AD 1987 nr 61, AD 2010 nr 18, AD 2013 nr 89.
Hänvisas från p. 1 (s. 1977)
1.Tillämpningen av anställningsskyddsreglerna då arbetsgivaren önskar avsluta anställningen av skäl som är hänförliga till arbetstagaren personligen präglas indirekt av att arbetsorganisationen den ska tillämpas i är en entreprenad. Rättsföljdssidan av anställningsskyddet är enkel; frågan är om anställningen ska upphöra, eller inte. Men på rättsfaktumsidan syns hur Arbetsdomstolens synsätt på vad som utgör ett avtalsbrott möjliggör att inte endast den kontraktuella arbetsgivaren utan också arbetsorganisationen beaktas. På rättsfaktumsidan i saklig grund-regeln förekommer arbetsgivarbegreppet i bemärkelsen angreppsobjekt; långt fler omständigheter än sådana som direkt avser den kontraktuella arbetsgivaren får åberopas av denna som grund för uppsägning. Denna utgångspunkt är betydelsefull i entreprenadkontexten. Arbetsdomstolens tillämpning av anställningsskyddet är ägnat att skydda den kontraktuella arbetsgivarens affärs- och kundrelationer, och det betyder att angrepp på den kontraktuella arbetsgivarens olika samarbetspartners uppfattas som ett angrepp på motparten i anställningen, och därför som ett avtalsbrott. Tillgrepp mot arbetsgivarens samarbetspartners anses utgöra ett kontraktsbrott i anställningsrelationen och angrepp på arbetstagare hos den kontraktuella arbetsgivarens samarbetsparters och underleverantörer anses ha anknytning till anställningen och får därför i princip läggas till grund för uppsägning. Rent allmänt finns inga hinder mot att relatera en arbetstagares påstådda misskötsamhet till både den kontraktuella arbetsgivaren, och dennes affärspartners, dvs. de andra företagen i en arbetsorganisation som är en entreprenad: Arbetsdomstolen utgårs. 1977
2.183 från att den kontraktuella arbetsgivaren är beroende av sina affärspartners förtroende. I praktiken bedöms därmed påstådd misskötsamhet i relation till arbetsorganisationen. Arbetsdomstolen framhåller att inte endast den kontraktuella arbetsgivaren, utan också dennes affärspartners, ska kunna ha förtroende för arbetstagaren. Om arbetsgivaren inom ramen för en entreprenad gjort ett åtagande mot ett annat företag kan angrepp, t.ex. tillgrepp, riktade mot den kontraktuella arbetsgivarens affärspartner åberopas som uppsägningsgrund. Lojalitetsplikten anses innehålla en skyldighet för arbetstagaren att avhålla sig från att äventyra den kontraktuella arbetsgivarens kundrelationer. De här utgångspunkterna för Arbetsdomstolens tillämpning av saklig grund-regeln innebär att på rättsfaktumsidan är arbetsgivarbegreppet utvidgat till att avse inte endast den kontraktuella arbetsgivaren, utan också arbetsorganisationen som är en entreprenad: misskötsamhet begången någonstans i arbetsorganisationen kan utgöra kontraktsbrott i relation till den kontraktuella arbetsgivaren. Huvudmannens affärsförbindelser på horisontell nivå, med andra företag, får på detta sätt genomslag i anställningsrelationen och i tillämpningen av anställningsskyddsreglerna. Vidare; om en arbetstagare av sin kontraktuella arbetsgivare getts en uppgift i relation till ett entreprenadföretag är det i relation till denna uppgift som arbetstagarens misskötsamhet ska bedömas. Avtalen mellan företagen i entreprenaden förmedlas till avtalsrelationen mellan arbetstagaren och den kontraktuella arbetsgivaren. Krav som ett företag ställer i avtal med det andra, kommer att bli en del av den kontraktuella arbetsgivarens förväntningar på arbetskraften och påverkar indirekt anställningsskyddet. Det är inte endast den kontraktuella arbetsgivaren som formulerar kraven och förväntningarna på arbetstagarna. För arbetstagare som är ansvariga för att skapa och administrera själva arbetsorganisationen (entreprenaden), dvs. arbetstagare med ansvar för upphandling av tjänster, gäller att misskötsamhet på detta område, t.ex. behörighets- och