av att en aktie inte får ha ett mindre värde på en marknad än ett visst pris, i kombination med ett suspensivt villkor om att fordran blir fullgången (igen), om värdet därefter går upp och överstiger ett visst pris.
233. 233Malmström har kritiserat distinktionen mellan suspensiva och resolutiva villkor. Hans kritik riktas mot att situationen då ett suspensivt villkor har realiserats (och fordran där- igenom har blivit fullgången) likställs med den situationen då en fordran är fullgången men resolutivt villkorad. Han menar att rättsförhållandena inte är av samma art i de beskrivna situationerna. Enligt Malmström är det först när det har visat sig att det resolu- tiva villkoret inte kommer att inträffa som rättsförhållandena är av samma art. Fullgången betyder alltså inte samma sak enligt de olika definitionerna, och Malmström konkluderar därför att utgångspunkterna är motsägande och definitionerna ohållbara, se Malmström, Till frågan om villkor vid fastighetsköp II s 27 ff. Malmström framhåller: ”Utginge man från ’uppkomsten’ av ett ’rättsförhållande’ överhuvud, bleve alla villkor resolutiva, utginge man från ’uppkomsten’ av ett ovillkorligt ’rättsförhållande’, bleve alla villkor suspensiva.”, a a s 29. Han gör också en distinktion mellan om det är avtalets rättsverkningar som har villkorats och om det är avtalet som sådant som har villkorats, se a a s 27 ff. Den distinktionen har dock ingen avgörande betydelse här. Malmström har rätt i sin iakt- tagelse. Frågan är snarare om iakttagelsen bör föranleda att distinktionen ska avfärdas, som Malmström menar, se a a s 33, eller om den fortsatt har förklaringsvärde. Här bör först och främst framhållas att undersökningen i denna avdelning inriktas på hur de olika argumentationslinjerna har använts. Men det bör också påpekas att Malmströms kritik av distinktionen skjuter över målet, såtillvida att den av honom eftersträvade precisionen i begreppen svårligen kan upprätthållas, om vi över huvud taget ska kunna ha begrepp, såsom avtal eller utomobligatoriskt skadestånd, vilka omfattar många frågor och stora rättsområden. Malmström framhåller att en fullgången fordran, som tidigare har varit suspensivt villkorad, inte betyder samma sak, som en resolutivt villkorad fordran, förrän det har visat sig att det resolutiva villkoret inte kommer att inträffa. Vanligen finns dock en mängd omständigheter som påverkar en i och för sig fullgången fordran. Kontrakträttens regler om dröjsmål och fel samt reglernas tillhörande påföljder, såsom omleverans, pris- avdrag och hävning, kan nämnas som exempel på regler som kan göra att en fullgången fordran påverkas (trots att den egentligen är fullgången). Fullgångna fordringar skiljer sig alltså åt, beroende på vilken typ av fordran och vilka förutsättningar som föreligger i det enskilda fallet. Det innebär emellertid inte att vi inte kan tala om fullgångna fordringar. Det är dock en position som Malmström inte är beredd att ta: ”Avgörande blir i sista hand, att föreställningssättet med rättigheter och förpliktelser o.s.v. i en särskild juridisk värld är ohållbart. Därav följer, att en sådan indelning som den i suspensiva och resolutiva villkor
234. 234Se Scheel, Privatrettens almindelige Deel s 36; Schrevelius, Lärobok i Sveriges all- männa nu gällande civil-rätt s 140; Nordling, Svensk civilrätt s 226; Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 99; Platou, Privatrettens almindelige Del s 317.
235. 235Se Scheel, Privatrettens almindelige Deel s 36; Nordling, Svensk civilrätt s 226 f; Platou, Privatrettens almindelige Del s 317; Malmström, Till frågan om villkor vid fastig- hetsköp II s 14; Arnholm, Privatrett I s 151 f.
236. 236Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 166.
237. 237Se NJA 2017 s 203, HD:s domskäl st 8, om att vissa avtal förutsätter en lojal sam- verkan mellan parterna; det kan sägas att en sorts allmän lojalitetsplikt föreligger mellan avtalsparter. Se även exempelvis NJA 1978 s 147, HD:s domskäl st 3, om att viss infor- mationsplikt kan föreligga mellan avtalsparterna.
238. 238Se Scheel, Privatrettens almindelige Deel s 43 f; Schrevelius, Lärobok i Sveriges all- männa nu gällande civil-rätt s 144; Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 99 och s 106 f; Platou, Privatrettens almindelige Del s 319; Lassen, Haandbog i Obligationsretten s 11; Arnholm, Privatrett I s 151; Ussing, Aftaler s 447 f.
239. 239Platou, Privatrettens almindelige Del s 319, purum kan översättas till rent här. Jfr Ussing, Aftaler s 454.
240. 240Det gäller väl i och för sig generellt i frågan om fordrans uppkomst, vilket om inte annat visas genom att flera på senare år bemödat sig om att skriva en avhandling, som till stora delar behandlar frågan om en fordran har uppkommit, såvitt avser de fall då den är suspensivt villkorad, se Nordtveit, Når oppstår en fordring? och förevarande arbete.
241. 241Se Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 105 f; Serlachius, Obli- gationsrättens allmänna del s 46; Lassen, Haandbog i Obligationsretten s 11; Arnholm, Privatrett I s 153 ff; Ussing, Aftaler s 454.
242. 242Platou, Privatrettens almindelige Del s 332.
243. 243Schrevelius, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt s 142 f; Nordling, Svensk civilrätt s 228.
244. 244Nordling, Svensk civilrätt s 228.
245. 245Nordling, Svensk civilrätt s 228.
246. 246Schrevelius, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt s 142 f.
247. 247Se Schrevelius, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt s 138 ff; Nordling, Svensk civilrätt s 222 ff.
248. 248Schrevelius, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt s 143.
249. 249Scheel, Privatrettens almindelige Deel s 38 f.
250. 250Scheel, Privatrettens almindelige Deel s 39 f.
251. 251Se Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 168.
252. 252Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 105.
253. 253Se vidare Mellqvist, Fordringars uppkomst s 165 ff. Se även Mellqvist, Är avräkning kvittning och kvittning avräkning eller är kvittning kvittning och avräkning avräkning? s 660 f; Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 193 f.
254. 254Se Mellqvist, Fordringars uppkomst s 167 f.
255. 255Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 193.
256. 256Mellqvist, Fordringars uppkomst s 170, noter uteslutna ur citatet. Av citatet framgår att mottagaren också måste ha förstått det avgivna löftet enligt Mellqvist. Det bör dock jämföras med 7 § avtalslagen (motsatsvis). Bestämmelsen gäller för berättigande, normalt gynnsamma rättshandlingar för mottagaren, såsom anbud och accept. Där föreskrivs att anbud eller svar, som återkallas, inte är gällande, där återkallelsen kommer den, till vil- ken anbudet eller svaret är riktat, till handa innan han (eller hon) tar del av detta eller samtidigt därmed. Ett anbud kan alltså inte återkallas, då mottagaren har tagit del av anbudet (om inte återkallelsen når mottagaren samtidigt som hen tar del av anbudet). Något krav på att mottagaren ska ha förstått anbudet kan alltså inte ställas upp, men möj-
257. 257Se i noten strax ovan.
258. 258Se Mellqvist, Fordringars uppkomst s 170 ff, som stöd, för distinktionen mellan uppkomstförutsättning och villkor, uttalar Mellqvist: ”Begreppet ’villkor’ används även i andra sammanhang och ges där vissa definitioner. Bland annat skiljer man – liksom här – på ’villkor’ och ’förutsättningar’, jfr t.ex. Bert Lehrberg, Förutsättningsläran s. 120 f. Begreppsanvändningen här är inte avsedd att ha några verkningar utanför framställ- ningen i denna artikel.”, a a s 171, not 17. Lehrberg använder villkor, för att beteckna avtalsvillkor, och förutsättningar, för att beteckna något som hade gjorts till ett villkor om det hade tagits upp under förhandlingarna, se Lehrberg, Förutsättningsläran s 120 f. Lehrberg hänvisar också till bl a Lassen och Ussing, se a st. Både Lassen och Ussing pre- senterade även villkorsläran i dessa skrifter, och i det sammanhanget gjorde de inte någon skillnad mellan ansvarsförutsättning och villkor, se Lassen, Haandbog i Obligationsretten s 10 ff; Ussing, Aftaler s 445 ff.
259. 259Mellqvist, Fordringars uppkomst s 188 ff. Jfr dock nedan under kapitel 12.
260. 260Se ovan vid och i noterna 250 och 251, om löftesprincipen.
261. 261Se Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 100; Platou, Privatrettens almindelige Del s 323; Arnholm, Privatrett I s 150; Ussing, Aftaler s 445.
262. 262Se Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 105; Serlachius, Obli- gationsrättens allmänna del s 46; Platou, Privatrettens almindelige Del s 332. Häremot Nordling, Svensk civilrätt s 224.
263. 263Hur viktningen mellan avsikt, förklaring och tillit ska ske är omstridd, och den ska inte behandlas närmare här, se vidare exempelvis Förslag till avtalslagen s 137 ff, särskilt s 140 f; Adlercreutz, m fl, Avtalsrätt I s 60 f; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen s 232 ff, särskilt s 235; Dotevall, Avtal s 50; Ramberg, J & Ramberg, C, Allmän avtalsrätt s 46 ff, s 92 ff och s 143 f. Jfr även Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning s 587 ff.
264. 264Jfr nedan under avsnitt 8.2, om diskussionen som pågick när förra seklet var ungt om äganderättens övergång och för exempel på vad det har betytt för vår rättskultur. Se även nedan under avsnitt 10.5, om rättskultur.
265. 265Se Nordling, Svensk civilrätt s 222; Arnholm, Privatrett I s 149; Ussing, Aftaler s 445, som alla uttryckligen nämner ensidiga rättshandlingar. Se även Torp, Hovedpunkter af Formuerettens almindelige Del s 97; Platou, Privatrettens almindelige Del s 314, som båda diskuterar rättshandlingar.
266. 266Se Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 164. Se även exempelvis Schrevelius, Läro- bok i Sveriges allmänna nu gällande civil-rätt s 138, som bygger upp villkorsläran på att det är just viljan som modifieras.
267. 267Se ovan under avsnitt 6.2.
268. 268Se prop 1986/87:90 s 123.
269. 269Se prop 1986/87:90 s 227 och s 230 f. Att endast fordringar som har uppkommit före konkursutbrottet får göras gällande i densamma verkar ha gällt även före 1921, trots avsaknad av någon uttrycklig föreskrift därom, se 1911 års förslag till konkurslag s 342 och s 344.
270. 270NJA II 1921 s 535. Se även Lawski, Konkurs- och ackordslagarna s 184, som uttalar att avgöra när en fordran ska anses ha uppkommit inte är en fråga för konkurslagen, utan den ska avgöras enligt allmänna rättsregler.
271. 271Det är slutsatsen Mellqvist drar av uttalandet, se Mellqvist, Fordringars uppkomst s 179 ff.
272. 272NJA II 1921 s 535 f.
273. 273Se NJA II 1921 s 572.
274. 274NJA II 1921 s 572 f.
275. 275Se ovan under avsnitt 6.1.
276. 276Jfr nedan under kapitel 8, om funktionalism och vilken innebörd fordrans uppkomst kan ges i den.
277. 277Se exempelvis NJA 1916 s 154; NJA 1957 s 197; NJA 1966 s 241; NJA 1989 s 185; NJA 1990 s 110; NJA 2009 s 41; NJA 2010 s 617; NJA 2012 s 876.
278. 278NJA 1990 s 110, betänkandet st 4, som HD fattade slutligt beslut i enlighet med.
279. 279NJA 1990 s 110, betänkandet st 6, som HD fattade slutligt beslut i enlighet med.
280. 280Se vidare nedan under avsnitt 15.7.5, om NJA 1966 s 241.
281. 281Se ovan i not 37, för en kort introduktion om massafordran. Se nedan under kapi- tel 15, för en undersökning av massafordrans uppkomst.
282. 282NJA 1966 s 241, HD:s domskäl st 1.
283. 283NJA 1966 s 241, HD:s domskäl st 2.
284. 284Se Möller, Konkurs och kontrakt s 618 ff, särskilt s 620.
285. 285Se NJA 2005 s 510, HD:s domskäl st 2, st 5 och st 6. Se även nedan under avsnitt 15.7.5.
286. 286Se Ekdahl, Om fordran i konkurs s 5 f. Se även Welamson, L, Konkursrätt s 441 f; Söderlund, Konkursrätten s 371, not 1471, som båda tillskriver Ekdahl principen om den väsentliga grunden. Jag har heller inte funnit den omnämnd i något tidigare verk än Ekdahls.
287. 287Se NJA 1998 s 834; NJA 2005 s 510, i vilka HD benämnde den väsentliga grunden som en princip. Jfr nedan i noterna 288, 289 och 290 samt 445, om princip.
288. 288Welamson, L, Konkursrätt s 442.
289. 289Se Lindskog, Betalning s 94, som beskriver principen om den väsentliga grunden som ett cirkelresonemang. Se även Walin, Materiell konkursrätt s 24, not 4; Håstad, Sakrätt s 419; Söderlund, Konkursrätten s 370; Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 1 § (Nor- stedts Juridik, 2020-07-01), som alla påpekar att principen om den väsentliga grunden är tämligen intetsägande.
290. 290Se bl a NJA 1981 s 801; NJA 1990 s 110; NJA 1998 s 834; NJA 2004 s 836; NJA 2005 s 510.
291. 291Se NJA 2009 s 291.
292. 292Se prop 1986/87:90 s 123. Se även NJA 1989 s 185, justitierådet Palms tillägg. I rättsfallet behandlas frågan om fordrans uppkomst såvitt avser återvinning, se vidare nedan under avsnitt 18.6.2, om rättsfallet.
293. 293NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 11.
294. 294Exempelvis har HD i NJA 2009 s 291 använt likabehandlingsprincipen och frysnings- principen som riktmärke i konsekvensbedömningen i frågan om fordrans uppkomst, se vidare nedan under avsnitten 8.4 och 11.2. I förmögenhetsrättsliga avgöranden har HD använt principer tämligen frekvent under de senaste åren. Principer har då ofta fått tjäna som rättsliga normer (med vidsträckt tillämpningsområde) för att avgöra rättsfrågor, se exempelvis NJA 2013 s 1174, där HD behandlade frågan om fel i tjänst (konsument- tjänstlagen var inte tillämplig): ”Av allmänna obligationsrättsliga principer följer emel- lertid att påföljder inte kan göras gällande av köparen om det som annars skulle ha varit ett kontraktsbrott beror på köparen [...].”, NJA 2013 s 1174, HD:s domskäl st 12. HD
295. 295Flera rättsvetenskapare har pekat på en rad olika användningsområden för principer. Exempelvis uttalar Tuori att principer kan användas på flera olika sätt bl a som normer (vilka är tillämpbara i rättsligt beslutsfattande), som tolkningsprinciper, som samman- fattningar av rättsregler inom ett visst rättsområde eller rättssystemet i stort och som normativa premisser för rättsliga lösningar, se Tuori, Ratio and Voluntas s 188 ff. Se även exempelvis Dalberg-Larsen, Hvad udgør rettens kærne s 31 ff; Evald, Om retsprincipper i formueretten s 109 ff; Graver, I prinsippet prinsipiell s 193 ff, alla för beskrivningar av olika användningsområden för principer. En text som ofta hänvisas till beträffande prin- ciper är Dworkins Taking Rights Seriously. Där tar Dworkin spjärn mot positivismen i allmänhet och Harts The Concept of Law i synnerhet (se om den senare Hart, The Con- cept of Law s 79 ff, i vilken bl a primary och secondary rules (däribland the rule of recog- nition) återfinns). Dworkin kritiserar Hart och positivismen, för att den inte inkluderar annat än regler i dess beskrivning av rätten. Dworkin menar att när vi som jurister avgör ”hard cases” använder vi ”standards that do not function as rules, but operate differently as principles, policies, and other sorts of standards.”, a a s 38. Med policies avser Dworkin ”that kind of standard that sets out a goal to be reached, generally an improvement in some economic, political, or social feature of the community [...].”, a a s 38, medan principer får beteckna ”a standard that is to be observed […] because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality.”, a a s 39. Dworkin beskriver också skillnaden mellan policies och principles, som en skillnad mellan olika mål, där policies etablerar ett kollektivt mål och principles etablerar individuella rättigheter, se a a s 115 ff. Enligt Dworkin är skillnaden mellan regler och principer i stället logisk. Regler är binära; de är antingen tillämpliga eller inte tillämpliga. Principers rättsföljder följer däremot inte per automatik, även om principen är tillämplig, se a a s 40 f. De exempel han ger skiljer sig något åt. Vissa liknar bl a principen om den väsentliga grunden och andra likabehandlingsprincipen, jfr a a s 38 ff och s 93 ff.
296. 296Se i noten strax ovan. Se även Andersson, H, Skyddsändamål och adekvans s 215 f: ”[R]egler har ett mer bestämt normativt innehåll medan principer ger utrymme för avvägningar.” Se även Peczenik, Juridikens allmänna läror s 259, enligt vilken rättsdog- matiken underordnar rättsreglerna (övergripande) rättsprinciper. Bl a sägs pacta sunt ser- vanda vara en princip, se a a s 264. Se även Holm, A, Den avtalsgrundade lojalitetsplik- ten s 195: ”En allmän rättsprincip kan sägas utgöra en sorts mellanstation mellan dessa abstrakta, förrättsliga idéer, och de konkreta rättsreglerna. Rättsprincipen är mer konkret än rättsidén, men den saknar fortfarande rättsregelns konkretion: en allmän rättsprincip anses normalt i första hand ange riktlinjer för den rättsliga bedömningen. Den ger därför sällan en entydig a priori-lösning på en avtalsrättslig konflikt [...]. [Noter uteslutna.]” Se även Munukka, Lojalitetsplikten som rättsprincip s 837, som använder rättsprincip på ett sådant sätt: ”Lojalitetsplikten har således en generellt vag bestämning av rättsfakta och varierande rättsföljder. Den måste i detta avseende beskrivas som en princip.” Möjligen skiljer Munukka implicit på princip och regel här; regeln kan ju sägas ha en bestämd uppsättning rättsfakta och rättsföljder. Jfr dock Jareborg, Vad är en princip? s 142 ff, som menar att en rättsprincip bör vara en rättsregel av böra-karaktär. Se även i not 445 nedan.
297. 297NJA 1990 s 110, HD:s domskäl st 3. Se även NJA 2005 s 510, HD:s domskäl st 2: ”Härvid har brukat anföras att det är uppkomsten av den väsentliga grunden för ford- ran som bestämmer denna tidpunkt (se t.ex. Welamson, Konkursrätt, s. 441 f.).” HD uttryckte i fallet, direkt efter det här citerade uttalandet, att principen var svår att tillämpa på ömsesidigt förpliktande avtal med en hänvisning till nedan. Domstolen återkom emel- lertid inte till principen, i vart fall inte uttryckligen. En möjlig tolkning är att domstolen påstod att det är svårt att avgöra vad den väsentliga grunden för fordrans uppkomst ska utgöra. Se även prop 1986/87:90 s 123, i vilket det på motsvarande sätt refereras till att principen om den väsentliga grunden har utformats i doktrinen. Se även SOU 1983:60
298. 298NJA 1981 s 801, HD:s domskäl st 3.
299. 299Se nedan under avsnitten 12.1 och 15.1, om konkurs- och massafordran. Se även ovan vid not 37, för en kort summering av begreppen.
300. 300NJA 2004 s 836, HD:s domskäl st 3.
301. 301Se även ovan under avsnitt 1.3, om villkorssatser.
302. 302Se Ulväng, Brottslighetskonkurrens s 60, för en liknande uppställning av straffbud. Jfr även Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 447 ff; Hellner, Metodpro- blem i rättsvetenskapen s 60 ff, båda om logisk tolkning av lagbud.
303. 303Se Ekelöf, Juridisk slutledning och terminologi s 212, om formen; se a a s 224 ff, om rättsfakta; se a a s 229 ff, om rättsföljd.
304. 304Se Ekelöf, Juridisk slutledning och terminologi s 225 f.
305. 305NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 11.
306. 306Se NJA 1998 s 834; NJA 2005 s 510. Se även nedan under avsnitt 7.4, samt ovan i och vid noterna 288, 289 och 290, om varför den väsentliga grunden benämns som en princip.
307. 307NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 11.
308. 308Oavsett om det rör sig om abstrakta eller konkreta rättsfakta, se om denna distinktion Ekelöf, Juridisk slutledning och terminologi s 226.
309. 309Såvitt jag har kunnat läsa mig till använder inte Ross termen kopplingsbegrepp. I sin artikel beskriver han det i stället som ett framställningstekniskt hjälpmedel, se Ross, Tû-tû s 482. Se även Peczenik, Vad är rätt? s 170, som använder termen mellanbegrepp. Se vidare Baldersheim, Til tingsrettens teori s 66 ff, om att det är sekundärlitteraturen som har givit det benämningen kopplingsbegrepp. Baldersheim använder i stället benäm- ningen ”framstillingsomgrep” (d v s framställningsbegrepp), se a st. I den svenska lit- teraturen har vad som här benämns kopplingsbegrepp benämnts på lite olika sätt, se Almkvist, Förmögenhetsbrott och förmögenhetsrätt avsnitt 3.3.2, som visar att benäm- ningarna mellanbegrepp, funktionsbegrepp och kopplingsbegrepp har använts.
310. 310Se Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning kap 7, som på ett belysande sätt beskriver debattens rottrådar som ett möte mellan Uppsalaskolans filosofi och den analytiska filo- sofin.
311. 311Se bl a Ekelöf, Juridisk slutledning och terminologi s 248 ff; Ross, Tû-tû s 481. Se även Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning s 356 ff, med omfattande hänvisningar om bakgrunden till att de inblandade förde denna diskussion.
312. 312Se exempelvis Ross, Tû-tû s 474 f. Jfr dock Zahle, Legal Doctrine Between Empirical and Rhetorical Truth s 815; Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning s 451 ff, särskilt s 457, som båda konstaterar att med Ross utgångspunkter har rätten ett ”magiskt” element.
313. 313Se Ekelöf, Juridisk slutledning och terminologi s 211 ff, särskilt s 242 ff; Strahl, Till frågan om rättighetsbegreppet (1946) s 204 ff; Ekelöf, Till frågan om rättighetsbegreppet s 309 ff; Strahl, Till frågan om rättighetsbegreppet (1947) s 481 ff; Ekelöf, Om begag-
314. 314Se vidare nedan under avsnitt 7.3. Jfr även kapitel 10. Se även bl a Ekelöf, Är termen rättighet ett syntaktiskt hjälpmedel utan mening? s 546 ff; Strahl, En allmän rättslära s 304 ff; Eckhoff, Litt om det juridiske rettighetsspråk s 63 ff; Baldersheim, Til tingsret- tens teori s 65 ff.
315. 315Frändberg återger att det redan 1944 anordnades ett sammanträde med Filosofiska föreningen och Juridiska klubben, på vilket Anders Wedberg ska ha hållit ett föredrag om juridikens grundbegrepp. Då ska för första gången teorin om rättighetsbegreppet, såsom syntaktiskt hjälpmedel utan självständig mening, ha framställts, se Frändberg, Några drag i svensk allmän rättslära och rättsfilosofi efter Hägerström s 379. Se även Wedberg, Some Problems in the Logical Analysis of Legal Science s 261 ff, särskilt s 272 ff. Se även Ross, Status i rettighedsdiskussionen s 535, som uttrycker att Wedberg tycks ha författat sin skrift utan hjälp av Ross texter. Se även Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning s 376 ff, om den tänkbara anledningen till att de båda kom med liknande tankegångar till synes oberoende av varandra.
316. 316Se exempelvis Håstad, Rättsdogmatik in absurdum? s 367, som använder det ross- ianska kopplingsbegreppet (eller snarare tû-tû) på ett sätt som förutsätter att läsaren har vetskap om vad det innebär och därtill som något som är en sanning.
317. 317Ross, Tû-tû s 468 f.
318. 318Här bör noteras att Ross har blivit kritiserad på denna punkt. Baldersheim har påpe- kat att Ross logik brister, bl a genom att tû-tû används på ett tvetydigt sätt här. I det ena sammanhanget går tû-tû ut på att någon blir något och i det andra att någon är något. Resultatet blir att det saknas logiskt samband mellan satserna, se Baldersheim, Til tings- rettens teori s 97 ff.
319. 319Ross, Tû-tû s 470.
320. 320Ross, Tû-tû s 470.
321. 321Ross, Tû-tû s 469.
322. 322Ross, Tû-tû s 471 f.
323. 323Ross, Tû-tû s 474.
324. 324Ross, Tû-tû s 478.
325. 325Ross, Tû-tû s 474. Premisserna i Ross logik kan kritiseras, såtillvida att de är alltför vaga. Bara för att någon har lånat något, innebär det inte nödvändigtvis att en fordran fortsatt föreligger. Lånet kan ha betalats, fordran kan ha preskriberats och så vidare, se om detta Baldersheim, Til tingsrettens teori s 99 ff. Se även Strahl, En allmän rättslära s 308; Eckhoff, Litt om det juridiske rettighetsspråk s 66 ff; Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 279, som alla påpekar att om exempelvis äganderättsbegreppet ska kunna förkortas bort, är det inte tillräckligt med att hänvisa till det faktum som har givit upphov till äganderätten; det krävs också att något annat inte har inträffat som har upphävt det första faktumet. Se även Baldersheim, Til tingsrettens teori s 103 f, om det rossianska kopplingsbegreppet som en illusion.
326. 326Ross, Tû-tû s 475.
327. 327Ross, Tû-tû s 475.
328. 328Ross, Tû-tû s 476 f. Høgberg har kritiserat idén om kopplingsbegrepp på denna punkt. Han menar att om kopplingsbegreppet ska vara effektivt måste samtliga rättsfakta kunna knytas till samtliga rättsföljder, men att ofta används så preciserade rättsfakta att dessa inte ger upphov till samtliga rättsföljder. Den enkla kopplingen mellan rättsfakta och rättsföljd finns inte, enligt Høgberg. Här bör tilläggas att han analyserar förvalt- ningsrättslig ”ugyldighet” i sitt bidrag, se Høgberg, Forvaltningsrettslig ’ugyldighet’ som koplingsbegrep s 138 f.
329. 329Ross använder visserligen K, som står för kendsgerning, i sin figur, se Ross, Tû-tû s 476 f. Han likställer dock kendsgerning med rättsfaktum i betydelsen konkret rättsfak- tum, se a a s 475.
330. 330Ross, Tû-tû s 478 f.
331. 331Se ovan under avsnitt 7.1, där denna användning refereras.
332. 332Se vidare ovan under avsnitt 7.1, om villkorssatser.
333. 333Se vidare nedan under kapitel 12, om konkursfordrans uppkomst.
334. 334NJA 1998 s 834, HD:s domskäl st 1.
335. 335NJA 1998 s 834, HD:s domskäl st 2.
336. 336NJA 1998 s 834, HD:s domskäl st 5. I detta sammanhang bör möjligen tillskjutas att utgången blev en annan än den som indikeras av citaten; fordran på arbetsgivaravgifter avseende garantibelopp enligt lönegarantilagen kunde inte göras gällande i konkursen.
337. 337Jfr Ross, Tû-tû s 468.
338. 338Se ovan vid not 282, där uttalandet refereras.
339. 339Jfr Schytzer, The Rise of the Claim passim, med vidare hänvisningar. Artikeln har undertiteln Highlighting the Ever-present Ethical Dimension of Law in a Technical Set-
340. 340Se Ross, Tû-tû s 478: ”Ord som ’ejendomsret’, ’fordring’ o. lign. har, anvendt i den praktiske, juridiske sprogbrug, samme funktion som ordet tû-tû hos det fingerede folk. Det er et ord uden mening, d.v.s. uden enhver semantisk referens, og tjener kun fremstil- lingstekniske formål. Alligevel kan der tales meningsfuldt om rettigheder, såvel i form af påbud som af påstande.” Den sista meningen refererar till att begreppen får mening när de används i en sats. Se om detta Ulväng, Brottslighetskonkurrens s 65 f. Se även Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning s 413 ff.
341. 341Ross, Tû-tû s 475. Se Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning s 368, om den veten- skapsteoretiska hållning som analysen ger uttryck för. Se även Samuelsson, J, Rättsveten- skapens vetenskaplighet s 194 ff, för en kontextualisering av Ross vetenskapsteoretiska hållning. Se även Ross, Naturret contra retspositivisme s 497 ff, särskilt s 504 f, om att rättsordningen är ett socialt empiriskt faktum enligt den rättspositivistiska grundsynen. Här är inte avsikten att kategorisera Ross som någon positivist i vid mening. Han tycks vara skeptisk inställd till positivismen: ”Positivismen må altså forkastes, fordi den mangler forståelse for den kulturelle atmosfæres indflydelse på retsanvendelsen og tror, at der ikke er andre kilder end de positiverede.”, Ross, Om ret og retfærdighed s 148. Här undersöks den språksyn som tû-tû ger uttryck för.
342. 342Ross, Tû-tû s 475.
343. 343Se Ulväng, Brottslighetskonkurrens s 66 ff, särskilt s 66 f och s 69, som undersöker om brottsrubriceringar kan fungera som kopplingsbegrepp. Jfr även t ex Feyerabend, Against Method s 157 f, om tanken att begreppen formar sina egna problem och fakta.
344. 344Se Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning s 416 ff, särskilt s 419.
345. 345Det finns även andra rättsvetenskapare som har kritiserat Ross språksyn, se exempel- vis Stuer Lauridsen, Om ret og retsvidenskab s 67 ff; Høilund, Retsanvendelsens etik s 106 ff; Wennström, The Lawyer and Language s 81 ff. Jfr även Peczenik, Vad är rätt? s 105 ff; Zahle, Legal Doctrine Between Empirical and Rhetorical Truth s 803 ff, båda om problematiken kring Ross utgångspunkt att vetenskapliga påståenden är empiriska eller analytiska och att de empiriska påståendena förutsätter att de kan verifieras för att inte vara meningslösa.
346. 346Se Feyerabend, Against Method s 33 ff och s 49 ff.
347. 347Se Feyerabend, Against Method s 49 ff.
