3 · Avgränsningar

1.Studiens huvudsakliga avgränsning har redan angivits, om än indirekt, genom att studieobjektet och forskningsfrågorna har presenterats. I dessa ingår lokutionen fordrans uppkomst. Lokutionen har inte tolkats bokstavligt. I studien undersöks även frågan om fordrans uppkomst såvitt avser andra bestämmelser än sådana där just lokutionen fordrans uppkomst används. Insolvensrättsliga bestämmelser i vilka en bedömning av om en fordran har uppkommit före eller efter en kritisk tidpunkt har även inkluderats i undersökningen.s. 3

2.Beskrivningen av ämnets aktualitet och komplexitet (ovan under avsnitt 1.2) träffar inte bara fordrans uppkomst inom insolvensrätten. Beskrivningen träffar egentligen fordrans uppkomst inom förmögenhets72 rätten. I inledningen av arbetet med avhandlingen var också syftet att vidta en sådan studie. Då skulle till exempel vad som krävs för att en fordran ska ha uppkommit såvitt avser preskriptionslagen (där svaret avgör när den allmänna preskriptionsfristen tar sin början) och inom aktiebolagsrätten (där svaret avgör vilka fordringar som bolagets företrädare kan bli personligt betalningsansvariga för vid kapitalbrist) undersökas. Det visade sig emellertid finnas tillräckligt mycket att säga om fordrans uppkomst inom insolvensrätten, för att fylla en avhandling och fem års forskning med.s. 3

3.73s. 4

4.Här bör tilläggas att studien också har begränsats till den allmänna insolvensrätten. Lagen om resolution kommer därför inte att behandlas.s. 5

5.Det finns också flera principer som är relevanta för många av de frågor om fordrans uppkomst som aktualiseras inom just (den allmänna) insolvensrätten och som berättigar en sådan studie. Principen om den väsentliga grunden är en sådan. Det har också framkommit att likabehandlingsprincipen och frysningsprincipen är relevanta att beakta genom gående i avdelning III. Förpliktelseprincipen och förfogandeprincipens tillämplighet och betydelse är ytterligare spörsmål som är relevanta för ett antal frågor om fordrans uppkomst inom insolvensrätten. Det gör att en (tolkning och) systematisering av de rättskällor som är relevanta i frågan om fordrans uppkomst inom insolvensrätten framstår som särskilt påkallad.s. 5

6.Det finns förvisso även aspekter som är gemensamma för fordrans uppkomst inom förmögenhetsrätten, såsom villkorsläran (vilken nämndes ovan) och den av Högsta domstolen påbjudna funktionalistiska bedömningen. Vad gäller fordrans uppkomst såvitt avser när den allmänna preskriptionsfristen ska börja löpa är dock spänningen mellan villkorsläran och den funktionalistiska bedömningen inte av samma slag som den är inom insolvensrätten. Det blir tydligt om första rättsfaktumets princip (vilken har sin grund i en funktionalistisk bedömning av uppkomstfrågan beträffande preskriptionslagen) jämförs med villkorsläran. De leder nämligen till i stort sett samma slutsats beträffande just uppkomstfrågan. Som huvudregel blir detta inte fallet inom insolvensrätten. Där avviker lösningar, som härrör från en funktionalistisk bedömning, ofta från villkorsläran. Uppkomstfrågor såvitt avser preskriptionslagens till74 lämpning har också behandlats under doktorandtiden, även om det inte har skett inom denna avhandlings ramar.s. 5

7.Hittills har det redogjorts för de avgränsningar som sker genom avhandlingens studieobjekt och forskningsfrågor. Vad som också har betydelse är de direkta avgränsningarna. I undersökningen kommer endast frågan om förmögenhetsrättsliga fordringars uppkomst att undersökas. Följaktligen kommer till exempel varken familje- eller skatterättsliga fordringars uppkomsttidpunkt att undersökas. Återigen kan här refereras tillbaka till de skäl som påtalades under avsnitt 1.2 ovan. De skälen gör sig främst gällande inom förmögenhetsrätten, vilket berättigar en förmögenhetsrättslig studie även i detta avseende. Räntefordringar kommer dock inte att behandlas, då det finns specialbestämmelser vad gäller sådana fordringar i 5 kap 11 och 12 §§ konkurslagen, i 3 kap 14 och 20 §§ lagen om företagsr ekonstruktion samt i 47 § skuldsaneringslagen och 49 § lagen om F-skuldsanering. Bestämmelserna reglerar hur räntefordringar ska hanteras i respektive förfarande, vilket gör uppkomstfrågan mindre intressant.s. 6

