AD 1982 nr 32, AD 2006 nr 15, AD 1994 nr 85, AD 1993 nr 99.
Hänvisas från p. 2 (s. 2001)
1.2.5.5.1 Brist på anställningar, arbetsbrist och inhyrning – i kundföretaget Vad gäller om kundföretaget anger arbetsbrist i verksamheten, verkställer uppsägningar och hyr in personal under tiden de tidigare anställda har företrädesrätt till återanställning? Detta agerande från arbetsgivarnas sida har gett upphov till 206 missnöje på arbetstagarsidan. Frågan har varit uppe till bedömning i Arbetsdomstolen vid två tillfällen, och båda gångerna har utfallet blivit att förfarandet är tillåtet. Den kontraktuella definitionen av arbetsgivarbegreppet är närvarande i domarna: domstolen konstaterar att inhyraren inte har agerat i egenskap av arbetsgivare, i bemärkelsen ingått något anställningsavtal, och därför har inte någon företrädesberättigande situation uppstått i relation till de tidigare anställda. Det har övervägts att införa ett lagstadgat förbud mot inhyrning under den tid som någon tidigare anställd har företrädesrätt till återanställning, men detta har inte genomförts eftersom regleringen skulle vara otymplig och att det inte alltid är ett realistiskt alternativ att återanställa före att hyra in. En statlig utredning har konstaterat att inhyrning under företrädesrättsperioden är sällsynt. Turordningskretsarna i kundföretaget innehåller aldrig de inhyrda, utan endast de arbetstagare med kundföretaget som motpart i anställningen. Arbetsbristen följer det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. De inhyrdas ställning hos kundföretaget (inhyrningsavtalets fortbestånd) påverkas inte av att kundföretaget åberopar arbetsbrist och säger upp anställningsavtal. Endast arbetsbrist hos motparten i anställningen kan hota den bemanningsanställdes anställning. I kollektivavtal kan arbetsgivaren emellertid åta sig i relation till den lokala arbetstagarorganisationen att inte åberopa arbetsbrist och säga upp anställningsavtal på den grunden, så länge som det förekommer inhyrd personal i verksamheten. Denna kollektivavtalsreglering har inte prövats i relation till förbudet mot begränsningar i möjligheterna att använda bemanningsarbete som föreligger i EUdirektivet om bemanning från 2008. Eftersom denna kollektivavtalsreglering reglerar arbetsgivarens möjligheter att avsluta anställningsavtal, snarare än att direkt avse förutsättningar under vilka inhyrning får äga rum (det är således aldrig förbjudet enligt detta kollektivavtal), ligger det inte nära till hands att anta att den här typen av kollektivavtalsklausuler skulle stå i strid med direktivets förbud mot begränsningar av möjligheter att använda bemanningsarbete. Det kan också diskuteras om ett kundföretags avslutande av inhyrningsavtalet leder till att det uppstår arbetsbrist i bemanningsföretaget.s. 2000
2.207 2.5.5.2 Arbetsbrist, turordning och återanställning i bemanningsföretaget Bristande efterfrågan på arbetsgivarens tjänster får läggas till grund för ställningstagandet att det råder arbetsbrist i verksamheten, och därmed blir det tillåtet att vidta uppsägningar. På detta sätt kan inhyrares beslut att avsluta inhyrningsrelationen leda till arbetsbrist i uthyrarföretaget. Vad gäller om bemanningsarbetsgivaren åberopar arbetsbrist och önskar säga upp personal? Ponera dessutom att alla anställda är uthyrda till olika kunder (det är inte fråga om arbetsbrist i bemärkelsen brist på arbete). Hur ska denna situation hanteras vid tillämpning av anställningsskyddslagen? Frågan blir vilka arbetstagare som ska turordnas tillsammans, eller annorlunda uttryckt; hur kommer driftsenheterna att se ut? På den här punkten föreligger en form av motsättning på lagstiftningsnivå. Reglerna om bemanning bygger på att arbetskraften ska befinna sig hos andra företag än den kontraktuella arbetsgivaren, medan reglerna om anställningsskydd bygger på att geografiska faktorer ska avgöra vilka arbetstagare som turordnas tillsammans. De lagstiftningsärenden som legaliserade bemanning respektive genomförde bemanningsdirektivet har inte uppmärksammat denna problematik. Eftersom anställningsskyddslagen ska tillämpas på bemanningsföretaget i dess egenskap av kontraktuell arbetsgivare, kommer turordning i den verksamheten att göras med stöd av begrepp som tillkommit under en tid när bemanningsarbete var kriminaliserat. Om det geografiska synsättet på driftsenhetsbegreppet – som ju både lagförarbeten och praxis utgår från – ska tillämpas på bemanningsarbetsgivare innebär det att bemanningsanställda sysselsatta i uthyrningar som befinner sig i olika driftsenheter (och detta får antas vara det vanligaste), inte ska turordnas tillsammans. Om två uthyrningar till olika kunder av en slump råkar befinna sig på samma driftsenhet, ska de bemanningsanställda turordnas tillsammans. Det geografiska synsättet i anställningsskyddslagen är svårt att tillämpa då arbetsgivaren saknar arbetsorganisation. Om varje uthyrning ska betraktas för sig urgröps senioritetsprincipens genomslag. Den kontraktuella arbetsgivarens arbetsorganisation i bemärkelsen driftsenheter blir kontingent, och kommer att vara avhängig vilka uthyrningsuppdrag som föreligger vid tiden då arbetsbristen ska hanteras. 208 En dom från Arbetsdomstolen, också från tiden före legaliseringen av bemanningsarbete, öppnar emellertid upp för ett mer organisatoriskt synsätt på driftsenhetsbegreppet, på ett sätt som kan möjliggöra att bemanningsföretaget uppfattas som driftsenhet, trots att de anställda inte befinner sig på den geografiska platsen. Domstolen anger att anställningsskyddslagens förarbeten inte ger tillräcklig ledning för bedömning av alla tänkbara tillämpningsfrågor som kan uppstå om driftsenhetsbegreppet, och att frågan om hur man ska se på arbetstagare som saknar fast arbetsplats inte kan lösas med stöd av förarbetena. Domen har uppfattats som stöd för tankegången att det geografiska synsättet inte kan upprätthållas undantagslöst. Lagstiftaren har (med avseende på arbetstagare med arbetsplats i bostaden) sedermera i princip övergivit det undantagslöst geografiska driftsenhetsbegreppet. Vidare föreskriver bemanningsavtalet på LO-området atts. 2001
