– likabehandlings- och frysningsprincipen

1.För att utföra den funktionalistiska konsekvensbedömningen behövs riktmärken. De behövs för att avgöra vilka konsekvenser som är önskvärda. Som gavs prov på ovan i kapitlet om funktionalismen kan riktmärken gälla för en viss bestämmelse. Men det finns också de riktmärken som har använts och kan användas generellt inom insolvensrätten. Sådana riktmärken har det framkommit att likabehandlingsprincipen och frysningsprincipen utgör.s. 13

2.Likabehandlingsprincipen har främst använts inom konkursrätten, men Högsta domstolen har även tillmätt den betydelse i ackordsfrågor. Som framgår av principens namn innebär den att likabehandling ska ske – och det är borgenärerna som ska behandlas lika.s. 13

3.213s. 13

4.Sambandet mellan likabehandlingsprincipen och konkursinstitutet kan synliggöras om konkurs jämförs med utmätning – om generalexekution (det vill säga att gäldenärens samtliga borgenärer konkurrerar om betalning ur all gäldenärens egendom) jämförs med specialexekution (det vill säga att endast en borgenär har ansökt om och får betalt ur viss egendom). Om gäldenären är insolvent leder en utmätning till att de borgenärer som först vidtar exekutiva åtgärder (av de borgenärer som inte har sina anspråk skyddade med säkerhetsrätter) kommer att ha en större chans att få sina anspråk ersatta. Det innebär i sin tur att andra borgenärer antagligen inte kommer att ha någon chans att få sina anspråk ersatta. Skulle utmätning vara det enda alternativet vid insolvens skulle det ge borgenärerna incitament till att söka exekution tidigt, vilket exempelvis skulle motverka en rekonstruktion av gäldenärens verksamhet. Den samlade uppgörelsen, den generalexekution som konkursinstitutet tillhandahåller, förhindrar i stället en annars förmodad kapplöpning mellan borgenärerna om de (otillräckliga) tillgångar som den insolventa gäldenären besitter; den samlade uppgörelsen motverkar att vissa borgenärer särbehandlas (av icke-legitima skäl). I konkurs är i stället utgångspunkten att borgenärerna ska behandlas lika.s. 14

5.Uttalanden om att borgenärerna ska behandlas lika i konkurs har en lång tradition. Ett sådant uttalande förekom redan i förslaget till 1862 års konkurslag, och det har upprepats i såväl förarbeten som doktrinen. 214 Likabehandlingsprincipen återfinns förstås i dansk och norsk rätt också. Principen kommer även till uttryck i EU:s insolvensförordning och i soft law, såsom i Uncitrals Legislative Guide on Insolvency Law och Nordic-Baltic Recommendations on Insolvency Law.s. 14

6.Likabehandlingsprincipen har emellanåt fått en mer specifik betydelse. Då har principen fått innebära att borgenärerna (egentligen deras fordringsanspråk) ska behandlas lika med andra borgenärer utifrån vilken sorts förmånsrätt de har (eller inte har). Det är den ordningen som kommer till uttryck i bland annat 14 och 18 §§ förmånsrättslagen. Där stadgas att fordringar som har viss allmän förmånsrätt har inbördes lika rätt. Av bestämmelserna följer även att samma förhållande gäller mellan fordringar som saknar förmånsrätt. I rekonstruktionsdirektivet tar sig en liknande ordning till uttryck. I direktivets artikel 9 (4) anges att medlemsstaterna ska säkerställa att berörda parter delas in i olika klasser. Klasserna ska återspegla enhetliga intressen, och som ett minimum ska de borgenärer som har fordringar med respektive utan säkerhet behandlas i separata klasser. Inom ramen för samma klass ska likabehandling ske. Det följer av artikel 10 (2) b. I den internationella insolvensrättsdoktrinen har denna något snävare betydelse av likabehandlingsprincipen lyfts fram och betonats, såsom i följande uttalande: ”The most important example of a substantive insolvency law principle is the principle of equal treatment of unsecured creditors […].”s. 15

7.Med tanke på likabehandlingsprincipens betydelse och breda användningsområde inom insolvensrätten, är det inte särskilt märkligt att lika-s. 15

8.215 behandlingsprincipen har kommit att influera även Högsta domstolens dömande. I den funktionalistiska bedömningen har likabehandlingsprincipen använts som ett riktmärke i såväl den generella betydelsen som den något snävare. Högsta domstolen har på ett allmänt plan uttalat att alla borgenärerna ska behandlas lika, vilket domstolen har använt som ett skäl till att en viss borgenär inte ska särbehandlas framför andra. Domstolen har även konstaterat att borgenärerna ska drabbas av gäldenärens betalningsoförmåga i förhållande till sin fordringsrisk. En borgenär med ett icke-säkerställt anspråk kan då drabbas annorlunda än en borgenär med ett säkerställt anspråk. I så måtto påminner det om hur likabehandling ska ske enligt förmånsrättslagen, vilket omtalades strax ovan.s. 15

