Laila Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, 2012 s 624. I det av Zackariasson nämnda rättsfallet NJA 1989 s 768 (Pokerspelspotten) beslutar justitieråden att ge separationsrätt p g a ett konsekvensargument och gäldenärens avsikt att redovisa medlen i enlighet med borgenärernas intentioner. I det andra nämnda fallet NJA 2009 s 500 (Bankkontomanipulationerna) hade gäldenären tillgång till medlen i kontomedelsform p g a brottslig åtkomst. Inget av fallen utgör dogmatiskt stöd för att sådan bristande avsikt som jag här behandlar skall ses som relevant, men ej heller motsatsen. Jag redovisar därför inte fallen här. Beträffande NJA 1989 s 768 (Poker
Hänvisas från p. 18 (s. 474)
1.De allmänna normer om separationsrätt som är närmast relevant för kon tanthanterare handlar om avskiljande. Vid kontanthantering är de medel som kontanthanterararen hanterar för flera olika uppdragstagare typiskt sett fysiskt avskilda från andra av kontanthanterarens medel. Kontanthanteraren har med andra ord sina egna medel på andra platser eller i andra former. Vanligtvis handlar det förstås om bankkonton. Beträffande de främmande medlen som kontanthanteraren hanterar finns det dogmatiska utsagor om att avskiljandet måste vara av viss kvalitet. Det behöver med andra ord is. 472
2.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 473 någon mening vara reellt. Även om uppdragstagaren placerat medlen avskilt anses medlen således kunna i realiteten vara annat än avskilda för att upp dragstagaren helt enkelt använder medlen som denne behagar. I förarbetena anges att gäldenären skall agera utifrån en ganska strikt linje. Utrymmet för avvikelser begränsas där mer eller mindre till förbiseende och sådant som har anknytning till uppdraget: ”Ej heller kunna medel, som insatts på en bankräkning, anses behörigen avskilda, om sysslomannen genom insättningar och uttag för egen del använ der räkningen som ett vanligt privat bankkonto. Härvid måste ganska stränga krav upprätthållas. Dock behöver en bankräkning med redovisningsmedel icke förlora sin speciella karaktär, så snart ett belopp, som tillhör sysslomannen, finnes på kontot. Att ett dylikt belopp genom tillfälligt förbiseende placerats där eller att upplupen ränta, som tillkommer sysslomannen, kvarstår på kontot eller att tillgodohavande eljest uppkommit för sysslomannen genom att han underlåtit att göra uttag, bör sålunda ej medföra denna verkan.” Förarbetsuttalandet har använts som stöd i rättspraxis. I NJA 1998 s 275 (Makarnas konto) fastställde HD en dom från HovR:n: ”Av förarbetena till lagen om redovisningsmedel och av praxis framgår att det ställs stränga krav för att medel skall anses vara behörigen avskilda. Så anses inte vara fallet när medel har insatts på en bankräkning, om den redovisnings skyldige genom insättningar och uttag för egen del använder räkningen som ett vanligt privat bankkonto.” Frågan har också återkommit i NJA 1995 s 367 II (Obligentia) där den gränsdragningsproblematik som blir följden uppmärksammas, samtidigt som följden att redovisningsmedelsstatusen faller bekräftas: ”Därmed uppstår ett gränsdragningsproblem: när blir kontoinnehavarens dis positioner av egna medel på kontot så omfattande att medlen på kontot inte längre utgör redovisningsmedel? För den bedömningen fordras att utredningen i målet ger tillfredsställande grund för att avgöra hur många och vad slags dispositioner av kontohavarens egna medel som förekommit på kontot. Saknas sådan utredning får man falla tillbaka på bevisbörderegler.” 474 22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering Vad som framträder genom de redovisade utsagorna är ett krav på att avskiljandet skall vara reellt. De dogmatiska utsagorna förefaller gå ut på att skilja mellan avskiljande av medel som bara är formellt eller till sken, och avskiljande av medel som är reellt. Som framgår av utsagorna kan det vara besvärligt att göra en sådan åtskillnad. Liknelsen med att använda de avskilda medlen som ett vanligt privat konto ger visserligen en uppfatt ning om vad som i varje fall inte skall anses godtagbart, men som också följer av en av utsagorna krävs en bedömning av hur många och vilka slags dispositioner som gjorts.s. 22
