möjligheten

1.Vad jag pekat på i föregående avsnitt är att den riskbegränsningsmöjlighet som lagstiftaren givit parterna och det förhållande som lagtexterna har till varandra, inte ger stöd för att underkänna separationsrätt när uppdragstaga­ ren begår brott. Tvärt om ger lagtexterna utrymme för att ge separationsrätt trots brottsligt handlande. Detta innebär dock inget stöd för att utesluta att parternas olika val och ageranden tillmäts betydelse i en bedömning av om separationsrätt skall ges. Ett val i sammanhanget är om parterna varit överens om att utnyttja riskbegränsningsmöjligheten eller inte. Om parterna inte brytt sig om att avtala om kontinuerlig avskiljandeskyldighet är det en faktor som påverkar riskerna. Denna faktor innebär givetvis inte i sig att separationsrätt skall underkännas, tvärt om innebär RvmL att det inte alls är avgörande. Tillsam­ mans med andra omständigheter skulle det dock kunna vara en aspekt som tillmäts betydelse i en bedömning av om ett avskiljande varit reellt eller inte. Med vad jag pekat på beträffande kontanthanteringsförhållanden skulle saken också kunna uttryckas som en fråga om riskerna hållits på en accep­ tabel nivå. För åtminstone riskabla verksamheter, som kontanthantering, skulle det faktum att parterna avtalat om att kontinuerlig avskiljandeskyl­ dighet inte skall föreligga, kunna vara en faktor i en bedömning av om ett avskiljande skall anses vara reellt eller inte. Till saken hör att en kontinuerlig avskiljandeskyldighet kan följa redan utan att parterna avtalat om en sådan, se ovan. Det finns dogmatiskt stöd 482 22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering för kontinuerlig avskiljandeskyldighet i fall där det saknas uttryckligt avtal eller lagstadgande. Utsagorna manar dock till försiktighet. Det påpekas att risken för att det blir fråga om en brottslig gärning påverkas av att det är fråga om ett uppsåtsbrott.s. 22

2.För just kontanthantering har jag inte identifierat några specifika norma­ tiva utsagor. Däremot har jag identifierat en bedömning in casu av förhål­ landena för ett visst kontanthanteringsföretag. Sett till allmänna utsagor går det dock att finna stöd för att kontanthanteringsföretag skall anses ha en kontinuerlig avskiljandeskyldighet:s. 482

3.”Huruvida skyldighet att hålla redovisningsmedel avskilda föreligger när någots. 482

4.särskilt stadgande inte finns, har tidigare i många fall varit föremål för prövnings. 482

5.i samband med fråga om ansvar för förskingring. I viss utsträckning har sådans. 482

6.skyldighet ansetts föreligga på grund av uppdragets natur. I andra fall har dets. 482

7.krävts uttrycklig bestämmelse därom i avtalet.”s. 482

8.”Hur långt man utan stöd av stadgande i lag eller annan författning eller avs. 482

9.uttrycklig bestämmelse i avtal eller annan urkund kan anse skyldighet föreliggas. 482

10.att hålla medel avskilda, är ovisst. I och för sig möter det inte hinder att antas. 482

11.sådan skyldighet på grund av en allmän bedömning av ett avtalsförhållandess. 482

12.beskaffenhet och innehåll. Straffbestämmelsen i 10 kapitlet 4 § BrB, som kri­s. 482

13.minaliserar underlåtenhet att avskilja medel när det bort ske, manar emellertids. 482

14.till försiktighet. Då endast uppsåtlig handling bestraffas torde dock risken intes. 482

