Funktionalistiska bedömningar har så klart funnits tidigare i HD:s dömande, vad gäl- ler fordrans uppkomst, se exempelvis NJA 1987 s 243, men genom NJA 2009 s 291 tar den sig uttryck på ett mer direkt sätt. Se vidare ovan under avsnitt 1.2.
Hänvisas från p. 2 (s. 8)
1.Efter att ha strukit stora delar av den samtida diskursen mothårs är det nu dags att byta riktning. Som påpekades inledningsvis har Högsta domstolen ofta använt sig av en funktionalistisk bedömning (i här avsedd bemärkelse) vad gäller frågor om fordrans uppkomst under senare år. I detta kapitel ska det undersökas hur den funktionalistiska bedömningen har använts av Högsta domstolen i dessa frågor. Detta användande kommer sedan att bilda utgångspunkten för undersökningen i avdelning III, såtillvida att det får vara styrande för hur jag själv använder den funktionalistiska bedömningen i avdelning III. (I avdelning III undersöks vad som krävs för att en fordran ska uppkomma såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar.)s. 8
2.Startpunkten för den serie funktionalistiska bedömningar som har präglat Högsta domstolens dömande i frågor om fordrans uppkomst på senare år utgörs av NJA 2009 s 291. Där uttalade domstolen följande om denna bedömning:s. 8
3.137s. 8
4.”Av stor betydelse för frågan om en fordrans uppkomsttidpunkt – närs. 9
5.omständigheterna är sådana att fordringen vid den kritiska tidpunkten kans. 9
6.sägas ha varit svävande – är syftet med den bestämmelse vars tillämpning ärs. 9
7.i fråga [hänvisningar uteslutna]. Huruvida fordringen skall anses ha funnitss. 9
8.vid den kritiska tidpunkten trots att den inte var fullgången är alltså i högs. 9
9.grad beroende av ändamålet med den aktuella regeln.” Det är följaktligen i de fall då fordran har varit svävande vid den kritiska tidpunkten, som syftet med bestämmelsen ska ha stor betydelse. Det är då den funktionalistiska bedömningen ska avgöra om fordran har uppkommit såvitt avser den aktuella regeln (eller, med domstolens formulering, om den ska anses ha funnits vid den kritiska tidpunkten).s. 9
10.Vad som avses med svävande preciseras i den andra meningen i citatet ovan. Det är en icke-fullgången fordran som avses. Med en icke138 fullgången fordran får förstås att endast något eller några av de rättsfakta som konstituerar att fordran blir fullgången har uppkommit före den kritiska tidpunkten. Exempelvis är en penningfordran inte fullgången, om den har sin grund i ett ingånget köpeavtal, i vilket fordran har villkorats av att varan ska levereras, och leverans ännu inte skett. Penning fordran är då svävande. Om en kritisk tidpunkt inträffar medan penningfordran är svävande ska ändamålet med den regel, i vilken den kritiska tidpunkten ingår, ha stor betydelse enligt denna funktionalistiska bedömning.s. 9
11.Bedömningen verkar alltså enbart aktualiseras om en fordran är svävande vid den kritiska tidpunkten, vilket även indikeras av att Högsta domstolen uttalade att fordran kan anses ha uppkommit ”trots att den inte var fullgången”. Det brukar visserligen sägas att det är problematiskt att tolka domskäl e contrario, men det finns även andra, goda skäl till att den av Högsta domstolen föreskrivna bedömningen enbart bör vara applicerbar på sådana fordringar som är svävande vid den kritiska tidpunkten. Under studien i avdelning III har det framkommit att des. 10
12.139 argument som en funktionalistisk bedömning för med sig bara är giltiga om fordran är svävande vid den kritiska tidpunkten. Här kan särskilt betydelsen av (konkurs)gäldenärens medkontrahents eventuella innehållanderätt lyftas fram. En sådan innehållanderätt har betydelse i flera funktionalistiska bedömningar nedan och aktualiseras endast om fordran inte är fullgången. Är fordran fullgången vid den kritiska tidpunkten så har den uppkommit. Föreligger däremot inte något av de rättsfakta som konstituerar den fullgångna fordran vid den kritiska tidpunkten har inte någon fordran uppkommit (det finns inte ens någon villkorad fordran då). Det är tolkningar som följer redan av lokutionens (det vill säga fordrans uppkomst) lydelse.s. 10