348. 348Se Feyerabend, Against Method s 33 och s 49 ff, särskilt s 52 ff. Feyerabend är långt ifrån ensam i denna iakttagelse om språket. Många andra, som var samtida med honom, framför liknande synpunkter, se exempelvis Quine, Two Dogmas of Empiricism s 20 ff, som kommer fram till slutsatsen att gränsen mellan logiska påståenden (som har mening fristående från fakta) och syntetiska påståenden (som har grund i fakta) inte är hållbar. Se även Horkheimer, Eclipse of Reason s 21 ff, som bl a uttalar: ”Language has been reduced to just another tool in the gigantic apparatus of production in modern society.”, a a s 22 och ”The statement that justice and freedom are better in themselves than injustice and oppression is scientifically unverifiable and useless. It has come to sound as meaningless in itself as would the statement that red is more beautiful than blue, or that an egg is better than milk.”, a a s 24. Se Alvesson, M & Sköldberg, Tolkning och reflektion s 29 ff, för en svenskspråkig introduktion till problemkretsen. Kritiken mot distinktionen mellan fakta och teori fanns redan hos Nietzsche, se t ex Nietzsche, Den glada vetenskapen afo- rism nr 57. Jfr även Wittgenstein, Filosofiska undersökningar, t ex §§ 1–6, som avfärdar bildteorin, d v s att satser avbildar ett möjligt sakläge, som en primitiv föreställning om det sätt på vilket språket fungerar. Jfr även om Heidegger ovan under avsnitt 2.3, om hur han belyser hur förförståelsen finns redan före tolkningen. De objektiva neutrala fakta blir därigenom minst sagt svåråtkomliga, eftersom även observationer beror på den förförståelse som betraktaren har. Här kan påminnas om att Heideggers tankegods utgör en fundamentalontologi, se ovan under avsnitt 2.3. Se även Andersson, H, Barthesianska meditationer s 74 ff, som problematiserar en användning av en instrumentell språksyn i juridiken och belyser hur språkfilosofin kan hjälpa oss att se bakomliggande värderingar: ”[H]ur vi bygger ett språk för att få någon ordning på kaos, varigenom detta språk tiller- känns en sådan positivistisk stadga att vi till slut tycks vilja kasta bort världen till vilken språket förhåller sig för att behålla språket som det enda säkra. Istället för den empiriska, positivistiska vetenskapen som drömde om en klar värld av fakta borde vi dock förneka – eller i vart fall problematisera – denna idealbild av ’bara fakta’, och istället fokusera på ’tolkade fakta’. Och tolkningarna förmedlas via språket och dess tecken, vilka inte är naturliga fakta utan mänskliga konventioner.”, citatet på s 78.
349. 349Se exempelvis von Humboldt, On Language s 59: ”The picture of language as designa- ting merely objects, already perceived in themselves, is also disconfirmed by examination of what language engenders as its product. By means of such a picture we would never, in fact, exhaust the deep and full content of language. Just as no concept is possible without language, so also there can be no object for the mind, since it is only through the concept, of course, that anything external acquires full being for consciousness. But the whole mode of perceiving things subjectively necessarily passes over into cultivation and the use of language. For the word arises from this very perceiving; it is a copy, not of the object in itself, but of the image thereof produced in consciousness.” och a a s 63: ”Nobody means
350. 350Se även i noterna 312 och 319 ovan. Jfr dock Spaak, Alf Ross on the Concept of a Legal Right s 475, som menar att Ross analys förtjänar vår fortsatta uppmärksamhet. I hans artikel problematiserar han vissa frågor i Ross analys, men han förbigår denna utan kommentar. Det rossianska kopplingsbegreppet och Ross analys hänvisas fortsatt till och används i sakrättsfunktionalismen, men den här problematiserade aspekten lyfts sällan fram, se exempelvis ovan i not 310.
351. 351Se NJA 1998 s 834; NJA 2005 s 510.
352. 352Se Samuelsson, J, Pragmatism v. realism s 334 f. Jfr även Sandstedt, Godtrosförvärvs- reglerna, stöldfallet, försäkringsbolags vindikationsrätt och borgenärsskydd s 530 ff, som påpekar att rättsfakta–rättsföljdsbilden hör till den svenska funktionalistiska rättstraditio- nen (vad gäller äganderättens övergång). Se även på samma tema Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen t ex s 84 ff, s 322 och s 327 ff. Jfr även Kleineman, Pragma- tism v. principfasthet i nordisk förmögenhetsrätt s 12 ff, som beskriver hur den nordiska rättsstridighetsläran påverkades av Uppsalaskolans tänkande och hur den numera har återupptäckts som en allmän skadeståndsprincip.
353. 353Se ovan under avsnitt 7.2. Här kan tilläggas att uttalanden om när principer är till- lämpbara inte kan verifieras (enligt Ross prognosteori) på samma sätt som sådana uttalan- den om en hård regel, varför de förra är ovetenskapliga enligt Ross vetenskapssyn, se om detta Dalberg-Larsen, Hvad udgør rettens kærne? s 39.
354. 354Som påtalades ovan under avsnitt 7.1 finns flera olika sätt att använda termen princip på, se särskilt vid och i noterna 288, 289 och 290.
355. 355Se Dworkin, Taking Rights Seriously s 53: ”Only rules dictate results, come what may. When a contrary result has been reached, the rule has been abandoned or changed. Principles do not work that way; they incline a decision one way, though not conclusively, and they survive intact when they do not prevail.” Se även exempelvis Jareborg, Vad är en princip? s 142 f; Graver, I prinsippet prinsipiell s 195 f; Tuori, Ratio and Voluntas s 190 ff. Se även ovan i not 289.
356. 356Se Jareborg, Vad är en princip? s 142; Graver, I prinsippet prinsipiell s 195 f, som båda beskriver hur principer kan fungera på detta vis.
357. 357Se till det följande Dalberg-Larsen, Hvad udgør rettens kærne? s 38; Evald, Om rets- principper i formueretten s 139; Samuelsson, J, Pragmatism v. realism s 340. Här kan det också påminnas om vad som sades ovan under avsnitt 2.2, där det påpekades att defini- tioner (förklaringar) inte kan brygga avståndet mellan regel och fall.
358. 358Jfr Samuelsson, J, Pragmatism v. realism s 330 f.
359. 359Se vidare nedan under kapitel 12, om konkursfordrans uppkomst.
360. 360Se ovan vid not 280.
361. 361Ekdahl, Om fordran i konkurs s 5.
362. 362Se vidare Welamson, L, Konkursrätt s 442; Walin, Materiell konkursrätt s 21. Skillna- den kan även beskrivas i dualismen aktualitet–potentialitet. Det är tillräckligt att fordran är potentiell, såtillvida att dess grund föreligger, i det här sammanhanget. Fordran behöver inte också vara aktuell i bemärkelsen att kravet är tillräckligt preciserat. Aktualitets sidan av fordran belyser dess innehåll. Jfr Andersson, H, Ersättningsproblem i skadeståndsrät- ten s 497, som på ett målande sätt beskriver skillnaden mellan försäkringsavtalslagens tidigare lydelse och patientskadelagens dito (vilket för övrigt är lydelsen som för närva- rande används i produktansvarslagen) samt preskriptionslagens starttidpunkt, som skill- naden mellan aktualitet och potentialitet. Att en fordran uppkommer när den är potentiell innebär att grunden för fordran har lagts. Den är då i vart fall potentiell. Att en fordran uppkommer när den är aktuell innebär å andra sidan att fordrans uppkomst anknyts till dess innehåll; fordran har aktualiserats. Allt enligt H Andersson, se a st.
363. 363Ekdahl, Om fordran i konkurs s 5.
364. 364Se ovan under avsnitt 6.2.
365. 365Ekdahl, Om fordran i konkurs s 5 f.
366. 366Frågan i fallet rörde visserligen om arbetsgivaravgifter avseende garantibelopp enligt lönegarantilagen kunde göras gällande i konkursen. HD uttalade dock att en fordran på lön uppkommer i samband med anställningsförhållandet, se NJA 1998 s 834, HD:s domskäl st 5.
367. 367Jfr dock Walin, Materiell konkursrätt s 24, not 4, som menar att den väsentliga grun- den borde ha varit försäljningen.
368. 368I målet hade konkursboet bestridit att det var ansvarigt för fordran, då boet menade att fordran hade uppkommit före konkursutbrottet. Frågan i målet var alltså om boet var ansvarigt. Domstolen prövade därför inte vad som krävdes för att en fordran skulle upp- komma före konkursutbrottet. HD konstaterade dock att provisionsfordran var i sådan väsentlig mån grundad på vad som hade förekommit före konkursbeslutet att enbart den omständigheten att konkursförvaltaren utnyttjade mäklarbolagets tidigare anvisning på köpare inte medförde att fordran blev en massafordran.
369. 369Se även Persson, A H & Karlsson-Tuula, Företagsrekonstruktion s 138. Se även vidare nedan under avsnitt 12.6.2.
370. 370Jfr Welamson, L, Konkursrätt s 441 f.
371. 371Se ovan i not 202.
372. 372Se ovan under avsnitt 2.2.
373. 373Frågan i rättsfallet är följaktligen en annan än avhandlingens frågeställningar, se ovan under avsnitt 1.3. Rättsfallet är dock illustrativt för hur principen om den väsentliga grunden har använts på ett allmänt plan och rättsfallet refereras av denna anledning här.
374. 374Se vidare nedan under avsnitt 11.2, där frysningsprincipen behandlas.
375. 375Se vidare nedan under avsnitt 10.3, där detta utvecklas ytterligare.
376. 376NJA 2005 s 11, HD:s domskäl st 7.
377. 377Jfr ovan i not 356.
378. 378Se vidare nedan under avsnitt 10.3, där detta utvecklas ytterligare i en jämförelse med de andra argumentationslinjerna.
379. 379Hessler, Allmän sakrätt s 505.
380. 380Jfr ovan under avsnitt 7.1.
381. 381Wittgenstein, Filosofiska undersökningar § 217. En skengesims är exempelvis en list på en byggnad, som ser ut att vara nödvändig för konstruktionen (genom att exempelvis bära upp något), men som i själva verket inte alls är nödvändig för konstruktionen, som står stadigt även utan listen.
382. 382Se ovan under avsnitt 1.2. Det kan med fördel jämföras med hur (norska) Høyesterett har behandlat frågan om fordrans uppkomst i ett par avgöranden på senare år. Domstolen har inte pekat mot en generell bedömning på samma sätt som HD har gjort. Frågorna har ställts såvitt avser de uppkomstfrågor som domstolen har haft att besvara. I dessa frågor har Høyesterett likväl framhållit att fordrans uppkomst ska avgöras med hjälp av grunden för fordran ”stiftelsesgrunnlaget” och ändamålet med den aktuella bestämmelsen, se HR- 2019-1162-A, Høyesteretts domskäl st 71 och HR-2020-1129-A, Høyesteretts domskäl st 47. Ändamålet (och syftet) har på så vis inte enbart framhållits som avgörande i frågan om fordrans uppkomst.
383. 383Funktionalistiska bedömningar har så klart funnits tidigare i HD:s dömande, vad gäl- ler fordrans uppkomst, se exempelvis NJA 1987 s 243, men genom NJA 2009 s 291 tar den sig uttryck på ett mer direkt sätt. Se vidare ovan under avsnitt 1.2.
384. 384NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12. Se även NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5; NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4; NJA 2019 s 941, HD:s domskäl st 16. Jfr även HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångs- kostnader”), HD:s domskäl st 11, där det talas om regelverk, i stället för om regel, samt om syfte, i stället för om syfte och ändamål. Jfr även HFD 2016 ref 62, HFD:s domskäl under rubriken Statens regressfordran vid offentligt ackord, Högsta förvaltningsdomsto- lens bedömning.
385. 385Termen svävande brukar användas i fastighetsrätten, för att beteckna olika typer av villkor i bl a 4 kap JB. I 4 kap 3 § JB föreskrivs att en bestämmelse som inte har intagits i köpehandlingen är ogiltig, om den bl a innebär att förvärvets fullbordan eller bestånd är beroende av villkor. Och i 4 kap 4 § JB föreskrivs bl a att ett köps fullbordan eller bestånd inte får göras beroende av villkor under mer än två år från den dag då köpehand- lingen upprättades. Distinktionen mellan fullbordan och bestånd svarar mot distinktio- nen mellan suspensiva och resolutiva villkor. Med beskrivningen att avtalet är svävande brukar avses att såväl avtalets fullbordan som bestånd är villkorat, se exempelvis Ahlinder, Finansiering med fastigheter som säkerhetsunderlag s 111, not 440; Hellner, m fl, Spe- ciell avtalsrätt II, Särskilda avtal s 49 ff; Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt s 99 f. Emellanåt används termen svävande för att enbart avse de suspensiva villkoren, se prop 1970:20 B s 153; Westerlind, Kommentar till jordabalken, 1–5 kap s 290 f. I citatet ovan avser HD enbart suspensiva villkor, eftersom svävande får beteckna att fordran inte är fullgången. Se även Hessler, Allmän sakrätt s 182 ff, för en funktionalistisk problemati- sering av begreppen fullbordan och bestånd. Se även HD:s dom i mål nr T 1305-19 från den 17 april 2020 (”Kommunens hävningsförklaring”), om att ifall parterna gör förvär- vets fullbordan eller bestånd beroende av att köpebrev ska upprättas efter det att köpe- skillingen är betald ska ett sådant villkor betraktas som ett hävningsförbehåll. Tidigare gällde att det inte fick uppställas sådana villkor som innebar att köpet kunde fås att återgå av säljaren. Resolutiva villkor var alltså förbjudna. Ordningen följde av 1 kap 2 § 2 st 1734 års JB. (Bestämmelsen infördes genom förordningen den 1 maj 1810.) Gränsdrag- ningen mellan suspensiva och resolutiva villkor, och därigenom också mellan vilka villkor som var tillåtna respektive förbjudna, ansågs dock oklar och föranledde tillämpnings- problem, se Malmström, Till frågan om villkor vid fastighetsköp II bl a s 58 ff; Undén, Svensk sakrätt II s 110 ff; Vahlén, Fastighetsköp s 113 ff, särskilt s 119 ff; Hellner, m fl, Speciell avtalsrätt II, Särskilda avtal s 50; Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt s 99 f.
386. 386Inledningsvis gjordes en tentativ studie av en sådan penningfordrans uppkomsttid- punkt enligt en funktionalistisk bedömning, se ovan under avsnitt 1.2. Det visades då att en sådan typ av fordran kan uppkomma vid avtalsslutet eller vid leveransen, vilket beror på vilken regel som tillämpas. Om reglerna i 25 kap 13–18 §§ aktiebolagslagen tillämpas bör en sådan fordran också kunna uppkomma då möjligheten att avbeställa varan upp- hörde, se NJA 2013 s 725, där HD just betonade möjligheten för ett bolag att avbeställa prestationen i tillämpningen av de nämnda reglerna.
387. 387Jfr Hellner, Rättsteori s 90, som återger ett (muntligt) uttalande av den tidigare nor- ske høyesterettsdommaren Karsten Gaardner. Han ska ha sagt att e contrario-slutet är den dålige juristens kännetecken, se a st. Det finns förstås goda motsatsslut också. Här kan nämnas det avsedda motsatsslutet av 32 § avtalslagen, om förklaringsmisstag, se om detta senast HD:s dom i mål nr T 1413-19 från den 9 juli 2020 (”Den oskäliga skifteslik- viden”), HD:s domskäl st 14. Se även Förslag till avtalslagen s 140 f: ”Den huvudsakliga betydelsen av det föreslagna stadgandet ligger däri att av detsamma måste anses framgå, att misstag i allmänhet icke kan åberopas, när mottagaren av viljeförklaringen varken insett eller bort inse detsamma.”, a a s 140; Karlgren, Kutym och rättsregel s 32, not 4; Vahlén, Avtal och tolkning s 20 ff och s 92 ff; Dotevall, Avtal s 226 ff; Adlercreutz, m fl, Avtalsrätt I s 291 ff; Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s 100 f. Se även vidare Mossberg, Avtalets räckvidd I s 25 ff, om motsatsslut däribland om tolkningsprincipen ”undantaget som bekräftar regeln”.
388. 388Jfr nedan under avsnitten 12.5, 14.4.3, 15.6, 16.4, 17.5, 18.5 och 19.5 samt kapi- tel 20, och de argument som anförs där.
389. 389Se nedan under avsnitten 15.6, 16.4, 17.5, 18.5 och 19.5, och de argument som anförs där.
390. 390Se även vidare nedan under avdelning III och IV, särskilt de slutsatser som nås i res- pektive kapitels syntes. Se även Lindskog, Betalning s 91, not 236.
391. 391Det finns goda skäl till att just debatten om äganderättens övergång väljs och inte exempelvis rättighetsdebatten. Den senare skildrades (delvis) ovan under avsnitt 7.2. Båda har beskrivits som de två centrala nordiska händelserna i sakrätten, se Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen s 179 ff, och som centrala för funktionalismens historiska framväxt. Se vidare avsnitt 8.5 nedan, om varför debatten om äganderättens övergång används som det historiska exemplet i detta kapitel.
392. 392Tilläggas kan att syfte och ändamål användes synonymt ovan i avsnitt 1.2, men det gjordes eftersom utgångspunkt togs i HD:s sätt att uttrycka sig på.
393. 393Se vidare ovan under avsnitt 2.3, om förförståelsens betydelse för tolkningen.
394. 394Här kanske kan invändas att NJA 2013 s 725 inte gällde en fråga om fordrans upp- komst inom insolvensrätten. I rättsfallet tillämpades reglerna om tvångslikvidation p g a kapitalbrist och fallet omfattas därför inte av avhandlingens forskningsfrågor. Det är i och för sig en alldeles riktig iakttagelse, men det behöver inte innebära att rättsfallet inte är intressant för denna studie. I förevarande avsnitt ska undersökas hur den funktionalistiska bedömningen går till, för att denna ska kunna användas under avdelning III. NJA 2013 s 725 är ett medel för att nå detta, liksom återgivandet av diskussionen om äganderättens övergång är ett medel för att nå detta.
395. 395Den här diskussionen brukar förpackas som just nordisk, se exempelvis Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen, Nordisk funktionalism möter kontinental sub- stantialism. Se även Andreasson, J, Inlösen, äganderättsövergång och ”legal transplants” s 524 f, som beskriver en funktionell sakrätt som något nordiskt. Se även Martinson, C, Ejendomsrettens overgang, Norden kontra verden, som ursprungligen var ett konferens- bidrag till NJM 2011.
396. 396Se vidare Björne, Realism och skandinavisk realism s 469 ff, som beskriver mötet som höjdpunkten på debatten om äganderättens övergång. Björne ger även ett vidare perspek- tiv på diskussionen om äganderättens övergång, se a st. Se även Björne, Om äganderätts- begreppet s 247 ff, som studerar äganderättsbegreppet över ett ännu längre tidsspann.
397. 397Se NJM 1902 s 137 ff.
398. 398Se NJM 1902 s 137 ff, som börjar med Torps anförande. Se även Torp, Spørgsmaalet om Ejendomsovergangen ved Køb og Salg af individuelt bestemte Løsøregenstande s 1 ff, som är Torps skriftliga bidrag till mötet. Se vidare Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen s 168 ff, för ett mer ingående referat av debatten och en analys av Torps inlägg.
399. 399Andra deltagare i diskussionen var Herman Scheel och Carl Ussing, se NJM 1902 s 137 ff. Hagerup beskrivs av Björne som den tidens ledande rättsvetenskapsman i Nor- den, se Björne, Om äganderättsbegreppet s 252. Se även Knutsson, A, Tore Almén s 7 ff, om Alméns gärning.
400. 400Se vidare Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen s 168 ff, citaten på s 168, som beskriver Torps presentation som ”den tydliga inledningen på den långsamma vägen bort från den kontinentala och substantialistiska förståelsen av äganderättens övergång och därmed även en extrem nationalisering av diskursen. [Noter uteslutna.]”, samt: ”I samband med europeiseringsdiskussionerna är Torps presentation en viktig del av den nordiska självbilden och något vi kan förenas kring. […] Vi är inte substantialister – vi är funktionalister.” Tilläggas bör att Sandstedt uttrycker viss skepticism mot tanken om att funktionalismen är förenande, eftersom det finns många olika typer av funktiona- lism, se a a s 169. Jfr rättighetsdebatten ovan under avsnitt 7.2, med referatet av Torps inlägg i brödtexten ovan. För en jämförelse mellan olika typer av funktionalism, se vidare nedan under avsnitt 8.5. Se även Göranson, U, Traditionsprincipen s 421; Andreasson, J, Intellektuella resurser som kreditsäkerhet s 382 ff, båda om debatten som startskottet på sakrättsfunktionalismen.
401. 401Se NJA II 1901 s 1 ff, där förslaget återfinns.
402. 402Se NJA II 1901 s 106 ff, 57 och 58 §§, om borgenärsskydd respektive tvesala.
403. 403Se Torp, Spørgsmaalet om Ejendomsovergangen ved Køb og Salg af individuelt bes- temte Løsøregenstande s 4. Se även Björne, Realism och skandinavisk realism s 469, som belyser hur frågan diskuterades som en fråga om huruvida avtalsteorin eller traditionsteo- rin skulle väljas. Om avtalsteorin eller traditionsteorin ska gälla diskuteras fortsatt, men nu genom frågan om vad som krävs för att en köpare av lösöre ska få skydd mot säljarens borgenärer, se SOU 2015:18, som innehåller ett förslag om att avtalet ska räcka som skydd. Se även Andreasson, J, m fl, Prioritet för köpare s 709 ff, för en analys av förslaget.
404. 404Se Torp, Spørgsmaalet om Ejendomsovergangen ved Køb og Salg af individuelt bes- temte Løsøregenstande s 4, för en lista på de frågor som Torp menade tidigare hade lösts med äganderättens övergång.
405. 405Se Torp, Spørgsmaalet om Ejendomsovergangen ved Køb og Salg af individuelt bes- temte Løsøregenstande s 7. Torps inlägg i debatten sker uttryckligen från ett de lege ferenda-perspektiv, se a a s 3.
406. 406Se Torp, Spørgsmaalet om Ejendomsovergangen ved Køb og Salg af individuelt bes- temte Løsøregenstande s 7 f.
407. 407Torp, Spørgsmaalet om Ejendomsovergangen ved Køb og Salg af individuelt bestemte Løsøregenstande s 8, spärrning borttagen ur citatet.
408. 408Dessa ståndpunkter gav Torp uttryck för redan i sin doktorsavhandling, se Torp, Besiddelsen s 1 ff. Se vidare Björne, Realism och skandinavisk realism s 471, som beskri- ver dessa argument som inspirerade av den ”äldre realismen”.
409. 409Se NJM 1902 s 141.
410. 410Almén var tämligen kritisk till Torps ståndpunkt: ”För min del håller jag före, att hvarken vetenskapen eller lagstiftningen – derest denna senare öfver hufvud skall befatta sig med förevarande fråga – kan eller får afstå från försöket att vinna ett enhetligt svar å densamma, utan att härför finnes ett känbart behof, så länge rättsordningen ’opere- rer med Begrebet Ejendomsret som en engang for alle given Størrelse’, och dette torde komma att fortfara, så länge den privata eganderätten utgör en af samhällets grundvalar. Jag för min del befarar osäkerhet i rättsskipningen, då det gäller att tolka de såväl i lagtext som i enskildes rättshandlingar så ofta förekommande uttrycken egare och eganderätt, derest man resignerar från att söka fixera tidpunkten för eganderättens öfverflyttning och
411. 411Se NJM 1902 s 169.
412. 412Se NJM 1902 s 146.
413. 413Jfr dock nedan under avsnitt 10.2, om hur villkorsläran och principen om den väsent- liga grunden kan beskrivas på motsvarande vis, om de betraktas från funktionalismens perspektiv. I själva verket utgör inte villkorsläran någon enhetslösning av frågan om for- drans uppkomst. Läran öppnar i stället dörren till en avtalsrättslig bedömning av frågan om fordrans uppkomst.
414. 414Undén var antagligen den förste svenska rättsvetenskaparen med en syn på begrepp som liknade Torps. Undén menade att begreppen skulle ses som funktionsbegrepp, vilka endast skulle underlätta uppfattningen av det rättsliga regelsystemets innehåll samt syste- matiseringen av regelsystemet. Enligt Undén var begreppens syfte därför inte att motsvara något i ”verkligheten”, Undén, Några synpunkter på begreppsbildningen inom juridi- ken s 171. Han menade i stället att det var direkt ovetenskapligt att beakta exempelvis naturrättsliga dimensioner av begrepp, se Undén, Svensk sakrätt I s 58. Undéns funk- tionsbegrepp var på så vis en räddning av de juridiska begreppen från den rättsrealis- tiska vetenskapens undanstädning av metafysiken, se vidare Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning s 300 ff, särskilt s 302 ff, om Undéns funktionsbegrepp. Funktionsbegreppen hos Undén påminner starkt om det rossianska kopplingsbegreppet, genom att det också var ett sätt att rädda begreppen från vad som enligt rättsrealismen var ovetenskapligt, se ovan under avsnitt 7.2. Den funktionalistiska synen på fordrans uppkomst, som flera gånger på senare år lyfts fram av HD, är av en något annan karaktär än det rossianska kopplingsbegreppet, se vidare nedan under avsnitt 8.5.
415. 415Se Holm, C, Bearing and Sharing Risk in the Swedish Welfare State s 323 ff, som beskriver hur realismen blev ett verktyg för socialdemokratin i juridiken: ”Hägerström’s idea of law as a political tool – that the content of the law is solely determined by political power, without resort to natural law ideas of rights and duties – is fundamental in Scan- dinavian legal realism, and defined how social democracy enacted the welfare state. As we shall see, Scandinavian legal realist analyses of legal rights – as determined by politics – provided a way for the Social Democratic Party to explicitly embrace private property rights, and successfully address the accusations of communism that had affected their success in elections.”, a a s 327. Se även Andreasson, J, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation s 445, not 19, om funktionalismen såsom passande väl in med ”[…] den av tron på social ingenjörskonst färgade framväxande folkhemsideologin.”
416. 416Kritiken mot begreppsanvändningen i den juridiska tillämpningen var inte på något sätt en till Skandinavien isolerad företeelse. Kritiken förekom även i Tyskland av bl a von Jhering, se von Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz s 247 ff, som beskriver sin (mar)dröm om en begreppshimmel. Se även Mossberg, Avtalets räckvidd I s 294 ff, not 1071, för en målande beskrivning av von Jherings kritik. Även amerikanska rättsve- tare inspirerades av von Jhering, se Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach s 809 ff, som tar avstamp i just von Jherings dröm. Även i finsk rättsveten- skap förekom kritik mot användningen av begrepp, se vidare Tuori, Ratio and Voluntas s 129 ff, med vidare hänvisningar. Se även a a s 131 ff, för en problematisering om vad som tillskrevs begreppsjurisprudensen.
417. 417Uttalandet kanske är av en sådan art att det inte behöver beläggas, i vart fall inte om läsaren är en svensk förmögenhetsrättare. Två citat kan ändå belysa det hela. C Ramberg har kommenterat arbetet med att ta fram ett förslag på en gemensam europeisk civillag- stiftning på följande vis: ”En av de nyaste arbetsgrupperna har sitt säte i Salzburg och har åtagit sig den ’omöjliga’ uppgiften att harmonisera det mytomspunna begreppet ägande- rättens övergång. Vi svenskar ser ut som frågetecken när alla de hokus-pokus-problem som fick sin enkla och geniala lösning i Uppsalaskolans efterdyningar livligt diskuteras på 2000-talet. Begreppsjurisprudensen är sannerligen inte död.”, Ramberg, C, Mot en gemensam europeisk civillagstiftning s 472. Se även Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen s 3, vars arbete har tillkommit i syfte att bidra till en europeisk sakrätts- dialog. Han har från ett svenskt (och norskt) perspektiv konstaterat: ”Sakrätten är fokuse- rad på de enskilda kollisionerna och kollisionerna avgörs dessutom på sina egna premisser utan att ha en given koppling till andra möjliga kollisioner. Det är därför svårt – och enligt vårt rättsteoretiska arv dessutom felaktigt – att skapa ett system med en ägare, för att därefter undersöka om även andra funktioner kan inpassas till vissa skärningspunkter i systemet.”, a st. Se även exempelvis Hessler, Allmän sakrätt s 113; Rodhe, Handbok i sakrätt s 176; Persson, A H, Förbehållsklausuler s 109; Håstad, Inför en europeisk sak- rätt s 753; Andreasson, J, Inlösen, äganderättsövergång och ”legal transplants” s 525; Martinson, C, Något om behoven att underhålla och utveckla den nordiska (funktiona- listiska) rättstraditionen s 462, alla om icke-användandet av äganderättsbegreppet i frågor som skulle kunna ha hänförts till frågor om äganderättens övergång. Jfr även Helander, Kredit säkerhet i lös egendom s 37, om en liknande diskussion om panträttsbegreppet.
418. 418För att tala med Sandstedt har vi en topisk tillnärmning, se Sandstedt, ”Komparativ” sakrätt s 287 f.
419. 419Jfr 13 § 1 st köplagen. Se även prop 1988/89:76 s 80 f, om de intresseavvägningar och sakargument som ligger bakom reglerna om riskens övergång i köplagen, vilka bl a kommer till uttryck i följande citat: ”Skall köparen hämta varan hos säljaren går risken över först när köparen faktiskt hämtar varan, förutsatt att detta sker i tid (jfr 13 § andra stycket). Anledningen till detta är att säljaren har bättre möjligheter att avvärja skador
420. 420Se exempelvis Zackariasson, L, Borgenärsskydd och specialitet s 46 ff, som i den aktuella monografin bl a undersöker skyddet för köparen mot motpartens borgenärer. Zackariasson nämner inte ordet äganderätt under rubriken Argument för och emot att prioritera viss borgenär framför andra – att medge borgenärsskydd – under beaktande av potentiella specialitetsproblem, Allmänna utgångspunkter och inledande anmärkningar. Härmed avses ingen kritik. Det framstår som onödigt (och kanske felaktigt) att tala om äganderätt i dagens diskurs, men just det säger något om genomslaget för det tankegods som Torp ger uttryck för.
