1.3 · Studiens inriktning: Forskningsfrågor

1.För att ta ut en kompassriktning för undersökningen behöver undersökningens frågeställningar anges. Men som redan har framkommit genom de exempel som har givits kan de rättsliga frågorna om fordrans uppkomst formuleras på lite olika sätt. Frågorna har också formulerats på lite olika sätt i både rättspraxis och doktrinen. Emellanåt har fokus lagts på den temporala aspekten av frågan. Frågan när fordran uppkommit har ställts, såväl abstrakt på regelplanet som i den konkreta tillämpningen. När-frågan kan varieras såtillvida att frågan vid vilken tidpunkt fordran uppkommer kan ställas. Andra gånger har frågan formulerats som både en när- och en vem-fråga. Den senare frågan har då avsett vem som är förpliktad till fordran. Någon gång har när-frågan kombinerats med spörsmålet om fordran har uppkommit. I dessa fall har det först avgjorts om ett visst rättsfaktum eller vissa rättsfakta givit upphov till att en fordran har uppkommit (alltså exempelvis avtalet, leveransen eller någon annan omständighet). Svaret har därefter tillämpats på ett visst händelseförlopp, för att därigenom ge svar på om fordran har uppkommit före eller efters. 9

2.31 den kritiska tidpunkten. Hur frågan formuleras i den redan nämnda syftes- och ändamålsförankrade metoden som Högsta domstolen har använt sig av i flera rättsfall på senare år bör också uppmärksammas. Enligt den metoden har ofta frågan om när eller om en fordran har uppkommit omformulerats till en fråga om huruvida rättsföljden i den relevanta regeln ska inträda. Utgångspunkt har dock tagits i någon av de redan nämnda frågorna.s. 9

3.Studieobjektet i avhandlingen är fordrans uppkomst såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar. Principiellt sett innebär det att de strax ovan nämnda frågorna ryms inom ramen för studien. Skillnaderna i hur rättsfrågan formuleras kan dock säga oss något annat, nämligen vilket perspektiv som frågan har betraktats ur. Bland annat belyser det från vilket perspektiv rättsförhållandet, eller mer precist fordringsförhållandet, mellan parterna betraktas och från vilket perspektiv de regler som ger upphov till fordringsförhållandet betraktas.s. 10

4.Om-frågan innebär att rättsreglerna ses utifrån ett logiskt perspektiv. Perspektivet kan synliggöras genom att rättsreglerna bryts ned till rättsfakta och rättsföljd. Det exempel i vilket du skulle sälja ett överexemplar av denna avhandling kan illustrera detta. Något förenklat kan uppkomsten av din penningfordran (det vill säga rättsföljden) konstitueras av (det komplexa) rättsfaktumet avtalet och rättsfaktumet leveransen av boken till säljaren. Rättsfakta och rättsföljd kan kläs i en villkorssats, bestående av en försats (rättsfakta) och en eftersats (rättsföljd), på följande vis: ”Om avtal och leverans föreligger, så har en penningfordran uppkommit.” Frågan blir då om din fordran har uppkommit, det vill säga om de rättsfakta som ger upphov till rättsföljden föreligger. Rättsfakta kan då avse såväl abstrakta rättsfakta som konkreta sådana, det vill säga rättsfakta på regelplanet, respektive rättsfakta i det konkreta fallet.s. 10

5.När-frågan är på många sätt självklar i en domstol, eftersom då en domstol bedömer en viss fordrans uppkomsttidpunkt anläggs med nödvändighet ett tillbakablickande perspektiv, i och med att det händelse32 förlopp som har givit upphov till tvisten redan har inträffat. Domstolen ställs inför frågan om när fordran uppkom i förhållande till ett visst händelseförlopp, såsom huruvida fordran uppkom före eller efter den kritiska tidpunkten. För att besvara denna fråga behöver domstolen också avgöra vilket rättsfaktum (eller vilka rättsfakta) som gav upphov till fordran. Frågan kan då formuleras som en om-fråga, enligt ovan, men också som en när-fråga, det vill säga när uppkom fordran? Vid avtalsslutet eller vid leveransen?s. 10

6.Tidsperspektivet är också på sätt och vis inneboende i frågan om fordrans uppkomst, eftersom vissa rättsfakta förutsätter att andra redan har inträffat. Ett avtal ingås nästan alltid innan leverans sker, en ansvarsgrundande handling inträffar nästan uteslutande innan skadan uppkommer, och så vidare. När-frågan kan alltså sägas konnotera till såväl det faktiska händelseförloppet som den (ibland) nödvändiga tidsordningen mellan vissa rättsfakta.s. 11