15.vara så stor.”s. 482

16.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 483 Utsagan leder till en bedömning av avtalsförhållandets beskaffenhet och innehåll. Vid en sådan bedömning av kontanthantering pekar flera faktorer på en avskiljandeskyldighet, även utan uttryckligt avtal. Tanken på att en kontanthanterare skall göra uttag och på kredit använda kontanthanterings­ medel för egen räkning är främmande. Kontanthanteraren skall i princip bara transportera kontanter och omvandla dem till kontomedel. Hante­ ringen skyddas av säkerhetsåtgärder med särskilda rutiner. Den skyddas också med speciell utrustning, såsom specialfordon. Det handlar om en kvalificerad verksamhet som inte omfattar annan hantering än av just kon­ tanter. Med andra ord handlar det om egendom som det saknas anledning att ha annat än kontinuerligt avskilda från uppdragstagarens egen ekonomi. De faktorer som talar mot en straffsanktionerad avskiljandeskyldighet utan uttryckligt avtal, är att parterna är professionella och bör se till att avtala om en uttrycklig sådan om de vill ha en. En annan faktor som talar mot en sådan avskiljandeskyldighet är att det möjligen går att minimera kostnaderna för hanteringen om rutinerna inte är strikta. Med ett visst utrymme för svinn, felräkning och andra misstag, blir arbetsinsatsen mindre och kostnaderna därmed lägre, i varje fall på kort sikt.s. 22

Betydelsen av uttag, brist och bristande avsikt

1.Vad jag pekat på i de två föregående avsnitten är möjligheten att i bedöm­ ningen av om ett avskiljande varit reellt tillmäta ett visst val kring avtal om avskiljandet betydelse. Ett annat agerande som kan vara relevant att beakta i en sådan bedömning är att uppdragstagaren agerat på sätt som ökat riskerna genom att exempelvis använda medel för egen räkning. Oavsett om detta varit brottsligt eller inte är det en indikation på uppdragstagarens avsikter. I linje med tidigare redovisade dogmatiska utsagor blir det en indikation på om avskiljandet varit reellt eller inte. Förekomsten av uttag och förekomsten av brist på medel är indikationer på att avskiljandet inte varit reellt. Härmed inte sagt att uttag och brist i sig innebär att avskiljandet varit bristfälligt. Det följer av RvmL 3 st att en brist inte i sig skall leda till att separationsrätt inte ges. En utsaga understryker att uttag i sig inte skall anses avgörande: ”Uttag är ingen sammanblandning. Det innebär att separationsrätt kan göras gällande i det som finns kvar även vid upprepade eller omfattande uttag, så 484 22 (R) Separationsrätt vid kontanthanterings. 22

2.länge det kan visas att återstående medel täcks av huvudmannens anspråk ochs. 484

3.kan identifieras.” Som framgår avser utsagan inte i direkt mening förhållandet mellan uttag och reellt avskiljande. Författaren pekar bara på att uttag inte innebär sammanblandning. Det framgår inte i vilken mån författaren beaktat vad uttag har för betydelse i bedömningen av gäldenärens avsikt. Indirekt pekar författaren dock på att uttag inte i sig innebär att uppdragstagaren behandlar alla medel som sina egna. Därmed är det en utsaga som understryker att uttag inte i sig innebär att separationsrätt inte skall ges.s. 484

4.De utsagor som stödjer tanken på att underkänna separationsrätt uttrycker dock uttryckligen att stränga krav skall ställas. Jag citerar här igen:s. 484

5.”Ej heller kunna medel, som insatts på en bankräkning, anses behörigens. 484

6.avskilda, om sysslomannen genom insättningar och uttag för egen del använders. 484

7.räkningen som ett vanligt privat bankkonto. Härvid måste ganska stränga kravs. 484

8.upprätthållas.” Var gränsen skall dras blir inte klarare av den rättsdogmatiska utredning jag gjort. Däremot finns det utsagor som går ut på att de subjektiva aspekterna skall bedömas utifrån yttre faktorer. En bedömning av uppdragstagarens avsikter kräver bedömningsunderlag:s. 484

9.”För att en erforderlig avskiljandeavsikt skall anses föreligga synes det fordrass. 484

10.ett yttre uttryck som objektivt sett är ägnat att uppfattas som en sådan avsikt.s. 484

11.Avsikten behöver inte ha karaktären av en med någon annan kommunicerads. 484

12.förklaring utan kan vara helt intern och framgå endast konkludent.” Det kan annars ligga nära till hands att tillmäta subjektiva aspekter som gäldenärens hypotetiska inställning avgörande betydelse. En sådan linje är problematisk. Gränsdragningen bör enligt doktrin göras med beaktande av flera faktorer.s. 484