421. 421Se 3 kap 3 § 1 st konkurslagen. Jfr dock 2 § 1 st lagen om godtrosförvärv av lösöre, där ägare och äganderätt används. Se dock Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeise- ringen s 363 ff, som jämför omsättningsskyddet i bl a denna lag med borgenärsskyddet. Sandstedt konstaterar: ”Vi har paradoxalt nog en ägare i omsättningsskyddshänseende som inte är ägare i borgenärsskyddshänseende. För den komparativa dialogen måste det följaktligen påpekas att ägaren i 2 § I GtfL [2 § 1 st lagen om godtrosförvärv av lösöre] inte skall förstås substantialistiskt i och med att tvesaluförvärvaren A-III anses vara omfat- tad av föreskriften.”, a a s 419. Se även vidare a a s 479 ff, om att trots att äganderättsbe- greppet förekommer i lagtexten, tycks inte doktrinen använda äganderättsbegreppet, då bestämmelsen behandlas.
422. 422C Martinson har skrivit ett antal artiklar om funktionalismen, i vilka det bl a pekas på hur begreppen (inte) ska användas i densamma. I artiklarna förekommer ofta äganderät- tens övergång som exempel, se exempelvis Martinson, C, Funktionalismen och bättre rätt till fast egendom s 669 ff; Martinson, C, How Swedish Lawyers Think About ”Owner- ship” and ”Transfer of Ownership” s 69 ff; Martinson, C, Ejendomsrettens overgang s 823 ff; Martinson, C, Något om behoven att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen s 461 ff; Martinson, C, Är den nordiska rättskultu- rella tanketraditionen ofullgången? s 209 ff; Martinson, C, Det nordiska funktionalistiska angreppssättet och obehörig vinst s 148 ff. Jfr Fager, Scepticism about the Functional Approach from a Unitary Perspective s 97 ff, särskilt s 99 ff, som beskriver den tyska synen på äganderättsbegreppet.
423. 423Se exempelvis NJA 2009 s 889, HD:s domskäl st 18, där HD uttalar följande (som manifesterar en funktionell syn på begrepp): ”Besittningsbegreppet kommer vid sidan av godtrosförvärvslagen till användning i många olika rättsliga situationer och kan inte tillskrivas någon specifik allmängiltig innebörd. Även med beaktande av det lämpliga i en enhetlig innebörd inom ramen för godtrosförvärvslagen, kan det inte antas att lagens två besittningsrekvisit har identiskt innehåll.”, a st.
424. 424Se Andreasson, J, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation s 442 ff; Martinson, C, Funktionalismen och bättre rätt till fast egendom s 670 ff. Jfr även Martinson, C, Något om behoven att underhålla och utveckla den nordiska (funk- tionalistiska) rättstraditionen s 471, om äganderättsargumentation innebärande just en schablonartad förenkling. Se även ovan under avsnitt 6.1, om Adlercreutz kritik mot villkorsläran, samt ovan under avsnitt 7.1, om kritiken mot principen om den väsentliga grunden. Jfr dock nedan under avsnitt 10.2.
425. 425Se Andreasson, J, Intellektuella resurser som kreditsäkerhet s 393: ”I synnerhet tror jag att det sakrättsfunktionella synsättet är särskilt väl lämpat för att hantera konstruktiva frågor av det slag som det är fråga om i denna undersökning. En sakrättsfunktionell utgångspunkt är sannolikt särskilt lämplig i den rättsvetenskapliga analysen av särskilt dynamiska och föränderliga områden, som till exempel det område där frågor kring han- tering av intellektuella resurser är aktuellt.” Se även Martinson, C, Funktionalismen och bättre rätt till fast egendom s 671: ”Vad som med substantiellt tänkesätt ses som fördelar med ett sammanhållet system, uppfattas av funktionalisten närmast som argument emot att göra så. Utifrån den funktionella traditionens preferens för flexibilitet och ’reelle hen- syn’ leder den substantiella logiken nämligen till verklighetsfrämmande lösningar och dess formella förutsägbarhet till bristande förutsägbarhet i materiell mening.”
426. 426Jfr Håstad, Sakrätt s 209: ”Huruvida köparen är skyddad mot säljarens borgenärer redan genom avtalet eller först sedan han tagit egendomen i sin besittning, bör avgö- ras med hänsyn till vilka praktiska konsekvenser den ena eller den andra lösningen för med sig. [Noter uteslutna.]” Jfr även Martinson, C, Funktionalismen och bättre rätt till fast egendom s 674: ”Med den funktionella traditionen skall vi istället beakta just reella aspekter för det specifika problemet.”
427. 427Jfr Andreasson, J, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argumentation s 444, som i ett resonemang om riskens övergång ger följande exempel på ett funktionalistiskt argument, vilket jag menar tar hänsyn till handlingsdirigerande effekter: ”Vem som får stå risken bör avgöras av överväganden som exempelvis vem av parterna, köparen eller säljaren, som har störst möjlighet att genom olika åtgärder motverka att varan skadas. [Noter uteslutna.]”
428. 428Se Martinson, C, Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofullgången? s 222 ff.
429. 429Se ovan i not 346. Se även Ross, Ejendomsret og ejendomsovergang s 11 ff; Hessler, Allmän sakrätt s 17 ff; Håstad, Nordiska önskemål vid en integration av säkerhetsrät- ten s 53. Jfr även Martinson, C, Är den nordiska rättskulturella tanketraditionen ofull- gången? s 214 och s 239 f, som pekar på behovet av att reflektera över om en civilrättslig sanktion behövs i ett visst fall.
430. 430Se NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5; NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4; NJA 2019 s 941, HD:s domskäl st 16. Jfr även HFD 2016 ref 62, HFD:s domskäl under rubriken Statens regressfordran vid offentligt ackord, Högsta förvaltningsdomstolens bedömning. Se dock HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medan- svar för rättegångskostnader”), HD:s domskäl st 11 och st 12, där HD enbart använder begreppet syfte vid beskrivningen av vad som ska utgöra riktmärke i den funktionalistiska bedömningen.
431. 431En välvillig tolkning av HD:s bruk av begreppen syfte och ändamål (och varför skulle jag vilja göra någon annan tolkning?) är att domstolen inte önskade låsa prejudikaten till ett av begreppen. Domstolen lämnade det öppet att välja mellan att använda ”syfte” eller ”ändamål” (alternativt båda) i den funktionalistiska bedömningen. Det framstår nämli- gen som osannolikt att så skickliga jurister av slarv eller ouppmärksamhet skulle skapa en oavsiktlig glidning mellan begrepp på det här viset.
432. 432Jfr ovan under avsnitt 2.3, om förförståelse.
433. 433Se Hult, D, Lagstiftningens ändamålsenlighet s 42.
434. 434Se vidare Lehrberg, Praktisk juridisk metod s 265 f, om skillnaden mellan materiella och formella ändamålsskäl och vad de formella ändamålsskälen kan avse.
435. 435Se exempelvis Grönfors, Ändamål och funktion s 523; Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 207; Agell, Rationalitet och värderingar i rättsvetenskapen s 249; Almlöf, Bolagsorganens reglering och dess ändamålsenlighet s 65 f; Hult, D, Lagstift- ningens ändamålsenlighet s 44. Jfr även Andersson, H, Skyddsändamål och adekvans s 314: ”[M]ed funktioner avses verkningarna, medan ändamålen är de bakomliggande värderingarna som kan framtolkas genom studiet av de avsedda verkningarna.”
436. 436Se exempelvis Söderlund, Konkursrätten s 92. Jfr även Lehrberg, Praktisk juridisk metod s 268 ff, som med hjälp av Ekelöfs teleologiska metod får fram ändamålen genom att studera funktionen som regeln fyller i de ”klara fallen” (fall som utan tvekan faller inom regelns ordalydelse och i vilka det uppenbarligen inte kommer att behöva göras ett reduktionsslut); syftet betecknar i stället vad lagstiftaren avsett med bestämmelsen, enligt Lehrberg. Ekelöf tycks inte vara lika strikt i sin begreppsanvändning, se exempelvis Ekelöf, m fl, Rättegång I s 109: ”I motiven kan lagens upphovsmän ha uttalat sig om ändamålet med ett lagstadgande. Vidare kan förarbetena innehålla förklaringar rörande vad ett där förekommande ord har för innebörd eller om att en regel är – eller inte är – tillämplig på en speciell situation. Sådana uttalanden kan naturligtvis vara av stort värde. De som utarbetat förslaget till en lag brukar ju vara i hög grad sakkunniga på det ifråga- varande området. En domare bör alltså noggrant studera uttalanden i motiven om vilken funktion olika stadganden är avsedda att fylla. [Mina kursiveringar.]” Se Ekelöf, Teleo- logical Construction of Statutes s 134 f; Ekelöf, m fl, Rättegång I s 99 ff, båda om den teleologiska metoden (den förra för en kort summering av Ekelöfs teleologiska metod).
437. 437Se exempelvis Grönfors, Ändamål och funktion s 523; Agell, Rationalitet och vär- deringar i rättsvetenskapen s 249; Almlöf, Bolagsorganens reglering och dess ändamålsenlig-
438. 438Se Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 207.
439. 439Jfr Blandhol, Nordisk rettspragmatisme s 66 f.
440. 440Se Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 91 ff och s 209 f, om denna distink- tion.
441. 441Se Almlöf, Bolagsorganens reglering och dess ändamålsenlighet s 66.
442. 442Se Lindskog, Preskription s 52 ff, som med partsintressen menar: ”[S]ådana intressen som den genomsnittlige borgenären respektive gäldenären kan förväntas ha med avseende på frågan om preskription.”, a a s 52. De samhälleliga funktionerna menar Lindskog är sådana effekter som kan anses vara positiva från samhällelig synpunkt och därigenom önskvärda, se a a s 53.
443. 443Vad gäller detta moment kan särskilt Ekelöfs teleologiska metod framhållas, se om den ovan i not 430. Enligt Ekelöf ska det bedömas om de ”säregna fallen” (jfr ovan i not 430 om de ”klara fallen”) leder till att ändamålet med de ”klara fallen” förverkligas: ”Vid bedömningen av ett säreget fall måste man alltså först fastställa ändamålet med ifråga- varande lagbud, tänkt såsom tillämpligt på de klara fallen. Detta kan vara en svår uppgift, som man bör lösa med försiktighet. Vilken funktion ett lagbud fyller inom rättsordning- ens ram framgår först genom att detsamma sammanställts med andra sådana. Och dessa kan vara intagna på en helt annan plats i lagboken. Vidare kan ju helt skilda ändamål vara relevanta inom olika rättsområden. […] Även om lagstiftaren inte uttryckligen reglerat sådana situationer bör dessa avgöras så att även de bidrar till det ändamål, som tillgodoses i de klara fallen. [Noter uteslutna.]”, Ekelöf, m fl, Rättegång I s 105. Se även Lehrberg, Förutsättningsläran s 73: ”Lösningen för de fall som i relation till mina huvudregler fram- står som problematiska, bör sökas i frågan om den aktuella huvudregelns ändamål reali- seras genom att den tillämpas i det enskilda fallet.” Lehrberg uttalar att hans metod (i det relevanta arbetet) nära anknyter till Ekelöfs teleologiska metod, se a a s 64.
444. 444Se Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 207 f.
445. 445Jfr ovan vid not 422.
446. 446Jfr ovan vid not 421.
447. 447Antagligen hade det varit enkelt att avgöra målet på att fordringarna inte var kompu- tabla vid konkursutbrottet – det vill säga att fordringarna inte var mätbara, eftersom en fordran avsåg pengar och den andra en naturaprestation. Men den vägen valde inte HD. Det var dock på ett sådant sätt det skiljaktiga justitierådet motiverade sitt votum. Tilläg- gas kan att hon enbart var skiljaktig beträffande motiveringen.
448. 448Jfr dock nedan under avsnitt 10.4.2, om betydelsen av detta uttalande.
449. 449NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12.
450. 450NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 13.
451. 451Som ovan redogjordes för i och vid noterna 288, 289 och 290 kan principer användas på flera olika sätt. Här användes principerna som argument av HD, vilket följande utta- lande om den s k frysningsprincipen visar prov på: ”[F]örhållandena vid konkursbeslutet bör så långt det är möjligt vara bestämmande för konkursborgenärernas inbördes rätt i konkursen […]. [Min kursivering.]”, NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 16. Se vidare nedan under avsnitt 11.2, om frysningsprincipen. Se även Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 243 ff, för några ytterligare distinktioner mellan regler och prin- ciper.
452. 452NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 16.
453. 453Se ovan under avsnitten 6.2 och 7.4.
454. 454NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 17.
455. 455NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 18.
456. 456Se mera om detta nedan under avsnitten 14.4.2.3, 14.5.3 och 14.6.
457. 457Se om rättsfallets relevans här ovan i not 388.
458. 458Det finns dock ett avgörande från HD om fordrans uppkomst under tidsperioden mellan NJA 2009 s 291 och NJA 2013 s 725 nämligen NJA 2012 s 876, men däri gjordes ingen funktionalistisk bedömning.
459. 459Ytterligare regler om hissprövningar återfinns i 56 kap 13–15 §§ RB, vari bl a framgår att en tingsrätt och, sedan prövningstillstånd meddelats, en hovrätt får med parternas samtycke hänskjuta en viss fråga i målet till prövning av HD när förlikning om saken är tillåten.
460. 460Se vidare exempelvis Oppenheimer, m fl, Företag i kris s 17 ff; Malmborg, Likvida- tion av aktiebolag s 113 ff; Lindskog, Kapitalbrist i aktiebolag passim; Lindroos-Moll, Värdering vid upprättande av kontrollbalansräkning s 44 ff, alla om reglerna med vidare hänvisningar.
461. 461NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5.
462. 462NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 7.
463. 463Se ovan under avsnitt 8.3, om ultimära mål.
464. 464Se prop 2000/01:150 s 34.
465. 465NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 9.
466. 466NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 8.
467. 467NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 10.
468. 468NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 9.
469. 469NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 9.
470. 470Den kritiska tidpunkten är ansökan om företagsrekonstruktion enligt 3 kap 3 § lagen om företagsrekonstruktion, se vidare nedan under avsnitt 16.1.
471. 471Se NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4.
472. 472NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 6.
473. 473Såsom insolvensrätt används i förevarande avhandling alltså, se ovan i not 3.
474. 474Se ovan i noterna 306 och 408.
475. 475Se ovan i bl a not 400.
476. 476Se ovan under avsnitt 7.2.
477. 477Se ovan under avsnitt 8.2.
478. 478Se Björne, Realism och skandinavisk realism s 471, i vilket han benämner Torps bidrag som realistiskt, och Ross arbete som rättsrealistiskt, se a a s 495. Björne har beskri- vit den realistiska inriktningen som ”[…] en jordnära, praktiskt inriktad rättsvetenskap, som är en motsats till logiskt härledande, formalism och begreppstänkande. [Noter ute- slutna.]”, Björne, Realism och skandinavisk realism s 2. Jfr dock om villkorsläran ovan under avsnitt 6.2, som öppnar dörren till avtalsrättsliga avvägningar och på så vis inte ger uttryck för formalism. Björne lyfter fram ett citat från Knoph, som representerande det kanske vanligaste sättet att beskriva den självupplevda realismen: ”[D]enne overtro på konstruksjoners og begrepers egenverdi er dog nu forsvunnet. Moderne formuerett er helt ut realistisk i sin innstilling. Den ser på rettsreglene som praktiske forskrifter der har til opgave å ordne samlivsforholdene mellem mennesker. Overalt er det følgelig deres nyttevirkning det kommer an på, ikke nogen abstrakt og absolutt ’sannhet’. Både når det gjelder reglenes begrunnelse og rettsvidenskapens behandling av dem er det nøkterne praktiske betraktninger som må føre ordet.”, Knoph, Utviklingslinjer i moderne formue- rett s 53. Som med många sådana etiketter är de dock lite suddiga i konturerna, vilket Björne också framhåller om realismetiketten, se a a s 2 f. Se även Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen s 157, som också gör en distinktion mellan Torps och Ross tänkande: ”Viktiga aspekter för sakrätten är för det första Torps sakrättsliga helomvänd- ning avseende äganderättens övergång vid NJM 1902 och för det andra den s k rättighets- debatten och Ross Tû-Tû-skildring. De två aspekterna är av delvis olika slag. Medan Torps skildring är tydligt nordiskt realistisk och fokuserad på konkreta juridiska problem i sam- band med äganderättens övergång, är den andra aspekten istället skandinaviskt realistisk, d v s i hög grad filosofisk. [Noter uteslutna.]”. Björne summerar också varför realismen och rättsrealismen kunde finna varandra i kritiken av den äldre riktningen: ”Hur var det då möjligt, att de äldre realisterna och Uppsalaskolan (i praktiken Ross) på denna punkt fann varandra? I detta fall var det den gemensamma fienden, den konstruktiva riktningen, som fungerade som föreningslänk. Äganderättsbegreppet och äganderättens övergång var fruktbara angreppsmål därför, att de traditionella frågeställningarna om avtalets eller tra- ditionens avgörande betydelse hade lett till även praktiskt relevanta problem, som nu kunde upplösas som skenbara.”, Björne, Realism och skandinavisk realism s 495.
479. 479Låt vara att HD:s resonemang i NJA 2009 s 291 även ger uttryck för en sorts rätts- realism. Se ovan under avsnitt 7.1, om HD:s beskrivning av den väsentliga grunden. Beskrivningen uppvisar en påtaglig likhet med det rossianska kopplingsbegreppet, se ovan under avsnitten 7.2 och 7.3.
480. 480Se Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen s 179 ff, som påtalar att tanke- godset från diskussionen om äganderättens övergång och rättighetsdebatten (i vilken det rossianska kopplingsbegreppet ingår) har blivit praktisk kunskap, som framträder i mer eller mindre implicita grundpostulat, eftersom de äldre diskussionerna oftast inte skildras i nutida sakrättslitteratur på annat sätt än notvis emellanåt. Sandstedt påpekar dock att till viss del har den europeiska diskussionen om en gemensam civilrätt inneburit att vi har kommit att rikta blicken mot våra rötter, se a a s 179 ff. Se även Martinson, C, Ejendoms- rettens overgang s 828, som i frågan om att dela upp äganderättens övergång i de faktiska frågorna uttalar: ”Någon gång på sjuttiotalet har vår funktionella approach således blivit allmängods, det gängse sättet att tänka.” Torps och Ross (samt Undéns) tänkande har stundvis sammanförts i den samtida diskursen, i vart fall av Håstad, se Håstad, Derivative Acquisition of Ownership of Goods s 727, vid not 3. Jfr dock ovan i not 472.
481. 481Jfr ovan under avsnitt 7.3, om att språk och ord har betydelse och innehåller värd- eringar. Begrepp som används i en rättstillämpning kan inte frigöras från dessa betydelser och värderingar. Det är kritik som träffar fundamenten för det rossianska kopplingsbe- greppet.
482. 482Jfr om inkonsekvenser i begreppsbildningen i prejudikat vid och i not 425 ovan.
483. 483Se nedan under avsnitt 10.2. Jfr även ovan under avsnitten 6.1 och 7.1, om hur vill- korsläran och principen om den väsentliga grunden har beskrivits.
484. 484Se Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 421, som beskriver att nor- merna kan uppfattas utgöra ett sammanhängande system och att med det följer ett krav på konsekvens och konsistens i rättstillämpningen; Hellner, Metodproblem i rättsveten- skapen s 202, som uttrycker att det finns ett krav på saklig konsekvens i regelsystemet, vilket inte är ett strikt krav på motsägelsefrihet, utan ett mer omfattande krav på enhet- lighet av värderingar i tillämpningen; Mossberg, Avtalets Räckvidd I s 563 f, som talar om en bakomliggande tanke om rättssystemets koherens, som i sin tur anknyter till det grundläggande axiomet att lika fall ska behandlas lika. Jfr Håstad, Konsekvens i rätts- systemet s 403 f, som uttrycker att det är ett allmänt mål att lika fall ska behandlas lika i lagstiftningen och i rättstillämpningen. Håstad menar att idealet är att de underlig- gande realiteterna i alla lagar är likadant reglerade, se a st. Jfr Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning s 367 f, som menar att koherensbedömningar kan spela en stor roll vid kontextuella tolkningar, men han skiljer sådana från systemtolkningar. Här kan även noteras att Peczenik har byggt upp en teori kring hur rättsliga lösningar kan legitimeras med grund i koherens, se Peczenik, On Law and Reason s 158 ff. Se även Peczenik, Vad är rätt? s 278: ”Om någon inte utgår från rättssystemets enhet, må han vara en förtjänstfull rättssociolog, politisk debattör, samhällskritiker m.m., men inte någon rättsvetenskapsman i klassisk mening. Den sistnämndas samhälleliga roll är nämligen att tolka rättsreglerna på så sätt att de bildar ett enda rättssystem.” Koherens synes ha varit en bärande beståndsdel i flera andra teorier om hur rätten ska tolkas, se exempelvis Dworkin, Law’s Empire s 225 ff; MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law s 189 ff. I förevarande avhandling ska likväl inte materialet bearbetas utifrån en teori. I stället undersöks fordrans uppkomst såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar, och en av forskningsfrågorna är att studera vilka (huvudsak- liga) argument och argumentationslinjer som har använts i frågan om fordrans uppkomst såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar och hur dessa argument och argumentationslinjer har använts.
485. 485Se Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 422; Wahlberg, Begreppet lag- tolkning s 158, båda för en sådan beskrivning. Jfr även Peczenik, Juridikens metodpro- blem s 102 ff; Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 201 f.
486. 486Se ovan under avsnitten 6.2 och 6.3. Se även NJA 2006 s 638, i vilket justitierådet Håstad i ett tillägg påpekar att den allmänna rättsgrundsats som kommer till uttryck i
487. 487§ lagen om handelsagentur (rättsgrundsatsen möjliggör att en part anses ha ingått ett avtal under vissa förutsättningar) är begränsad till kommersiella förhållanden.
488. 488Se exempelvis NJA 2019 s 941, i vilket HD fann att fordrans uppkomst i 25 kap 20a § aktiebolagslagen ska förstås på samma sätt som i 25 kap 18 § samma lag. Se även Mossberg, Avtalets räckvidd I s 563 ff, med omfattande hänvisningar. Se även a a s 806, not 3202: ”[…] likhetspåståenden, precis som alla andra påståenden om saker och deras egenskaper, bygger på vissa premisser, och att såväl påståendena som deras premisser kan ifrågasättas och kritiseras.”
489. 489Beskrivningen är naturligtvis förenklad.
490. 490Se vidare Strömholm, Det juridiska systembegreppets uppkomst och utveckling s 225 ff, om den historiska utvecklingen från romersk rätt av att dela in rätten horison- tellt. Se även Ross, Om ret og retfærdighed s 261 ff; Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 206 ff och s 228 ff.
491. 491Se ovan under kapitel 3, om avhandlingens avgränsningar.
492. 492Se vidare om detta argument nedan under kapitel 16.
493. 493Se Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning s 367 f, som benämner dessa argument för systemargument. Jfr även Andersson, H, Ersättningsproblem i ska- deståndsrätten s 360 f, som utifrån lydelsen av olika bestämmelser i försäkringsförmed- lingslagen drar slutsatser, vilka han klassificerar som lagens systematiska helhetsstruktur. Jfr även Wahlberg, Begreppet lagtolkning s 158. Ross hänför dessa argument till en kon- textuell tolkning, Ross, Om ret og retfærdighed s 159 ff. Strömholm hänför i stället argumenten till den logisk grammatiska tolkningen, se Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 447 ff. Hellner synes hänföra dessa argument till formella faktorer, särskilt den språkliga nivån, Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 195 ff.
494. 494Se vidare om detta argument nedan under avsnitt 13.1.
495. 495Se vidare nedan under avsnitt 12.6. Att lagstiftaren har valt att använda fordrans upp- komst, såsom ett begrepp, i många olika bestämmelser i de insolvensrättsliga lagarna kan på ett motsvarande sätt sägas peka mot likabehandling av frågan om fordrans uppkomst. Se vidare nedan under avsnitt 12.4, med vidare hänvisningar.
496. 496Se ovan i not 478.
497. 497Jfr dock Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning s 367, som uttrycker att om ett argument bygger på en övergripande systematik i rättsordningen kan det få en större betydelse än skäl som hänför sig till en betydligt lägre systematisk nivå.
498. 498Se Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 201 f, som kategoriserar sådana mot- sägelser som logiska.
499. 499Se vidare om detta argument nedan under avsnitt 12.4.
500. 500Se Heuman, Metoder för rättstillämpning och lagtolkning s 368.
501. 501Se vidare nedan under avsnitten 15.4 och 15.5, för sådana resonemang.
502. 502Jfr Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen s 202. Jfr även Strömholm, Rätt, rätts- källor och rättstillämpning s 421 ff.
503. 503Se NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 6.
504. 504Se vidare nedan under kapitel 16, för sådana resonemang.
505. 505Se Söderlund, Konkursrätten s 39.
506. 506Söderlund, Konkursrätten s 39.
507. 507Se Söderlund, Konkursrätten s 49 ff.
508. 508I processtanken ses konkursen som en ordinär civilprocess mellan konkursgäldenären personligen och konkursborgenärerna; konkursgäldenärens passiva hamnar i fokus. Den kompletteras med en tvångsförvaltning av konkursgäldenären i borgenärernas intresse, se Söderlund, Konkursrätten s 128 ff.
509. 509I skiftestanken ses konkursen främst som en avveckling av konkursgäldenärens för- mögenhet, se Söderlund, Konkursrätten s 139 ff.
510. 510I exekutionstanken ses konkursen som just en exekution, där fokus är konkursmas- sans ianspråktagande och fördelning på vilka exekutionsrättens grundsatser tillämpas, se Söderlund, Konkursrätten s 147 ff.
511. 511Se Söderlund, Konkursrätten s 43 f.
512. 512Se Söderlund, Konkursrätten s 153.
513. 513Se Söderlund, Konkursrätten s 154 f. Se även Söderlund, Konkursrätten s 369 ff, om att det är konkursborgenärerna som är medlemmar i den associationsliknande gemenska- pen och inte massaborgenärerna eller konkursgäldenären.
514. 514Se vidare nedan under avsnitt 12.4.
515. 515Se vidare nedan under avsnitt 15.5.
516. 516Se vidare ovan under avsnitt 5.2, om skälen till detta terminologiska val.
517. 517Jfr Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 885 ff, som problematiserar HD:s avvägning mellan principer och ändamålsargument i NJA 2009 s 291.
518. 518Det framkommer nyansskillnader om de allmänna beskrivningarna i HD:s domar jämförs, såvitt avser hur syfte och ändamål ska inverka på bedömningen – men oavsett dessa skillnader har syftena och ändamålen med den aktuella bestämmelsen haft stort inflytande på bedömningen i flera rättsfall, se ovan under avsnitt 8.4. De olika nyanserna framkommer exempelvis i nedanstående citat, jfr NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12: ”Huruvida fordringen skall anses ha funnits vid den kritiska tidpunkten trots att den inte var fullgången är alltså i hög grad beroende av ändamålet med den aktuella regeln. [Min kursivering.]”; NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5: ”Frågan om de nu aktuella förpliktelsernas uppkomst ska alltså avgöras med beaktande av syftet med regleringen i
519. 519kap. 18 § aktiebolagslagen. [Min kursivering.]”; NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4: ”Frågan om de nu aktuella fordringarnas uppkomst ska alltså avgöras med beaktande av syftet med den regel som avgränsar vilka borgenärer som omfattas av ackordet. [Min kursivering.]”; HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångskostnader”), HD:s domskäl st 11: ”Vid denna bedömning [av om en fordran ska ha uppkommit] ska syftet med det regelverk som tillämpas tillmätas stor betydelse. [Min kursivering.]”
520. 520Se ovan under avsnitt 8.1, om när den funktionalistiska bedömningen aktualiseras.
521. 521NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 11. Se även NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5; NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4; HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångskostnader”), HD:s domskäl st 11. Jfr även NJA 2016 s 661, HD:s domskäl st 7. Jfr även HFD 2016 ref 62, HFD:s domskäl under rubriken Statens regressfordran vid offentligt ackord, Högsta förvaltningsdomstolens bedömning.
522. 522Se nedan under avsnitt 10.4.2.
523. 523Se ovan under kapitel 7.
524. 524Se ovan under avsnitten 5.2 och 6.1.
525. 525När den svenska förmögenhetsrätten ska beskrivas är det ett återkommande tema, särskilt när den svenska förmögenhetsrätten möter den europeiska, se exempelvis följande bidrag Samuelsson, J, Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktio- nalismens funktionalitet; Sandstedt, Sakrätten, Norden och europeiseringen; Martinson, C, Något om behoven att underhålla och utveckla den nordiska (funktionalistiska) rättstraditionen. Se även Lilja, National Report on the Transfer of Movables in Sweden s 14 ff. Se även ovan under avsnitt 8.2.
526. 526Se ovan vid noterna 401 och 402.
527. 527Se ovan i och vid noterna 419, 420, 421, 422 och 423.
528. 528Se ovan i och vid noterna 419, 420, 421, 422 och 423.
529. 529Se ovan under avsnitten 6.1, 7.2 och 8.2. Se även ovan under avsnitt 1.3.
530. 530Se Torps citerade uttalande ovan vid not 400.
531. 531Se ovan i och vid noterna 419, 420, 421, 422 och 423.
532. 532Se ovan i och vid noterna 419, 420, 421, 422 och 423.