3.Det kontor vid vilket arbetstagaren är anställd ska utgöra driftsenhet enligt 22, 25s. 2003
4.och 25 § LAS. Denna kollektivavtalsreglering förefaller utgå från att anställningsskyddslagen undantagslöst bygger på det geografiska synsättet på driftsenhetsbegreppet, men det kan ju också röra sig om en försiktighetsåtgärd i tydlighetens intresse från parternas sida. I alla händelser får driftsenhetsbegreppet i anställningsskyddslagen tolkas på det sättet att bemanningsföretagets verksamhet är utgångspunkten för detta begrepp, dvs. att det tillämpas på det företag som är part i anställningsavtalen, och inte med utgångspunkt i de enheter där arbetet faktiskt utförs (dvs. kundföretagen). För den tolkningen talar att lagstiftaren då den 1974 skapade driftsenhetsbegreppet inte kunde ha föreställt sig att detta begrepp skulle tillämpas i bemanningsarbetets trepartsrelation (eftersom den var straffbar). Implikationen av att bemanningsföretaget är utgångspunkten för driftsenhetsbegreppet blir att senioritetsprincipen blir mer betydelsefull för att turordna de bemanningsanställda. De omstruktureringar som kan bli följden av att arbetstagarna med längst anställningstid och tillräckliga kvalifikationer ges företräde till fortsatt anställning kommer på detta sätt att slås ut över bemanningsföretagets uthyrningar. Företrädesrätten till återanställning kommer också den att aktualiseras is. 2003
5.209 relation till bemanningsföretaget och med utgångspunkt i de geografiska förhållandena avseende det företaget. En fråga som inte varit föremål för särskilt övervägande, vare sig under lagstiftningsarbetet eller annars därefter, om anställningsskydd och bemanningsarbete handlar om huruvida bemanningsföretagets olika roller, som dels egen verksamhet, dels som uthyrare, ska hållas isär vid tillämpningen av anställningsskyddet. Arbetstagarna ska enligt allmänna regler i förekommande fall delas upp efter kollektivavtalsområde. Givet de ovanstående utgångspunkterna, och med tillämpning av anställningsskyddslagen; kan en arbetstagare som anställts av bemanningsföretaget för att hyras ut till kundföretag för att arbeta där under dennas kontroll och ledning komma att ha företräde till fortsatt anställning eller återanställning i verksamhet som bemanningsföretaget driver för egen räkning? Ska anställningsskyddet för en person som anställts för att hyras ut beräknas i relation också till den verksamhet som bemanningsföretaget driver för egen del? Har en person som anställts för att arbeta utanför den kontraktuella arbetsgivarens egen arbetsorganisation anspråk på anställningstrygghet också i relation till den kontraktuella arbetsgivarens (bemanningsföretagets) egen arbetsorganisation? Lagstiftaren har i förarbetena inte förhållit sig till denna problematik, och inte heller föreligger några rättsfall som kan belysa saken. Eftersom den övergripande utgångspunkten för bemanningsarbete enligt förarbetena är att anställningsskyddslagen ska gälla fullt ut i relationen mellan arbetstagarna och bemanningsföretaget (dvs. den kontraktuella arbetsgivaren) får det antas vara lagstiftarens hållning att bemanningsföretagets olika roller inte ska hanteras åtskilda, och att någon rolluppdelning ifråga om bemanningsföretaget inte ska påverka tillämpningen av anställningsskyddslagen. Möjligen kan rättsläget sägas vara oklart, och i alla händelser framstår denna problematik som lämplig att reglera i kollektivavtalen för bemanningsbranschen. En implikation blir att enligt anställningsskyddslagen kan en person som anställts för att arbeta i bemanningsföretagets egen verksamhet – dvs. anställts för att inte hyras ut – i princip ha företrädesrätt till fortsatt anställning och återanställning i uthyrningsverksamheten. Vid tillämpning av anställningsskyddslagen kan därför en person som anställts för att vara verksam i sin kontraktuella arbetsgivares arbetsorganisation (detta framstår ur den enskilda arbetstagarens synvinkel som en bilateral arbetsorganisation), komma att turordnas i relation till uthyrningsverksamheten som denna arbetsgivare bedriver. För turordning för fortsatt anställning och företrädesrätt till återanställning gäller att vissa övriga förutsättningar, särskilt 210 avseende kvalifikationer, ska vara uppfyllda. Om lagstiftningen hade skiljt bemanningsföretagets roller åt och hanterat den interna arbetskraften för sig hade möjligen förutsägbarheten ökat vad gäller utfallet av turordning enligt anställningsskyddslagen. Samtidigt hade det i princip minskat turordningskretsarnas omfång. Om lagstiftaren utfärdat särskild lagreglering på den här punkten så hade detta utgjort ett avsteg från den övergripande utgångspunkten om att bemanningsarbetsgivare ska behandlas som vilka arbetsgivare som helst och från det väletablerade synsättet som fäster vikt vid arbetsrättens generella tillämplighet i olika avseenden.s. 2003