13.Den funktionalistiska bedömningen aktualiseras alltså om fordran är svävande vid den kritiska tidpunkten. Ytterligare aspekter av den funktionalistiska bedömningen behöver också undersökas. Härnäst följer en kort historisk utvikning. Något ska då förtäljas om hur diskussionen om äganderättens övergång blev startskottet för funktionalismen. Syftet är att teckna en bild av en för vår samtid formativ diskussion, för att på så vis säga något om varför funktionalismen numer eftersträvas och vad en funktionalistisk bedömning leder till.s. 11
14.Av citatet från NJA 2009 s 291 följer att syftet och ändamålet med den bestämmelse som ska tillämpas ska ha stor betydelse; syftet och ändamålet ska utgöra riktmärken för bedömningen. Den uppmärksamma läsaren har säkert redan noterat (och med rätta kanske känt en viss frustration över) att jag har glidit mellan just termerna syfte och ändamål hittills i avsnittet. De har använts synonymt – med avsikt dessutom! Syftet var nämligen att rikta uppmärksamhet mot att även Högsta domstolen tycks ha använt syfte och ändamål synonymt (i vart fall) i citatet ovan, genom att vad som först beskrevs med termen syfte därefter i stället beskrevs 140 med termen ändamål. Notera gärna ordet ”alltså” i den andra meningen i detta citat.s. 11
15.Eftersom syfte och ändamål verkar ha en stor betydelse för den funktionalistiska bedömningen, och med tanke på glidningen i Högsta domstolens avgörande, finns det skäl att undersöka vad syfte och ändamål kan betyda. Fokus vänds därför mot doktrinen, för att undersöka just vad syfte och ändamål kan betyda. Tanken är att det ska underlätta och möjliggöra en god tolkning av hur Högsta domstolen har använt de olika begreppen, genom att en nyanserad förförståelse växer fram. Därefter kommer fokus att riktas mot hur den funktionalistiska bedömningen har använts av Högsta domstolen. Tre relativt nya avgöranden (NJA 2009 s 291, NJA 2013 s 725 och NJA 2014 s 537) kommer att utgöra undersökningsobjekt. Studien inriktas såväl på vad som har fått tjäna som riktmärke i den funktionalistiska bedömningen som hur bedömningen har utförts. Kapitlet avslutas därefter med en summering.s. 12
En historia om äganderättens övergång
1.Diskussionen om äganderättens övergång har anor i nordisk rätt. Det har sagts att diskussionen nådde sin kulmen när förra seklet var ungt och rösträttskampen pågick i världen. På det tionde nordiska juristmötet i Köpenhamn 1902 diskuterades, rentav debatterades, frågan om äganderättens övergång. Den redan introducerade Carl Torp vars. 12
2.141 inledare, och bland annat Tore Almén och Francis Hagerup var kommentatorer. Jurister vars inflytande på dagens förmögenhetsrätt nog inte kan överskattas. Debatten har även beskrivits som startskottet för (sakrätts)funktionalismen.s. 12
3.Upprinnelsen till Torps inlägg var det svenska förslaget om ny lag om köp och byte av lös egendom. Torp kritiserade förslagets lösning av frågan om äganderättens övergång skarpt, inte för den valda lösningen i sig, utan för det angreppssätt, den ingång, som kommittén hade valt. Den hade nämligen behandlat äganderättens övergång som en fråga, en odelbar helhet, något som också hade varit det gängse sättet dittills. Genom äganderättens övergång löstes en hel palett med frågor i förslaget (i vart fall enligt Torp), såsom när köparen skulle få skydd mot säljarens borgenärer, när risken för köpeobjektet skulle gå över till köparen och 142 när skydd skulle uppnås mot tvesala. Torp menade att äganderättens övergång inte skulle hanteras som en enda fråga. I stället ansåg han att begreppet äganderätt borde erkännas som ett kollektivt uttryck för en hel rad rättsverkningar, vars förutsättningar kunde sammanfalla men inte behövde göra det:s. 13
4.”Og da bliver det klart, at Spørgsmaalet, saaledes som det hidtil er blevens. 14
5.stillet, ikke kan besvares tilfredsstillende, men at en saadan Besvarelse forud-s. 14
6.sætter, at det traditionelle Spørgsmaal om Ejendomsrettens Stiftelse opløsess. 14
7.i sine Elementer, idet Undersøgelsen rettes paa, hvilke Fordringer der efters. 14