befogenhetsöverskridanden eller att läcka information inför förhandlingar, kan utgöra saklig grund för uppsägning. Den här typen av inköpsansvariga anses ofta ha förtroendeställning, och Arbetsdomstolen anser att arbetsgivaren är berättigad att ställa höga krav på dem, just med avseende på deras betydelse för leverantörs- och kundrelationer. Det anses t.ex. illojalt av en arbetstagare att vara aktiv i ett före184 tag som är kund till den kontraktuella arbetsgivaren. Det mest extrema exemplet på denna situation är när en arbetstagare är aktiv i ett företag som konkurrerar med den kontraktuella arbetsgivaren om ett arbete, och på detta sätt driver ner intäkterna för denna. Företagssamarbeten (entreprenader) kan emellertid i ett annat avseende inverka på tillämpningen av lojalitetsplikten; företag kan vara inlemmade i varandra på ett sätt som överhuvudtaget försvårar för den kontraktuella arbetsgivaren att påtala att arbetstagaren skulle ha varit illojal. Uttalanden från en arbetstagares sida som i annat fall (utan det nära företagssamarbetet) hade uppfattats som brott mot lojalitetsplikten, kan enligt Arbetsdomstolen snarast vara att uppfatta som ett internt agerande. Om företag är inlemmade i varandra, kan det därför i ett enskilt fall vara befogat att uppfatta den som lyssnar på uttalandena/informationen som en arbetskamrat, och inte en företrädare för ett utomstående företag. Entreprenadmodellen som sådan kan användas av i övrigt bilaterala arbetsorganisationer för att övervaka arbetstagarna; särskilda företag kan upphandlas för detta, t.ex. göra provköp i affärer.s. 1977
Verksamhetsrelaterade uppsägningar
1.2.4.5.1 Arbetsbrist och turordning för uppsägning Om en kontraktuell arbetsgivare beslutar sig för att köpa in tjänster istället för att få arbete presterat för sig inom ramen för anställning, så uppstår saklig grund för uppsägning p.g.a. verksamhetsskäl (arbetsbrist) för arbetskraften med detta subjekt som motpart i anställningsavtalet. Beslutet att lämna arbetsgivarrollen för att bli kund i ett entreprenadkontrakt ligger bortom de arbetsrättsliga reglerna. Arbetsdomstolen har uttryckt detta i termer av atts. 1979
2.185s. 1979
3.Anställningsskyddslagen har den allmänna innebörden att det är arbetsgivaren soms. 1980
4.ensam bestämmer verksamhetens omfattning och inriktning. Finner arbetsgivarens. 1980
5.det vara motiverat från företagsekonomisk synpunkt att begränsa den egna verk-s. 1980
6.samheten genom att anlita entreprenör för ett arbete eller eljest låta annan utföra ar-s. 1980
7.betet, kan därför arbetsgivarens beslut i princip inte angripas under åberopande avs. 1980
8.anställningsskyddslagens regler, även om det med fog kan påstås att åtgärden är tills. 1980
9.förfång för sysselsättningen vid företaget. Verksamhetsrelaterad uppsägning hotar de anställda i det företag som beslutar sig för att ingå ett entreprenadavtal om inköp av det aktuella arbetet: arbetsbrist är följden av att den kontraktuella arbetsgivaren beslutar sig för att istället upphandla entreprenadtjänster. Vidare; för den händelse beställaren i arbetsorganisationen beslutar att inte längre upphandla arbete från en viss leverantör/underentreprenadbolag, kan det uppstå arbetsbrist i det bolaget, och därmed riskerar arbetskraften med underentreprenören som kontraktuell arbetsgivare att bli uppsagd på grund av verksamhetsskäl. Affärsbeslutet att avsluta entreprenadavtalet fattas i ett subjekt i arbetsorganisationen, men får sitt arbetsrättsliga uttryck – arbetsbrist – i ett annat. Arbetsbrist hanteras i enlighet med den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivarbegreppet: arbetsbrist i ett subjekt kan inte hota anställningarna för arbetstagare med annan kontraktuell arbetsgivare. De faktorer som avgör arbetstagarnas rättsliga ställning vid arbetsbristuppsägningar i arbetsorganisationer som är entreprenader