Inledning
1.Som första land i världen ratificerade Sverige Kvinnokonventionen – 1979 års FN-konvention med titeln Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women (CEDAW). Det skedde dagen efter det att Sveriges första diskrimineringslag, lagen om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet, trätt i kraft den 1 juli 1980. En ny myndighet, Jämställdhetsombudsmannen (JämO), inrättades samtidigt. Inga-Britt Törnell, erfaren domare, sedermera justitieråd, utsågs till JämO och jag förordnades som hennes ställföreträdare.s. 2154
2.139s. 2154
3.Lena Svenaeuss. 2155
JämO och lönediskrimineringsförbudet
1.Hösten 1980 dominerades den nya myndighetens arbete av informa-s. 2155
2.tionssatsningar. ”Jämställdhetslagen – en lag som alla får glädje av”s. 2155
3.hette broschyren som snabbt togs fram. JämO informerade förståss. 2155
4.om att lagen innehöll ett förbud mot lönediskriminering och att avtals. 2155
5.kunde ogiltigförklaras.s. 2155
6.Att lönediskrimineringsförbudet formulerats i syfte att utgöra lö-s. 2155
7.nelås och spärrvakt mot JämOs aktiviteter hade vi inte helt klart förs. 2155
8.oss när verksamheten startade. Lagen innehöll nämligen ett skickligts. 2155
9.formulerat förbud mot lönediskriminering, ägnat att konfirmera exis-s. 2155
10.terande löneavtal och med syfte att förhindra störningar i det arbets-s. 2155
11.rättsliga systemet.s. 2155
12.Förbudet mot lönediskriminering fanns i 4 § första punkten ochs. 2155
13.löd på följande sätt:s. 2155
14.Missgynnande på grund av kön föreligger även när en arbetsgivare till-s. 2155
15.lämpar sämre anställningsvillkor för en arbetstagare än dem som arbets-s. 2155
16.givaren tillämpar för en arbetstagare av motsatt kön när de utför arbete,s. 2155
17.som enligt kollektivavtal eller praxis inom verksamhetsområdet är atts. 2155
18.betrakta som lika eller likvärdigt enligt överenskommen arbetsvärde-s. 2155
19.ring, om arbetsgivaren inte kan visa att de olika anställningsvillkorens. 2155
20.beror på skillnader i arbetstagarnas sakliga förutsättningar för arbetets. 2155
21.eller att de i varje fall inte beror på arbetstagarnas kön.s. 2155
22.Facit för vad som utgjorde diskriminering och vad som var diskrimine-s. 2155
23.ringsfritt fanns i begreppet arbetsmarknadens parters värderingar. Mak-s. 2155
24.ten över dessa värderingars innehåll låg, som uttrycket låter förstå, intes. 2155
25.hos JämO utan hos parterna.s. 2155
26.En vacker septemberdag 1980 höll JämO föredrag om jämställd-s. 2155
27.hetslagen för LO-förbundens ombudsmän. Några av de närvarandes. 2155
28.föll i dvala så snart ordet könsdiskriminering nämndes men bland dems. 2155
29.140s. 2155
30.Makten över löneskillnaderna på svensk arbetsmarknad: Om magi och … som hållit sig vakna begärde flera ordet. De ville vänligt upplysa om att ett kollektivavtal om löner omöjligt kunde vara diskriminerande. Inte därför att någon kontroll av lönekonsekvenserna för män respektive kvinnor gjorts innan parterna undertecknat avtalet utan på grund av kollektivavtalet i sig. Ett kollektivavtal var ett kollektivavtal och det uteslöt per definition att det kunde vara diskriminerande!s. 2156
31.Tonen i debatten om lönediskrimineringsförbudet trappades upp när JämO några veckor senare mötte arbetsgivarorganisationerna. En inom SAF högt rankad arbetsgivardirektör tågade i vredesmod upp till Arbetsmarknadsdepartementet för att förhöra sig om det verkligen var sant att jämställdhetslagen gav JämO rätt att kritisera kollektivavtal. Han lär enligt uppgift ha återfått sin sinnesro. Direktören hade ju rätt. Det var inte meningen att några kollektivavtal skulle ifrågasättas, undantaget fall då någon av avtalsparterna inte följt sitt eget kollektivavtal eller om avtalet uttryckligen föreskrev att kvinnor skulle ha lägre lön än män. Sådana avtal fanns dock inte längre efter den framgångsrika mörkläggningen av kvinnolönerna genom 1960 års SAF-LO-överenskommelse.s. 2156
Språklig manipulation till försvar för kollektivavtalen
1.Sedan 1980 har tio mål om lika lön för lika eller likvärdigt arbete prövats av Arbetsdomstolen. Endast ett av dem, AD 1995 nr 58, har lett till att talan om lönediskriminering till fullo bifallits. Det är ett anmärkningsvärt magert resultat, särskilt i jämförelse med de väsentligt större möjligheterna till facklig framgång i tvister om anställningsskydd, medbestämmande, kollektivavtalstolkning och andra arbetsrättsliga tvister – men också vid jämförelse med utgången i andra typer av diskrimineringsmål, t.ex. mål om sexuella trakasserier. Det gäller oavsett om talan förts av ett fackförbund eller av JämO.s. 2156
