NJA 2010 s 709 (L Holding AB), citatet från p 8.
Hänvisas från p. 15 (s. 328)
1.Frågan som jag utrett i föregående underavsnitt är om sanktionerna i ABL 17 kapitlet skall vara exklusiva. Frågan kan också formuleras på annat sätt. En del av det här aktuella problemet har att göra med om dotterbolaget eller företrädarna skall stå risken för att moderbolaget inte kan fullgöra åter bäringsanspråket i materiell mening. I reell mening skulle hela problemet kunna uttryckas som en fråga om sådan riskfördelning. Skall risken läggas på dotterbolagets fordringsägare blir ingen sanktion aktuell. Jag har gjort en rättsdogmatisk utredning även utifrån denna frågeställning.s. 326
2.15 (K) Vilka sanktioner skall följa med värdeöverföringsansvar? 327 Såvitt framgår av de normativa utsagor jag identifierat har frågan om en allmän riskfördelning inte tagits upp. Det kan möjligen förklaras med att effekten av en riskfördelning där dotterbolagets fordringsägare skulle stå risken för moderbolagets solvens, är en märklig tanke i krediträttsligt hänseende. Dotterbolagets fordringsägare kan kräva betalt av dotterbola get och står risken för dotterbolagets solvens. De kan inte kräva betalt av moderbolaget och de skall därför inte stå risken för moderbolagets solvens. I praktiken kan visserligen ett fordringsförhållande till ett dotterbolag vara helt avgörande av moderbolagets solvens, men det är alltså inte mönstret som juridiken i fråga bygger på. Frågan om riskfördelning har emellertid varit aktuell för sakutdelning, d v s i de fall den olagliga värdeöverföringen avsett en sak. Eftersom ett koncernbidrag genom kvittning eller nedskrivning av fordran inte handlar om sakutdelning är det inte relevant att använda normativa utsagor avseende sakutdelning. Att jag ändå gjort en enkel rättsdogmatisk utredning på temat beror på att jag vill visa hur det anses att riskfördelningen skall hanteras vid sakutdelning. I doktrinen anges att det är oklart vem som skall stå risken vid sakutdel ning. ”Vad som ska gälla om den sak som olagligen överförts har gått upp eller ned i värde efter överföringstidpunkten är oklart. Om egendomen har gått upp i värde och kan återlämnas i sin helhet, uppstår i allmänhet inga svårigheter. Däremot är det svårare att bedöma vem som ska ta risken av en värdenedgång efter överföringstidpunkten. Vägledande praxis saknas.” Det finns också uttalanden om att utgångspunkten måste vara ”full ersätt ning” för egendomens värde. Borgenären skall försättas i samma ekonomiska situation som han skulle befunnit sig i om han hade återfått egendomen när den borde ha återlämnats. Till denna utgångspunkt lägger författaren dock ett antal varianter av lösningar utan att klargöra någon preferens mellan dem. Oklarheten bekräftas av ett avgörande från HD 2010 kring återgång av rättshandlingar efter återvinning. Fallet klargör bara hur en viss situation skall hanteras, men bekräftar ändå oklarheten. I de fall återvinningssvaran 328 15 (K) Vilka sanktioner skall följa med värdeöverföringsansvar? den sålt saken skall återbäringsskyldigheten fixeras till den betalning som återvinningssvaranden fått.s. 15
3.När det som återlämnas är ett substitut kan det enligt HDmajoriteten leda till att den återvinningsskyldige skall stå för en värdeminskning.s. 328
4.”Om värdet på exempelvis aktier gått ned på grund av åtgärder som åters. 328
5.vinningssvaranden vidtagit med avseende på aktiebolagets substans, kan dets. 328
6.däremot medföra att aktierna inte längre anses utgöra likvärdig, återbäringss. 328
7.duglig egendom och att ersättning måste utges enligt ett värde vid en tidpunkts. 328
8.som låg före återvinningsdomen.” Justitieråden pekar således på att det inte går att lämna den återbäringsberät tigade åt sitt öde i fall där värdet på saken inte är fristående och oberoende av den återbäringsskyldige.s. 328
9.För övriga fall kan konstateras att domskälen omfattar resonemang om olika lämpliga tidpunkter avseende hur risken för värdeförändringar skall fördelas med hänsyn till vad som händer med egendomen. I domskälen nämns bl a:s. 328
10.”… dagen då den återvunna rättshandlingen företogs, dagen då egendomens. 328
11.upphörde att finnas i behåll hos återvinningssvaranden eller att få på marknaden,s. 328
12.dagen då återvinningsanspråket framställdes, dagen för återvinningsdomen,s. 328
13.dagen då konkursgäldenären sannolikt skulle ha förfogat över egendomen oms. 328
14.den återvunna transaktionen aldrig företagits, högsta och lägsta värde fram tills. 328
15.återvinningsdomen m.m. eller en kombination av olika värdetidpunkter.” Minoriteten för också en egen linje och det finns således anledning att tänka sig fler möjligheter.s. 328
16.Denna enkla utredning visar således att frågan om riskfördelning är kom plex när det handlar om sakutdelning. Att så är fallet skall dock knappast få någon betydelse för koncernbidrag som verkställs genom eftergivande (kvitt ning, nedskrivning, etc). De analyser som redovisats i kapitel 13–14 visar att fordringsförhållanden behöver hanteras utifrån andra utgångspunkter.s. 328
17.Vad utredningen om riskfördelning vid sakutdelning bidrar med är ett konstaterande om att det inte finns en tydlig etablerad riskfördelning för sakutdelning. Därmed går det inte att anföra normativt stöd för att riskfördelningen skall vara på visst sätt vare sig vad det gäller sakutdelning eller koncernbidrag i form av eftergivande av en fordran. I den mån någots. 328
18.15 (K) Vilka sanktioner skall följa med värdeöverföringsansvar? 329 normativt stöd för en riskfördelning skall anses föreligga är det emellertid åtminstone inte irrelevant att lagtexten har den lydelse som den har. Lagtex ten i ABL 17:1 och 3 utgör stöd för att risken för dessa handlingar inte skall ligga på dem som reglerna skall skydda, d v s borgenärerna och aktieägare. Den går att hävda som stöd för att någon form av sanktion skall utgå.s. 15