533. 533Se exempelvis Lindblom, Om utmätning av egen ko s 589, som diskuterar språkliga argument utifrån att ägarförbehåll är ett förbehåll om äganderätten och frånkänner dem styrka med bl a följande formulering: ”De argument som kan anföras till stöd för ett krav på avstående är således inte starka; de är begreppsjuridiskt färgade och uttryck för en i doktrinen sedan länge övergiven syn på ägarförbehållets funktion och innebörd. [Min kursivering.]”; Möller, Konkurs och kontrakt s 616, som, i en diskussion om konkurs- respektive massaskulder, ifrågasätter tanken om att konkursboet inte kan begå kontrakts- brott om det inte har inträtt i gäldenärens avtal; Möller menar att frågan om vad som ska utgöra massa- eller konkursfordringar är en lämplighetsfråga och att idén om fullständigt vattentäta skott mellan konkurs- och massakostnader leder tanken fel: ”Att boets och endast boets åtgöranden ger upphov till massafordringar, allt under det att gäldenärens och endast gäldenärens åtgöranden konstituerar konkursfordringar, är dock naturligtvis mycket tilltalande från systematisk enkelhetssynpunkt. Hävdas däremot, som en oavlåtlig konsekvens av en dylik konstruktion, att endast gäldenären – och ej boet – över huvud taget kan grunda konkursfordringar, är man över i begreppsjuridikens värld. [Min kursi- vering.]”, a st; Håstad, Sakrätt s 209, som i anslutning till en diskussion om avtals- eller traditionsprincipen bör gälla i svensk rätt, för att uppnå sakrättsligt skydd vid förvärv av lös egendom, uttrycker: ”Till att börja med bör slås fast att problemet, huruvida en köpare skall vara skyddad mot säljarens borgenärer redan genom själva avtalet, inte kan lösas genom en hänvisning till att köparen genom avtalet ’blivit ägare’ till saken. Detta vore begreppsjuridik. [Min kursivering, noter uteslutna.]” Här kan tilläggas att hävda att alla som anför argument, som härrör från en funktionalistisk bedömning, är skeptiska mot begreppsjurisprudensen vore i sig själv begrepps(juris)prudens, och så fortsätter tra- ditionen… Se även ovan i not 410.
534. 534Se vidare Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning s 442 ff, särskilt s 456 ff, som påpe- kar att det aldrig har funnits någon begreppsjurisprudens; den är i stället vad vi ser i juri- diken om vi projicerar funktionalismen på den, enligt J Samuelsson. Se även Mossberg, Avtalets räckvidd I s 292 f, not 1067.
535. 535Se till det följande ovan under avsnitt 6.2.
536. 536Se ovan under avsnitt 8.1.
537. 537Se ovan under avsnitten 6.2 och 8.4.
538. 538Se ovan under avsnitt 7.4.
539. 539Se ovan under avsnitt 8.2.
540. 540Jfr ovan under avsnitt 7.1, där det lyfts fram att principen om den väsentliga grunden har kritiserats för att vara just intetsägande.
541. 541Se ovan under avsnitt 7.4, där rättsfallet behandlas.
542. 542Se till det följande ovan under avsnitt 5.2, om argumentationslinje och avsnitt 9.2, om att systemargument inte utgör någon egen argumentationslinje.
543. 543Se nedan under avsnitt 11.2, samt vidare nedan under avdelning III.
544. 544Se vidare Andersson, H, Barthesianska meditationer s 71 ff, som på ett givande sätt belyser hur bl a språkfilosofi och strukturalism kan ge oss jurister insikter om hur fakta skapas inom det rättsliga språket samt hur argument konstrueras och legitimeras. Se även Hansson, M, Kollektivavtalsrätten exempelvis s 22 ff; Björling, Rättstillämpningens tyst- nad s 36 ff; Mossberg, Avtalets räckvidd I s 228 ff, samtliga om narratologi och narrativ-
545. 545Se Andersson, H, Barthesianska meditationer s 89 ff, som belyser hur den struktura- listiska språkfilosofin kan hjälpa oss jurister, hur vi genom den kan få upp ögonen för de syntagmatiska förbindelserna, d v s de horisontella strukturerna, i en berättelse. En analys av de horisontella strukturerna kan vara inriktad på att se hur olika beståndsdelar tillsam- mans bildar en berättelse, se a st. H Andersson finner inspiration från de Saussure i denna passage. Se vidare de Saussure, Kurs i allmän lingvistik s 156 ff, om de syntagmatiska förbindelserna som får förstås som en fackterm för de horisontella strukturerna.
546. 546Se till det följande ovan under kapitel 6.
547. 547Se vidare ovan under avsnitt 7.1, om villkorssatser.
548. 548Se vidare nedan under avsnitt 12.6.2, om rättsfallet och om konkursfordrans upp- komst avseende avtalsgrundade fordringar.
549. 549Se ovan under avsnitt 6.3.
550. 550NJA 1990 s 110, betänkandet st 4, som HD fattade slutligt beslut i enlighet med.
551. 551NJA 1990 s 110, betänkandet st 6, som HD fattade slutligt beslut i enlighet med.
552. 552NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4. Se även NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12; NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5; HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångskostnader”), HD:s domskäl st 11. Jfr även HFD 2016 ref 62, HFD:s domskäl under rubriken Statens regressfordran vid offentligt ackord, Hög- sta förvaltningsdomstolens bedömning.
553. 553Se ovan under avsnitt 8.4, om hur det där framkom att HD inte har begränsat sig till just syfte och ändamålen med den relevanta bestämmelsen. Bl a har principer också
554. 554Jfr dock HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rätte- gångskostnader”), HD:s domskäl st 11, där det talas om syftet med regelverket. HD har inte heller i tidigare rättsfall begränsat sig till ett riktmärke som gäller (enbart) för den relevanta bestämmelsen, se ovan under avsnitt 8.4.
555. 555Se NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 8 och st 9.
556. 556Se till det följande ovan under kapitel 7.
557. 557Se ovan under avsnitt 7.4.
558. 558Se ovan under avsnitt 7.4.
559. 559Frågan i rättsfallet omfattas följaktligen inte av avhandlingens frågeställningar, se ovan under avsnitt 1.3. Rättsfallet är dock illustrativt för hur principen om den väsentliga grunden har använts på ett allmänt plan och rättsfallet refereras av denna anledning här. Jfr även ovan i not 388.
560. 560Se nedan under avsnitt 11.2.
561. 561NJA 2005 s 11, HD:s domskäl st 7.
562. 562Se även Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s 241, som finner att NJA 2005 s 11 kan motiveras med frysningsprincipen.
563. 563Många tankar har ägnats åt sådana motsatsförhållanden, i vilken en motsats överord- nats en annan. (I stället för motsatser kan de också beskrivas som dualismer, distinktio- ner, binarismer eller till och med dikotomier beroende på hur starkt motsatsförhållandet betonas.) I det sammanhanget är antagligen Derridas dekonstruktion mest känd. Det är också därifrån inspiration har hämtats till detta avsnitt. Något kanske också ska sägas om dekonstruktion. Till en början kan nämnas att dekonstruktion inte kan beskrivas som en metod eller teknik. Det är något annat, se Derrida, The Villanova Roundtable s 9: ”Deconstruction is not a method or some tool that you apply to something from the outside. Deconstruction is something which happens and which happens inside […].” Se även Caputo, Deconstruction in a Nutshell s 32: ”To put in a nutshell what refuses to let itself be so put, not just because, as a matter of fact, deconstruction is too complicated to summarize, but because it is, in principle, opposed to the very idea of a nutshell and bends all its efforts to cracking nutshells. And then to see, having said this, that that is
564. 564Se ovan under avsnitt 8.4, om den funktionalistiska bedömningen.
565. 565Se vidare ovan under bl a avsnitt 10.3.
566. 566En sådan inordning är även avhängig av att rätten delas in i system. Indelningar av rätten i offentligrätt och civilrätt, obligationsrätt och sakrätt samt distinktioner, som kvittning och kvittning i konkurs, utgör en grund för hur vi som rättsliga aktörer inord- nar ett skeende i rättssystemet. Systematiseringar av rätten är något vi drillas i redan genom juristprogrammets indelning i olika kurser och olika block, såsom indelningar i skadeståndsrätt, avtalsrätt och arbetsrätt. Kunskapen om rättens systematiseringar använ- der vi sedan som juridiska glasögon genom vilka vi ser på de faktiska skeendena. Den funktionalistiska bedömningen i rättsfallet kom på så vis inte till i det tomma intet, utan var beroende av rättens struktur och dess systematiseringar, se Tuori, Ratio and Voluntas s 149 ff, som beskriver rättens system som en heuristik, ett hjälpmedel för de rättsliga aktörerna, vilken de identifierar och definierar rättsliga problem med.
567. 567NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 10.
568. 568Se ovan under avsnitt 6.1.
569. 569Se Adlercreutz, Avtalet och fordringen särskilt vid varaktiga avtal s 293 ff.
570. 570Se Mellqvist, Fordringars uppkomst s 165 ff. Se även ovan under kapitel 6, om den fordringsrättsliga lösning som Mellqvist har förordat.
571. 571NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 10.
572. 572Se NJA 2017 s 237, HD:s domskäl st 20.
573. 573Jfr ovan under avsnitt 8.1, om att det är om fordran är svävande vid den kritiska tidpunkten som den funktionalistiska bedömningen aktualiseras.
574. 574Se ovan under kapitel 6.
575. 575Se ovan under kapitel 6 och avsnitt 10.3.
576. 576Se NJA II 1921 s 535. Se även ovan under avsnitt 6.3, om detta uttalande i förarbe- tena.
577. 577Se ovan under kapitel 8.
578. 578NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 11.
579. 579HD meddelade inte prövningstillstånd, varigenom hovrättens dom stod fast. Se vidare om rättsfallet nedan under avsnitt 14.5.3.
580. 580NJA 1966 s 241, HD:s domskäl st 2. Se vidare om rättsfallet nedan under avsnitt 15.7.5.
581. 581NJA 1989 s 185, HD:s domskäl st 3. Se vidare om rättsfallet nedan under avsnitt 18.6.2.
582. 582NJA 1996 s 368, betänkandet som HD beslöt dom i enlighet med st 5. Se vidare om rättsfallet nedan under avsnitten 14.4.2.2 och 14.5.2.
583. 583Se vidare om rättsfallet ovan under avsnitt 10.3.
584. 584NJA 2005 s 510, HD:s domskäl st 5. Se vidare om rättsfallet nedan under avsnitt 15.7.5.
585. 585Se vidare om rättsfallet nedan under avsnitt 15.7.6.
586. 586NJA 2007 s 519, HD:s domskäl st 6.
587. 587Se vidare nedan under avsnitten 14.4 och 14.5.
588. 588NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 11.
589. 589NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12.
590. 590NJA 1989 s 185, justitierådet Palms tillägg.
591. 591Se vidare Mossberg, Avtalets räckvidd I s 280 ff, med vidare hänvisningar, om hänvis- ningsmarkörer däribland jfr-markören.
592. 592Se Håstad, Sakrätt s 386.
593. 593Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag, 1 uppl s 645 f. Se även Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag 2 kap 22 §, under 5.2 (Norstedts Juridik, 2020- 07-01).
594. 594Se vidare ovan under avsnitt 1.3, om Lindskogs principiella synpunkt i frågan om fordrans uppkomst.
595. 595Se Tjaum, Valuta- og renteswaper s 413 ff.
596. 596Se Sæbø, Motregning s 442.
597. 597Walin, Materiell konkursrätt s 25, not 8.
598. 598Principen om den väsentliga grunden har ansetts vara avgörande i frågan om fordrans uppkomst inom konkursrätten, se NJA 1981 s 801; NJA 1998 s 834; NJA 2004 s 836; prop 1986/87:90 s 123; Ekdahl, Om fordran i konkurs s 5 ff; Welamson, L, Konkursrätt s 441 f; Hessler, Allmän sakrätt s 505.
599. 599En not som den direkt ovan hade också varit reduktionistisk, eftersom kritiken mot principen om den väsentliga grunden hade undertryckts. Se vidare ovan under kapitel 7, om den kritiken.
600. 600Se vidare nedan under avsnitt 14.4.
601. 601Se Schlag, Spam Jurisprudence, Air Law, and the Rank Anxiety of Nothing Happe- ning s 815 ff.
602. 602NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12. Se även NJA 2013 s 725, HD:s domskäl st 5; NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 4. Jfr HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångskostnader”), HD:s domskäl st 11, där det uttalas att det är syftet med regelverket som ska ha stor betydelse.
603. 603Se ovan under avsnitten 5.2 och 10.2.
604. 604Jfr Schlag, Formalism and Realism in Ruins s 210, där han beskriver realismen som en icke-komplett grund för (den västerländska) rätten, som en protestantisk tradition vilken är parasitisk på en redan existerande rättslig struktur. Se vidare a a s 195 ff, där diskus- sionen om formalism och realism beskrivs i en amerikansk kontext.
605. 605Se ovan under avsnitt 8.4.1.
606. 606NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 16.
607. 607NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 16.
608. 608Se även NJA 1969 C 1477 samt nedan under kapitel 14, för en vidare och fördjupad diskussion om huvudfordrans uppkomst.
609. 609NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 20.
610. 610Se vidare Samuelsson, J, Tolkning och utfyllning kap 8. Jfr även ovan under avsnitten 2.2 och 7.3.
611. 611Se vidare Andersson, H, Pragmatism och formalism s 70 ff, som sätter fingret på hur vissa lösningar och visst legitimerande kan ske genom att bl a prejudikat refereras till som om de själva innehöll svaret: ”Strategin blir därmed att formellt kunna återföra lösningen på en redan befintlig materia, som genom sin stringenta utläggning direkt förmår ge det anvisade svaret.”, a a s 70. H Andersson beskriver hur ett sådant grepp ger en välgrundad och konsistent bild, men han menar att en fullständig analys ofta skulle behöva innehålla
612. 612Se vidare nedan under avsnitt 16.5.2.
613. 613HFD 2016 ref 62, HFD:s domskäl under rubriken Statens regressfordran vid offent- ligt ackord, Högsta förvaltningsdomstolens bedömning.
614. 614Se ovan under kapitel 8, om riktmärken för den funktionalistiska bedömningen och om vad som kan utgöra riktmärken.
615. 615Här kan inflikas att andra syften och ändamål, än de som anfördes i NJA 2014 s 537, kunde och kanske borde ha lyfts fram. Se vidare nedan under avsnitt 16.5.2.
616. 616Mot bakgrund av den refererade regeln fann HFD att statens regressfordran hade uppkommit efter den kritiska tidpunkten, eftersom arbetstagarna inte hade varit skyldiga att prestera annat än mot avtalsenlig lön, se vidare nedan under avsnitt 16.5.2.
617. 617Reglerna om ändringsdispens och vad HD finner bevisat kan förstås innebära att avgörandet inte kommer att innehålla något prejudikat (i bemärkelsen att det är till led- ning för rättstillämpningen).
618. 618NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 8.
619. 619Jfr Gustafsson, L E & Renman, Ackord s 74: ”Högsta domstolens avsikt i [NJA 2009 s 291] kan inte antas ha varit att skapa ett fullständigt fragmentiserat rättsläge med minimal förutsebarhet i frågan när en fordran uppkommer. Det framgår av ett antal efterföljande rättsfall att en fordrans uppkomsttidpunkt ska bestämmas enligt en typfalls- inriktad metod.”
620. 620Se ovan under avsnitt 6.2.
621. 621Jfr Schlag, Formalism and Realism in Ruins s 217 f, som uttalar följande om den ame- rikanska realismen: ”Meanwhile, the challenge that realism poses to formal architectures is well known. If left unchecked over time, instrumentalism, practicality, and contextua- lism will integrate ends, purposes, and objectives into legal identities (until those iden- tities eventually lose their integrity). Another way of putting it is that some architecture and some relatively fixed and enduring identities are needed, if only to think, and these cannot be furnished by consequentialism, practicality, and contextualism alone. [Noter uteslutna.]”
622. 622Se exempelvis Tuori, Rättens nivåer och dimensioner s 13: ”Ett domstolsavgörande kan inte anses vara godtagbart om det inte grundar sig på en allmän rättsnorm som underbygger domstolens beslut i det enskilda fallet. Kravet på denna typs universaliser- barhet (generalitet) följer av den formella likställighetsprincipen eller den formella rätt- viseprincipen. Principen förutsätter att lika fall behandlas lika och olika fall olika. Ett domstolsavgörande uppfyller inte kravet på likställdhet om det inte kan anta formen av en logisk syllogism.”
623. 623Se NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 11, samt ovan under kapitel 7.
624. 624Se vidare ovan under kapitel 6.
625. 625Se ovan under avsnitt 8.2. Se även ovan under avsnitt 2.3. Se även Tuori, Ratio and Voluntas s 66: ”[…] it is legal culture that provides legal actors with their hermeneuti- cal pre-understanding.” Tuori har delat in rätten i olika nivåer, som kan synliggöra vad som annars utgör tyst kunskap: ”Rättsordningen inbegriper också annat, skikt som befin- ner sig under ytnivån. Dessa skikt möjliggör å ena sidan händelserna på rättens ytnivå, nämligen att lagstiftaren över huvud taget kan stifta sina lagar och domaren fatta sina avgöranden. Å andra sidan medför de också restriktioner för det som händer på ytnivån genom att föreskriva hurdana lagar lagstiftaren – på ett juridiskt giltigt sätt – kan anta och hurdana domar domaren – också här på ett juridiskt giltigt sätt – kan meddela. Jag benämner dessa under ytan varande rättsordningsskikt rättskulturen och rättens djupstruk- tur.”, Tuori, Rättens nivåer och dimensioner s 27. Nivåerna under ytnivån består bl a
626. 626Den rättsliga praktiken kan här skiljas från rättsordningens normer, se Tuori, Rättens nivåer och dimensioner s 7: ”Rätten är normer, men den är också någonting annat. Man kan nämligen närma sig rätten inte bara som ett normativt fenomen som benämns rätts- ordning, utan även som särskilda samhälleliga praktiker där rättsliga normer produceras och reproduceras.” Se även Tuori, Critical Legal Positivism exempelvis s 28.
627. 627Se ovan under avsnitt 8.2.
628. 628Se ovan under kapitel 8.
629. 629Se ovan under avsnitt 7.4.
630. 630Se ovan under kapitel 7.
631. 631Jfr även Samuelsson, J, Om harmoniseringen av den europeiska privaträtten och funktionalismens funktionalitet s 65: ”Funktionalismen har, kort sagt, en irreducibel ’substantiell dimension’.”
632. 632Jfr Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 230: ”Det finns emellertid anledning [att] varna för en alltför negativ syn på den systemuppbyggnad som fullbordades under intryck av begreppsjuridiken. En ordning, som skulle innebära att normerna sam- manfördes ’livsområdesvis’ med uppgivande av den abstrakta begreppsbildningen och den därpå grundade systematiken, där normerna är ordnade stegvis, nivå efter nivå, med de för varje område gemensamma principerna som bas, skulle inte blott innebära att man uppoffrade drygt två årtusendens analytiska arbete; det skulle också leda till en ’atomise- ring’ av rättssystemet, med bristande överskådlighet, principlöshet – och därmed, i det sista ledet, sjunkande rättssäkerhet – som sannolika konsekvenser. Mellan ytterligheterna exercismässigt systematiserande begreppsjurisprudens å ena sidan och en oöverskådlig massa av snabbt föränderliga detaljlösningar å den andra gäller det att finna en balans- punkt, som kan variera från tid till annan.” Jfr även Gustafsson, H, Rättens polyvalens s 170 ff, som från ett historiematerialistiskt perspektiv påtalar hur rätten växt fram i olika faser, i vilken rätten har tjänat olika mål: som ett verktyg för makten, som ett egenvärde och som ett instrument för att genomdriva välfärdsstaten. H Gustafsson pekar på att de olika faserna inte har ersatt varandra. I stället menar han att de utgör parallella argu- mentationsmönster och parallella rättssystem: ”[V]issa rättsstatliga grundföreställningar samexisterar med ett välfärdsstatligt rättssystem i dagens rättsordning. Liksom det rätts- statliga rättssystemet en gång infogades i en redan existerande feodal-absolut rättsord- ning, på samma sätt uppstår ett välfärdsstatligt rättssystem i en rättsordning dominerad av rättsstatlighet. Och troligtvis infogas i det välfärdsstatliga rättssystemet en kommande
633. 633Jfr exempelvis NJA 1990 s 110; NJA 2009 s 291; NJA 2014 s 537.
634. 634Se ovan under kapitel 8.
635. 635Se NJA 2014 s 537, i vilket HD använde likabehandlingsprincipen i en fråga om vilka fordringar som skulle omfattas av ett offentligt ackord i en företagsrekonstruktion.
636. 636Det har också påtalats att konkurs präglas av ett (i huvudsak) borgenärsinriktat syn- sätt, se exempelvis Möller, Ett samlat insolvensförfarande s 44; Persson, A H & Karlsson- Tuula, Företagsrekonstruktion s 35 f; Keller, Konkurs och process s 77. Det kan jämföras med ett gäldenärsinriktat eller ett samhällsinriktat perspektiv, i vilka just gäldenärens intressen respektive samhällsintressena betonas, se vidare om dessa och för ett övergri- pande förslag om hur de skulle viktas i en insolvensbalk, Karlsson-Tuula, En framtida insolvensbalk? s 41 ff och s 56 ff. Se Mellqvist, Det obeståndsrättsliga trollspöet s 57 ff, för kritik av Karlsson-Tuulas förslag i detta avseende: ”Dessa olika perspektiv kan i och
637. 637Se vidare om terminologin exempelvis Håstad, Sakrätt s 94; Gregow, Utsökningsrätt s 21; Keller, Konkurs och process s 83.
638. 638Jfr med förbudet mot utmätning och annan verkställighet enligt UB under en före- tagsrekonstruktion, se 2 kap 17 § lagen om företagsrekonstruktion. Jfr även art 6 och 7 i rekonstruktionsdirektivet, om avbrytande av enskilda verkställighetsåtgärder.
639. 639Se SOU 2000:62 s 105; Welamson, L, Konkursrätt s 1 ff; Lennander, Återvinning i konkurs s 22; Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 26; Heuman, Specialprocess s 162.
640. 6401859 års förslag till konkurslag s 66.
641. 641Se exempelvis SOU 1969:5 s 41; prop 1970:142 s 83; SOU 1999:1 s 86; Welamson, L, Konkursrätt s 2; Hessler, Allmän sakrätt s 505; Rodhe, Handbok i sakrätt s 353; Håstad, Sakrätt s 97; Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar s 233; Lennander, Återvinning i konkurs s 22; Mellqvist & Welamson, L, Kon- kurs s 25 ff; Mossberg, Avtalets räckvidd I s 103 och s 592 ff; Andersson, H & Ehrstedt, Vårdplikt för tredje mans lösöre vid konkurser under avsnitt 5.1. Se även senast Keller, Konkurs och process s 76 ff och s 87 ff, som beskriver konkursförfarandets huvudända- mål som ”att konkursborgenärerna ska erhålla betalning för sina fordringar i enlighet med
642. 642Se om likabehandlingsprincipen i dansk rätt exempelvis bet 1971:606 s 132; Paulsen, Insolvensret – konkurs s 750; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 163; Rammeskow Bang-Pedersen, Kreditorerne s 187. Se om likabehandlingsprincipen i norsk rätt exempelvis Brækhus, Motregning i konkurs s 86; Andenæs, Konkurs s 10 f; Nazarian & Nylund, Konkursretten s 17.
643. 643Se exempelvis p 63 i insolvensförordningens preambel, samt artikel 23 i samma för- ordning. Se även C-294/02 Kommissionen mot AMI Semiconductor Belgium BVBA m fl, EU:C:2005:172, EU-domstolens dom p 70. Jfr även p 44 i rekonstruktionsdirekti- vets preambel, samt artikel 10 (2) b i samma direktiv.
644. 644Se Unicitral, Legislative Guide on Insolvency Law, Part one, 1B, 4 Ensuring equitable treatment of similarly situated creditors; Unicitral, Legislative Guide on Insolvency Law, Part one, Recommendations, paragraph 1D; Nordic-Baltic Recommendations on Insol- vency Law, Overall objectives and features of an effective and efficient insolvency law.
645. 645Se även p 44 i rekonstruktionsdirektivets preambel.
646. 646Bork, Principles of Cross-Border Insolvency Law s 17. Se även a a s 115 ff. Se även exempelvis van Zwieten, Goode on Principles of Corporate Insolvency Law s 121 ff. Jfr även Fletcher, The Law of Insolvency 1-008; Wood, Principles of International Insol- vency 3-001.
647. 647Se NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 16.
648. 648Se NJA 2014 s 537, HD:s domskäl st 6.
649. 649Rättsfallet NJA 1982 s 900 gällde visserligen en företagsinteckning, men det fastslogs redan i förarbetena till 1984 års lag om företagshypotek att motsvarande ordning gäller för företagshypotek, se prop 1983/84:128 s 53 f. Se även prop 2007/08:161 s 50 ff, om att lagen om företagshypotek i denna del motsvarar 1984 års lag om företagshypotek.
650. 650Se exempelvis Håstad, Sakrätt s 338 ff; Möller, Civilrätten vid finansiell leasing s 152 ff; Martinson, C, Kreditsäkerhet i fakturafordringar s 356 f; Zackariasson, L, Svensk rättspraxis – sakrätt s 830 ff.
651. 651Se NJA 1993 s 120. Se även Möller, Frysningsprincipens tillämplighet på panträtt s 187 ff.
652. 652Se NJA 1973 s 635, om pantsättning av framtida fordringar och att de måste vara intjänade vid konkursutbrottet för att omfattas av panten. Se även NJA 1982 s 900, HD:s domskäl st 4: ”Detta uttalande står i överensstämmelse med den allmänna uppfatt- ning på vilken konkurslagen bygger i denna del nämligen att underlaget för en särskild förmånsrätt bestäms efter förhållandena vid konkursutbrottet.” Se även NJA 2010 s 454, om förmånsrätt för kvarstadsfordran och frysningsprincipens genomslag i den kontexten.
653. 653Se exempelvis Håstad & Lambertz, Förbättring av företagsintecknad egendom under konkurs s 289 ff; Möller, Civilrätten vid finansiell leasing s 153; Zackariasson, L, Svensk rättspraxis – sakrätt s 831; Millqvist, Sakrättens grunder s 63.
654. 654Se NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 16; NJA 2012 s 441, HD:s domskäl st 8.
655. 655Se Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s 213 och s 239.
656. 656Se nedan under avsnitt 12.5.
657. 657Se nedan under kapitel 12, om vilka fordringar som får göras gällande i konkursen.
658. 658Se nedan under avsnitt 12.4, om gäldenärens rådighetsförlust. I 3 kap 2 § konkurs- lagen görs vissa undantag från 3 kap 1 § konkurslagen, se nedan i not 651, om dessa undantag.
659. 659Med lokutionen att fordran ska ha uppkommit innan konkursbeslutet meddelades, ska förstås att den ska ha uppkommit innan det klockslag då beslutet meddelades, se Karlsson-Tuula, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar s 239; Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 1 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01). Jfr även NJA 2017 s 1140 I, i vilket HD bl a behandlade den närliggande frågan om gäldenärens rådighetsförlust i konkurs. Domstolen uttalade där: ”Avgörande för frågan när gäldenä- ren mister sin rådighet är klockslaget då konkursbeslutet meddelades (se prop. 1975:6 s. 187).”, NJA 2017 s 1140 I, HD:s domskäl st 7. I avhandlingen används konkursut- brottet synonymt med konkursbeslutet meddelades. Här bör också nämnas att i kapitlet undantas genomgående reglerna i 3 kap 2 § konkurslagen, trots att dessa kan förskjuta den kritiska tidpunkten. Den principiella frågan, vad som krävs för att en konkursfordran ska uppkomma, är dock densamma.
660. 660Krav kan också göras gällande mot konkursboet, såsom massafordringar, men då görs inte fordringarna gällande i konkurs på det sätt som avses i 5 kap 1 § konkurslagen.
661. 661Se Welamson, L, Konkursrätt s 438; Hessler, Allmän sakrätt s 507; Söderlund, Kon- kursrätten s 372; Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 189; Lindskog, Betalning s 658, not 2408; Heuman, Specialprocess s 247, som samtliga använder termen konkursfordran. Rätten att göra gällande fordringar i konkurs begränsas i vissa fall avseende fordringar på lön, arvode och pension, enligt 5 kap 2–3 §§ konkurslagen.
662. 662Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 189.
663. 663Se Wilhelmsson, A, Skatten dominerar ej längre konkursen s 336. A Wilhelmsson förefaller också ha myntat termen gäldenärsfordran, se Håstad, Sakrätt s 419 f, not 47; Söderlund, Konkursrätten s 372; Lindskog, Betalning s 650, som samtliga refererar till att A Wilhelmsson var först med termen.
664. 664SOU 2001:80 s 77.
665. 665Se 25 kap 50 § aktiebolagslagen, 2 kap 44 § och 3 kap 1 § lagen om handelsbolag och enkla bolag samt 18 kap 10 § lagen om ekonomiska föreningar. Om överskott finns efter konkursen ska aktiebolag, handelsbolag, kommanditbolag och ekonomiska föreningar gå i likvidation. Det följer av 25 kap 51 § aktiebolagslagen, 2 kap 44 § och 3 kap 1 § lagen om handelsbolag och enkla bolag samt 18 kap 14 § lagen om ekonomiska föreningar. Se vidare NJA 2019 s 259, HD:s domskäl st 24 ff, om likvidation.
666. 666Se vidare ovan under avsnitt 6.2, om suspensivt och resolutivt villkorade fordringar.
667. 667Se Ekdahl, Om fordran i konkurs s 6; Lawski, Konkurs- och ackordslagarna s 230; Hassler, Konkursrätt s 43; Welamson, L, Konkursrätt s 453; Olivecrona, Konkursrätt s 39; Walin, Materiell konkursrätt s 25; Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 196; Lindskog, Betalning s 655; Lennander, Konkurslagen 5 kap 1 § (Karnov, 2020-07-01); Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 1 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01).
668. 668Här kanske kunde invändas att Söderlunds associationstanke (se ovan under avsnitt 9.3, om associationstanken) borde tillmätas betydelse i frågan om konkurs- fordrans uppkomst och att associationstanken därför borde behandlas nedan. Söderlund undersöker emellertid inte frågan om konkursfordrans uppkomst särskilt ingående i sin avhandling. Hon skriver: ”Denna avhandling är inte rätt plats för en bestämning av tids- rekvisitets innebörd i konkursfallet. [Noter uteslutna.]”, Söderlund, Konkursrätten s 372.
669. 669Se ovan under avsnitt 7.4, om denna riktlinje.
670. 670Se bet 1971:606 s 107; Gomard & Iversen, Obligationsret 4. del s 88; Paulsen, Insolvensret – konkurs s 381; Ørgaard, A, Konkursret s 185; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 433 ff; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorfor- følgning s 228; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 229.
671. 671Se även t ex U 1974 371 H, om att en fordran på ersättning enligt en garanti kunde göras gällande i en konkurs, trots att den eventuella skadan som skulle kunnat ha givit upphov till ersättning enligt garantin ännu inte hade inträffat vid den kritiska tidpunkten.
672. 672Se bet 1971:606 s 106 f.