7.Vem-frågan aktualiseras i en viss uppkomstfråga, nämligen i frågan om huruvida en konkurs- eller en massafordran har uppkommit. Kon-s. 11

8.33 kursboet och konkursgäldenären utgör två olika rättssubjekt. Det ter sig därför naturligt att ställa frågan vem borgenären har en fordran mot eller vem som är förpliktad till fordran. Det belyser därigenom en annan aspekt av fordringsförhållandet. I dessa fall kan frågan också formuleras som en om-fråga: Om fordran till exempel uppkommer genom avtalet eller leveransen. Det är dock subjektet som rättshandlar och därigenom konstituerar de rättsfakta som leder till att fordran uppkommer. Närfrågan får också en annan betydelse i denna kontext. Konkursboet finns nämligen inte (som förpliktelsebärare) före konkursen, varför när-frågan också konnoterar till om fordran uppkom före eller efter konkursutbrottet i dessa fall.s. 11

9.Frågans formulering verkar alltså bero på vilket perspektiv som den betraktas ur. Som tidigare nämndes ryms principiellt sett samtliga de ovanstående frågorna inom ramen för studien. En frågeformulering som omfattar de nämnda frågorna, och som därför får tjäna som övergripande forskningsfråga är: Vad krävs för att en fordran ska ha uppkommit såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar?s. 12

10.Även denna fråga innebär dock att ett visst perspektiv tas på fordringsförhållandet mellan parterna, eftersom borgenärens fordran tas som utgångspunkt. Det är då lätt hänt att bedömningen av huruvida en fordran har uppkommit leder till frågan om huruvida borgenären har rätt till fordran. Det kan i sin tur medföra att den andra sidan av fordringsförhållandet – det vill säga gäldenärens förpliktelse och om gäldenären har förpliktat sig – förbises i bedömningen. Det perspektivvalet som forskningsfrågan innebär talar för att frågan borde modifieras och i stället lyda: Vad krävs för att ett rättsförhållande ska ha uppkommit mellan parterna såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar. En sådan formulering har dock andra nackdelar. Den främsta är att fordrans uppkomst är den lokution som oftast används i de insolvensrättsliga bestämmelserna och i samtalet om dessa frågor. Att tala om rättsförhållande i samband med ett ömsesidigt förpliktande sådant blir också mindre precist, då frågan inte är om båda (huvud)förpliktelserna har uppkommit utan bara om endera av dem har uppkommit. Jag har av dessa skäl valt att stanna vid forskningsfrågan: Vad krävs för att en fordran ska ha uppkommit såvitt avser de kritiska tidpunkter som de in34 solvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar? Att det innebär att ett visst perspektiv tas på rättsförhållandet lyfts dock fram och beaktas i studien nedan. För övrigt kan här också framhållas att det nedan växlas mellan de redan nämnda frågeformuleringarna efter vad som synes lämpligt i respektive kontext, och att den övergripande forskningsfrågan på så vis inte alltid används.s. 12

11.Forskningsfrågan tar emellertid främst sikte på hur rättsläget är beskaffat. Kanske finns det fler aspekter av studieobjektet som är intressanta att undersöka och värdefulla att läsa om. Det finns i vart fall skäl att stanna upp och reflektera över denna fråga.s. 13

12.Emellanåt uppkommer det nämligen problem i samtalet om fordrans uppkomst. Deltagarna talar helt förbi varandra. Det verkar som att deltagarna i samtalet stundvis har så vitt skilda utgångspunkter att det uppstår kommunikationssammanbrott. Det är något som bör uppmärksammas här, i behandlingen av studiens inriktning. I och med det ska jag förstås inte föregå undersökningen av forskningsfrågan, utan endast visa på hur problemet kommer till uttryck genom att ge ett exempel på ett sådant kommunikationssammanbrott. Det kan nämligen säga något om vilken inriktning studien bör ha.s. 13

13.I kölvattnet efter NJA 2009 s 291 följde ett samtal om fordrans uppkomst. Rättsfallet behandlades på ett seminarium på Stockholm Centre for Commercial Law. Mårten Schultz inledning, som ska uppmärksammas här, kom att sparas till eftervärlden, såsom artikel i JT. I artikeln kritiserar Schultz Högsta domstolens avgörande. Kritiken riktar sig inte mot domstolens slutsatser i den kvittningsfråga som prövades. Kritiken riktar sig i stället mot den metod som Högsta domstolen använde sig av. Schultz kritik bemöttes sedan av Stefan Lindskog i hans monografi Betalning. (Lindskog var för övrigt referent i det relevanta rättsfallet.) Utgångspunkt tas i Schultz artikel nedan.s. 13