3.En ytterligare aspekt som framhållits som relevant i bedömningen är avsikten med avskiljandet. Uppdragstagarens avsikt har ansetts avgörande när det handlar om förhållanden av olika slag. I doktrinen anförs:s. 474
4.”En första förutsättning för separationsrätt enligt 1 st [RvmL] är att en avskil-s. 474
5.jandeavsikt föreligger. Det betyder att den sakrättsliga frågan är att bedöma,s. 474
6.inte endast med utgångspunkt i objektiva förhållanden utan också meds. 474
7.utgångspunkt i subjektiva, nämligen redovisningsgäldenärens avsikt med etts. 474
8.visst avskiljande.”s. 474
9.”Anta att [redovisningsgäldenären] avskiljer ett belopp svarande mot sin redos. 474
10.visningsskuld på särskilt konto. Därefter sker en serie in och utbetalningar. Dets. 474
11.föranleder inget problem med specialiseringskravet. Vid varje tillfälle är kons. 474
12.tomedlen tydligt avgränsade. Problemet ligger i att [redovisningsgäldenären]s. 474
13.inte behandlar medlen som redovisningsmedel och att därför avskiljandeavsikts. 474
14.inte kan anses vara uppfyllt.”s. 474
15.”Båda de anförda rättsfallen, NJA 1989 s. 768 och NJA 2009 s. 500, bekräftars. 474
16.enligt min mening min uppfattning att den subjektiva inställning som krävs is. 474
17.andra stycket lagen om redovisningsmedel är en avsikt hos gäldenären att göras. 474
18.vad som krävs för att inte sätta borgenärens rätt i fara.”s. 474
19.22 (R) Separationsrätt vid kontanthantering 475 Vad som hävdats är således att såväl objektiva som subjektiva omständig heter skall anses vara av betydelse för bedömningen av om avskiljandet är reellt. Samtidigt framträder det ganska tydligt att det inte antas vara någon lätt uppgift att bedöma. En av utsagorna på temat pekar exempelvis på att ett avskiljande kan ha varit reellt från början men att det senare tillstöter komplikationer: ”I anslutning till [departementschefens ovan citerade utsaga i propositionen] kan framhållas, att man får räkna med att en redovisningsräkning till en början sköts omsorgsfullt men sedan, om sysslomannen kommer i svårigheter, börjar misskötas. I en sådan situation bör man nog inte vara för snar att anse en gång insatta medel inte vara avskilda. Att sysslomannen »lånat» av redovisnings medlen medför inte att huvudmannens skydd till återstoden går förlorat. Om sysslomannen därefter försöker rädda situationen genom att åter sätta in lånat belopp, kan visserligen hända att denna åtgärd inte står sig, men det är en sak för sig. Vidare måste nog även en slarvigt skött redovisningsräkning godtas, om det dock framgår att sysslomannen avsett att därmed hålla redovisningsmedel avskilda.” Även om en författare således förespråkar ett visst utrymme för slarv, kan konstateras att det finns dogmatiskt stöd för att dra en gräns mellan avskil janden som är reella och avskiljanden som är något annat. Avskiljanden som endast är formella, till sken eller på annat sätt otillräckliga skall inte betraktas som ett avskiljande för huvudmannens räkning. Det finns också dogmatiskt stöd för att en aspekt i bedömningen skall vara gäldenärens avsikt. En fråga blir här då hur dessa normativa utsagor förhåller sig till förhållandena vid kontanthantering?s. 22