13.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 485 De nämnda utsagorna ger som framgår inte någon särskilt konkret vägled­ ning. Det följer inte av utsagorna hur många uttag, hur stor brist och vilka avsiktsyttringar som kan vara tillräckliga indikationer på att avskiljandet inte varit reellt. Förhållandena framstår inte heller som särskilt mycket klarare om man beaktar ytterligare utsagor kring angränsande aspekter. Det finns emellertid dogmer som kan vara klargörande i något högre utsträckning, se nästa avsnitt.s. 22

Betydelsen av vissa slag av uttag i en viss kontext

1.I ett ovan citerat rättsfall om resebyråförhållanden förefaller parterna inte ha varit överens om hur uppdragstagaren skulle hantera medlen. Beträffande bevisningen skriver justitieråden: ”[Vittnet] har härvidlag uppgett å ena sidan att resebyråerna enligt praxis hanterade kundbetalningarna som egna kassamedel för sina likviditetsbehov men å andra sidan att IATA­bolagen ville att det skulle stå klart att medlen tillhörde dem och att medlen skulle hanteras på ett särskilt sätt. Såvitt framgår av vittnesmålet blev saken inte närmare utredd vid förhandlingen.” Det förefaller av domskälen som att uppdragstagaren ansågs ha hanterat medlen som sina egna, i åtminstone viss mån, till dess redovisning skedde. Likaså förefaller det som att uppdragsgivaren varit medveten om att upp­ dragstagaren, agerat på detta vis. Ändå beslutade justitieråden om att ge uppdragstagaren separationsrätt. De menade: ”Den avgörande frågan är i stället huruvida IATA­bolagen godtog att reseby­ råerna, efter sammanblandning av kundmedlen med egna tillgångar eller efter förfoganden över medlen för egen räkning, fick låta sin förmögenhetsställning försämras så att värdet av redovisningsfordringen påverkades, utan att det skulle innebära ett avtalsbrott mot IATA­bolagen.” Vad HD beslutade var således att separationsrätt skulle ges trots att upp­ dragstagaren, i åtminstone viss mån, hanterade medlen som sina egna. Skälet var att uppdragsgivaren inte hade godtagit att uppdragstagaren agerade på detta sätt för den händelse att denne drabbades av försämrad förmögenhetsställning. För att uppdragsgivaren skulle anses ha godtagit 486 22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering något sådant menade justitieråden, med stöd av lagförarbeten, att det skulle behövas ”uttryckligt medgivande eller andra särskilda omständigheter”. Vad uppdragsgivaren gjort var också att hävda att det skulle stå klart att medlen tillhörde dem och att medlen skulle hanteras på ett särskilt sätt. Detta framgår av det första citatet ovan.s. 22

2.Rättsfallet kan användas för att hävda att det skall vara tillräckligt att en uppdragsgivare avtalat om och markerat sin vilja att uppdragstagaren skall hålla medlen avskilda. Under sådana omständigheter skall det sedan inte spela någon roll om uppdragstagaren faktiskt inte avskiljer utan använder medlen i visst avseende, som egna kassamedel för sina likviditetsbehov, till dess att det är dags att fullgöra uppdraget att redovisa medlen, d v s betala uppdragsgivarens fordran. Det är emellertid relevant att peka på att det handlar om en begränsad användning av medlen för egen räkning. I domskälen nämns att det handlar om egna kassamedel för egna likvidi­ tetsbehov. Detta kan betraktas som något annat än att uppdragstagaren använder medlen som sina egna och för annat än likviditetsbehov.s. 486

3.I dogmatiskt hänseende kan rättsfallet således ge visst utrymme för att uppdragstagaren inte ens skall behöva avskilja medlen. Möjligen kan rättsfallet även ge stöd för att uppdragsgivaren inte skall behöva agera i anledning av detta om uppdragsgivaren markerat att avtalet innebär ett krav på avskiljande så länge uppdragstagaren är solvent. Det förefaller dock till synes ändå inte få handla om att uppdragstagaren använder medlen som sina egna som om det handlade om en kredit. Den användning som uppdragstagaren tillåts förefaller begränsad till egna kassamedel för egna likviditetsbehov. I bedömningen av vilken omfattning detta innebär kan det vara relevant att fallet som framgått handlade om resebyråverksamhet.s. 486