2.I ILO-konventionen nr 100 och i Kvinnokonventionen är skyddet mot diskriminering en rättighet för individen. Detsamma gäller skyd-s. 2156
3.141s. 2156
4.Lena Svenaeuss. 2157
5.det mot diskriminering i EU-rätten. Det råder ingen tvekan om atts. 2157
6.svårigheterna att nå framgång i denna typ av mål har att göra med atts. 2157
7.den individuella rättigheten stöpts om för att passa in i den svenskas. 2157
8.modellens kollektivt utformade arbetsrätt och därmed förlorat sin es-s. 2157
9.sens. Denna metamorfos har krävt språkliga innovationer.s. 2157
10.Det började med att en parlamentarisk utredning våren 1978s. 2157
11.presenterade ett förslag till jämställdhetslag som innehöll ett rela-s. 2157
12.tivt skarpt förbud mot könsdiskriminering i arbetslivet. Det var ens. 2157
13.tuff uppgift för propositionsskrivarna att leverera en produkt soms. 2157
14.kunde dämpa den starka oron hos arbetsmarknadens parter. Dens. 2157
15.viktigaste strategin gick ut på att förvandla könsdiskriminering tills. 2157
16.en medbestämmandefråga. I betänkandet SOU 1975:1 Demokratis. 2157
17.på arbetsplatsen (961 sidor) finns dock ingenting alls som behandlars. 2157
18.könsdiskriminering eller jämställdhet.s. 2157
19.Nu lanserades diskursen att jämställdhet var en fråga om fackligt in-s. 2157
20.flytande i linje med kraven på en demokratisering av förhållandena i ar-s. 2157
21.betslivet. Jämställdhetslagen skulle vara ett led i det stora reformarbetes. 2157
22.på det arbetsrättsliga fältet som hade kännetecknat 1970-talet. Därförs. 2157
23.måste den nya lagen inordnas i det arbetsrättsliga regelverket med desss. 2157
24.grundstruktur av respekt för affärsledningsrätt och kollektivavtal samts. 2157
25.bevarande av parternas frihet att utan statlig inblandning sköta arbets-s. 2157
26.marknadsfrågorna. För att dölja det magra resultatet, sett till diskrimi-s. 2157
27.neringsförbudens effektivitet, krävdes en del marknadsf örings åtgärder.s. 2157
28.En sådan åtgärd var lanseringen av svag bevispresumtion.s. 2157
29.I propositionen 1978/79:175 föreslogs en särskild bevisregel, kallads. 2157
30.svag bevispresumtion, för lönediskrimineringsfallen. Presumtion bety-s. 2157
31.der antagande. Om det, enligt de begränsade möjligheter som gavss. 2157
32.för att påvisa detta, blivit styrkt att olika lön betalades för lika ellers. 2157
33.likvärdigt arbete så skulle presumeras, att arbetsgivarens lönesättnings. 2157
34.var diskriminerande. Men för att motbevisa detta antagande behövdess. 2157
35.inte någon stark bevisning från arbetsgivarens sida. Det skulle alltsås. 2157
36.vara lättare för arbetsgivaren än vid andra typer av diskriminering atts. 2157
37.motbevisa ett påstående om lönediskriminering. När en lön bestämts is. 2157
38.kollektivavtal efter förhandling mellan parterna var detta ett bevisfak-s. 2157
39.tum för att lönen inte var diskriminerande.s. 2157
40.142s. 2157
41.Makten över löneskillnaderna på svensk arbetsmarknad: Om magi och …s. 2158
42.Genom konstruktionen svag bevispresumtion skapades en stark skyddsmur kring kollektivavtalen. Ingen närmare granskning huruvida avtalen byggde på könsdiskriminerande värderingar kunde genom denna bevislättnad bli aktuell. Det var en rättslig innovation under falsk flagg. Detta var inte en regel som gav bevislättnad för den som ansåg sig diskriminerad. Det var raka motsatsen, nämligen en presumtion för att arbetsgivarens lönesättning inte var diskriminerande.s. 2158
Innovativa tolkningar av EU-rätten
1.I juli 1998 beslöt regeringen att tillkalla en särskild utredare för att se över delar av jämställdhetslagen. Som ett av skälen angavs att anpassningen till EU-rätten måste säkerställas. Den 16 december 1997 hade direktivet 97/80/EG om bevisbörda vid könsdiskriminering antagits, det s.k. bevisbördedirektivet. Det skulle vara genomfört senast den 1 januari 2001. Som utredare förordnades Arbetsdomstolens ordförande och chef Hans Stark. I september 1999 presenterades resultatet.s. 2158
2.Det kan konstateras att de förslag som utredaren lämnade i allt väsentligt bevarade den dittills rådande ordningen, som dels innebar att låga krav skulle ställas på arbetsgivarens bevisning i en lönediskrimineringstvist och dels betydde att det var arbetsmarknadens parters värderingar som skulle avgöra vad som var lika och likvärdigt arbete. I betänkandet fanns ingen formulering som gav uttryck för att en osaklig värdering av kvinnor och av kvinnodominerat arbete var ett problem som borde stå i fokus för utredningsarbetet.s. 2158