14.Schultz artikel är inriktad på vad som krävs för att en (utomobligatorisk) skadeståndsfordran ska ha uppkommit, främst vad gäller den allmänna preskriptionsregelns (regeln, som återfinns i 2 § preskriptionslagen, innebär att en fordran preskriberas tio år efter dess uppkomst). Likafullt uttrycker han att slutsatsen har generell bäring och utgångspunkt tas i skadeståndsrätten:s. 13

15.”Ur ett skadeståndsrättsligt perspektiv framstår det i allmänhet som naturligts. 13

16.att tillkomsten relateras till den tidpunkt när ett anspråk kan göras gällandes. 13

17.mot en skadevållare (eller den som ansvarar för en skadevållare).”s. 13

18.35 I Schultz artikel får också de skadeståndsrättsliga begreppen och bedömningarna tjäna som verktyg i bestämmandet av fordrans uppkomsttidpunkt:s. 13

19.”För att någon skall ha en skadeståndsfordran så krävs det mer än en skade-s. 14

20.vållande handling. För att upprepa: Det krävs att handlingen faktiskt leders. 14

21.till en skada och det krävs att det föreligger ett adekvat orsakssamband mel-s. 14

22.lan handlingen och skadan.” Skadeståndsrätten, snarare än den bestämmelse som ska tillämpas i det enskilda fallet, sätts på så vis i främsta rummet av Schultz, även om han också beaktar den preskriptionsrättsliga kontexten.s. 14

23.Schultz kommenterar också särskilt det allmänna uttalandet i NJA 2009 s 291, om att villkorade fordringar kan uppkomma även om de inte är fullgångna, på följande vis:s. 14

24.”Kan det då sägas att en skadeståndsfordran uppkommer i och med att dens. 14

25.skadevållande handlingen inträffat, men att den är villkorad av att det där-s. 14

26.efter inträffar en skada till följd av handlingen? För mig låter det krystat.s. 14

27.Att en skada inträffar är i och för sig ett rekvisit för att skadeståndsskyl-s. 14

28.dighet skall uppstå men att beskriva rättsfaktumet skada som ett villkor förs. 14

29.att den skadeståndsskyldighet som skadehändelsen medför skall utlösas gers. 14

30.intrycket av att skaderekvisitet (och orsaksrekvisitet) på något vis skulle varas. 14

31.subsidiärt till ansvarsgrunden för bedömningen av om skadeståndsskyldig-s. 14

32.het uppstått. Någon sådan hierarki mellan de grundläggande skadeståndsre-s. 14

33.kvisiten kan man emellertid inte ställa upp.”s. 14

34.”Man kan bara födas en gång och en fordran är antingen uppkommen ellers. 14

35.inte. Tertium non datur.” En relativ bestämning av skadeståndsfordrans uppkomst är inte gångbar. En skadeståndsfordran kan nämligen inte uppkomma innan det finns en skada enligt Schultz. Hans slutsats, som han menar ska ses som en rimlig utgångspunkt i allmänhet, blir: ”En skadeståndsfordran skall anses tillkommen när den fixerats genom att samtliga de skadeståndsrättsliga grundrekvisiten uppfyllts.”s. 14

36.Då till Lindskog. Han har kritiserat Schultz för hans analys i allmänhet, och hans slutsats i synnerhet:s. 14

37.”Det må beträffande S[chultz] tilläggas att när han efter att ha argumenterats. 14

38.för att preskriptionstiden bör räknas från den tidpunkt då en fullgången 36s. 14

39.skadeståndsfordring föreligger plötsligt tar språnget att påstå att detta börs. 15

40.gälla också i alla andra avseenden, så har man svårt att tro att han menars. 15

41.vad han skriver. Anser han sig verkligen ha en sådan överblick över helas. 15

42.förmögenhetsrätten? Och hur kan han argumentera för en så generell prin-s. 15

43.cip i det ena hänseendet (i alla situationer där uppkomsttidpunkten hars. 15

44.betydelse skall en skadeståndsfordring anses ha uppkommit först när dens. 15

45.är fullgången) och en så begränsad räckvidd i det andra (principen skulles. 15

46.bara gälla skadeståndsfordringar, oklart vad som skulle gälla i andra fall)? Ärs. 15

47.verkligen skadeståndsfordringen så speciell att en analys med anspråk på gods. 15

48.rättsvetenskaplig metodik låter sig begränsas till denna?” Tonen i Lindskogs inlägg säger något om vad som står på spel. Lindskog har svårt att tro på att Schultz menar det han skriver, när Schultz anser att hans slutsats har generell bäring. Från Lindskogs position framstår Schultz analys som helt uppåt väggarna. Kontexten är i stället mycket viktig för Lindskog. Det kommer tydligt till uttryck i följande recension av Korling:s. 15