4.I förhållande till frågan om bedömningen av om ett avskiljande varit reellt p g a hur uppdragstagaren hanterat medlen ger det redovisade rättsfallet dogmatiskt stöd för att tillåta viss användning av medel i viss begränsat omfattning. Något klargörande om vilken omfattning av uttag eller brist som skall godtas generellt sett ger fallet dock inte. Vad som skall godtass. 486

5.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 487 beträffande om avskiljandet är reellt och vilka nivåer av risker som skall tillåtas blir inte konkret i de rättsdogmatiska utsagorna.s. 22

Bevisaspekter

1.Jag har ovan redovisat olika faktorer som kan beaktas i en bedömning av om avskiljandet är reellt, och i den reella frågan om vilka nivåer av risker som skall tillåtas. Även om de rättsdogmatiska utsagorna inte ger något mer konkret besked hör det till saken att bedömningen också är beroende av bevisaspekter. Svårigheterna att bedöma kan i viss mån hanteras genom normer om bevisning. Det finns flera normativa utsagor om bevisningen. I förarbetena hävdas att utgångspunkten för bevisbördans placering skall vara att den som gör gäl­ lande prioritet är skyldig att visa att förutsättningarna för detta är uppfyllda: ”Jag vill i detta sammanhang framhålla, att den, som gör gällande, att medel äro behörigen avskilda för honom, enligt allmänna regler är skyldig att visa att förutsättningarna härför äro uppfyllda.” Utsagan skulle innebära att uppdragsgivaren skulle behöva visa att medlen avskilts i reell mening och att de eventuella uttag och de eventuella brister som föreligger inte beror på bristande avsikter hos uppdragstagaren. En sådan placering av bevisbördan skulle kunna tänkas fylla en funktion i förhållande till den intressegemenskap som med viss sannolikhet föreligger mellan uppdragstagare och uppdragsgivare. Parterna har båda anledning att framhålla att det handlat om ett redovisningsförhållande som skall medföra separationsrätt. Exempelvis kommer uppdragstagaren typiskt sett inte att medge någon brist på avsikt med avskiljandet. 488 22 (R) Separationsrätt vid kontanthanterings. 22

2.På grund av denna intressegemenskap kan det bli särskilt besvärligt att underkänna separationsrätt på den grunden att parterna justerat det ursprungliga avtalet konkludent eller underförstått. Som redovisats i föregå­ ende avsnitt har HD i linje med en förarbetsutsaga ställt krav på ”uttryckligt medgivande eller andra särskilda omständigheter” för att avtalsvillkoren skall anses justerade. När det handlar om gränsdragning för tredjemans­ skydd och inte bara om avtalstolkning utifrån parternas samstämmighet, är detta högt ställda krav.s. 488

3.En bevisbörderegel som lägger ansvar på den som gör anspråk på sepa­ rationsrätt förefaller därför ha visst fog för sig.s. 488

4.I doktrin har en person som arbetade lagstiftningen (Walin) emellertid hävdat att vad som i förarbetena angivits om bevisbörda kan bli en alltför onyanserad ordning. Han förefaller därför vilja nyansera förarbetsutsagan:s. 488

5.”Man synes ha anledning att i första hand utgå från att en person som är under­s. 488

6.kastad redovisningsansvar inte brutit mot förpliktelsen – och därmed ådragits. 488

7.sig straffansvar – utan har avsett att efter förmåga fullgöra den. I straffrättsligts. 488

8.hänseende måste detta vara utgångspunkten. Det förefaller även i civilrättsligts. 488

9.hänseende finnas anledning utgå från sysslomannens uppgifter om vad soms. 488

10.förekommit. Att redovisningsmedel hålls avskilda bör ju vara det normala. Vids. 488

11.konkurs och utmätning representeras de motstående intressena av huvudman­s. 488

12.nen, på ena, och borgenärskollektivet resp utmätningssökanden, på andra sidan.s. 488

13.Vad gäldenären (sysslomannen) uppger kan väl inte räknas som det ypperstas. 488

14.bevis om vad som förekommit, men måste ändå tillmätas betydelse.” Av praxis framgår att HD i två avgöranden lagt vikt vid vem som har bäst förutsättningar att utreda vad som hänt. Det ena fallet gällde ett konto som från början varit redovisningsmedelskonto men där konkursförvaltaren ifrågasatte separationsrätt på grund av hur konkursgäldenären hanterat kon­ tot. HD placerade då bevisbördan på ”kontohavarens rättsinnehavare – – i detta fall konkursboet” med motiveringen att denna part hade de bästa möjligheterna ”att prestera utredning härom genom att föra bevisning om vilka transaktioner som förekommit på kontot.” Det andra fallet gällde ett konto från vilket uttag gjorts och där den som hävdade separationsrätts. 488