3.I EU-rätten fanns ingen särreglering av lönediskriminering i bevishänseende. Ändå menade Stark, att det var EU-rätten som gjorde det nödvändigt att behålla de låga kraven på arbetsgivarens bevisning i en lönediskrimineringstvist. Argumentationen skedde i två steg. Först framhölls att den svenska lagen måste följa EU-rätten, enligt vilken endast särskilt angivna sakförhållanden kunde prövas ur diskrimineringssynpunkt, nämligen lönesättning vid lika och likvärdigt arbete. Av detta påstods följa att lönediskrimineringsförbudet i jämställdhetslagen kunde behållas oförändrat inklusive de lägre beviskraven som formulerats i förarbetena till 1980 års jämställdhetslag.s. 2158
4.143s. 2158
5.Lena Svenaeuss. 2159
6.Varför EU-rätten skulle nödvändiggöra ett lägre beviskrav på arbets-s. 2159
7.givare än vid övriga fall av diskriminering berördes inte. Här fannss. 2159
8.en lucka i resonemanget som utredaren gled förbi genom att övergås. 2159
9.till att betona att det vid tillämpningen av lagrummet inte fick skes. 2159
10.några ingrepp i den frihet som arbetsmarknadens parter hade att is. 2159
11.förhandlingar bestämma lönestruktur och löneutveckling. Av allt atts. 2159
12.döma var det omsorgen om arbetsmarknadens parters hegemoni övers. 2159
13.lönerna och inte den EU-rättsliga individorienterade diskursen soms. 2159
14.motiverade att kraven på arbetsgivarens bevisning fortsatt skulle varas. 2159
15.låga. Konstruktionen var ägnad att skydda existerande löneskillnader.s. 2159
16.Till följd av den omfattande och i stora delar sammanfallande kri-s. 2159
17.tik som de fackliga organisationerna, de fyra ombudsmännen (JämO,s. 2159
18.Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, HomO och Handi kapp-s. 2159
19.ombuds mannen) samt fakultetsstyrelserna vid universiteten i Lunds. 2159
20.och Uppsala riktade mot utredningen frångicks den märkliga tolk-s. 2159
21.ningen av EU-rätten i den proposition, 1999/2000:143 som låg tills. 2159
22.grund för den revidering av lagen som trädde i kraft den 1 januaris. 2159
23.2001. Presumtionsreglerna avskaffades. En enhetlig bevisregel som an-s. 2159
24.slöt till bevisbördedirektivet skulle tillämpas istället.s. 2159
25.Beträffande kollektivavtalens betydelse betonades i propositionen atts. 2159
26.diskrimineringsförbuden var tvingande lag och tillämpliga både på kol-s. 2159
27.lektivavtal och enskilda anställningsavtal. ”När ett förhandlingsresultats. 2159
28.i form av ett kollektivavtal skall granskas ur diskrimineringssynpunkts. 2159
29.finns ingen presumtion för att kollektivavtalsparternas värdering av etts. 2159
30.visst arbete är fri från diskriminering. Det är ju just denna fråga soms. 2159
31.skall prövas i tvisten.” I anslutning härtill betonades att uttalandens. 2159
32.i förarbeten och dittillsvarande domstolspraxis måste läsas med stors. 2159
33.försiktighet och i ljuset av EU-domstolens avgöranden. I de två mål,s. 2159
34.AD 2001 nr 51 och AD 2013 nr 64, där Arbetsdomstolen haft atts. 2159
35.t illämpa 2001 års reviderade bestämmelser, finns tyvärr inga teckens. 2159
36.på att Arbetsdomstolen skulle ha frångått de bedömningsgrunder soms. 2159
37.lades fast i förarbetena till 1980 års jämställdhetslag.s. 2159
38.Att EU-rätten gäller framför svensk lag har drivit fram krystades. 2159
39.tolkningar av EU-domstolens domar i lönediskrimineringsmål. Royals. 2159
40.Copenhagenmålet (mål nr C-400/93) är ett exempel på detta. Av dets. 2159
41.144s. 2159
42.Makten över löneskillnaderna på svensk arbetsmarknad: Om magi och … faktum att EU-domstolen i Royal Copenhagenmålet, som handlade om indirekt diskriminering av grupper av anställda, uttalat att kollektivavtalet kan vara en av flera omständigheter att ta hänsyn till vid granskningen av hur förtjänstmöjligheterna konstruerats i ett kollektivavtalsreglerat ackord kan, enligt min uppfattning, inte dras slutsatsen att kollektivavtalsregleringen i sig generellt skulle utgöra bevis för icke-diskriminering enligt EU-rätten. I Arbetsdomstolens argumentation återges texten i EU-domen på ett missvisande sätt. Domstolen byter ut ordet lönefaktorer mot ordet löner (se AD 2001 nr 76) och får det därmed att se ut som att EU-domstolen uttalat sig om förhandlingsresultatet i form av utgående löner enligt kollektivavtalet.s. 2160