8.Sagens Natur i de forskellige Relationer maa stilles til den retstiftende Akt,s. 14
9.for at Ejendomserhvervelsen henholdsvis i den ene eller den anden af disses. 14
10.kan siges at være indtraadt (eller at staa uanfægtet).” Torps utgångspunkt var alltså att frågan om äganderättens övergång skulle delas upp i flera frågor, vars lösningar skulle harmoniera med de intressen och de krav som sakens natur ställde i de olika sammanhangen. Torp ansåg det till och med ovetenskapligt att äganderättens övergång skulle lösas på ett sätt om flera olika rättsverkningar utlöstes. Äganderättsövergångens olika funktioner borde alltså hållas isär.s. 14
11.Kommentatorernas mottagande av Torps idéer var av minst sagt blandat slag: Almén lät sig inte övertygas, då han befarade osäkerhet i rättsskipningen. Hagerup var särskilt kritisk. Han påtalade att det inte baras. 14
12.143 var praktiskt farligt utan också principiellt ohållbart att äganderättsbegreppet skulle betyda olika saker i olika sammanhang och liknade det vid att vakna på morgonen och finna alla möbler omkullvälta i vardagsrummet. Herman Scheel menade emellertid att de lege ferenda var det riktigt att dela upp vad som behandlades inom ramen för äganderättens övergång i flera olika frågor.s. 14
13.Striden stod alltså mellan att välja en, enhetlig lösning av äganderättens övergång och att dela upp äganderättens övergång i flera olika frågor.s. 15
14.Det tankegods som Torp presenterade för över ett sekel sedan har fått stort genomslag i frågan om äganderättens övergång. Till detta tänkande kan rättsrealistiska vetenskapsideal samt politiska skäl läggas. Dessa 144 har sammantaget förändrat hur vi ser på begrepp. Genomslaget har varit av den magnituden att vi, i egenskap av svenska förmögenhetsrättare, inte längre använder äganderätt eller äganderättens övergång när vi behandlar de frågor som Torp diskuterade – det anses främmande och direkt felaktigt. I stället för att ha ett, enhetligt sätt att bestämma ägander ättens övergång på, har vi delat upp frågan. Exempelvis talar vi om riskens övergång i köprättsliga sammanhang, om borgenärsskydd vad gäller tred-s. 15
15.145 jemanskonflikter och om vilken egendom som tillhörde gäldenären vid konkursutbrottet beträffande vad som ska omfattas av konkursen. Det görs inte en bedömning av om äganderätten har gått över. Om begreppet äganderätt ändå skulle användas, för att beskriva dessa frågor, kan rättsläget beskrivas som att äganderätten övergår successivt. Funktionalismen har även fått ett stort genomslag på hur andra begrepp används.s. 16
16.De skäl som numera anges för funktionalismen påminner om dem som Torp gav redan 1902. Liksom då beskrivs också funktionalismen i kontrast mot något annat, vilket brukar betecknas som substantia146 lism. Den sägs leda till problematiska (enhets)lösningar och schablonartade förenklingar, i vilka fördelarna med funktionalismen inte kan beaktas. Såsom fördelar med funktionalismen framhålls bland annat flexibiliteten, möjligheten att ta hänsyn till och anpassa lösningar efter praktiska konsekvenser, och handlingsdirigerande aspekter. Därtill framhålls att funktionalismen innebär att nyanserade intresseavvägningar kan komma till stånd. Funktionalismen leder till ett stort fokus på rättsfakta och rättsföljd. Frågan ställs om rättsföljden ska inträda i visst (typ)fall, i stället för om till exempel äganderätten har gått över.s. 17
17.147s. 18
18.Sammanfattningsvis sägs funktionalismen innebära att ett problemkomplex, som äganderättens övergång (eller fordrans uppkomst), kan delas upp i flera olika frågor. Frågorna kan sedan lösas med hjälp av argument, som grundas i praktiska överväganden, konsekvensbedömningar och intresseavvägningar, vilka i sin tur till stor del är specifika för den relevanta situationen. Frågan om fordrans uppkomst inom insolvensrätten blir då frågorna om exempelvis fordran får göras gällande i konkursen, om kvittning ska medges i konkursen eller om fordran ska omfattas av det offentliga ackordet, och det är den historiskt givna utgångspunkten.s. 19