673. 673Se Paulsen, Insolvensret – konkurs s 382; Ørgaard, A, Konkursret s 48 f; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 433; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kre- ditorforfølgning s 184; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 230.
674. 674Se 1 kap 6 § dekningsloven. Se även Andenæs, Konkurs s 3 f; Aasebø, m fl, Dek- ningsloven s 13. Se dock nedan under avsnitt 16.3, om den tillfälliga lag beträffande rekonstruktion som gäller med anledning av corona-pandemin.
675. 675Även om bestämmelsens konstruktion i norsk rätt avviker något från 5 kap 1 § kon- kurslagen (uppmärksamma att ett villkor inte utesluter att fordran kan göras gällande i konkursen), förefaller inte det ha påverkat diskussionen om konkursfordrans uppkomst i norsk rätt, jfr Aasebø, m fl, Dekningsloven s 292 f.
676. 676Se NOU 1972:20 s 306, där det konstateras att frågan om när en fordran uppkom- mer inte behandlas i utredningen. Se även Ot prop nr 50 (1980–1981) s 176.
677. 677Se Børresen, Konkurs s 149; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 291; Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 79 f.
678. 678Se vidare ovan under kapitel 9, om systemargument.
679. 679Jfr Walin, Materiell konkursrätt s 25, not 8; Friberg, N, Ansvarsformsteorin s 333.
680. 680Jfr exempelvis NJA 1990 s 110, där frågan om fordrans uppkomst avseende 5 kap 1 § konkurslagen prövades (se vidare nedan under avsnitt 12.6.2, om det rättsfallet) och NJA 2009 s 291, där frågan om huvudfordrans uppkomst (konkursgäldenärens fordran mot konkursborgenären i kvittning i konkurs) beträffande 5 kap 15 § konkurslagen prövades (se vidare nedan under avsnitten 14.4.2 och 14.5.3, om det rättsfallet). HD kom inte fram till en och samma typ av uppkomsttidpunkt i de olika rättsfallen.
681. 681Det framgår redan av konkurslagens portalparagraf, 1 kap 1 § konkurslagen: ”Genom konkurs tar en gäldenärs samtliga borgenärer i ett sammanhang tvångsvis i anspråk gäl- denärens samlade tillgångar för betalning av sina fordringar.” Definitionen infördes av lagrådet och sägs i förarbetena inte kunna ligga till grund för några rättsliga lösningar, se prop 1986/87:90 s 183 f. Att det endast är konkursgäldenärens skulder som får göras
682. 682Se 1911 års förslag till konkurslag s 196.
683. 683Se Welamson, L, Konkursrätt s 442; Mellqvist, Fordringars uppkomst s 183. Se även Arnesdotter, Om betalningsinställelse och offentligt ackord s 289, som återger L Welamsons uttalande.
684. 684Se Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 185 f och 227 f, om dansk rätt. Se Sandvik, Lærebok i materiell konkursrett s 113; Andenæs, Konkurs s 30 f; Nazarian & Nylund, Konkursrett s 45; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 291, om norsk rätt.
685. 685Se bet 1971:606 s 107.
686. 686Se nedan under avsnitten 12.6.3, 12.6.4, 13.6, 14.5.6, 14.6, 16.6, 17.6, 18.6.4, 18.7 och 19.6. Jfr även avsnitt 15.8 nedan.
687. 687Se Håstad, Sakrätt s 98; Söderlund, Konkursrätten s 372; Lennander, Konkurslagen
688. 688kap 1 § (Karnov, 2020-07-01); Mellqvist, Konkurslagen 3 kap 1 § (Lexino, 2020-07-01).
689. 689Se exempelvis 4 § 2 st och 6 § 2 st avtalslagen. Se även t ex NJA 1962 s 276; NJA 1977 s 92; NJA 2006 s 638, i vilka passivitet ingick som ett delmoment i de avtalsslut som HD fann föreligga.
690. 690Se Söderlund, Konkursrätten s 202 ff; Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag 2 kap 17 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01).
691. 691Söderlund, Konkursrätten s 203, noter uteslutna ur citatet. Se även Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag 2 kap 17 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01), som också skiljer på vem som har behörighet avseende tillgångar respektive skulder i konkursen.
692. 692Se Söderlund, Konkursrätten s 202 ff och s 217 ff.
693. 693Betraktas rättsförhållandet utifrån penningfordran, blir konkursgäldenären borgenär i stället.
694. 694Noteras bör att konkursboets invändning, om att konkursförvaltaren saknade behö- righet, byggde på att förvaltaren inte var behörig firmatecknare, utan att denna rätt i stället skulle tillkomma styrelsen eller den verkställande direktören. Avropet skulle alltså ha skickats till någon av dessa, som då hade ansetts ha haft behörighet. Som tidigare har påpekats finns det regler i aktiebolagslagen, vilka indikerar att styrelse och VD har viss behörighet, även om bolaget går i konkurs. I 1975 års aktiebolagslag, som var den lag som gällde då rättsfallet avgjordes, fanns också en sådan bestämmelse. I den lagens 13 kap
695. 695§ stadgades nämligen: ”Under konkursen företräds bolaget som konkursgäldenär av den styrelse och verkställande direktör eller de likvidatorer som finnes vid konkursens början.” Regeln återfinns numera i 25 kap 49 § aktiebolagslagen och har – så när som på en språklig uppfräschning – samma lydelse där.
696. 696NJA 1997 s 503, HD:s domskäl st 2 och st 3.
697. 697Enligt tingsrättens tolkning av 13 kap 20 § 1975 års aktiebolagslag hade konkursför- valtaren inte behörighet att företräda konkursgäldenären. Behörigheten tillkom i stället endast de aktörer som beskrivs i bestämmelsen. Tydligt är att HD inte e contrario tolkade regeln på samma sätt som tingsrätten gjorde. Frågan kan då ställas om det också hade gått att skicka avropet till någon behörig företrädare för konkursgäldenären enligt regeln i aktiebolagslagen. Det är svårt att hitta svar på den frågan i HD:s domskäl. Domstolen uttalade att rätten enligt optionsavtalet tillkom konkursboet, vilket möjligen indikerar att det inte hade varit tillräckligt att skicka meddelandet till någon som representerade konkursgäldenären enligt aktiebolagslagen, se Söderlund, Konkursrätten s 215 f. Likväl konstaterade domstolen: ”I enlighet med det anförda får anses att det alltid är tillräckligt om ett meddelande av det slag som här är aktuellt sänds till konkursförvaltaren, oav- sett om boet eller gäldenären anges som adressat. [Min kursivering.]”, NJA 1997 s 503, HD:s domskäl st 4. Ordvalet tillräckligt antyder att det också hade gått att skicka avropet till någon som representerade konkursgäldenären enligt aktiebolagslagen. I de relevanta lagmotiven till bestämmelsen i aktiebolagslagen uttalas dock: ”Att ett bolag försätts i konkurs betyder inte att det är upplöst och att dess organ upphör att existera. Organen förlorar emellertid naturligtvis befattningen med alla de rättigheter och skyldigheter som tillkommer konkursboet och de angelägenheter som handläggs av konkursförvaltningen enligt konkurslagens regler. Sålunda kan styrelsen eller bolagsstämman inte besluta om eller disponera över bolagets tillgångar […].” Uttalandet verkar implicera att det hade gått att skicka meddelandet till konkursgäldenären, eftersom frågan gällde skyldigheter för konkursgäldenären. (Köpeskillingens utgivande var inte villkorat av att aktierna skulle återlämnas.)
698. 698Se vidare nedan under kapitel 15.
699. 699Se Keller, Konkurs och process s 135, som konstaterar att det rörde sig om en kon- kursfordran i 1997 års fall. Jfr även Håstad, Supplement 2004 till Sakrätt s 36 f, som menar att HD inte tog ställning till om fordran var en gäldenärs- eller konkursfordran. Emellertid uttalar Håstad också att optionsavtalet bör ha givit A en möjlighet att skaffa sig en konkursfordran, vilket stämmer med att underrättelsen till konkursförvaltaren var tillräcklig, för att konkursgäldenären skulle bli förpliktad, se a a s 37.
700. 700Söderlund, Konkursrätten s 215. Jfr även Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag 2 kap 17 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01), som är tämligen kritisk till fallet. Han menar att argumentet att förvaltaren hade behörighet att avropa enligt optionen utgör ett innehållslöst symmetriargument, då det används i frågan om förvaltaren var behörig mottagare av motpartens avrop. Intressant nog är det som Lindskog betecknar som inne- hållslöst symmetriargument bl a den sorts argument som bildar utgångspunkten för detta avsnitt. Lindskog uttrycker också att som en implicit utgångspunkt för HD:s avgörande ligger att konkursboet har (en åtminstone latent) aktiv behörighet avseende tillgången, vilket också skulle vara förenad med en passiv behörighet, så länge inte tillgången har abandonerats. Lindskog är dock kritisk till att behörigheten avseende tillgångar respektive
701. 701NJA 1999 s 777, HD:s domskäl st 2.
702. 702Se Söderlund, Konkursrätten s 224. Se även NJA 2004 s 777, HD:s domskäl st 2: ”Under en konkurs råder emellertid gäldenären inte över sin egendom [...].”
703. 703Se även NJA 2000 s 479, i vilket HD fann (på de skäl som hovrätten angav) att före- trädaren för en komplementärs konkursbo (konkursförvaltaren) var behörig att motta en
704. 704Det framkommer redan genom den definition av rättshandlingsbegreppet som åter- finns i avtalslagens förarbeten, se Förslag till avtalslagen s 116, om att rättshandlingar är viljeförklaringar som har till syfte att grundlägga, förändra eller upphäva ett rättsförhål- lande som faller inom förmögenhetsrättens område.
705. 705Se Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s 248.
706. 706Se vidare ovan under kapitel 8, om den funktionalistiska bedömningen.
707. 707Se ovan under avsnitt 11.2.
708. 708Se Lindskog, Kvittning s 175 ff; Lindskog, Betalning s 653 ff, i vilka principen behandlas. Här kan också påpekas att Lindskog menar att principen ska användas för att bestämma uppkomsttidpunkten i kvittningsfallet (borgenärens motfordran) och bevak- ningsfallet (5 kap 1 § konkurslagen), eftersom ändamålsskäl talar för detta, se Lindskog, Kvittning s 181, not 526.
709. 709Se Lindskog, Kvittning s 177; Lindskog, Betalning s 653 f.
710. 710Se Lindskog, Betalning s 653. Uttalandet är signifikativt för den juridiska metod som präglar Lindskogs arbeten, se exempelvis Lindskog, Betalning s 436, not 1552: ”Enligt min mening är det inget fel att en bild (eller ett systemsynsätt) blir normerande, så länge den lösning på en viss fråga som bilden (eller systemet) anvisar endast betraktas som en regelkandidat med ett visst presumtionsföreträde. Prövningen av om presumtionen håller måste emellertid göras med realistiska förtecken, d v s på grundval av de intressen och hänsyn som normalt aktualiseras i typsituationen, och inte genom en exegetisk analys av systemet som sådant. Man kan kanske uttrycka det så att regelkandidaten härleds system- internt medan den konfronteras med vad som följer av en systemextern analys.”
711. 711Lindskog, Kvittning s 176.
712. 712Lindskog, Betalning s 653 f.
713. 713Lindskog, Betalning s 653 f.
714. 714Se ovan under avsnitt 11.2.
715. 715Se ovan under avsnitt 11.2.
716. 716Se NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 16. Se även ovan under avsnitt 11.2.
717. 717Se Lindskog, Kvittning s 176; Lindskog, Betalning s 653.
718. 718Se Förslag till avtalslagen s 37 f: ”[…] en blivande lagstiftning bör byggas på princi- pen, att ett anbud, som kommit till adressatens kunskap, i allmänhet bör vara oåterkalle- ligt.” Se även Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt s 149 ff; Vahlén, Formkravet vid fastig- hetsköp s 66 f; Almén & Eklund, Avtalslagen s 11; Hellner, Kommersiell avtalsrätt s 29 ff; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen s 49 ff; Herre, Nordisk avtalsrätt och de internationella modellagarna s 111 ff; Håstad, Avtalslagens modell för avtals ingående, dissens, fullmakt, misstag med mera s 174; Adlercreutz, m fl, Avtalsrätt I s 87 ff; Dotevall, Avtal s 76 ff; Ramberg, J & Ramberg, C, Allmän avtalsrätt s 99 ff. Här bör framhållas att av anbudet samt av handelsbruk eller annan sedvänja kan det framgå att anbudet är återkalleligt, se Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt s 151 f, not 4; Vahlén, Avtal och tolkning s 121. Jfr även Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s 84 ff, som uppger att det har antagits att en återkallelse av ett anbud helt saknar rättsverkningar och att även ett återkallat anbud kan ligga till grund för avtalsslut genom accept. Lehrberg menar att det i stället finns goda skäl för att anbudsbundenhetens rättsverkan bör inskränkas till en rätt till skadestånd intill det positiva kontraktsintresset, se a st. Skillnaden ligger alltså inte i om det godtas att anbud återkallas, utan vilken rättsverkan en (sen) återkallelse ska få. En sen återkallelse kan lika gärna beskrivas som en avtalsvägran. Häremot Lindskog, Betalning s 653, som uttalar att anbud in dubio är återkalleliga: ”[…] om anbudet är återkalleligt när konkursen inträder (vilket det in dubio är, se 7 § AvtL) […].” Lindskog anger inget stöd för sin uppfattning, som avviker från lagtext och en i övrigt enig doktrin, på a st.
719. 719Anbudet kan inte återkallas enligt löftesprincipen, vilket innebär att det kan mötas med en accept som har följden att avtal kommer till stånd, se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen s 49. Frågan om vad en icke-fullgörelse av det då slutna avtalet leder till är förstås avhängigt en tolkning av avtalet i sig självt och eventuellt av utfyllande rätt. Se dock om huvudregeln, vilken innebär att en kontraktsstridig hävning eller uppsägning av
720. 720Möjligen framstår exemplet som hämtat från Lindskog, Betalning s 653, not 2388. Mig veterligen presenterades och undersöktes exemplet första gången i Schytzer, Kon- kursfordrans uppkomst, PM inför Högre seminarium i civilrätt 2016-12-08. Jfr även Lindskog, Betalning, 1 uppl (2014) s 605, där exemplet inte finns. Noteras kan också att andra upplagan av Betalning kom 2018.
721. 721Se vidare ovan under avsnitt 11.2.
722. 722Lindskog, Betalning s 653.
723. 723Se Lindskog, Betalning s 653, not 2388. Jfr Lindskog, Kvittning s 175 f; Lindskog, Betalning, 1 uppl (2014) s 605. Se även Schytzer, Konkursfordrans uppkomst, PM inför Högre seminarium i civilrätt 2016-12-08, för en undersökning av vad den tidigare beskrivningen av riskprincipen innebar i det här diskuterade exemplet.
724. 724Lindskog, Betalning s 653, not 2388.
725. 725Se ovan i och vid not 708.
726. 726Se vidare ovan under kapitel 6, särskilt avsnitt 6.2, om villkorslärans betydelse.
727. 727Se vidare ovan under kapitel 7, särskilt avsnitt 7.4.
728. 728Se vidare ovan under avsnitt 7.4.
729. 729Se även nedan under avsnitt 13.5, om U 2000 194 H.
730. 730NJA 1981 s 801, HD:s domskäl st 3.
731. 731Se ovan under avsnitt 7.4.
732. 732Se NJA 1996 s 368 (kvittning i konkurs); prop 1988/89:76 s 183; SOU 2001:80 s 91 och s 93 f; Möller, Civilrätten vid finansiell leasing s 130; Persson, A H, Förbehållsklausuler s 155; Lehrberg, Köprätt enligt 1990 års köplag s 417 f; Håstad, Köprätt s 184; Hellner, m fl, Speciell avtalsrätt II, Allmänna ämnen s 96; Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal s 66; Gerhard, Köprättens grunder s 65 f; Munukka, Köplagen 63 § (Karnov, 2020-07-01); Ramberg, J & Herre, Köplagen 63 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01); Svensson, O, Köp- lagen 63 § (Lexino, 2020-07-01). Här bör noteras att köplagen endast är tillämplig på köpeavtal, enligt 1 §, varför ett avtal måste föreligga, för att lagen ska vara tillämplig. Frågan om huruvida en fordran kan uppkomma redan innan ett avtal är slutet har därför inte funnits skäl att diskutera i den kontexten.
733. 733Se SOU 1947:38 s 230; Westerlind, Kommentar till jordabalken, 1–5 kap s 426; Möller, Konkurs och kontrakt s 727; Hellner, m fl, Speciell avtalsrätt II, Allmänna ämnen s 96.
734. 734Se prop 1970:142 s 147 f. Se även Bäärnhielm & Gerleman, 8 kap, Arrende i allmän- het s 183 f; Larsson, N & Synnergren, Arrende- och andra nyttjanderättsavtal i praktiken s 349 ff; Flodin, jordabalken 8 kap 17 § (Lexino, 2020-07-01).
735. 735NJA 2009 s 41; prop 2002/03:49 s 103; Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s 178; Victorin, m fl, Kommersiell hyresrätt s 148 ff; Björkdahl, Hyra av bostad och lokal s 378 f; Holmqvist & Thomsson, R, Hyreslagen s 286.
736. 736Se prop 2008/09:88 s 161; Hellner, m fl, Speciell avtalsrätt II, Allmänna ämnen s 96 f.
737. 737Se prop 1990/91:63 s 130 f; Hellner, m fl, Speciell avtalsrätt II, Allmänna ämnen s 97.
738. 738Se NJA 1966 s 241; NJA 2005 s 510. Se vidare nedan under avsnitt 15.7.5, om dessa rättsfall.
739. 739Det framgår uttryckligen i förmånsrättslagens lydelse fr o m den 1 jan 1976, se lag (1975:1248) om ändring i förmånsrättslagen. Se även prop 1975/76:12 s 31, om den tidigare ordningen.
740. 740Se NJA 1979 s 253; NJA 1983 s 350; NJA 2012 s 876; AD 1982 nr 143; AD 1982 nr 150; AD 1997 nr 19; AD 2019 nr 22. Se även Walin, Materiell konkursrätt s 25; Möller, Konkurs och kontrakt s 689 ff; Schmidt & Sigeman, Löntagarrätt s 338 ff; Danhard, Konkursarbetsrätt s 32; Mellqvist, Konkurslagen 5 kap 18 § (Lexino, 2020-07-01). Boet kan även inträda i anställningsavtalet, se vidare nedan under avsnitt 15.7.4.
741. 741NJA 2000 s 569, HD:s domskäl st 8. Denna uppkomsttidpunkt, såvitt avser pre- skription, refererar även HD till i NJA 2004 s 499.
742. 742Jfr även NJA 1970 s 553, i vilket det också var fråga om ett varaktigt avtal, men det föranledde inte där att domstolen nådde någon annan slutsats än vad som vanligen gäl- ler för fordringar med grund i avtal. HD fann att fordringarna hade uppkommit genom avtalet. Här kan också noteras att det finns bestämmelser som reglerar på vilket sätt kon- kursboet kan säga upp varaktiga avtal, såsom 12 kap 31 § JB. Det påverkar omfattningen av konkursgäldenärens ansvar men inte konkursfordrans uppkomsttidpunkt.
743. 743Se prop 1975:6 s 274; SOU 1970:75 s 192; Welamson, L, Konkursrätt s 453; Walin & Ingvarsson, T, Borgen och tredjemanspant s 257; Lindskog, Kvittning s 228; Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 196 och s 223; Lennander, Konkurslagen 5 kap 17 § (Karnov, 2020-07-01); Mellqvist, Konkurslagen 5 kap 17 § (Lexino, 2020-07-01). Specialbestäm- melser i fråga om regressfordrans uppkomst finns även i 39 § den danska konkursloven och 6 kap 3 § dekningsloven (och dessa gäller för om en fordran har uppkommit före konkursutbrottet). Se dock Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 228, om regressford- ringars uppkomsttidpunkt generellt. Hon finner att dessa annars uppkommer då plikten att betala etablerades, se a st. Det kan också noteras att det tidigare framgick av konkurs- lagen att regresskrav kunde göras gällande i konkursen, trots att regresskravet inte var fullgånget vid konkursutbrottet. I 136 § 2 st 1921 års konkurslag (motsvarigheten till
744. 744kap 10 § konkurslagen) föreskrevs nämligen att sådana regressfordringar skulle komma i beaktande vid slututdelningen. Hur dessa fordringar skulle behandlas vid slututdel-
745. 745Jfr även Friberg, N, Ansvarsformsteorin s 340 f, som har lanserat just ansvarsforms- teorin, vilken gäller för fordringar som har sin grund i ett inomkontraktuellt skadestånd. Beträffande sådana skadeståndsfordringar, under förutsättning att de har sin grund i culpa, finner han att de i regel uppkommer genom den vårdslösa handlingen: ”Har gälde- nären däremot ett culpaansvar för uppkommen skada till följd av avtalsbrottet finns det anledning att se annorlunda på saken. Förpliktelsen att inte bryta mot avtalet blir i dessa fall i förhållande till skadeståndsfordran att anse som en förpliktelse att inte förfara vårds- löst. Även om huvudförpliktelsen hos gäldenären uppstått i och med att avtalet ingicks motsvaras denna vid avtalets ingående endast av en fordran på omsorgsfull fullgörelse hos borgenären. Fordran på skadestånd, med motsvarande förpliktelse på gäldenärssidan, uppstår först i och med att vårdslöshet konstaterats. Gäldenärens vårdslöshet får anses vara en uppkomstförutsättning – inte ett villkor – för skadeståndsfordran.”, a a s 336. Såvitt avser fordrans uppkomst inom konkursrätten finner han dock att ansvarsformsteo- rin inte gäller, utan mot bakgrund av bl a likabehandlingsprincipen anser han att fordran i dessa fall uppkommer genom avtalet, se a a s 340 f.
746. 746Se prop 1986/87:90 s 124.
747. 747Se Ekdahl, Om fordran i konkurs s 8; Walin, Materiell konkursrätt s 23; Lindskog, Kvittning s 222; Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 1 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01). Häremot Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 889. Schultz analys utgår dock från frågan om utomobligatoriska fordringars uppkomst i preskriptionshänseende, och vad han menar är skadeståndsrättsliga argument, se a a s 871 ff. Han gör likväl anspråk på att hans slutsats är generell, fastän han inte beaktar andra rättskällor än de som är relevanta i preskriptionsfrågan, se a a s 888 f. Här bör noteras att i förarbetena till preskriptionsl agen sägs det uttryckligen att en utomobligatorisk skadeståndsfordran uppkommer genom den skadegörande handlingen, se prop 1979/80:119 s 89. En ordning som även HD har uttalat sitt stöd för, se NJA 2018 s 103. Se även exempelvis Jacobson, H, Preskriptionens funktioner s 497; Lindskog, Preskription s 432 ff; Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 419. Se även senast Bengtsson, B, Om preskription av sena skadeståndskrav s 11 ff, för en utförlig genomgång av frågan, såvitt avser de fall i vilka det går lång tid mellan den skadegörande handlingen och skadan. Här bör också noteras att Mellqvist har uttalat att skadetillfället antagligen är uppkomsttidpunkten, se Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 194. Jfr Welamson, L, Konkurs, 8 uppl, s 118 ff, där det saknas uttalande om utom- obligatoriska skadeståndsfordringars uppkomsttidpunkt.
748. 748För dansk doktrin se Ussing, Erstatningsret s 176; Gomard, Skifteret s 147; Paulsen, Insolvensret – konkurs s 382; Ørgaard, A, Konkursret s 187; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 434; von Eyben & Isager, Lærebog i erstatningsret s 532; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 229; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 231. För norsk doktrin se Augdahl, Forelesninger i konkurs s 69; Brækhus, Materiell konkurs- och eksekusjonsrett s 109; Sandvik, Lærebok i materiell konkursrett s 114; Andenæs, Konkurs s 392; Askeland, Om tidsforståelse i erstatningsretten s 336; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 291; Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 135 ff.
749. 749Se Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 434; Paulsen, Insolvensret – konkurs s 383; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 231.
750. 750Se Paulsen, Insolvensret – konkurs s 383; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Kon- kursloven s 434; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 231 f. Se även Gomard, Skifteret s 147, not 7, om hur rättsläget beskrevs före det nämnda rättsfallet avgjordes. I den norska doktrinen har Brækhus framfört att uppkomsttidpunkten i stället är när skadevållaren senast måste handla för att undgå ansvar, se Brækhus, Materiell konkurs- og eksekusjonsrett s 109. Jfr dock Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 140 ff, vars stånd- punkt presenteras närmare nedan i förevarande avsnitt. För övrigt anser Nordtveit att fordran i U 1971.276/2 H var mer lik en regressfordran än en utomobligatorisk fordran, varför fallet inte kan ge någon särskild vägledning i den här undersökta frågan enligt Nordtveit, se a a s 141.
751. 751Andersson, H, Gränsproblem i skadeståndsrätten s 42 f. Se även Andersson, H, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten s 197 ff, med vidare hänvisningar. Jfr även exem- pelvis Schultz, Kausalitet s 536 ff; Friberg, S, Kränkningsersättning s 126 ff; Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 109.
752. 752Se även Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 880 f; Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 141, som båda pekar på gränsdragningsproblematiken.
753. 753Se NJA 1987 s 243; prop 1979/80:119 s 89; Forsström, Preskription av fordringar s 27; Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 880 f; Hellner & Radetzki, Skadestånds- rätt s 419 f. Häremot Lindskog, Preskription s 440.
754. 754Se NJA 2018 s 103; prop 1979/80:119 s 89; Forsström, Preskription av fordringar s 27; Jacobson, H, Preskriptionens funktioner s 497 ff; Lindskog, Preskription s 432 ff; Hellner & Radetzki, Skadeståndsrätt s 419 f; Gregow, Preskription och preklusion av fordringar s 47. Häremot Schultz, Skadeståndsfordrans uppkomst s 888 f.
755. 755Se NJA 1987 s 243; NJA 2007 s 280; NJA 2012 s 452; Lindskog, Preskription s 57 ff. Se även Jacobson, H, Preskriptionens funktioner s 398, som menar att preskriptionens syfte också är att skapa stabilitet. Jfr dock Gregow, Preskription och preklusion av ford- ringar s 21 f, som påpekar att utifrån nutida synsätt finns det anledning att vara skeptisk
756. 756Se ovan under avsnitt 12.5.3.
757. 757Se NJA 2018 s 103.
758. 758Se Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 140 ff.
759. 759Se även Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 143 f.
760. 760Se Ørgaard, A, Konkursret s 187; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 434.
761. 761Se även Lindskog, Kvittning s 222.
762. 762Se bl a NJA 1970 s 539; NJA 1989 s 224; NJA 2001 s 353; NJA 2005 s 142; NJA 2011 s 739; NJA 2015 s 1072. Se även Hult, P, Condictio indebiti s 252 f. Jfr även Ingvarsson, T, Condictio indebiti s 41 ff.
763. 763Se bl a NJA 1970 s 539; NJA 2001 s 353; NJA 2005 s 142.
764. 764Se exempelvis NJA 2005 s 142, HD:s domskäl st 14; NJA 2011 s 739, HD:s dom- skäl st 7; NJA 2015 s 1072, HD:s domskäl st 13. På anförda ställen redogör HD för den intresseavvägning som också ska göras i bedömningen av om betalningsmottagaren har rätt att behålla medlen.
765. 765Se vidare ovan under avsnitt 6.2, om resolutiva och suspensiva villkor.
766. 766Se även Nordtveit, Når oppstår en fordring s 235 f.
767. 767Se NJA 1938 s 149; NJA 1994 s 705; NJA 2001 s 805.
768. 768HD hänvisade till SOU 1970:75 s 131 och s 162 samt prop 1975:6 s 210.
769. 769Se ovan under avsnitt 12.5.3, om likabehandlingsprincipens relevans gällande 5 kap
770. 770§ konkurslagen.
771. 771Jfr Lindskog, Preskription s 412 ff, om första rättsfaktumets princip.
772. 772Se ovan under kapitlen 6 och 7.
773. 773Se vidare bl a ovan under avsnitt 2.4, om hur studien i avdelning III genomförs.
774. 774Se vidare ovan under avsnitt 12.1.
775. 775Se ovan under avsnitt 6.2, om resolutiva och suspensiva villkor.
776. 776Se ovan under avsnitt 6.2, om resolutiva villkor, samt i och vid not 7, om fullgången fordran.
777. 777NJA II 1921 s 535.
778. 778Se till det följande ovan under kapitel 6, om villkorsläran.
779. 779Se ovan under kapitel 7, om principen om den väsentliga grunden.
780. 780Här föreligger en viss diskrepans, såtillvida att det talas om att fordran uppkommer genom att (konkurs)gäldenären har förpliktat sig respektive att fordran har uppkom- mit genom avtalet enligt principen om den väsentliga grundens riktlinje. Se dock ovan under avsnitten 7.4 och 12.5, om att precisionen i principen om den väsentliga grundens riktlinje inte kan sägas vara så skarp att det går att avgöra om en fordran också kan upp- komma genom löfte att binda sig till ett avtal enligt riktlinjen.
781. 781Se ovan under avsnitt 12.4, om systemargumenten.
782. 782Se till det följande ovan under avsnitt 12.5.
783. 783Se ovan vid och i noterna 708 och 709.
784. 784Se till det följande ovan under avsnitt 12.4.2, om detta systemargument.
785. 785Se vidare ovan under avsnitt 11.2, om detta argument och likabehandlingsprincipen.
786. 786Förslag till avtalslagen s 104.
787. 787Se Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt s 222, not 164 och s 240; Almén & Eklund, Avtalslagen s 34 f; Hessler, Allmän sakrätt s 453; Forssell, Tredjemansskyddets grän- ser s 176; Möller, Konkurs och kontrakt s 542, not 112; Håstad, Almén och sakrätten s 205 ff. Se även Walin, Materiell konkursrätt s 24, not 4: ”För den händelse avtalet överhuvud blir gällande när accept skett efter konkursutbrottet synes dock fordran ha uppkommit redan genom ett bindande anbud som senare ingår såsom anbudsgivarens viljeförklaring i det fullbordade avtalet.” Jfr även (numera) Lindskog, Betalning s 653, not 2388, som menar att om anbudet är oåterkalleligt kan det accepteras efter konkurs- utbrottet. Lindskog anser dock att anbud in dubio är återkalleliga och att återkalleliga anbud inte kan göras gällande i konkursen, se a st. Han är dock tämligen ensam i sin ståndpunkt om att anbud in dubio är återkalleliga, se ovan vid och i noterna 708 och 709. Jfr Vahlén, Avtal och tolkning s 130, som påpekar att avgivaren är bunden av anbudet i den mån det inte p g a mottagarens onda tro, då förklaringen kommer till hans känne- dom, kan anses ogiltigt enligt allmänna ogiltighetsregler.