blir för det första den kontraktuella arbetsgivarens omfång och driftsenhetsbegreppet. För det andra indelas arbetskraften efter arbetsuppgifter (tillhörighet till kollektivavtalsområde) och efter anställningstidens längd (enligt senioritetsprincipen). Anställningstryggheten då arbetsgivaren uppger verksamhetsrelaterade skäl för uppsägning i arbetsorganisationer som är entreprenader avgörs av det kontraktuella arbetsgivarbegreppet, ett rumsligt kriterium, arbetsuppgifternas innehåll och anställningstidens längd samt arbetstagarnas kvalifikationer, helt i enlighet med anställningsskyddslagens huvudregler. Ingående av ett entreprenadkontrakt kan leda till arbetsbrist i det beställande företaget, och förlusten av ett entreprenadkontrakt kan leda till arbetsbrist i leverantörsföretaget. Att genom ingående av entreprenadavtalet omvandla den bilaterala arbetsorganisationen till en entreprenad skapar i sig möjligheter att utöva press på villkoren för de anställda i arbetsorganisationen. Den kontraktuella utgångspunkten för placering av arbetsgivaransvaret ifråga om arbetsbrist och turordning möj186 liggör att arbetsorganisationer med två eller fler huvudmän (beställare och leverantör av entreprenadtjänster) kan användas för att pressa anställningsvillkoren genom att införa en form av marknadsmekanism i arbetsorganisationen. Arbetsgivarna själva kan få förklara en variant av detta upplägg:s. 1980
10.Branschen är kraftigt konkurrensutsatt och det är vanligt att arbetsgivaren inför ens. 1981
11.ny upphandling, som en säkerhetsåtgärd i händelse av att arbetsgivaren inte får för-s. 1981
12.nyat kontrakt, säger upp de anställda. Om arbetsgivaren vinner upphandlingen ärs. 1981
13.arbetstagarna berättigade till återanställning hos arbetsgivaren. Om en ny aktör vin-s. 1981
14.ner upphandlingen kan arbetstagarna komma att anställas hos denne med hos dens. 1981
15.arbetsgivaren gällande arbetsvillkor. När arbetsorganisationen byter leverantör av entreprenadtjänster kan detta innebära förändringar för arbetskraftens del, och det kontraktuella arbetsgivarbegreppet i anställningsskyddsreglerna inverkar på arbetstagarnas situation i arbetsorganisationen. Den kontraktuella utgångspunkten kan nämligen innebära att även om ens kontraktuella arbetsgivare vinner upphandlingen, och ska vara kvar i arbetsorganisationen, så uppstår en situation som för de anställda ger samma utfall som om det skett ett byte av leverantör. Att vinna ett entreprenadkontrakt kan, tydligtvis, också leda till arbetsbrist i leverantörsbolaget. Återigen får arbetsgivarna själva förklara upplägget:s. 1981
16.Bolaget, som lämnade sitt anbud vid upphandlingen utifrån ändade lönevillkor ochs. 1981
17.vann upphandlingen, erbjöd arbetstagarna omreglering av anställningsvillkoren.s. 1981
18.[…] Samtliga arbetstagare avböjde erbjudandet. Då det saknas möjlighet för arbets-s. 1981
19.givaren att ensidigt, dvs. utan överenskommelse med respektive anställd, byta avlö-s. 1981
20.ningsform tvingades bolaget att säga upp arbetstagarna på grund av den arbetsbrists. 1981
21.som uppstod till följd av att arbetstagarna inte accepterade de nya villkoren. Upp-s. 1981
22.sägningarna grundades alltså på ekonomiska och organisatoriska överväganden.s. 1981
23.Bolagets förfarande är närmast att jämställa med den situationen att en konkurrent is. 1981
24.stället hade vunnit upphandlingen och erbjudit arbetstagarna anställning till andras. 1981
25.villkor. Med mindre än att det föreligger ett kollektivavtal med välutvecklat löneskydd som hindrar lönesänkning i den här typen av situationer, kan entreprenadorganisationens trepartsrelation utan hinder av anställningsskyddsreglerna användas för att utöva press på anställningsvillkoren. Det kontraktuella arbetsgivarbegreppet bidrar till att marknadskrafterna kan verka i arbetsorganisationen. En arbetsorganisation som är en entreprenad kan på detta sätt skapa en konkurrenssituation mellan olika leverantörer av entreprenadtjänster, tillika kontraktuella arbetsgivare, och pås. 1981