9.Även frysningsprincipen har använts som riktmärke i den funktionalistiska konsekvensbedömningen av Högsta domstolen. Annars brukar frysningsprincipen främst hänföras till frågor om huruvida en viss tillgång i konkursboet ska omfattas av en särskild förmånsrätt. Exempelvis aktualiseras principen i frågan om vad som ska omfattas av ett företagshypotek. Både konkurslagen och lagen om företagshypotek är av intresse i den frågan. I 3 kap 3 § konkurslagen föreskrivs att till konkursboet hör all egendom som tillhörde gäldenären vid konkursutbrottet och den egen dom som tillfaller gäldenären under konkursen (om det är sådan egendom som kan utmätas). Det kan läsas mot 2 kap 1 § lagen om företagshypotek, där det stadgas att ett företagshypotek omfattar gäldenärens lösa egendom (med vissa undantag). Mot bakgrund av dessa bestämmelsers lydelse skulle ett företagshypotek även kunna omfatta egendom som tillfaller konkursgäldenären efter konkursutbrottet, såsom fordringar vilka har intjänats genom fortsatt drift av konkursgäldenärens verksamhet efter konkursutbrottet.s. 16

10.Det är i dessa fall frysningsprincipen aktualiseras. Om även de fordringar som har intjänats efter konkursutbrottet skulle tillfalla företagshypoteket, hade det funnits en risk för att åtgärder som vore förmånliga för borgenärskollektivet skulle utebli. Förvaltaren har som bekant att tillvarata borgenärernas gemensamma rätt och bästa, samt att vidta alla de åtgärder som främjar en snabb och förmånlig avveckling av konkursboet, efter vad som föreskrivs i 7 kap 8 § konkurslagen. De åtgärder som visserligen innebär en förmånlig avveckling av boet, men som endast gynnar en borgenär (med till exempel ett företagshypotek) bör därför inte företas, om det medför kostnader som drabbar borgenärskollektivet. I bland annat NJA 1982 s 900, NJA 1997 s 759 och NJA 2005 s 11 har Högsta domstolen mot bakgrund av dessa skäl fastslagit att ett företagshypoteks 216 omfattning bestäms vid tidpunkten för konkursutbrottet. Det innebär att konkursförvaltaren inte behöver avstå från att vidta förmånliga åtgärder, eftersom nyttan av dem tillfaller borgenärskollektivet. Värdet av företagshypoteket missgynnas antagligen inte av denna ordning, i och med att förvaltaren enligt konkurslagen skulle ha behövt avstå från åtgärderna om de endast hade gynnat en borgenär. Även andra särskilda förmånsrätter och andra sakrätter (inte panträtt i fast egendom eller tomträtter dock) bestäms vid tidpunkten för konkursutbrottet. Det är denna frysning av särskilda förmånsrätter och andra sakrätter som brukar benämnas frysningsprincipen.s. 16

11.Frysningsprincipen har inte bara använts för att avgöra frågor om huruvida en viss tillgång i konkursboet ska omfattas av en särskild förmånsrätt; den har givits ett vidare tillämpningsområde inom insolvensrätten. Högsta domstolen har på senare år använt frysningsprincipen i flera olika frågor. I NJA 2009 s 291 använde domstolen frysningsprincipen i en fråga om huvudfordrans uppkomst, och i NJA 2012 s 441 använde domstolen frysningsprincipen i en avtalstolkningsfråga. Vid dessa tillfällen har Högsta domstolen konstaterat att principen innebär att förhållandena vid konkursutbrottet så långt som möjligt bör vara bestämmande för konkursborgenärernas inbördes rätt i konkursen, samt att konkursförvaltarens åtgärder normalt inte ska leda till en omfördelning mellan borgenärerna. I NJA 2010 s 454 gav Högsta domstolen principen en än vidare betydelse, där påpekade nämligen domstolen att av frysningsprincipen följer att konkursförvaltarens eller enskilda borgenärers åtgärder normalt inte ska leda till en omfördelning mellan borgenärerna.s. 17

12.217s. 17

13.I doktrinen har frysningsprincipen kopplats samman med att kapplöpningen mellan borgenärerna om gäldenärens tillgångar bör sluta i och med konkursutbrottet. Det innefattar även att möjligheten att erhålla eller utöka ett sakrättsligt skydd bör upphöra. Åtgärder vidtagna av konkursförvaltaren efter konkursutbrottet bör av dessa skäl inte heller påverka borgenärernas inbördes rätt.s. 18

14.Även om frysningsprincipen främst har använts i bedömningen av hur tillgångar i konkursen ska fördelas, har principen alltså fått ett bredare tillämpningsområde i Högsta domstolens beskrivning och användning av den på senare tid. Om förhållandena vid konkursutbrottet ska vara bestämmande för konkursborgenärens rätt i konkursen påverkar det inte bara hur tillgångarna ska fördelas. Ska frysningsprincipen ges ett sådant innehåll påverkar det också exempelvis vilka skulder som får göras gällande i konkurs. En sådan mer vidsträckt användning av frysningsprincipen är även förenlig med att konkursutbrottet inte bara är den avgörande tidpunkten för frysningsprincipen, utan konkursutbrottet är också den avgörande tidpunkten för borgenärernas inbördes rätt i andra frågor. Till exempel kan endast de fordringar som har uppkommit innan konkursbeslutet meddelades göras gällande i konkursen enligt 5 kap 1 § konkurslagen. Konkursbeslutets meddelande är också avgörande för gäldenärens rådighetsförlust, eftersom gäldenären inte kan åta sig sådana förbindelser som kan göras gällande i konkursen efter den tidpunkten. Det framgår av konkurslagens 3 kap 1 §.s. 18

15.Mot denna bakgrund förefaller både frysningsprincipen och likabehandlingsprincipen som utgångspunkt lämpliga att använda som riktmärken för de funktionalistiska bedömningarna nedan. 218s. 18