788. 788Se Gomard, Skifteret s 148; Ørgaard, A, Konkursret s 186; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 433. Jfr Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 230, som menar att en fordran med grund i avtal (såvitt avser 38 § danska konkursloven) i enlighet med allmänna obligationsrättsliga principer uppkommer då avtalet ingås. Jfr även Paulsen, Insolvensret – konkurs s 383, som uttalar att en skadeståndsfordran, som grundas i ett avtal, uppkommer vid den tidpunkt som avtalet ingås i enlighet med all- männa obligationsrättsliga principer. Jfr även Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kre- ditorforfølgning s 228 f, som anser att en skadeståndsfordran, som grundas i ett avtal, uppkommer vid den tidpunkt som avtalet ingås i enlighet med allmänna obligations- rättsliga regler. Här bör noteras att enligt de allmänna obligationsrättsliga principerna och reglerna uppkommer en förpliktelse redan när ett anbud kommer till motpartens kännedom, eftersom löftesprincipen gäller. Jfr även Munch, Modregning i konkurs i lyset af nyere retspraksis s 162, som uttalar att det antas att det avgörande, för om en skade- ståndsfordran med grund i ett kontrakt har uppkommit, är att kontraktet har ingåtts före konkursutbrottet. Här bör reservationen i uttalandet noteras. Det kan dock inte påstås att varken Munch, Paulsen, Møgelvang-Hansen, Juul-Sandberg eller Rammeskow Bang-Pedersen, m fl har uttalat sig mot att redan ett anbud, som kommer till konkurs-
789. 789Se Hagerup, Konkurs og akkordforhandling s 69; Augdahl, Forelesninger i konkurs s 69; Brækhus, Materiell konkurs- og eksekusjonsrett s 109; Sandvik, Lærebok i materiell konkursrett s 113; Andenæs, Konkurs s 31 och s 392; Børresen, Konkurs s 149; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 291. Jfr dock Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 158 ff, som anser att det förvisso existerar rättigheter och förpliktelser mellan parterna även innan anbudsmottagaren har accepterat anbudet. Hon framhåller dock att den förpliktelse som under acceptfristen åvilar anbudsgivaren skiljer sig från avtalsgrundade fordringar. Bl a stödjer hon sina slutsatser på Hohfelds begreppstaxonomi, enligt vilken det föreligger en skillnad mellan att vara bunden (som i sin tur innebär att någon har ett krav som svarar mot en plikt) och att ha en valrätt att bli bunden (som i sin tur innebär att någon har en makt att binda en motpart och att om motparten ska bli bunden är avhängigt hur den som har makten nyttjar densamma). Se vidare om Hohfelds begreppstaxonomi i Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning s 16 ff. Enligt Hohfelds begreppstaxonomi innebär det att parterna är bundna till ett avtal att relationen har en (ömsesidig) krav–plikt-karaktär (vilket lika gärna kan beskrivas med begreppsparet fordran–förpliktelse), medan anbudsbundenhet är av makt–avhängighets- karaktär. Med det senare menas att anbudsmottagaren har en valrätt och kompetens att förändra relationen till en krav–plikt-relation, men att relationen inte är av en sådan karaktär ännu, se Nordtveit a a s 160 f. Med stöd i bl a denna taxonomi anser Nordtveit att det inte föreligger någon avtalsgrundad fordran under acceptfristen, se a st. Hon menar att det i stället föreligger andra fordringar under acceptfristen: ”En annen sak er at brudd på de rettigheter og plikter som eksisterer i perioden mellom tilbud og aksept, kan gi grunnlag for erstatningskrav eller andre fordringer. Slike fordringer bygger ikke på avtalen som sådan, men på andre alminnelige rettslige forpliktelser mellom partene, for eksempel lojalitetsplikter. [Noter uteslutna.]”, a a s 161. Relationen mellan parterna förändras genom att ett anbud accepteras och ett ömsesidigt förpliktande avtal därigenom kommer till stånd, se Karlgren, Studier i allmän avtalsrätt s 149 ff, men likväl har fordran sin grund i anbudet; en sådan fordran kan göras gällande i konkursen mot bakgrund av bl a den konkursrättsliga analys som gjordes ovan. Att tala om att det finns rättigheter och skyldigheter under acceptfristen men att de är av en annan karaktär, blir något märkligt mot bakgrund av att löftesprincipen gäller. Nordtveit kategoriserar de fordringar som har sin grund i att ett anbud inte följs som utomobligatoriska (hon likställer dem också med culpa in contrahendo, se a a s 135); det framstår som en smula besynnerligt från en svensk kontext. Se ovan i och vid noterna 708 och 709.
790. 790Se Förslag till avtalslagen s 53 ff.
791. 791Se ovan under avsnitt 12.6.2.
792. 792NJA 2010 s 617, st 8 i HD:s domskäl.
793. 793Se ovan vid och i noterna 708 och 709.
794. 794Se ovan under avsnitten 12.6.2 och 12.6.5.
795. 795Se ovan under avsnitt 12.6.3.
796. 796Se ovan under avsnitt 12.6.3.
797. 797Se ovan under avsnitt 12.6.4.
798. 798Se ovan under avsnitt 12.4.2, med vidare hänvisningar.
799. 799Se till det följande ovan under avsnitt 7.4.
800. 800Den kan även appliceras på fall av exempelvis obehörig vinst, jfr även nedan under avsnitt 15.7.6, om obehörig vinst.
801. 801Förpliktelseprincipen kan jämföras med den generella slutsats som Nordtveit når i frågan om fordrans uppkomst beträffande norsk rätt. Hon finner att gäldenärens valfri- het och kontroll över om fordran slutligen kommer att uppkomma som utgångspunkt ska tillmätas betydelse (det krävs också att det finns en anknytning mellan gäldenär och borgenär beträffande den relevanta fordran), se Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 262 ff. Det är en ståndpunkt som Høyesterett refererade till i HR-2019-1162-A och HR-2020-1129-A (det första fallet gällde tillämpningen av en specialbestämmelse i pre- skriptionslagen och det andra fallet gällde ett konkursbos ansvar för mervärdesskatt).
802. 802Se exempelvis Rodhe, Obligationsrätt s 52 ff; Larsson, S, Några anmärkningar angå- ende kvittning i rättegång s 81 ff; Lindskog, Kvittning s 34 (se även 1:a uppl s 30); Hagelberg, Kvittning i konkurs s 907, om begreppen motfordran och huvudfordran. Se även om norsk rätt Sæbø, Motregning s 16 f; Andenæs, Konkurs s 226; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 368. Andra uttryckssätt förekommer, se exempelvis Rodhe, Handbok i sakrätt s 536 f, som där benämner dem konkursgäldenärens fordran och borgenärens fordran.
803. 803Jfr Rodhe, Obligationsrätt s 52; Tiberg, Fordringsrätt s 66; Mellqvist & Persson, I, Fordran & Skuld s 105; Ingvarsson, T, Fordringsrätt s 64; Heidbrink, Grundläggande fordrings- och skuldebrevsrätt s 170, i vilka detta (med små variationer) kommer till uttryck. Se även Lindskog, Kvittning passim.
804. 804Se Rodhe, Obligationsrätt s 52 ff; Sigeman, Lönefordran s 161 ff; Tiberg, Fordrings- rätt s 67 f; Mellqvist & Persson, I, Fordran & Skuld s 105 ff; Ingvarsson, T, Fordringsrätt s 64 ff. Jfr dock Heidbrink, Grundläggande fordrings- och skuldebrevsrätt s 173 ff, som inte nämner att huvudfordrans karaktär kan utesluta kvittning. Se även Lindskog, Kvitt- ning passim, som dock skär ämnet på ett annat sätt: ”Utgångspunkt för undersökningen är i princip inte det rättsliga systemet utan den ekonomiska verkligheten. Det konkreta fallet är att B vill infria en As fordring hos B genom avräkning med en annan fordring. Därmed riktas uppmärksamheten mot de situationer där komplikationer i omsättnings- livet tenderar att uppstå.”, a a s 26.
805. 805Bestämmelsen om kvittning i konkurs överfördes i sak oförändrad från 1921 års konkurslag, se prop 1986/87:90 s 236 ff. Reglerna reviderades genom prop 1975:6. I lagberedningens förslag (som föregick den nämnda propositionen) föreslogs en uttryck- lig hänvisning i 121 § 1921 års konkurslag till 100 § i samma lag (motsvarande konkurs- lagens nuvarande 5 kap 15 § och 5 kap 1 §), se SOU 1970:75 s 34 och s 183 ff. Förslaget om att införa en uttrycklig hänvisning hade dock samband med införandet av den regel om gäldenärens rådighetsförlust som nu finns i 3 kap 2 § konkurslagen. Beredningen önskade att även de fordringar som kunde göras gällande i konkurs, enligt nuvarande
806. 806kap 2 § konkurslagen, skulle kunna användas till kvittning, se SOU 1970:75 s 187. Departementschefen gjorde dock vissa ändringar i förslaget, vilket föranledde att den föreslagna hänvisningen inte infördes, se prop 1975:6 s 269 f. Någon förändring i frågan om fordrans uppkomst kan inte tolkas in i denna åtgärd, se prop 1975:6 s 145 ff och s 269 f. I stället menade departementschefen att reglerna stämde överens med den tidigare huvudregeln om kvittning i konkurs (frånsett de förändringar som föranleddes av att reg- lerna om gäldenärens rådighetsförlust reformerades), se a a s 269. Redan i förarbetena till 1921 års konkurslag påpekades sambandet mellan bedömningen av vilka fordringar som fick göras gällande i konkurs och motfordrans uppkomst, såvitt avser kvittning i konkurs, se NJA II 1921 s 556.
807. 807Se Walin, Materiell konkursrätt s 78; Håstad, Sakrätt s 386; Möller, Insolvensrätts- liga utlåtanden s 392; Mellqvist, Är avräkning kvittning och kvittning avräkning eller är kvittning kvittning och avräkning avräkning? s 660; Lennander, Konkurslagen 5 kap
808. 808§ (Karnov, 2020-07-01); Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 15 § (Norstedts Juri- dik, 2020-07-01). Se även Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 223, som påpekar att frågan om fordrans uppkomst i kvittning i konkurs är att bedöma enligt allmänna regler (vad gäller 5 kap 1 § konkurslagen framförs också att uppkomstfrågan där är att bedöma enligt allmänna regler), se a a s 191. Se Lawski, Konkurs- och ackordslagarna s 208; Hassler, Konkursrätt s 42 f; Welamson, L, Konkursrätt s 476; Olivecrona, Konkursrätt s 44, som (beträffande 1921 års konkurslag) alla pekar på sambandet mellan bedöm- ningarna av vilka fordringar som får göras gällande i en konkurs och vilka motfordringar som får användas i kvittning i konkurs. Se även Rabenius, Till läran om de materiella förutsättningarna för kvittning enligt svensk rätt (1919) s 5 f, om rättsläget före 1921 års konkurs lag. Rabenius jämställer frågorna om motfordrans uppkomst och konkurs- fordrans uppkomst, se a st.
809. 809Se ovan under kapitel 8, om den funktionalistiska bedömningen.
810. 810Kritik mot en sådan syn på begreppet fordrans uppkomst har bl a framförts av Walin, Materiell konkursrätt s 25, not 8: ”Om man överhuvud skall arbeta med begrepp förefal- ler dock rimligt att begreppet uppfattas som enhetligt åtminstone i en och samma lag.”
811. 811Lindskog, Kvittning s 180 f.
812. 812Se till det följande Lindskog, Kvittning s 181.
813. 813Se ovan under avsnitt 12.5.2. Se även Lindskog, Kvittning s 181.
814. 814Se ovan under kapitel 6, särskilt avsnitt 6.2, om villkorsläran.
815. 815Se ovan under kapitel 7, särskilt avsnitt 7.4, samt avsnitt 12.7, om principen om den väsentliga grunden och dess riktlinje.
816. 816Se NOU 1972:20 s 329.
817. 817Se Sandvik, Lærebok i materiell konkursrett s 143 f; Andenæs, Konkurs s 226 ff, särskilt s 230 f; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 368 f; Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 90 ff. Jfr Børresen, Konkurs s 153 f, som dock inte behandlar frågor om fordringar, som är villkorade, utan endast frågan om motfordrans förfallotid. Se även vidare Sæbø, Mot- regning s 431 ff, som problematiserar lydelsen av 8 kap 1 § dekningsloven. (”Den som ved åpningen av bobehandlingen har en fordring på skyldneren som kan meldes i boet […].”) Han påpekar att bestämmelsen tycks innebära att utöver att borgenären ska ha en konkursfordran (dividendefordring) ska borgenären ha haft en fordran på gäldenären ”ved åpningen av bobehandlingen” – i annat fall skulle inte ”ved åpningen av bobehand- lingen” ha någon självständig betydelse enligt Sæbø, se a a s 431 f. Följden av en sådan tolkning skulle bli att de fordringar som i vissa fall har uppkommit efter konkursutbrot- tet, men som ändå kan göras gällande i en konkurs, inte skulle kunna användas vid kvitt- ning i konkurs, se a a s 431. Sæbø konkluderar dock, efter bl a en analys av förarbetena, att frågorna om vilka motfordringar som kan användas i kvittning i konkurs och vilka fordringar som får göras gällande i konkurs sammanfaller, se a a s 432 ff. Jfr även Nazarian & Nylund, Konkursrett s 249 ff, som också ser problematiken som Sæbø har uppmärk- sammat och når samma slutsats som Sæbø, se a a s 250 f.
818. 818Genom förarbetena modifieras denna regel något. Där uttalas att om huvudfordran formellt förfaller före ”bo-åpningen” men ”bo-åpningen” inträffar strax därefter antas det att detta inte utgör grund för att hindra kvittning, se NOU 1972:20 s 331. Se även Aasebø, m fl, Dekningsloven s 374.
819. 819Se Tjaum, Valuta- og renteswaper s 405 f.
820. 820Se till det följande Tjaum, Valuta- og renteswaper s 404 ff.
821. 821Se Tjaum, Valuta- og renteswaper s 406 f, där en analogi till foreldelseloven (pre- skriptionslagen) avfärdas. Tjaum undersöker även Rt 1992 s 504, som gällde frågan om kvittningsrätt skulle medges. I fallet hade huvudfordran överlåtits. Frågan om kvittning ändå kan ske i dessa fall regleras i 26 § norska gjeldsbrevloven (som svarar mot 28 § skuldebrevslagen). I rättsfallet hade den aktuella fordran sin grund i ett kontraktuellt skadestånd. Høyesterett fann att fordran hade uppkommit först vid kontraktsbrottet. I fallet fäste dock domstolen avseende vid ordalydelsen i norska gjeldsbrevloven. Tjaum menar att det argumentet inte gör sig gällande beträffande motfordrans uppkomst i dek- ningsloven, eftersom det till skillnad från i gjeldsbrevloven framgår av flera bestämmelser i dekningsloven att även villkorliga fordringar kan göras gällande i konkurs, se a a s 407 ff.
822. 822Se Tjaum, Valuta- og renteswaper s 409, där han jämför bestämmelsen i 8 kap 1 § dekningsloven med 6 kap 1 § samma lag och påpekar att i båda bestämmelserna krävs att fordran måste ha uppkommit före konkursutbrottet. Han uttalar också att det av 7 kap
823. 823§ dekningsloven följer att om boet inte inträder i avtalet och motparten häver avtalet kan motparten kräva skadestånd, ett skadestånd som utgör en konkursfordran. Han anser att en sådan fordran därför måste kunna användas till kvittning, se a st. Enligt Tjaum kan 7 kap 8 § dekningsloven nämligen ses som en precisering av 6 kap 1 § samma lag, se a a s 409 ff. Han menar vidare att om en kontraktuell skadeståndsfordran uppkommer genom avtalet leder det till en harmoni mellan vilka fordringar som kan göras gällande i en konkurs och vilka fordringar som kan användas till kvittning. Tjaum finner även stöd
824. 824Fristdagen definieras i 1 § danska konkursloven. Det framkommer där att det är den tidigaste tidpunkten av ett antal alternativa tidpunkter, varav dagen då skifteretten mot- tog begäran om konkurs är en sådan tidpunkt. Den kritiska tidpunkten kan också senare- läggas, om såväl huvudfordran som motfordran har uppkommit efter fristdagen men före ”konkursdekretets afsigelse”. Då är kvittning i konkurs möjlig enligt 42 § 2 st danska konkursloven. Härefter refereras enbart till den kritiska tidpunkten som fristdagen, men kvittning kan ske enligt fristen i 2 st också. Diskussionen om vad som krävs för att en fordran ska uppkomma påverkas dock inte av detta.
825. 825Se Ørgaard, A, Konkursret s 219 f; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkurs- loven s 451 ff; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 237 ff.
826. 826Se Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 230. Uttalandet finns i anslutning till fordrans uppkomst i 38 § danska konkursloven. Författarna uttalar dock ståndpunkten även i anslutning till motfordrans uppkomst, se a a s 251. Utgångspunkten förefaller dock vara densamma för fordrans uppkomst i de båda bestämmelserna enligt Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, i vart fall när det gäller inomobligatoriska krav. Enligt allmänna obligationsrättsliga principer uppkommer de som utgångspunkt vid avtalsingåendet enligt författarna, se a a s 230 och s 254.
827. 827Se Munch, Modregning i konkurs i lyset af nyere retspraksis s 162; Paulsen, Insol- vensret – konkurs s 411; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 452.
828. 828Se Illum, Modregning i konkurs s 109.
829. 829Illum, Modregning i konkurs s 109 f och s 184 f.
830. 830Illum, Modregning i konkurs s 110.
831. 831Lindskog, Kvittning s 181.
832. 832Se Lindskog, Kvittning s 181, not 527.
833. 833Lindskog, Kvittning s 176.
834. 834Lindskog, Kvittning s 181. Se även Lindskog, Betalning s 653 f, om riskprincipen. Se även ovan under avsnitten 12.5.2, 12.5.3 och 12.5.4, om riskprincipen.
835. 835Se ovan under avsnitt 12.5.4.
836. 836Se vidare ovan under avsnitt 11.2, om hur frysningsprincipen och likabehandlings- principen kan användas som riktmärken i funktionalistiska bedömningar inom insol- vensrätten.
837. 837Vad som gäller här är avhängigt en tolkning av avtalet och en eventuell utfyllnad av detsamma. Se även ovan vid och i not 709.
838. 838Hur denna kvittningsrätt ska förklaras finns det, som framkommer av brödtexten, skilda uppfattningar om, men att det föreligger kvittningsrätt råder det enighet om. Se SOU 1970:75 s 189; prop 1975:6 s 268. Se även Walin, Materiell konkursrätt s 82, som förklarar kvittningsrätten på följande sätt: ”För min del anser jag inte, att man behöver tänka sig en suspensivt villkorad penningfordran bakom ett naturaanspråk för att i kon- kurs kvittning skall få äga rum med penningfordran som surrogat för naturaanspråk. För- utsättning för kvittning bör vara att grunden till Bs anspråk mot As konkursbo – Akb – förelåg vid den kritiska tidpunkten. Att tala om samtidigt föreliggande naturaanspråk och suspensivt villkorat ersättningsanspråk är en ren konstruktion. Ersättningsanspråk aktua- liseras när naturaanspråket upphör och utgör en omvandlad förlängning av det senare. Det är det enda rättframma betraktelsesättet. Omvandlingen har aktualiserats genom konkursbeslutet, som i princip befriar konkursboet från naturaleverans. Märk även att kvittning utom konkurs kan ske sedan ersättningsanspråket aktualiserats.” Uttalandet finns kvar (i något förändrad språkdräkt) i Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 15 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01). Se även Welamson, L, Konkursrätt s 485, som talar om att naturafordran ”övergår till ett krav på betalning i penningar.” Jfr även Lindskogs förklaring till att kvittningsrätt medges i dessa lägen: ”En annan sak är den rättsgrund som naturaanspråket vilar på stundom kan föranleda ett penningkrav som, oaktat att det blir fullgånget först efter konkursutbrottet, får användas kvittningsvis. En sådan fordring brukar anses ha förelegat som suspensivt villkorad vid den kritiska tidpunkten. – Walin (Konkursrätt s 82) uttalar kritik mot tanken att en suspensivt villkorad penningford- ring skulle anses finnas bakom naturaanspråket. Det är, säger han, en ren konstruktion. Kritiken är befogad. Att beteckna den efter konkursutbrottet utbildade fordringen som
839. 839Se NJA 2020 s 414, om bestämmelsen.
840. 840Se U 2000 194 H, st 1 i Højesterets bemærkninger. Højesteret fann dock att huvud- fordran hade uppkommit efter den kritiska tidpunkten, då parterna var eniga om detta. Inom doktrinen har det påpekats att kvittning skulle kunna ha medgivits, då kraven var konnexa, se Moltke Jensen, Konneksitet s 197; Højlund Christensen, En utrykt dom under avsnitt 5; Rammeskow Bang-Pedersen, Kreditorerne s 282 ff.
841. 841Se vidare bl a ovan under avsnitt 2.4, om hur studien i avdelning III genomförs.
842. 842Andra frågor kan medföra att vilka fordringar som får göras gällande i konkurs och vilka fordringar som får användas till kvittning i konkurs skiljer sig åt. Exempelvis har utökad kvittningsrätt vid konnexa fordringar och avtalad kvittningsrätt diskuterats, se Lindskog, Kvittning s 87 ff och s 758 ff, med vidare hänvisningar.
843. 843Se exempelvis NJA 1996 s 368, betänkandet som HD beslöt dom i enlighet med st 5; NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 8, samt nedan.
844. 844Se exempelvis Lassen, Haandbog i Obligationsretten s 765; Welamson, L, Konkurs- rätt s 478 f; Brækhus, Konkursret s 195, för några tidiga exempel på detta. Att kvittning i konkurs inte bör tillåtas med huvudfordringar som har uppkommit efter konkursutbrot- tet kan också förklaras med att konkursboet, som säljer konkursegendomen, inte utgör
845. 845Se ovan i och vid not 790, om terminologin.
846. 846Se ovan under kapitel 6, särskilt avsnitt 6.2, om villkorsläran. Som refererats tidigare har enligt läran en fordran uppkommit om parten har blivit rättsligt bunden till den, även om fordran är villkorad av att en framtida och oviss omständighet ska inträffa, under förutsättning att rättshandlingens bindande rättsverkan inte har blivit villkorad.
847. 847Se ovan under kapitel 7, om principen om den väsentliga grunden.
848. 848Se NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 12. Se ovan under kapitel 8, om den funktio- nalistiska bedömningen.
849. 849Se vidare ovan under avsnitt 8.1.
850. 850Se ovan under avsnitt 8.5.
851. 851Se ovan under kapitel 6, samt avsnitt 10.3.
852. 852Se nedan i not 843.
853. 853Jfr Söderlund, Konkursrätten s 49 ff, om hur materiella frågor påverkas av vilken grundsyn (systemsättning) som används för att systemsätta konkursinstitutet. Se även ovan under avsnitt 9.3, om associationstanken.
854. 854Se Söderlund, En tes om hävningsklausuler för konkursfallet s 312 f, som belyser hur kvittning i konkurs antingen kan ses som en obligationsrättslig fråga eller som en sakrätts- lig sådan. Jfr även Söderlund, Konkursrätten s 415, not 1660.
855. 855Söderlund, En tes om hävningsklausuler för konkursfallet s 312.
856. 856Se även i och vid not 881 nedan. Här bör noteras att det är omdiskuterat om kvitt- ning över huvud taget kan ses som en invändningsrätt. Lindskog har påpekat att kvittning förvisso kan ses som en sådan rätt (från dogmatisk synvinkel) om kvittningen är fullgjord, eftersom då ligger en analogi till betalning nära till hands. Däremot menar han att om någon kvittning ännu inte har kommit till stånd bör kvittningsrätten inte ses som en invändnings- rätt. Enligt Lindskog beror det på att kvittning inte är en invändning mot huvudfordran, utan ett sätt att ta i anspråk huvudfordrans förmögenhetsvärde, för att kunna gottgöra sin motfordran, se Lindskog, Kvittning s 66 f. Se även Adestam & Arvidsson, N, Lag om skuldebrev 18 § (Lexino, 2020-07-01), som anför att det ska göras en distinktion mellan kvittning och regler om fordrans negotiabilitet (d v s regler om vilka invändningar som kan göras), då de senare avser fordrans kvalité, vilket kvittning inte gör. Det finns likväl en tradi- tion av att sammanföra invändningsrätten och kvittningsrätten både vad avser överlåtelse av löpande skuldebrev och beträffande kvittning i konkurs. Redan i förarbetena till den danska gældsbrevsloven påpekades att vad gällde frågor om överlåtelse av skuldebrev kunde frågorna om invändningsrätt och kvittningsrätt inte hållas isär, se Udkast til Lov om Gælds- breve s 38. Även i det svenska förslaget till skuldebrevslag klassificerades kvittningsrätten som en invändningsrätt, se SOU 1935:14 s 90 f. Se även Lyngsø, Negotiable dokumenter
857. 857Se vidare nedan under avsnitt 15.4 med vidare hänvisningar, om den äganderätts- frågan.
858. 858Ses kvittning i konkurs som en säkerhetsrätt för konkursborgenären ligger det nära till hands att benämna frågan om kvittning ska tillåtas som en sakrättslig fråga – det vill säga att det är en sakrättslig fråga i bemärkelsen om rättigheten har bättre rätt än kon- kurrerande anspråk från konkursgäldenärens andra borgenärer i konkursen, jfr Håstad, Sakrätt s 16. Sakrätt får då beteckna tredjemansskyddsrätt. Att enbart klassificera en rätt till kvittning i konkurs som en säkerhetsrätt (eller som en sakrätt) skymmer dock vissa aspekter av frågan. Kvittningsrätten tillhör inte sakrättens numerus clausus, se Lindskog, Kvittning s 66. Vidare används konkursrättsliga principer för att avgöra om kvittnings- rätt föreligger. Denna dubbelhet markeras stundvis genom att frågan om kvittningsrätt i konkurs nedan benämns som en sak(- och konkurs)rättslig fråga. Det är dock en tämligen otymplig formulering, varför frågan emellanåt enbart benämns som sakrättslig.
859. 859Historiskt sett har såväl säkerhetshänsynen som bekvämlighetshänsynen lyfts fram, för att motivera kvittningsrätten. Med bekvämlighetshänsynen menas att kvittningen underlättar för parterna, då det har varit enklare och mindre kostsamt att kvitta än att skicka pengar fram och tillbaka. Med dagens fakturahantering lär bekvämlighetshänsy- nen inte ha någon större betydelse. (Låt vara att det antagligen är enklare att kvitta än att söka specialexekution, men det argumentet gör sig inte gällande i en generalexekution.) Säkerhetshänsynen har ofta särskilt betonats, som grund för kvittning i konkurs, men variationer i beskrivningen förekommer, jfr exempelvis Nordling, Några punkter inom läran om kvittning s 373 ff; Lassen, Haandbog i Obligationsretten s 770 ff; Rabenius, Till läran om de materiella förutsättningarna för kvittning enligt svensk rätt (1919) s 4 f; Illum, Modregning i konkurs s 36 ff; Arnholm, Streiftog i obligasjonsretten s 16 ff, sär- skilt s 19 ff; Karlgren, Kvittning och condictio indebiti s 333 ff; Welamson, L, Konkurs- rätt s 475; Sæbø, Motregning s 30 ff och s 422 ff; Gam Madsen, Modregning med uklare krav s 65 ff; Hagstrøm, Obligasjonsrett s 728 f; Lindskog, Kvittning s 52 ff, särskilt s 65 ff
860. 860Se vidare nedan under avsnitt 14.4.3.
861. 861Se ovan under kapitel 6, särskilt avsnitt 6.2.
862. 862Då konkurs- och motfordrans uppkomst undersöktes pekades på sambandet mellan vilka fordringar som får göras gällande i konkurs och reglerna om gäldenärens rådighets- förlust. Det sambandet visades kunna användas för att ta fram systemargument beträf- fande vad som krävs för att en konkursfordran ska uppkomma, se ovan under avsnitt 12.4. Vad som ska ingå i konkursboet hör visserligen på ett liknande sätt ihop med vad
863. 863kap 2 § dekningsloven. I linje med detta har Nordtveit anfört att vad som krävs för att en huvudfordran ska uppkomma som utgångspunkt ska bestämmas på samma sätt som vad som ingår i konkursboet, se Nordtveit, Når oppstår en fordring? s 91. Det förefaller vara ett gott systemargument i den norska kontexten. I förarbetena till 1975 års reform av den svenska konkurslagen pekades på inkonsekvensen i att även den egendom som tillfal- ler gäldenären efter konkursutbrottet ingår i konkursen, medan endast de fordringar som har uppkommit före konkursen får göras gällande i densamma, se prop 1975:6 s 128. Det sades dock att en ändring skulle leda till ett mycket komplicerat regelsystem, utan att det fanns några egentliga fördelar att vinna i sak, se a st.
864. 864Regeln fick sin nuvarande lydelse genom 1975 års reform av konkurslagen, se 121 § 1921 års konkurslag; prop 1975:6 s 34. Se även prop 1986/87:90 s 237; SOU 1983:24 s 109 ff. Tidigare löd bestämmelsen: ”Borgenär, som förvärvat sin fordran hos gäldenären innan beslutet om egendomsavträde meddelades, äge begagna fordringen till kvittning mot skuld, för vilken han vid nämnda tid häftade hos gäldenären [...].”, 121 § 1921 års konkurslag. I förarbetena uttalas dock att den nya bestämmelsen motsvarar den gamla bestämmelsen (i vart fall i här relevant avseende), se prop 1975:6 s 267 ff. Se även SOU 1970:75 s 138 ff. Inte heller i förarbetena till 1921 års konkurslag uttrycktes något om vad som krävs för att en huvudfordran ska uppkomma, se NJA II 1921 s 555 ff.
865. 865Se bl a avsnitten 5.1, 8.4.1 och 10.4.