26.187 detta sätt kan besparingar och villkorspress i entreprenadavtalen omvandlas till press på arbetstagarnas löner och andra villkor. Arbetsorganisationen bygger på att det står en huvudman som kontraktuell arbetsgivare (leverantören) mellan arbetskraften och den som tillgodogör sig och ytterst betalar för arbetet (beställaren). Mot bakgrund av detta framstår det snarast som mindre väsentligt om den ena eller den andra leverantören/arbetsgivaren vinner upphandlingen: pressen på anställningsvillkoren är ändå närvarande i arbetsorganisationen. Via entreprenadavtalet påverkar arbetsorganisationens beställande företag vilka anställningsvillkor som förekommer. På detta sätt står beställaren i en faktisk men inte rättslig relation till arbetskraften, som ju har underleverantörerna som kontraktuella arbetsgivare. Reglerna om verksamhetsövergång garanterar att arbetskraften får vara kvar i arbetsorganisationen, trots entreprenörsbytena (så länge som förändringarna utgör verksamhetsövergångar). Exakt vilka subjekt som är underleverantör och kontraktuell arbetsgivare framstår som mindre betydelsefullt (beaktansvärda skillnader kan förekomma, t.ex. avseende likviditet). I övergripande termer är arbetstagarsidans svar på den här marknadsmekanismen och konkurrensen mellan olika underleverantörsbolag/arbetsgivare dels att sträva efter att införa löneskydd i kollektivavtalen, dels branschvisa kollektivavtal med hög täckningsgrad som reglerar löner och andra anställningsvillkor, i enlighet med den svenska/nordiska arbetsmarknadsmodellen. Om lönerna är lika för alla arbetstagare i branschen, och det i praktiken inte går att välja en firma med lägre löner, måste entreprenadföretagen i entreprenadarbetsorganisationen hämta hem sina vinster annorstädes, t.ex. genom verklig rationalisering och utvecklade produktionstekniker osv. Fackföreningsrörelsen kan på detta sätt motverka entreprenadförhållandets inneboende tendenser till press på löner och villkor genom att verka för sektoriell reglering i kollektivavtal och därmed hindra att kostnadspressen som uppstår i konkurrensen mellan olika underleverantörer vidarebefordras till arbetstagarna. 2.4.5.2 Företrädesrätt till återanställning Förekomsten av arbetsbristuppsagda arbetstagare som har företrädesrätt till återanställning hindrar inte den förutvarande kontraktuella arbetsgivaren från att köpa in arbete med stöd av ett entreprenadavtal. Förklaringen till detta ligger enligt Arbetsdomstolen i sambandet mellan arbetsbristdefinitionen och företrädesrättsreglerna. Får arbetsgivaren säga upp anställningsavtal för att istället köpa in entreprenadarbete, får entreprenadarbete köpas in trots att de tidigare anställda har företrä188 desrätt till återanställning. En arbetsgivare kan i kollektivavtalets form åta sig att då en verksamhet ska återupptas, så ska det ske genom just återanställning – och ett sådant avtal innebär skadeståndsskyldighet för avtalsbrott för den händelse arbetsgivaren sedan anlitar entreprenörer istället för att anställa. Om en entreprenör vinner ett entreprenadavtal och ska anställa igen, så har de tidigare arbetstagarna företrädesrätt till återanställning i verksamheten. Om det nya entreprenadarbetet ska bedrivas inom ramen för anställning och äga rum inom samma driftsenhet och kollektivavtalsområde som tidigare, har arbetstagarna företräde till anställningar som ledigförklaras inom nio månader. Företrädesrätt till återanställning följer den kontraktuella utgångspunkten för placering av arbetsgivaransvar och kan inte åberopas mot något annat subjekt än det som är motpart i anställningsavtalet. En funktion hos reglerna om företrädesrätt till återanställning är att definiera den storhet hos vilken en tidigare anställd