49.”Det följande bör ses mot bakgrund av min allmänna syn på rättsligas. 15

50.begrepp. Jag är fostrad i en äldre rättslig skola än vad Korling är. Och jags. 15

51.anser fortfarande att den s.k. nordiska rättsrealismen rymmer relevantas. 15

52.element för god rättsmetodologi, såväl när det gäller tillämpningen soms. 15

53.beträffande forskningen. Fokus på samhällsnyttan är ett sådant (vilket intes. 15

54.utesluter rättsstatliga credon knutna till individen). Ett mått av skepsis mots. 15

55.att normer härleds ur begrepp är ett annat. Det är, menar jag, ovedersägligts. 15

56.att ord med rättslig betydelse liksom alla ord färgas av sin omgivning. Ordets. 15

57.fordring är till sitt närmare innehåll inte att bestämma på samma sätt i allas. 15

58.sammanhang där det förekommer.” Kontexten kanske till och med är avgörande för Lindskog:s. 15

59.”Om en förpliktelses uppkomst förutsätter förhandenvaron av flera rätts-s. 15

60.fakta, så har i praxis uppkomsttidpunkten i olika typfall (d v s enligt olikas. 15

61.regler) bestämts på skilda sätt.” Lindskog avgör frågan om fordrans uppkomsttidpunkt med hjälp av de hänsyn som aktualiseras i den specifika regelkontexten. Det får exempelvis till följd att innebörden av begreppet fordrans uppkomst såvitt avser kvittning i konkurs bestäms med de (insolvensrättsliga) hänsyn som aktualiseras i den kontexten, medan innebörden av begreppet fordrans uppkomst såvitt avser frågor om styrelseledamöters personliga betal-s. 15

62.37 ningsansvar vid kapitalbrist bestäms med de (associationsrättsliga) hänsyn som aktualiseras i den kontexten. En sådan bestämning av begreppet innebär också att frågan om huruvida en fordran har uppkommit omformuleras till en fråga om huruvida rättsföljden i den relevanta regeln ska inträda.s. 15

63.Schultz analys går i stället ut på att huvudregeln för utomobligatoriska skadeståndsfordringars uppkomsttidpunkt bestäms med grund i skadeståndsrätten. Kontexten avseende den bestämmelse som ska tillämpas i det enskilda fallet blir inte lika viktig. Utgångspunkterna skiljer sig åt i grunden, vilket också uttryckligen konstateras av Schultz:s. 16

64.”Ett utkast till denna artikel presenterades vid ett seminarium på Stockholms. 16

65.Centre for Commercial Law, oktober 2010. Jag vill tacka seminariets delta-s. 16

66.gare för feedback. Jag vill också särskilt tacka Stefan Lindskog som lämnats. 16

67.synpunkter på ett utkast. Vi har dock skilda uppfattningar om det grundläg-s. 16

68.gande anslaget för hur dessa frågor skall approacheras och jag vill därför särskilts. 16

69.framhålla att det bara är jag som skall klandras för oklarheter och åsikter.s. 16

70.[Min kursivering.]” Lindskogs och Schultz olika utgångspunkter leder till att de har svårt att över huvud taget förstå hur den andre kan resonera på det sätt han gör; de talar olika språk. De vittskilda utgångspunkterna präglade inte bara detta samtal, utan även stora delar av de rättskällor som är relevanta att beakta i bedömningen av om en fordran har uppkommit. Det har refererandet av denna diskussion tjänat som exempel på. De vittskilda utgångspunkterna som finns i frågan kommer att påverka undersökningens inriktning. 38s. 16

71.Med det sagt är det dags att återvända till beskrivningen av undersökningens inriktning. Studieobjektet i avhandlingen är fordrans uppkomst såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar. En forskningsfråga har redan fastslagits, nämligen vad krävs för att en fordran ska ha uppkommit såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar. För att förstå den frågan kan undersökningen inte enbart inriktas på att direkt besvara den frågan. De olika utgångspunkterna (argumentationslinjerna och argumenten) måste också undersökas. I annat fall kommer jag att bidra till kommunikationssammanbrottet. Den första forskningsfrågan kan därför kompletteras med ytterligare en, nämligen: Vilka (huvudsakliga) argument och argumentationslinjer har använts i frågan om fordrans uppkomst såvitt avser de kritiska tidpunkter som de insolvensrättsliga bestämmelserna aktualiserar och hur har dessa argument och argumentationslinjer använts? Skäl för att argumenten och argumentationslinjerna ska studeras på just detta sätt utvecklas i nästa kapitel, som nu ska ta vid.s. 17

72.39s. 17