866. 866Se ovan under avsnitt 10.4.2.
867. 867Se vidare ovan i not 809, om fristdagen som kritisk tidpunkt.
868. 868Se exempelvis Paulsen, Insolvensret – konkurs s 410 ff; Ørgaard, A, Konkursret s 217 f; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 451 ff; Iversen, Obligations- ret 3. del s 304 ff; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 234 ff; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 253 ff, som alla behandlar frågan som en uppkomstfråga (eller, om dansk terminologi ska användas, som en fråga om när fordran stiftades).
869. 869Illum, Modregning i konkurs s 84 f. Jfr även Ussing, Obligationsretten s 358 ff, som också diskuterar begränsningar av kvittningsrätten.
870. 870Se ovan under avsnitt 2.5.
871. 871Se till det följande bet 1971:606 s 110.
872. 872Bet 1971:606 s 110 f. Se även Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølg- ning s 234 ff; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 260 ff. Jfr Munch, Modreg- ning i konkurs i lyset af nyere retspraksis s 157; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 446 f, vilka menar att om ett köpeavtal är hävt före konkursutbrottet har vanligen avtalets naturafordran omvandlats till en penningfordran på skadestånd. De anser också att om hävningsrätt föreligger vid konkursutbrottet, men hävning inte har skett, bör komputabilitetskravet antagligen inte hindra kvittning i dessa fall, se Munch, a a s 157; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, a a s 446 f. Jfr Moltke Jensen, Konneksi- tet s 198 f; Ørgaard, A, Konkursret s 219; Iversen, Obligationsret 3. del s 297, vilka inte tycks ställa upp något krav på att komputabilitetskravet ska vara uppfyllt vid konkursut- brottet. Häremot Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, a a s 245 f, som menar att det är svårt att se förbi lagtext och motiven på denna punkt och att hävning därför måste ha skett före den kritiska tidpunkten, för att kvittning ska tillåtas i dessa fall. Se Lassen, Haandbog i Obligationsretten s 761 f; Ussing, Obligationsretten s 353 f, båda om den tidigare regleringen, i vilken kvittning enligt konkurslagen kunde ske utan hänsyn till fordringarnas beskaffenhet.
873. 873NOU 1972:20 s 329.
874. 874Se NOU 1972:20 s 329.
875. 875Se NOU 1972:20 s 330. Se även Sandvik, Lærebok i materiell konkursrett s 145; Sæbø, Motregning s 460; Nazarian & Nylund, Konkursrett s 254; Andenæs, Konkurs s 234; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 373. Se även om äldre rätt Hagerup, Konkurs og akkordforhandling s 109; Brækhus, Konkursrett s 203.
876. 876Det fanns dock inget lagstöd för den ordningen. Av 91 § 1862 års konkurslag fram- gick bl a att kvittning i vissa fall inte krävde bevakning, men vad som gällde för huvud- fordran var inte reglerat. Rabenius uppgav dock att en grundförutsättning för kvittning i konkurs var att huvudfordran hade uppkommit före konkursen, även om det inte var uttryckligen reglerat i konkurslagen, se Rabenius, Till läran om de materiella förutsätt- ningarna för kvittning enligt svensk rätt (1919) s 3. Se även 1911 års förslag till konkurs- lag s 360, där det redogörs för gällande rätt.
877. 877NJA 1916 s 154, HD:s domskäl st 1.
878. 878Se Almén, Skandinavisk rättspraxis på köplagens område s 276; Almén & Eklund, Om köp och byte av lös egendom s 533, not 145a. Se även Rabenius, Till läran om de materiella förutsättningarna för kvittning enligt svensk rätt (1919) s 25; Håstad, Sakrätt s 387; Lindskog, Kvittning s 207.
879. 879Se Möller, Konkurs och kontrakt s 221 ff, som menar att tolkningen av NJA 1916 s 154 går långt utanför den processuella ramen som förelåg i rättsfallet, eftersom boet endast gjorde gällande att nytt avtal hade ingåtts mellan boet och köparen av betorna och inte att boet hade inträtt i avtalet.
880. 880Se Welamson, L, Konkursrätt s 479 f. Se även Sigeman, Lönefordran s 209, not 33.
881. 881Se exempelvis Möller, Konkurs och kontrakt s 225; Håstad, Sakrätt s 387 f, not 252; Lindskog, Kvittning s 207. Den processuella ramen var något oklar. (Det anges inte i referatet vilka grunder som konkursboet åberopade.)
882. 882Se vidare Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s 380 ff, om hur HD:s sätt att skriva domskäl har utvecklats under 1900-talet. Jfr även Bengtsson, B, Ändrings- dispens och prejudikatdispens s 267 ff, om hur HD:s uppgift och arbetsbörda har föränd- rats, genom att dispensreglerna har modifierats, under 1900-talet.
883. 883Se ovan under avsnitt 6.2, om villkorslärans betydelse.
884. 884Se ovan under kapitel 6, särskilt avsnitten 6.2 och 6.3.
885. 885För en bakgrundsbeskrivning till diskussionen kring rättsfallet, se Håstad, Prejudikat eller lagstiftning? s 299 ff.
886. 886Möller, Konkurs och kontrakt s 223.
887. 887Huruvida konnexitet eventuellt förelåg mellan fordringarna i NJA 1916 s 154, och om det i sådana fall hade någon betydelse för utgången, verkar det inte finnas någon enighet om i doktrinen. Jfr exempelvis Rabenius, Till läran om de materiella förutsätt- ningarna för kvittning enligt svensk rätt (1919) s 25; Almén, Skandinavisk rättspraxis på köplagens område s 276; Möller, Konkurs och kontrakt s 221 ff. Konnexitet kan föreligga på olika sätt. Exempelvis kan fordringarna ha sin grund i samma avtal eller i samma omständighet. I det förra fallet kan dessutom innehållanderätt föreligga, se vidare med omfattande hänvisningar Lindskog, Kvittning s 87 ff, om konnexitet. Det förefaller inte ha funnits någon avtalskonnexitet mellan sockerbolagets fordran på ersättning för den melass det hade levererat och fordran på betalning av boets betleverans. Att sockerbolaget skulle sälja melass till betodlaren nämns i vart fall inte i avtalet, men att betavfall kunde säljas nämns i avtalet. För att avtalskonnexitet ska ha förelegat mellan anspråken måste melass ha tolkats in i termen betavfall. Här bör också nämnas att det finns uttalanden i svensk rätt som indikerar att det föreligger en utökad kvittningsrätt vid konnexitet, se exempelvis SOU 1970:75 s 188, not 6; Walin, Materiell konkursrätt s 79; Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 15 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01). Om dessa hänvisningar bör tilläggas att Walin var ordförande för den lagberedning som lade fram SOU 1970:75, samt att konkurslagskommenteraren i Norstedts Juridik bygger på Walins arbete Materi- ell konkursrätt. Se även Rabenius, a a s 25. I dansk rätt synes konnexitet mellan mot- och huvudfordran innebära att kvittningsrätt föreligger, trots att huvudfordran har uppkom- mit efter konkursutbrottet. Stöd för detta finns i rättsfallet U 1979 6/2 H, där hade en entreprenör gått i konkurs. Entreprenören hade visst material kvar på en byggnadsplats, som byggherren sålde vidare till en annan entreprenör vilken färdigställde entreprena- den. Entreprenörens konkursbo yrkade ersättning för materialet. Byggherren gjorde en kvittningsinvändning och menade att fordran på ersättning för materialet kunde kvittas mot byggherrens fordran på skadestånd. Det var entreprenörens kontraktsbrott som hade gett upphov till denna skadeståndsfordran. Højesteret konstaterade att det fanns en rätt för byggherren att omhänderta materialet, och den rätten hade sin grund i avtalet mel- lan entreprenören och byggherren (som var samma avtal i vilket skadeståndet hade sin grund). Domstolen uttalade följande i kvittningsfrågan: ”Under hensyn hertil findes der at bestå en så nær forbindelse mellem appellantens erstatningskrav for misligholdelse af entrepriseaftalen og indstævntes krav på godtgørelse for brug af materiellet, at modreg- ning bør anerkendes.”, U 1979 6/2 H, Højesterets domskäl st 3. Konnexitet mellan ford- ringarna synes alltså ha varit skälet till att kvittning medgavs, fastän fordran mot byggher- ren antagligen uppkom efter konkursutbrottet. För en sådan tolkning av rättsfallet, se bet 1983:983 s 102; Munch, Modregning i konkurs i lyset af nyere retspraksis s 166; Moltke Jensen, Konneksitet s 194 f; Iversen, Obligationsret 3. del s 293; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 242. Häremot Lindskog, Kvittning s 203 f, särskilt not 614, som tycks mena att kvittning fick ske, eftersom boet inte kunde hindra att motfordran uppkom. Det är dock inte den tolkning som anförs varken i doktrinen eller i förarbetena i dansk rätt. Se även bet 1983:983 s 33, där det uttalas att under lång tid har kvittning i konkurs mellan nära förbundna fordringar erkänts i dansk rätt. På a st
888. 888Håstad, Lagstiftnings- och forskningsbehov inom sakrätten s 248, noter uteslutna ur citatet.
889. 889Se Möller, Konkurs och kontrakt s 220 ff.
890. 890Se ovan under avsnitt 11.2, om likabehandlingsprincipen och frysningsprincipen.
891. 891Se även SOU 2001:80 s 92, där kritiseras NJA 1916 s 154 och den möjlighet till kvittning som fallet ger: ”Härav följer att värdet av en eventuell rätt för konkursboet att inträda partiellt vid successiva naturaleveranser [interhänvisningar uteslutna] blir kraftigt urgröpt, eftersom köparen således kan kvitta ett krav på återbäring av förskottsbetalad köpeskilling för leverans som uteblivit före konkursen mot boets betalningskrav för nya leveranser.”
892. 892Se Lindskog, Kvittning s 182 och s 207 f. Lindskog menar dock att kvittningsrätt borde ha medgivits i NJA 1916 s 154 i den utsträckning som det fanns en avtalad kvitt- ningsrätt i det avtal i vilket boet trädde in, se a a s 208 f. Kritiken mot NJA 1916 s 154 fanns redan i den andra upplagan av Kvittning, se Lindskog, Kvittning, 2 uppl s 190 ff.
893. 893Se nedan under avsnitt 15.4.
894. 894Se även nedan under avsnitt 15.7.2, om rättsfallets betydelse för massaansvarsfrågan.
895. 895NJA 1996 s 368, betänkandet som HD beslöt dom i enlighet med st 5 och st 6.
896. 896Se även Håstad, m fl, Civilrättens grunder s 330, vilka påpekar att även om förfallotid är avtalad har gäldenären rätt att betala tidigare, men att gäldenären då kan bli skyldig
897. 897Jfr ovan vid och i not 841, om att klassificera kvittningsrätten som en invändnings- rätt.
898. 898Se ovan under avsnitt 11.2.
899. 899Se ovan under avsnitt 10.4, om en sådan formalisering.
900. 900Se även Zackariasson, L, Svensk rättspraxis – sakrätt s 887.
901. 901Här kan noteras att i såväl dansk som norsk rätt finns allmänna konkursrättsliga bestämmelser om gäldenärens avtal. Enligt 55 § danska konkursloven kan ett konkursbo inträda i något av gäldenärens avtal och t ex fullfölja en leverans (om det finns en sådan förpliktelse i avtalet). Om boet då får en fordran mot konkursborgenären kan konkurs- borgenären inte använda en konkursfordran (motfordran) att kvitta med mot boets ford- ran. I dansk rätt anses nämligen ömsesidighetskravet inte vara uppfyllt då, eftersom boet anses vara en annan part än konkursgäldenären. Dessutom menas att boets fordran inte har uppkommit före konkursutbrottet, se Munch, Modregning i konkurs i lyset af nyere retspraksis s 162; Moltke Jensen, Konneksitet s 191 f; Ørgaard, A, Konkursret s 214 ff; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 442; Møgelvang-Hansen & Juul- Sandberg, Kreditorforfølgning s 242 f; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 256 f. På ett liknande sätt stadgas i 7 kap 4 § 1 st dekningsloven att om konkursboet träder in i gäldenärens avtal blir det berättigat och förpliktat på avtalets villkor, samt att den andra partens fordran täcks såsom en massafordran. Det anses innebära att konkurs- borgenären inte kan använda sådana skulder som har uppkommit genom boets inträde till kvittning mot konkursfordringar enligt norsk rätt, se Tjaum, Valuta- og renteswaper s 416 ff; Andenæs, Konkurs s 231 f; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 371. Se även Sæbø, Motregning s 441 ff, som dock gör ett antal differentieringar beroende på om konkursbo- ets inträde i avtalet också innebär att boet fullgör förpliktelser enligt avtalet. Han menar att när huvudfordran inte blir fullgången på annat sätt än att boet inträder i avtalet och uppfyller gäldenärens avtal bör kvittning inte få ske, se a a s 443. Enligt Sæbø bör det- samma gälla när huvudfordran blir fullgången efter konkursutbrottet till följd av att boet har underlåtit att innehålla konkursgäldenärens prestation, se a st. Sæbø menar dock att om avtalet vid konkursutbrottet är fullgjort från konkursgäldenärens sida kan inte boets inträde frånta konkursgäldenärens motparts kvittningsrätt, se a a s 446. Inte heller om konkursgäldenärens motpart har en sakrättsligt skyddad position vid konkursutbrottet bör boets inträde kunna medföra att kvittningsrätten försvinner för konkursgäldenärens motpart enligt Sæbø, se a st. Det beror på att boets fordran anses vara just boets fordran och inte konkursgäldenärens fordran, varför det inte föreligger ömsesidighet mellan en sådan fordran och konkursborgenärens fordran mot konkursgäldenären, se Aasebø, m fl, a a s 371; Andenæs, a a s 231 f. Om kvittningsrätt skulle ha medgetts då boet inträder i avtalet och fullgör detsamma har det i doktrinen sagts att värdet av boets inträdesrätt skulle förringas, se Andenæs, a a s 232; Tjaum, a a s 416 ff. Se även Sæbø, a a s 441 ff, jfr dock om differentieringarna hos Sæbø strax ovan. Jfr även ovan under avsnitt 14.4.2.1, om kritiken mot NJA 1916 s 154. I vissa fall kan boet inträda partiellt i ett av gäldenärens avtal. Det gäller även om avtalet till viss del har fullgjorts före konkursutbrottet, efter vad
902. 902Se ovan under avsnitten 8.4.1 och 10.4.
903. 903Noteras kan att det inte framgår av rättsfallet om konkursfordran var konnex med huvudfordran.
904. 904Jfr Heidbrink, Tankar om kontraktfordringars uppkomst s 859 ff, som ser det som att HD jämförde två olika situationer.
905. 905Konstaterandet måste förstås som att det inte förelåg komputabilitet vid den kritiska tidpunkten, och att kvittning därför inte kunde ske, se Heidbrink, Tankar om kontrakt- fordringars uppkomst s 859.
906. 906NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 20. Jfr ovan i not 880, om vad som uttrycks i den fordringsrättsliga litteraturen i fråga om betalning i förskott, då det finns en avtalad förfallodag.
907. 907Se vidare ovan under kapitel 8, särskilt avsnitten 8.4 och 8.5, om den funktionalis- tiska bedömningen.
908. 908Kanske kan det tyckas något märkligt att likabehandlingsprincipen kan användas i frågan om huvudfordrans uppkomst. I dessa fall är konkursborgenären egentligen ingen borgenär utan en gäldenär; huvudfordran avser konkursborgenärens skuld till konkurs- gäldenären. Frågan om huvudfordrans uppkomst måste dock förstås i sitt sammanhang. Får en konkursborgenär kvitta i konkursen innebär det att borgenären får använda en skuld till konkursgäldenären, som täckning för en motfordran. Konkursborgenären är borgenär till denna motfordran. Att borgenären får täckning för sin motfordran är också det primära för konkursborgenären. Denna täckning är även vad som påverkar de andra konkursborgenärerna och avvecklingen av konkursboet, eftersom kvittningen antagligen leder till en omfördelning mellan borgenärerna. Sett till den kontexten är det inte sär- skilt märkligt att HD använde likabehandlingsprincipen i frågan om huvudfordrans upp- komst. Jfr Lindskog, Kvittning s 182, om att frysningsprincipen kan användas till ledning i bedömningen av om en huvudfordran har uppkommit. Jfr även Håstad och Möller ovan under avsnitt 14.4.2.1, som i kritiken av NJA 1916 s 154 indirekt kan sägas ge uttryck för att likabehandlingsprincipen och frysningsprincipen har betydelse beträffande kvitt- ning i konkurs. Se även Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s 241, not 6. Jfr även Sæbø, Motregning s 461 ff, om att 8 kap 1 § dekningsloven bygger på förutsättningen att kvitt- ningsvillkoren är uppfyllda vid konkursutbrottet, vilket han menar är ett uttryck för en generell princip om att utdelning i konkurs beror på förhållandena vid konkursutbrottet.
909. 909Se ovan under avsnitt 14.1.
910. 910Se Illum, Modregning i konkurs s 80 ff, särskilt s 92, och s 100 ff, särskilt s 109 f; Lindskog, Kvittning s 182. Jfr även Rabenius, Till läran om de materiella förutsättning- arna för kvittning enligt svensk rätt (1919) s 16 f.
911. 911Se vidare ovan under avsnitten 8.4 och 8.5, om den funktionalistiska konsekvens- bedömningen.
912. 912Jfr Lindskog, Kvittning s 209 f, som framhåller att om konkursborgenären har en sakrättsligt skyddad optionsrätt, bör huvudfordran avseende köpeskillingen kunna infrias kvittningsvis med en motfordran. Se även ovan vid och i noten 894, om att Illum och Lindskog tillmäter kvittningsförväntan betydelse i bedömningen av vad som krävs för att en huvudfordran ska uppkomma. Jfr även Möller, Konkurs och kontrakt bl a s 222, not 123, s 233, s 426 och s 827; Sæbø, Motregning s 446 ff, som båda lyfter att om kon- kursborgenären har en sakrättsligt skyddad position vid konkursutbrottet, såsom är fallet i exemplet, bör borgenären ha kvittningsrätt. Även Håstad sätter värde i konkursborgenä- rens sakrättsliga skydd i bestämningen av huvudfordrans uppkomsttidpunkt, såtillvida att han kritiserar en rad rättsfall för att kvittning har medgivits där, trots att något sakrättsligt skydd inte har förelegat vid den kritiska tidpunkten, se Håstad, Sakrätt s 386 ff. Jfr även Ussing, Obligationsretten s 355 f.
913. 913Se ovan under avsnitten 12.4.3 och 12.5.
914. 914Se Förslag till avtalslagen s 37, samt se vidare ovan vid och i not 708 ff.
915. 915Se Rodhe, Handbok i sakrätt s 580 ff; Håstad, Sakrätt s 431. Jfr även Björkdahl, Hyra av bostad och lokal s 278 f.
916. 916Se även NJA 1957 s 197. Se även ovan i not 896, om att Möller, Sæbø, Håstad och Ussing tillmäter frågan om sakrättsligt skydd finns betydelse i frågan om huvudfordrans uppkomst.
917. 917Se Lindskog, Kvittning s 182. Jfr dock Illum, Modregning i konkurs s 100 ff, särskilt s 109 f, som främst fäster avseende vid om konkursborgenären har kunnat styra över om villkoret har inträffat.
918. 918Se nedan under avsnitt 14.5.6, om att huvudfordran traditionellt sett har ansetts uppkomma redan genom den skadegörande handlingen.
919. 919Se ovan under avsnitt 14.4.3. Se även Lindskog, Kvittning s 182 ff.
920. 920Stöd för denna uppkomsttidpunkt finns i ett äldre rättsfall, NJA 1927 s 566, som dock har kritiserats varför det återges här (d v s i en not). I rättsfallet hade (konkurs-) borgenären sålt varor med äganderättsförbehåll, vilka hade blivit levererade men inte till fullo betalda vid konkursutbrottet. Efter konkursutbrottet hävde konkursborgenären avtalet och krävde varorna åter under åberopande av äganderättsförbehållet. Boet valde ändå att sälja varorna på offentlig auktion. Hovrätten, vars dom HD fastställde, fann att konkursboet, och det bolag som hade köpt varorna på offentlig auktion, var skyldiga att utge det mesta av varorna (undantag gjordes för de varor som hade blivit fast egendom). Boet, och det bolag som köpt varorna av boet, hade yrkat att om de förpliktades att lämna tillbaka varorna skulle säljaren förpliktas att betala tillbaka den del av köpeskillingen som redan var betald före konkursutbrottet. Konkursborgenären (säljarbolaget) gjorde i sin tur gällande att bolaget kunde kvitta den fordran (huvudfordran) mot de skadestånds- fordringar (motfordringar) det hade fått med anledning av hävningen. Domstolen fann att kvittning kunde medges, utan att ange någon egentlig motivering. Av rubriken till rättsfallet följer emellertid att domstolen hade tillämpat 121 § 1921 års konkurslag (som var motsvarigheten till 5 kap 15 § konkurslagen). Det måste innebära att huvudfordran hade uppkommit redan genom att avtal hade ingåtts före konkursutbrottet, trots att häv- ningen av avtalet skedde av konkursborgenären efter konkursutbrottet. Så har också fal- let tolkats i doktrinen, se Almén & Eklund, Om köp och byte av lös egendom s 545 f, not 219; Bramsjö, Om avtals återgång s 351; Welamson, L, Konkursrätt s 479 f. Jfr dock Lindskog, Kvittning s 198 f, not 595, som menar att fallet inte borde ha avgjorts som en fråga om fordrans uppkomsttidpunkt. I rättsfallet uppkom huvudfordran visserligen som en följd av att boet valde att sälja varorna vidare trots återtagandeförbehållet, men det var likväl konkursborgenären som gavs en rätt att häva. Konkursborgenären kunde därigenom styra över om huvudfordran skulle uppkomma och borgenären hade då också kvittningsförväntan.
921. 921Se ovan under kapitlen 6 och 7.
922. 922Se Möller, Konkurs och kontrakt s 425. Möller hänvisar också till Håstad, PM om gränsen mellan massafordran och konkursfordran på a st. Håstad gör ingen reservation, om att HD inte meddelade prövningstillstånd, då han hänvisar till 1957 års rättsfall i Sakrätt, se Håstad, Sakrätt s 387 f, not 252. Det gör inte heller HD i NJA 2009 s 291. Fallet har alltså tillmätts betydelse, fastän HD inte meddelade prövningstillstånd.
923. 923Om hyresvärden hade gått i konkurs innan tillträde skett skulle hyresgästen ha fått en uppsägningsrätt, efter vad som föreskrevs i 3 kap 29 § och 2 kap 32 § 1907 års nyttjan- derättslag. Jfr 8 kap 27 § och 12 kap 30 § JB.
924. 924Se Welamson, L, Konkursrätt s 444, not 4 och s 479, not 13; Möller, Konkurs och kontrakt s 411 f och s 425 ff; Håstad, Sakrätt s 387 f, not 252. Jfr Lindskog, Kvittning s 218, som menar att det var oklart om boet kunde få avtalet att upphöra.
925. 925Se ovan under avsnitt 14.4.3.
926. 926Se även SOU 2001:80 s 92; Håstad, Almén och sakrätten s 220 f; Lennander, Kon- kurslagen 5 kap 15 § (Karnov, 2020-07-01); Mellqvist, Konkurslagen 5 kap 15 § (Lexino, 2020-07-01); Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 15 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01). Jfr dock hur rättsfallen beskrivs av HD i NJA 2009 s 291, HD:s domskäl st 19 och 20. Se vidare ovan under avsnitt 14.4.2.3.
927. 927Se ovan under avsnitt 14.4.2.
928. 928Stöd för en sådan slutsats kan även finnas i NJA 1989 s 602 (fallet återges inte i brödtexten, eftersom parternas talan medför att det är svårt att dra alltför långtgående slutsatser om fallets betydelse), åtminstone har fallet (med reservationer) tolkats så i dok- trinen, se Zackariasson, L, Svensk rättspraxis – sakrätt s 885 ff, särskilt s 888. I fallet hade ett bolag ingått en överenskommelse med en lastbilcentral i syfte att tillförsäkra lastbil- centralen betalning för sina transporter av bolagets varor. Överenskommelsen innebar att bolaget vid faktureringen skulle uppmana de kunder till vilka lastbilcentralen hade utfört transporter att betala till lastbilcentralen för varorna och inte till bolaget. Lastbilcentralen skulle behålla en del av betalningen, som motsvarade ersättningen för transporterna, och redovisa det kvarvarande till bolaget. Bolaget gick sedermera i konkurs, men kunderna fortsatte att betala till lastbilcentralen även efter konkursen. I fallet yrkade konkursboet att lastbilcentralen skulle förpliktas att utge ett belopp som svarade mot vad lastbilcen- tralen hade erhållit i betalningar från bolagets kunder efter konkursutbrottet. I fallet kon- staterade HD att boet hade hänvisat till kvittningsreglerna i konkurslagen och som enda grund åberopat att betalningarna hade influtit efter konkursutbrottet. Domstolen utta- lade också att betalningarna avsåg transporter, som hade utförts och fakturerats efter det att överenskommelsen hade ingåtts men före konkursutbrottet. Enligt domstolen innebar dessa omständigheter att lastbilcentralen ansågs ”berättigad, utan hinder av att betalning- arna gjorts först efter konkursbeslutet, att ur de erhållna beloppen tillgodogöra sig ersätt- ning för transporterna.”, NJA 1989 s 602, HD:s domskäl st 2. Som redan inledningsvis antyddes har rättsfallet tolkats på olika sätt i litteraturen. Parterna behandlade målet som en kvittningsfråga. Rättsfallets rubrik löd: ”Kvittning i konkurs? 121 § KL […]” HD:s val av terminologi gör det långt ifrån säkert att fallet avgjordes som en kvittningsfråga. Se Gregow, Svensk rättspraxis – exekutionsrätt s 217 f, som menar att frågan inte hade med kvittning att göra. Fallet har emellertid också tolkats som att HD avgjorde frågan som en fråga om kvittning, se Håstad, Sakrätt s 388 f; Zackariasson, L, a a s 885 ff; Lindskog, Kvittning s 221. Om fallet ska ses som en fråga om kvittning i konkurs är rättsfallet relevant här, eftersom det var bolagets fordran mot lastbilcentralen (huvudfordran) som var den omtvistade. HD konstaterade i denna fråga att det var tillräckligt att överenskom- melsen, transporterna och faktureringen hade skett före konkursutbrottet, för att last- bilcentralen skulle kunna tillgodogöra sig ersättningen. I sådana fall blev huvudfordran alltså fullgången, genom kundernas åtgärder efter konkursutbrottet (betalningen). (Boet skulle visserligen ha kunnat hindra kunderna från att betala till lastbilcentralen, eftersom lastbilcentralen inte verkar ha haft något sakrättsligt skydd avseende betalningarna, men boet gjorde inte gällande att lastbilcentralen saknade sakrättsligt skydd.) Det är också problematiskt att dra några slutsatser av rättsfallet i och med att HD uttryckte att boet
929. 929Se även U 1996 676 H. I fallet hade ett bolag gått i konkurs. Under konkursen valde boet att träda ur en association i vilket bolaget var andelshavare. Bolaget fick därigenom en fordran på att få tillbaka viss del av sin andel från associationens andelskapital (huvud- fordran), en fordran som boet krävde in. Frågan var om associationen kunde kvitta denna huvudfordran mot en motfordran. Huvudfordran hade sin grund i att bolaget hade gått med i associationen, men det var alltså först efter konkursutbrottet som denna fordran hade omvandlats från ett andelsinnehav till en fordran, och det skedde som sagt genom att boet valde att utträda ur associationen. Højesteret betonade att associationen, enligt sina egna stadgar, hade att betala tillbaka viss del av associationens kapital vid utträde. Domstolen uttalade också att associationen när som helst kunde beräkna denna pen- ningfordran. Med grund i dessa skäl kom Højesteret fram till att huvudfordran hade uppkommit före den kritiska tidpunkten och att kvittning fick ske. Lindskog har menat att vid konkursutbrottet fanns inte komputabilitet mellan fordringarna, se Lindskog, Kvittning s 156 f. Højesteret uttryckte dock att associationen när som helst kunde beräkna sin penningfordran. I den danska doktrinen hänförs också fallet till en fråga om fordrans uppkomsttidpunkt, se Moltke Jensen, Konneksitet s 197, not 10; Ørgaard, A, Konkursret s 217; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 454; Iversen, Obligationsret 3. del s 306; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 239; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 254 f. Jfr dock Paulsen, Insolvens- ret – konkurs s 419 f, som hänför fallet till en fråga om konnexitet. Se dock ovan under avsnitt 14.4.2.2, avseende de fall då boet inträder i ett avtal och på det viset gör en fordran fullgången, såvitt avser dansk rätt; i dessa fall tillåts inte kvittning.
930. 930Se ovan under avsnitt 14.1.
931. 931Jfr ovan under avsnitt 12.4.3.
932. 932Se not 1039 nedan.
933. 933Konkursförvaltaren kan dock sluta ett nytt avtal med konkursborgenären i dessa fall, för att undvika att konkursborgenären fullgör sin prestation genom att kvitta med en konkursfordran. Möjligheten att sluta ett sådant avtal är också något som HD påpekade i NJA 1996 s 368. Skulle avtalet innebära en reglering av en sådan fordran som är full- gången redan före konkursutbrottet måste avtalet skapa ett nytt fordringsförhållande. Om konkursförvaltaren vill undvika att konkursborgenären ska ha sin kvittningsrätt i behåll får avtalet inte innebära att det endast preciserar hur den befintliga skulden ska betalas. Det har HD fäst avseende vid i NJA 2012 s 441, där domstolen fann att kvitt- ningsrätten kvarstod trots att konkursborgenären och konkursförvaltaren hade ingått ett nytt avtal. Rättsfallet gällde dock en huvudfordran, där prestationen hade utförts före konkursutbrottet. Domstolen konstaterade att inget i avtalet tydde på att parterna hade avsett att skapa ett nytt fordringsförhållande, samt att även frysningsprincipen talade för
934. 934Se dock ovan under avsnitt 14.4.2.2, om att boets inträde i ett avtal i såväl dansk som norsk rätt inte gör en huvudfordran fullgången. På detta tema jfr även U 1991 514 SH, där huvudfordran för inlösen av en aktie, som konkursgäldenären ägde, inte ansågs ha uppkommit förrän konkursborgenären påkallade optionen efter konkursutbrottet.