har bättre rätt än någon annan att (åter) få ett arbete. I lagstiftningsärendet om anställningsskydd 1973 diskuterades och avfärdades förslaget att knyta återanställningsrätten till branschen, och avse samtliga nyanställningar där. En så bred återanställningsrätt skulle ha spätt ut huvudmannens ansvar för de förutvarande anställda på ett sådant sätt att det skulle framstått som närmast meningslöst. Effekten av ett så brett ansvarssubjekt för återanställningsrätt hade utgjorts av en, på samhällelig nivå, allmän fördelning av nyanställningstillfällen enligt senioritet (ålder och anställningstid), eller kollektivavtalad turordning. En sådan lösning hade i och för sig inneburit att återanställningsrätten hade kommit att spela en annan roll i arbetsorganisationer som är entreprenader. I kollektivavtalets form kan förekomma s.k. återanställningsgarantier. Om det efter det att arbetsbristuppsägningen skett, men före det att företrädesrätten till återanställning löpt ut, ägt rum sådana förändringar i den kontraktuella arbetsgivarens verksamhet att det är fråga om en verksamhetsövergång, så gäller företrädesrätten i relation till det subjekt som då driver verksamheten. Effekten av detta blir att ifråga om förändringar av arbetsorganisationen där flera subjekt är inblandade och där delar av verksamheter köps och säljs föreligger en koppling mellan arbetstagaren och verksamheten, som i och med verksamhetsbegreppets tvingande karaktär och obligatoriska följder, delvis överskuggar den kontraktuellas. 1981
27.189 utgångspunkten om att anställningsförhållandets partsställning är viktigast och avgörande för skyddsansvarets placering.s. 1983
Omplaceringsskyldighetens omfång
1.En förutsättning för att saklig grund för uppsägning ska vara för handen är att arbetsgivaren genomfört skäliga omplaceringsåtgärder ”hos sig”, och försökt finna lediga arbetsuppgifter till den uppsägningshotade arbetstagaren. Den kontraktuella utgångspunkten avgör här räckvidden i denna omplaceringsskyldighet; den kan aldrig vara större än arbetsgivarens juridiska person. En arbetsgivare kan heller aldrig uppfylla omplaceringsskyldigheten genom att erbjuda arbetstagaren en anställning i ett annat bolag. Arbetsdomstolen har anfört att ett argument för denna hållning är att det skulle vara svårt att avgöra om ett omplaceringserbjudande ska anses likvärdigt med ett erbjudande hos den kontraktuella arbetsgivaren – och saklig grund-regeln är ju tvingande rätt och får inte avvikas från till arbetstagarens nackdel. Om den kontraktuella arbetsgivaren arrangerar anställningar hos andra juridiska personer, är detta något som går utöver skyldigheterna enligt anställningsskyddslagen, och befriar därför inte från skyldigheterna i den lagen. Eftersom en arbetstagare alltid är fri att säga upp sig och ta anställning hos ett annat rättssubjekt kan detta också beskrivas i termer av att den individuella arbetstagaren kan medge (genom att själv byta arbetsgivare) att omplacering får ske till en annan arbetsgivare. Det blir då arbetstagarens sak att bedöma om det skulle vara bättre att byta arbetsgivare, än att bli föremål för omplaceringsåtgärder enligt saklig grund-regeln hos den kontraktuella arbetsgivaren, vid äventyr att detta inte skulle vara till någon nytta. I ett senare skede kanske anställningen hos den andra arbetsgivaren inte kvarstår. Arbetsdomstolens anslag framstår som delvis pragmatiskt i och med dess fokus på jämförbarheten som argument mot att låta omplacering avse andra juridiska personer än den kontraktuella arbetsgivaren. Domstolen tillade dessutom att man inte ville ha sagt atts. 1984
2.en arbetsgivares medverkan i arbetsbristfall […] till att arbetstagarna erbjuds an-s. 1984
3.ställning hos en annan arbetsgivare skulle från en mer allmän synpunkt strida mots. 1984
4.de intressen som anställningsskyddslagen har till uppgift att skydda. 190s. 1984