15.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 489 hävdade att uttagen gjorts i dennes intresse. Högsta domstolen (som fastställde HovR:s beslut) placerade då bevisbördan i enlighet med utgångs­ punkten, d v s på den som hävdade separationsrätt. Det gjorde HD dock först efter att ha beaktat att denne part föreföll ha bäst möjligheter att föra bevisning om vilka transaktioner som förekommit på kontot. Av de normativa utsagorna går det således att utläsa tydligt stöd för att bevisbörda kan användas som verktyg. Huruvida detta verktyg gör det enklare att hantera de normativa utsagorna om krav på reellt avskiljande kan dock ifrågasättas.s. 22

Utrymmet för lösningar och indirekt behovet av sådana

1.Vad jag presenterat ovan är en rättsdogmatisk utredning som inte ger något närmare stöd för hur frågan om separationsrätt skall hanteras. Utredningen kan därför ifrågasättas. Härtill kommer att de rättsdogmatiska utsagorna blir fler om jag breddar redovisningen till ytterligare dogmer för separa­ tionsrätt. Exempelvis förekommer det utsagor som inte har direkt med rutiner, uttag, brist eller gäldenärens avsikter, att göra, men som handlar om sammanblandning av medel. Således sägs att en mindre inblandning av sysslomannens egendom skulle kunna accepteras. Likaså skulle olovlig sammanblandning av anförtrodda medel kunna godtas. Jag menar dock att det inte finns anledning att här redovisa sådana ytter­ ligare utsagor. Vad de kan bidra till är en mer allmän kartläggning av vilka slags argument som anförts i olika sammanhang. En sådan kartläggning tillför inget ytterligare till just frågan om separationsrätt från kontanthan­ terare. Jag väljer istället att redovisa en utsaga som är karaktäristisk för vad det handlar om: 490 22 (R) Separationsrätt vid kontanthanterings. 22

2.”Vid civilrättslig bedömning av frågan om separationsrätt – i konkurs ellers. 490

3.vid utmätning – torde på vanligt sätt få bedömas vad som följer av uttryckligs. 490

4.bestämmelse eller, i brist på bestämmelse, är rimligt i rättsförhållandet.” Utsagan pekar således på det mått av rimlighetsavväganden som blir aktuell för att dra gränsen mellan fall som skall ges separationsrätt och fall som inte skall leda till sådana. Denna karaktäristiska utsaga, och bristen på mer kon­ kreta normer kring hur separationsrätt skall bestämmas, lämnar utrymme för att beakta det slag av analyser som jag gjort i detta kapitel. Vad jag kallat den reella frågan om risk och risknivåer kan adresseras i bedömningen. Bedömningen av vad som skall utgöra ett reellt avskiljande, inklusive de subjektiva faktorerna om vad uppdragstagaren avsett med sitt agerande, är en del av vad som kan beaktas. I den mån avsikten är svår att bedöma finns det dock anledning att beakta att detta bara är en aspekt i vad det går att hitta stöd för i det dogmatiska underlaget.s. 490

5.Till sammanhanget hör därmed också ett påpekande kring den dogm som kommit till uttryck i förarbetena. Dogmen är att uppdragstagaren inte får använda de avskilda medlen som ett ”vanligt privat bankkonto”. Denna utsaga skulle, som några andra normativa utsagor i sammanhanget, kunna behandlas som central och avgörande. Frågan är dock i vilken en sådan linje verkligen går ihop med övriga dogmer. Detta inte minst med den utsaga om stränga krav, med undantag endast för förbiseenden, som följer i meningen direkt efter. Den avgränsning som utmålas med de utsagor jag redovisat förefaller också handla om en betydligt mer öppen avvägningsprocess. Därtill haltar liknelsen med bankkontomedel i de fall som det inte handlar om bankkontomedel.s. 490

6.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 491s. 22

Några slutsatser beträffande det rättsdogmatiska