935. 935Häremot Lindskog s 182 ff, som menar att det endast är om konkursförvaltaren råder över villkoret som kvittning inte ska medges. Jfr dock NJA 1984 s 185. I fallet var en huvudfordran belastad med en panträtt vid konkursutbrottet. Huvudfordran kunde därför inte användas till kvittning vid den kritiska tidpunkten. Panthavaren kom dock att avstå panten efter konkursutbrottet. Fråga var om huvudfordran kunde användas till kvittning, trots att avståendet hade skett efter den kritiska tidpunkten. HD fann att huvudfordran hade uppkommit redan före konkursutbrottet (penningfordran hade sin grund i ett skuldebrev som var utfärdat före konkursutbrottet). Det var endast om pant- havaren var skyldig att beakta andra borgenärers rätt när panthavaren ianspråktog säker- heterna, som kvittning inte skulle medges enligt domstolen. Mot bakgrund av bl a prak- tiska skäl kom domstolen fram till att någon sådan skyldighet inte fanns. HD tillerkände konkursborgenären kvittningsrätt med huvudfordran (som var belastad med panträtt vid den kritiska tidpunkten). Rättsfallet är omdiskuterat, se exempelvis Walin, Materiell konkursrätt s 87 f, som bl a menar att fallet inte är förenligt med frysningsprincipen. Jfr även Gregow, Svensk rättspraxis – exekutionsrätt s 218 ff; Håstad, Sakrätt s 139 ff; Zackariasson, L, Svensk rättspraxis – sakrätt s 891 ff; Lindskog, Kvittning s 551 f.
936. 936Se ovan under kapitlen 6 och 7.
937. 937Se NOU 1972:20 s 330. Se även Sæbø, Motregning s 462 f och s 466 ff; Andenæs, Konkurs s 234; Nazarian & Nylund, Konkursrett s 254; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 373.
938. 938Se ovan i not 856.
939. 939Med fungibel egendom avses sådan egendom som i sig saknar rättsligt relevant prägel – det vill säga sådan egendom som i rättsliga sammanhang vanligen bestäms i viss mängd och art, se exempelvis Hessler, Allmän sakrätt s 22; Undén, Svensk sakrätt I s 18. Andra har påpekat att fungibel egendom är sådan egendom som saknar individuell prägel, se Almén & Eklund, Om köp och byte av lös egendom s 61 f; Håstad, Sakrätt s 25 f. Här-
940. 940Se vidare ovan under avsnitt 14.4.3. Jfr även Lindskog, Kvittning s 191 ff.
941. 941Se ovan under avsnitt 14.4.2.3.
942. 942Se exempelvis NJA 2013 s 725; NJA 2014 s 537; HD:s dom i mål nr T 396-19 från den 16 juni 2020 (”Medansvar för rättegångskostnader”). Se även ovan under kapitel 8.
943. 943Se SOU 1970:75 s 192; Lindskog, Kvittning s 228.
944. 944Se Illum, Modregning i konkurs s 126 f.
945. 945Se Illum, Modregning i konkurs s 126 f.
946. 946Se Rabenius, Till läran om de materiella förutsättningarna för kvittning enligt svensk rätt s 12 f; Illum, Modregning i konkurs s 126 f. Se även Lassen, Haandbog i Obligations- retten s 764 f, not 81. Se även Sæbø, Motregning s 450 f.
947. 9471883 års avgörande innebar en förändring av rättsläget, jfr NJA 1880 s 187.
948. 948Se Lindskog, Kvittning s 228. I sitt resonemang gör Lindskog en skillnad på om panthavaren pantrealiserar eller om konkursboet löser panten, men han finner till slut att kvittning kan ske i båda fallen, se a st. Han tycks tolka 1883 års rättsfall som att det var Stockholms handelsbank som realiserade panten. Enligt referatet i NJA 1883 s 510 var det dock A:s sysslomän som realiserade panten.
949. 949Se Lindskog, Kvittning s 228 f.
950. 950Se Lindskog, Kvittning s 182.
951. 951Jfr ovan i not 930.
952. 952Se Ørgaard, A, Konkursret s 214 f; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 257. Jfr Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 239, som kategoriserar fallet som en fråga om fordrans uppkomst. Jfr dock Ørgaard, N, En højesteretsdom om et ufriseret konkursproblem s 236 f, som menar att det hade varit enklare om fallet hade avgjorts med tillämpning av reglerna om fordringar med solidariskt betalningsansvar. I svensk rätt återfinns de reglerna i 5 kap 4–9 §§ konkurslagen. N Ørgaard har dock blivit motsagd av Jakobsen i denna fråga, se Jakobsen, Genmæle fra en frisørsvend s 330 ff.
953. 953Se vidare ovan under avsnitt 14.4.2.2.
954. 954Se vidare om rättsfallet ovan i not 919.
955. 955Se strax ovan om dansk rätt. Se om norsk rätt Sæbø, Motregning s 450 f, som menar att Rt 1933 s 1280 ger ett visst stöd för huvudregeln om att konkursborgenären inte får kvitta i dessa lägen, det vill säga då boet har infriat gäldenärens skuld.
956. 956Se Walin, Materiell konkursrätt s 23; Lindskog, Kvittning s 222.
957. 957Se ovan under avsnitt 14.4.3.
958. 958Se vidare ovan under avsnitt 12.6.3.
959. 959NJA 1995 s 356, HD:s domskäl st 9.
960. 960Se om dansk rätt U 1927 651 H; U 1979 446 Ö. Se även bet 1971:606 s 111. Se även Illum, Modregning i konkurs s 106; Paulsen, Insolvensret – konkurs s 409; Ørgaard, A, Konkursret s 214; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 449; Iversen, Obligationsret 3. del s 299; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 243; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 256. Se om norsk rätt RG 1990 s 83 (Skien og Porsgrunn byrett). Se även Sæbø, Motregning s 438; Andenæs, Konkurs s 232; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 370. Jfr även Rt 2014 s 883, där Høyesterett konstaterade att återvinning sker till förmån för boet och att boet träder in i den rättighet som blir återvunnen. Det medför bl a att en andrahandspanthavare inte rycker upp. Se om detta Aasebø, m fl, a st.
961. 961Se SOU 1970:75 s 189; Walin, Materiell konkursrätt s 81; Håstad, Sakrätt s 390; Hägge, Återvinning i konkurs efter fusion av dotterbolag s 902; Lennander, Återvinning i konkurs s 351; Mellqvist, 5 kap 15 § konkurslagen (Lexino, 2020-07-01); Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 15 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01); Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen s 291. Se även Lindskog, Kvittning s 326 f och s 773 ff, som dock tolkar NJA 1938 s 149 på ett annat sätt. Jfr även Ekdahl, Om fordran i konkurs s 96 ff; Lawski, Konkurs- och ackordslagarna s 113 och s 116; Bramsjö, Om avtals åter- gång s 353 ff; Welamson, L, Konkursrätt s 281 f och s 560, om äldre rätt. Ordningen skilde sig dock något åt före 1975 års reform av konkurslagen. Exempelvis behövde åter- vinningssvaranden bevaka fordran på utdelning, för att få avräkna den på återbärings- skyldigheten, se prop 1975:6 s 31.
962. 962Här kan jämföras med U 2013 2390 H, där danska Højesteret fann att återvinnings- kravet inte kunde kvittas mot utdelningsfordran, eftersom utdelningsfordran ännu inte hade förfallit till betalning. Det handlade alltså om ordinarie kvittning i rättsfallet.
963. 963Se Lindskog, Betalning s 652.
964. 964Se Iversen, Obligationsret 3. del s 305 f; Ørgaard, A, Konkursret s 217; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 452 f.
965. 965Det bör dock tilläggas att det i doktrinen har sagts att boet borde ha gjort gällande att kvittning inte var tillåten, eftersom borgenären på ett orättmätigt sätt hade skaffat sig ett kvittningsläge, se Iversen, Obligationsret 3. del s 305 f; Ørgaard, A, Konkursret s 217; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 452 f.
966. 966Se exempelvis Karlgren, Kvittning och condictio indebiti s 334 f; Welamson, L, Kon- kursrätt s 481 ff; Sigeman, Lönefordran s 167 f; Håstad, Sakrätt s 393 f.
967. 967Se SOU 1970:75 s 186 f.
968. 968Se ovan under avsnitt 14.2.
969. 969Se SOU 1970:75 s 186 f.
970. 970Se prop 1975:6 s 34. Se även ovan i not 848.
971. 971Se Welamson, L, Konkursrätt s 478 ff och s 483 ff. Se även Ekdahl, Om fordran i konkurs s 163 f; Lawski, Konkurs- och ackordslagarna s 208; Olivecrona, Konkursrätt s 43 f. Se även Almén & Eklund, Om köp och byte av lös egendom s 533, not 145a och s 544, not 219, som uttalade att vid köp uppkommer säljarens huvudfordran redan genom avtalet. Jfr dock Adlercreutz, Avtalet och fordringen särskilt vid varaktiga avtal s 293 ff, som visserligen endast behandlar huvudfordrans uppkomst kort i anslutning till NJA 1957 s 197, men där finner det lämpligt att huvudfordran uppkommer genom avta- let. Adlercreutz ger likväl uttryck för en mer funktionalistisk syn på frågan om fordrans uppkomst, i vilken de materiellrättsliga bestämmelserna får stå i centrum snarare än det obligationsrättsliga språket som sådant, se Adlercreutz a st.
972. 972I 1916 års rättsfall hade huvudfordran sin grund i ett avtal som hade ingåtts före konkursutbrottet. Skulden blev dock fullgången först genom att boet levererade varor enligt avtalet.
973. 973Se vidare bl a ovan under avsnitt 2.4, om hur studien i avdelning III genomförs.
974. 974Se ovan under avsnitt 14.5.3.
975. 975Se ovan under avsnitt 14.5.4.
976. 976Se även Elwing, Konkursläran i huvuddrag s 153; Walin, Materiell konkursrätt s 80; Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 223; Palmér & Savin, Konkurslagen 5 kap 15 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01), som alla uttalar att villkorliga fordringar med grund i en rättshandling regelmässigt anses ha uppkommit genom rättshandlingen.
977. 977För en än bredare studie av vad en funktionalistisk bedömning innebär för huvud- fordrans uppkomst kan hänvisas till Lindskogs monografi om kvittning, se Lindskog, Kvittning s 191 ff.
978. 978Se ovan under avsnitt 2.4.
979. 979Konkurskostnader är bl a kostnader för arvode och kostnadsersättning till konkursför- valtaren. Det framgår av 14 kap 2 § konkurslagen. I avhandlingen skiljs alltså på konkurs- kostnader och massafordringar, såtillvida att de förra inte hänförs till de senare, se även Welamson, L, Konkursrätt s 651; Håstad, Sakrätt s 124; Möller, Finns det en särskild betalningsordning vid konkursboets insolvens? s 194 ff; Mellqvist & Welamson, L, Kon- kurs s 249 f; Lindskog, Betalning s 651, som alla använder begreppet massafordran på det sättet. Häremot Welamson, L, Om massafordran i konkurs s 502; Söderlund, Konkurs- rätten s 509, som båda hänför konkurskostnader till massafordringar. Massafordringar har typiskt sett andra borgenärer än konkurskostnader och uppstår på andra sätt. Frågan om massafordrans uppkomst är den som undersöks här, varför det i denna avhandling är lämpligt att upprätthålla en distinktion mellan konkurskostnader och massaf ordringar.
980. 980Se exempelvis Möller, Konkurs och kontrakt s 31; Håstad, Sakrätt s 398; Persson, A H, Upphovsmannens rätt i förläggarens konkurs s 175, not 2; Karlsson-Tuula, Gäl- denärens avtal s 40; Lindskog, Betalning s 650; Heuman, Specialprocess s 247. Se även SOU 2001:80 s 77.
981. 981NJA 2005 s 510, HD:s domskäl st 2.
982. 982Se exempelvis NJA 1966 s 241; NJA 1981 s 801; NJA 2007 s 519.
983. 983Se Söderlund, Konkursrätten s 550 ff; Lindskog, Betalning s 651, som båda framför denna kritik. Jfr även Andreasson, J, En funktionell syn på rättigheter och juridisk argu- mentation s 447 ff.
984. 984Se ovan under avsnitt 1.3, om möjligheten att ställa frågan om fordrans uppkomst på flera olika sätt och kapitel 2, om att flera olika argumentationslinjer beaktas i avhand- lingen.
985. 985Se ovan under kapitel 9, om systemargument.
986. 986Se Söderlund, Konkursrätten kap 14, om associationstanken och massafordringar. Här bör noteras att Söderlund framhåller att ”[i] likhet med sakrättsanspråken faller massa anspråken i princip utanför ramen för denna avhandling. Syftet med detta kapitel
987. 987är mer att visa att massaansvarsproblematiken är ett konkursboexternt problemom- råde än att fullständigt behandla massaansvarsrätten (och dess relation till sakrätten).”, a a s 519. Det nämnda kapitel 14 sträcker sig dock över 74 s, varför frågan behandlas tämligen ingående (trots reservationen i citatet) och förtjänar att lyftas fram här. Se även
988. 988I dansk rätt tillhör även konkurskostnader massakraven, se Paulsen, Insolvensret – konkurs s 682; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 700; Ørgaard, A, Konkursret s 180; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 350; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 562.
989. 989Ørgaard, A, Konkursret s 27; Rammeskow Bang-Pedersen, Kreditorerne s 82.
990. 990Se Paulsen, Insolvensret – konkurs s 682 ff; Ørgaard, A, Konkursret s 180; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 700 ff, samt s 788; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 350 f; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 564 ff.
991. 991Se Paulsen, Insolvensret – konkurs s 682, samt s 790 ff; Ørgaard, A, Konkursret s 180; Møgelvang-Hansen & Juul-Sandberg, Kreditorforfølgning s 190 f; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 119 ff. Kuratorfullmakten regleras i 110 § 1 st danska
992. 992Till massafordringarna hör även exempelvis konkurskostnader enligt 9 kap 2 § dek- ningsloven.
993. 993Se HR-2020-1129-A; NOU 1972:20 s 346 f; Sandvik, Lærebok i materiell konkurs- rett s 101 ff; Ro, Prøving av fordringer i konkursboer s 139 f; Andenæs, Konkurs s 386 f; Nazarian & Nylund, Konkursrett s 45 och s 50 f; Børresen, Konkurs s 155; Aasebø, m fl, Dekningsloven s 408 ff. Ordningen tycks ha varit densamma även enligt äldre rätt, se
994. 994§ i 1863 års norska lov om concurs og concursboers behandling samt Brækhus, Mate- riell konkurs- og eksekusjonsrett s 124 ff.
995. 995Se ovan under kapitel 9, om systemargument.
996. 996Se nedan under kapitel 16, om ackordsfordrans uppkomst.
997. 997Se exempelvis Keller, Konkurs och process s 290 f, med vidare hänvisningar om hur äganderättens placering av konkursboegendomen kan påverka vilka förpliktelser som påförs boet.
998. 998NJA 1996 s 46, HD:s domskäl st 6.
999. 999NJA 2004 s 777, HD:s domskäl st 2. Se även NJA 1979 s 427, HD:s domskäl st 1: ”Även om ett konkursbo inte i alla avseenden framträder som ett i förhållande till kon- kursgäldenären fristående rättssubjekt måste – med hänsyn till vad som gäller om skatt- skyldighet enligt författningarna rörande inkomstskatt och om taxeringsförfarandet – en klar skillnad upprätthållas mellan boet och gäldenären i fråga om ansvaret för efter kon- kursbeslutet uppkomna fordringar avseende inkomstskatt.”
1000. 1000Se nedan under avsnitt 15.7.5.
1001. 1001Det gäller exempelvis frågan om på vilket sätt konkursboegendomen tillhör konkurs- boet. Av 3 kap 3 § konkurslagen framgår att till ett konkursbo räknas all egendom som tillhörde gäldenären vid konkursutbrottet (med vissa begränsningar) och av 1 kap 1 § följer att under konkurs omhändertas tillgångarna för borgenärernas räkning av konkurs- boet. Frågan om huruvida konkursboet därigenom övertar äganderätten till konkursbo- egendomen är omstridd i doktrinen. Jfr exempelvis Söderlund, Konkursrätten s 316 ff; Lindskog, Betalning s 673 ff; Keller, Konkurs och process s 276 ff, samtliga med vidare hänvisningar. I NJA 2010 s 617 lämnades frågan öppen av HD. Domstolen uttalade där: ”Konkursboet har i princip [hänvisningar uteslutna] samma men inte bättre rätt än konkursgäldenären till prestationer från medkontrahenten (vare sig gäldenärens tillgångar anses vara omhändertagna av konkursboet, se 1 kap. 1 § konkurslagen, eller anses ha övergått till konkursboet som juridisk person genom universalsuccession).”, NJA 2010 s 617, HD:s domskäl st 8.
1002. 1002Se ovan i och vid noterna 965, 966 och 967, samt nedan under exempelvis avsnitt 15.5.
1003. 1003Söderlund, Konkursrätten s 233; Fridström Montoya, Homo juridicus s 37; Ramberg, J & Ramberg, C, Allmän avtalsrätt s 50. Beskrivningen finns även i Kelsens klassiker Den rena rättsläran, se a a s 197.
1004. 1004Se Grauers, P H, Person och avtal s 16 ff; Singer, Barns rätt s 171; Håstad, m fl, Civil- rättens grunder s 46; Ramberg, C, Malmströms civilrätt s 54. Jfr även Saldeen, Barn- och föräldrarätt s 299: ”Rättsförmåga eller rättskapacitet, som innebär förmåga att vara subjekt för rättigheter och skyldigheter, har alla människor, sålunda även ett litet barn. Ett sådant barn kan alltså på grund av t.ex. en gåva vara ägare till en fastighet eller en post aktier. Barnet har också partshabilitet, dvs. kan vara part i en rättegång, när det gäller denna egendom.”
1005. 1005Se Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag 1 kap 4 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01).
1006. 1006Här kan invändas att endast skuldsidan är intressant att beakta, eftersom det är fråga om hur sådana skulder (massafordringar) uppkommer. En skuld kan likväl uppkomma genom ett ömsesidigt förpliktande avtal, vilket naturligtvis kommer att innefatta såväl
1007. 1007Se Keller, Konkurs och process s 233 ff, särskilt s 245 ff, om tillgångsprocesser, samt a a s 561 ff, särskilt s 567, om skuldprocesser, med vidare hänvisningar. Se även Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 99; Heuman, Specialprocess s 212 ff och s 216.
1008. 1008Se vidare prop 1978/79:105 s 708 ff; Isaksson, D, Konkurslagen 1 kap 4 § (Lexino, 2020-07-01); Palmér & Savin, Konkurslagen 1 kap 4 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01), samtliga om vad detta får för följder.
1009. 1009Prop 1986/87:90 s 183.
1010. 1010Se Keller, Konkurs och process s 53; Isaksson, D, Konkurslagen 1 kap 4 § (Lexino, 2020-07-01); Palmér & Savin, Konkurslagen 1 kap 1 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01). Se även nedan under avsnitt 15.5, i fråga om boets rättssubjektivitet enligt associations- tanken. Se även Mellqvist, Konkursboet s 489: ”Vad gäller rättssubjektet ’konkursbo’ finns det goda skäl att se det som ett självständigt rättssubjekt med egen rättspersonlighet och som sådant som en juridisk person sui generis (’av eget slag’).” Om dansk rätt, se
1011. 1011Se SOU 2001:80 s 215; Zamani, Konkursförvaltaruppdragets normer s 50. Tidigare sades ofta att boet var en särskild juridisk person eller att konkursbo-konstruktionen haltade något i jämförelse med andra, vanliga rättssubjekt, se exempelvis Olivecrona, Konkursrätt s 17 f, som menade att boet var en juridisk person. Det kunde dock endast bära förpliktelser och inte rättigheter, eftersom dessa, enligt Olivecrona, tillkom konkurs- gäldenären, se a st. Se även Welamson, L, Konkursrätt s 192 ff; Hessler, Allmän sakrätt s 508. Det kan noteras att i 1921 års konkurslag (före 1980) var fortsatt drift av gäldenä- rens rörelse endast tillåten om det behövdes för utredningen av boet, se lag (1979:340) om ändring i konkurslagen (1921:225) och prop 1978/79:105 s 288 f och s 637. Se även Keller, Konkurs och process s 155 ff och s 170 ff, för en historisk tillbakablick på frågan om synen på boets rättssubjektivitet.
1012. 1012Se lagrådets uttalande i prop 1986/87:90, bilaga 8 s 179; Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 99 f; Lindskog, Betalning s 648 f, not 2367; Håstad, Prejudikat eller lagstift- ning? s 305, not 5; Keller, Konkurs och process s 53, not 97. Se även Möller, Konkurs och miljöansvar s 100. Se även Sandvik, Lærebog i materiell konkursrett s 101, som uttalar att boet är ett rättssubjekt, en egen juridisk person, men att därifrån får inga rättsliga lösningar härledas.
1013. 1013Se Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 90 ff; Heuman, Specialprocess s 225; Mellqvist, Konkurslagen 1 kap 1 § (Lexino, 2020-07-01). Emellanåt måste dock borge- närerna samt tillsynsmyndigheten höras enligt 7 kap 10 § konkurslagen.
1014. 1014Se Möller, Konkurs och kontrakt s 53.
1015. 1015Se NJA 2016 s 73, HD:s domskäl st 17. Frågan i målet gällde om en fordran med säkerhet i en tredjemanspant skulle ingå i en skuldsanering, men uttalandet skedde i en bredare kontext i vilken både konkurs och företagsrekonstruktion behandlades.
1016. 1016Se SOU 2016:72, del 1 s 150: ”En ökad samordning har den stora fördelen att incita- menten för en gäldenär eller borgenär att välja ett förfarande som enbart gynnar det egna intresset minskar. Mer samordnade regler blir enklare och mer förutsägbara för samt- liga aktörer, som då slipper att överväga olika alternativa handlingsvägar.” Se även SOU 1999:1 s 238 och s 240; SOU 2010:2, del 1 s 72 ff; SOU 2016:72, del 1 s 150. Se Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s 86 f och s 96 ff; Gustafsson, L E & Renman, Ackord s 61 f.
1017. 1017Möller, Avtalsviten i insolvensrätten s 185, noter uteslutna ur citatet.
1018. 1018§ (Karnov, 2020-07-01); Ramberg, J & Herre, Köplagen 63 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01); Svensson, O, Köplagen 63 § (Lexino, 2020-07-01). Frågan om motsva- rande bestämmelser i 1905 års köplag var tvingande var också omdiskuterad, se bl a Almén & Eklund, Om köp och byte av lös egendom s 532, not 143; Hellner, Verkan av insolvens på kontraktsförhållanden s 246 ff; Möller, Konkurs och kontrakt s 58 ff, s 92 ff och s 199 ff. 1040 Se till det följande prop 1988/89:76 s 183 f. Se även det danska rättsfallet U 1955 1009/2 H, där boet fortsatte produktionen i viss utsträckning, uppfyllde en för- pliktelse och sände en faktura. Varvid dessa omständigheter ansågs göra boet ansvarigt för ett fel i en vara. Domen har tolkats som att uppfyllelse av förpliktelser som utgångspunkt innebär inträde i dansk rätt, se Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Konkurs s 290. Se även bet 1971:606 s 122: ”Boets indtræden kan ske ved en udtrykkelig erklæring derom, afgi- vet enten på eget initiativ eller som svar på en opfordring fra medkontrahenten, jfr. stk. 2, men kan også være stiltiende, f. eks. ved at boet råder over medkontrahentens ydelse, skønt boet ved, at denne kunne kræves tilbage i kraft af ejendomsforbehold.”
1019. 1019kap 18 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01). 1074 Se prop 2002/03:49 s 156.
1020. 1020kap 31 § 5 st JB hade införts, men den regel som Förmånsrättskommittén hade före- slagit förändrades i propositionen. Regeln som gällde, och fortsatt gäller i 12 kap 31 § 5 st JB, innebär att hyresvärden måste vara aktiv för att boet ska bli ansvarigt. Hyresvärden måste uppmana boet att ställa lokalen till hyresvärdens förfogande. Först om konkursboet inte ställer lokalen till hyresvärdens förfogande inom viss tidsfrist blir boet ansvarigt för hyran från konkursbeslutet fram till dess att lokalen ställs till hyresvärdens förfogande. Den av Förmånsrättskommittén föreslagna regeln innebar i stället att konkursboet skulle svara för hyra fram tills att boet ställde lokalen till hyresvärdens förfogande efter en över- gångstid på sju dagar (efter konkursutbrottet), om boet inte hade inträtt i hyresavtalet, se ovan under avsnitt 15.7.3 med hänvisningar till SOU 1999:1 s 363 f. 1106 NJA 2005 s 510, HD:s domskäl st 4. 1107 Här kan jämföras med hur HD beskrev rättsläget i NJA 2014 s 537. Förfogande- principen ges dock en annan betydelse där. Den inskränks till att gälla om konkursbor-
1021. 1021kap 4 § lagen om företagsrekonstruktion att en viss majoritet av borgenärerna godtar ackordsförslaget, för att det ska antas och bli bindande. 1180 Se exempelvis Tropp, Offentligt ackord s 38 f. Se även SOU 2001:80 s 89: ”För att en företagsrekonstruktion skall lyckas, krävs det emellertid normalt att borgenärernas fordringar sätts ned.” Se även AD 2019 nr 22, där detta påtalas. 1181 I doktrinen finns olika uppfattningar om vilken tidpunkt som ska räknas som ansökan om företagsrekonstruktion. Några menar att det är klockslaget då ansökan om företagsrekonstruktionen inkom till tingsrätten som är avgörande, se Gustafsson, L E &
1022. 1022kap lagen om företagsrekonstruktion, är förpliktelsens uppkomst avgörande. Det hän- visas till NJA 1966 s 241 och NJA 1989 s 185, som stöd för det uttalandet. 1231 Se särskilt ovan under avsnitten 12.6 och 12.7. 1232 Se även Paulsen, Insolvensret – rekonstruktion s 169 f; Heiberg, m fl, Rekonstruk- tionsret s 125 f; Rammeskow Bang-Pedersen, m fl, Rekonstruktion s 505, som samtliga finner att en utomobligatorisk skadeståndsfordran uppkommer genom den skadegörande handlingen beträffande dansk rätt i denna uppkomstfråga. Se även Wiker & Ro, Kon- kursloven s 202, som når samma slutsats med avseende på norsk rätt. 1233 I doktrinen uttalas emellanåt att frågan om fordrans uppkomst ska få en fordrings- rättslig lösning. Se Hellners & Mellqvist, Lagen om företagsrekonstruktion s 170, not 31: ”Det finns anledning att betona vad som där [i förarbetena] sägs om att termen ’uppkom- mit’ bör ges samma innebörd (inom fordringsrätten) oavsett i vilket sammanhang den
1023. 1023kap. konkurslagen s 66 ff. Se även Lennander, Återvinning i konkurs s 78.
1024. 1024kap. konkurslagen s 75 ff. Jfr dock Möller, Om återvinning av hävning s 424 ff, som menar att det är möjligt att betrakta ”exemplen” i 4 kap 5 § konkurslagen som icke uttömmande exempel på rättshandlingar vilka typiskt sett medför nackdel eller, vilket Möller tycker är mer tilltalande med hänsyn till lagtextens utformning, tillämpa 4 kap
1025. 1025§ analogt på fall som uppenbarligen uppfyller nackdelsrekvisitet men som inte överens- stämmer med lagtextens lydelse. 1371 Se SOU 1970:75 s 132; prop 1975:6 s 99 och s 142; SOU 1983:60 s 81 f; prop 1986/87:90 s 123; Rodhe, Handbok i sakrätt s 271 f; Håstad, Sakrätt s 122 f; Lennander, Återvinning i konkurs s 95 och s 97 f; Mellqvist & Welamson, L, Konkurs s 109; Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen s 80 f.
1026. 1026kap 12 § (Norstedts Juridik, 2020-07-01); Renman, Återvinning enligt 4 kap. kon- kurslagen s 267. 1415 Jfr strax ovan. Se även Lennander, Återvinning i konkurs s 296; Renman, Åter- vinning enligt 4 kap. konkurslagen s 267. Se även Huser, Bind 3, Omstøtelse s 379 ff; Andenæs, Konkurs s 336; Nazarian & Nylund, Konkursrett s 197; Aasebø, m fl, Dek- ningsloven s 241.
1027. 1027kap 12 § konkurslagen. Jfr dock ovan i och vid not 1412. Här kan tilläggas att varken Lennander eller Renman tillmäter 1989 års rättsfall vittgående betydelse i fråga om skul- dens tillkomst. Lennander redogör för fallet och dess omständigheter. Hon kategoriserar fallet som skadeståndsskyldighet för utebliven framtida hyresbetalning i ett leasingförhål- lande, se Lennander, Återvinning i konkurs s 301. Renman kategoriserar rättsfallet som ett hyresfall och uttalar att en skuld med grund i ett hyresavtal enligt rättspraxis upp- kommer när avtalet ingås, se Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen s 267 f. Han menar dock att frågan om en skuld har uppkommit vad gäller 4 kap 10 och 12 §§ konkurslagen ska bestämmas med hjälp av nackdelsrekvisitet, vilket innebär att om en samtidig eller efterföljande motprestation har lämnats blir avgörande för om en skuld har uppkommit. Följdenligt anser Renman att en hyresskuld i återvinningshänseende bör uppkomma löpande, se Renman, a a s 287 f, not 255. Se även nedan i not 1478, om Renmans tolkning och systematisering av frågorna om skuldens uppkomst enligt 4 kap
1028. 1028§ konkurslagen och skuldens tillkomst enligt 4 kap 12 § samma lag. 1419 Se Martinson, C, Femton förmögenhetsrättsliga forskningsresultat s 147. 1420 Jfr Lennander, Återvinning i konkurs s 300.
1029. 1029kap. konkurslagen s 219 ff.
1030. 1030kap. konkurslagen s 219; Lindencrone Petersen & Ørgaard, A, Konkursloven s 583; Ørgaard, A, Konkursret s 119. 1486 Se ovan under avsnitt 6.2. 1487 Se till det följande ovan under avsnitt 7.4.