8.Ett antal mer perifera uppkomstfrågor inom konkursrätten har också avgränsats bort. Det gäller exempelvis vissa frågor i samband med att egendom säljs enligt 8 kap konkurslagen, såsom regeln i 8 kap 10 § 2 st. Där föreskrivs det att finansiella instrument, valuta och sådant guld som har ställts som säkerhet till en central motpart och som uppfyller kraven i en viss förordning omedelbart får säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet. Det gäller om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Enligt bestämmelsen gäller detsamma för fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån.s. 6

9.Tolkas inte forskningsfrågorna bokstavligt faller till viss del frågan om vem som kan ansöka om att försätta gäldenären i konkurs inom ramens. 6

10.75 för studien. Av 2 kap 4 § konkurslagen framgår nämligen att en borgenär kan ansöka om att försätta en gäldenär i konkurs. För att någon ska vara borgenär måste denna ha en fordran, och alltså måste en fordran ha uppkommit, för att bestämmelsen ska kunna tillämpas. Fordran kan dock vara villkorad och behöver inte vara förfallen till betalning. Det är en ordning som framkommer av rättspraxis, förarbetena och doktrinen. Flera författare har också påpekat att bedömningen av uppkomstfrågan, såvitt avser 2 kap 4 § konkurslagen, svarar mot den som ska göras enligt 5 kap 1 § samma lag. Den borgenär som har behörighet att ansöka om att gäldenären ska försättas i konkurs svarar på så vis mot den borgenär som kan göra gällande sin fordran i konkursen (i uppkomsthänseende). Den funktionalistiska bedömningen talar heller inte för någon annan ordning. Det har därför inte varit motiverat att behandla frågan om fordrans uppkomst beträffande 2 kap 4 § konkurslagen särskilt. 76s. 6

11.Vad gäller vilka uppkomstfrågor som ska undersökas beträffande lagen om företagsrekonstruktion har det varit nödvändigt att beakta den reform av den svenska insolvensrätten som rekonstruktionsdirektivet leder till. Direktivet innehåller bland annat ett ramverk för förebyggande rekonstruktion, som på flera sätt avviker från lagen om företagsrekonstruktion. En utredning har tillsats som ska ta ställning till hur direktivet bör genomföras i svensk rätt, bland annat genom att ”analysera hur svensk rätt förhåller sig till direktivet och ta ställning till vilka åtgärder som är nödvändiga eller annars lämpliga för att genomföra direktivet. […] Utredaren är, med de ovan angivna begränsningarna, oförhindrad att i mån av tid överväga andra närliggande frågor och vid behov föreslå ytterligare åtgärder.” Utredningsförslaget ska redovisas senast den 26 februari 2021.s. 8

12.Mot bakgrund av reformen och utredningsdirektiven för densamma är det i skrivande stund något oklart vilka delar av lagen om företagsrekonstruktion som kommer att kvarstå efter det att rekonstruktionsdirektivet har implementerats i svensk rätt. Det har beaktats i valet av avgränsningar, eftersom det framstår som mindre tilltalande om delar av avhandlingen blir rättshistoria kort efter disputationen. Vad som krävs för att en fordran ska ha uppkommit såvitt avser ett offentligt ackord inom ramen för en företagsrekonstruktion kommer ändock att behandlas. Det beror på att frågan hör nära samman med vad som krävs för att ett konkursbo ska bli förpliktat. I övrigt har jag valt att avgränsa bort sådana uppkomstfrågor som lagen om företagsrekonstruktion aktualiserar. Det gör att till exempel frågor om fordrans uppkomst vid kvittning enligt 2 kap 21 § lagen om företagsrekonstruktion inte kommer att behandlas.s. 8

13.77s. 8