2.3.7 · Verksamhetsrelaterade uppsägningar

1.2.3.7.1 Arbetsbrist och turordning i koncerner – allmänna frågor Diskussionen i förarbetena om begreppen turordning för uppsägning och företrädesrätt till återanställning visar att arbetsbrist ska föreligga hos motparten i anställningsavtalet för att kunna drabba en arbetstagare. Röster i doktrinen har också tagit fasta på utgångspunkten att dispositioner i andra rättssubjekt än den kontraktuella motparten inte ska kunna leda till att en arbetstagare drabbas arbetsbrist: Eklund anför att arbetsgivarbegreppet i anställningsskyddslagens turordningsregel (som blir tillämplig vid uppsägning pga. arbetsbrist) inte är dispositivt, och att det är en ”hårdkokt princip” att ”Arbetsgivarbegreppet i LAS förkroppsligas av rättssubjektsläran”. Arbetsdomstolens praxis om kollektivavtalade s.k. återanställningsgarantier visar dessutom att det inte hur som helst går att avtala om arbetsbrist, på ett sådant sätt att detta drabbar arbetstagare, som vore det inte för avtalet inte skulle drabbas av arbetsbrist. Lunning och Toijer framhåller att endast koncernbildningar som skett i ”rättsligt sett oantastliga former och syften” ska beaktas: skulle en ombildning av en sammanhållen verksamhets. 604

2.ha skett inför en förestående driftinskränkning i syfte att minimera exempelvis tur-s. 604

3.ordningsreglerna, är det antagligt att arbetsdomstolen vid en rättslig prövning (”ge-s. 604

4.nomlysning”) skulle bortse från ombildningen och betrakta den som ett otillåtet för-s. 604

5.sök att kringgå lagens skyddsregler. Någon praxis föreligger inte på den här punkten. Bevissvårigheter uppstår för den som gör gällande att detta syfte i relation till lagstiftningens skyddsfunktion förelegat. Vad menas närmare bestämt med att arbetsbrist ska föreligga hos motparten, och endast där för att uppsägning ska vara möjlig på denna grund? Vad gäller om det fattas beslut någonstans i koncernen, och detta beslutsfattande får som effekt ett 160 minskat behov av arbetstagare (dvs. arbetsbrist) i ett annat bolag än det som fattade beslutet? Arbetsdomstolen avgör frågan om huruvida arbetsbrist är för handen endast i relation till motparten i anställningen; man bortser från att anledningen till arbetsbristen kan finnas i koncernen, utanför motparten. Beslutsfattande i koncerner uppfattas av Arbetsdomstolen som vilken arbetsbristskapande, utomstående faktor som helst i relation till den kontraktuella arbetsgivaren, såsom t.ex. avtagande orderingång och försäljning. Domstolen bortser från att beslutsfattandet som leder till arbetsbrist sker i bolag som är föremål för gemensam kontroll i koncernen, och behandlar det på samma sätt som en utomståendes beslut att t.ex. upphöra att köpa varor och tjänster av arbetsgivarbolaget, som leder till arbetsbrist. I denna mening är arbetsbristbegreppet bortkopplat från den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivarbegreppet: beslutsfattande av något subjekt som ingår i koncernen kan leda till arbetsbrist utanför beslutsfattarens juridiska person och drabba andra anställda än de med beslutsfattaren som motpart i anställningsavtalet. Ansvaret för arbetsbristen, däremot, följer den kontraktuella utgångspunkten och ligger hos den uppsägningshotade/uppsagda arbetstagarens motpart i anställningsförhållandet och det är där skyddsreglerna för arbetskraften (omplacering och turordning) aktualiseras. Dessa utgångspunkter speglar den svenska kollektiva arbetsrättens och EUarbetsrättens regler om arbetstagarinflytande vad gäller beslutsfattande i koncerner: reglerna utgår från antagandet att beslut som leder till uppsägningar fattas utanför arbetsgivaren, av ett företag som ”kontrollerar” denna, men att ansvaret för att hantera följderna ligger på den kontraktuella arbetsgivaren. Räckvidden i skyddsreglerna som gäller i arbetsbristsituationer avgörs i praktiken i hög grad av rekvisitet tillräckliga kvalifikationer. Endast om arbetstagaren uppfyller detta krav, får hon vara med i turordningen vid uppsägning och omfattas av företrädesrätten till återanställning. I Arbetsdomstolens praxis kan skönjas hur domstolen relaterar arbetstagarens kvalifikationer inte endast till den kontraktuella arbetsgivaren, utan också till verksamheten i den koncern i vilken arbetsgivaren ingår. När koncernbolagens verksamheter är integrerade med varandra prövas om huruvida arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer i relation till koncernen.s. 604

6.161 Detta synsätt är emellertid inte ett uttryck för något koncernarbetsrättsligt synsätt, utan snarast att måttstocken för arbetskraftens kvalifikationer alltid utgörs av arbetsgivarens verksamhet. Inte desto mindre är det ett exempel på hur arbetstagarens rätt i relation till sin motpart i anställningen påverkas av vad andra än detta subjekt företar sig – och i koncerner är alltså dessa skilda subjekt sammanhållna av makt och ägande. 2.3.7.2 Arbetsbrist och turordning i koncerner – enligt lag Hur förhåller sig det för anställningsskyddet så viktiga begreppet turordningskrets till koncernen? Kan anställda i olika koncernbolag turordnas tillsammans vid tilllämpning av anställningsskyddslagen? Denna fråga har sysselsatt lagstiftaren och forskningen och var åtminstone tidigare en omdiskuterad och delvis omstridd aspekt av arbetsrätten. Inför revideringen 1977-1981 av den första lagen om anställningsskydd hade fackföreningsrörelsen fört fram kravet om en möjlighet till gemensam turordning för alla företagen i en koncern. Ur lagteknisk synvinkel anknöt förslagsställarna till de kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationernas möjlighet att begära gemensam turordning för driftsenheter på samma ort. Tanken var att facket skulle ges möjlighet att begära koncerngemensam turordning. 1982 års lagstiftare kom sist och slutligen att avvisa förslaget om gemensam turordning i koncerner, även om man i samma andetag slog fast att det finnss. 605

7.fall, i vilka det vore av värde med en sådan möjlighet att upprätta en gemensam tur-s. 606

8.ordningslista för arbetstagare hos flera koncernföretag. Argumenten som fördes fram mot förslaget om koncernturordning kretsade kring det interna sambandet mellan anställningsskyddslagens omplaceringsregler: den ena kan inte vara större än den andra, argumenterade man – och därmed skulle det krävas alltför stora ingrepp i lagen för att genomföra turordning i koncerner. Dessutom stod det klart för lagstiftaren att även i andra avseenden stod mycket på spel i denna fråga. Koncernövergripande turordning innebar, menade man,s. 606

9.också att man får ta det principiellt ganska viktiga steg som det innebär att i lags. 606

10.tvinga fristående rättssubjekt, låt vara inom koncern, att träffa anställningsavtal. Sa-s. 606

11.ken gäller i realiteten en omdefinition och en vidgning av lagens arbetsgivarbe-s. 606

12.grepp, om än bara i vissa fall. 162 1982 års lagstiftare får sägas uttrycka en ambivalens vis-à-vis koncernen som rättslig företeelse och faktiskt existerande arbetsorganisation: å ena sidan ansåg man att koncernen kan vara relevant i anställningsskyddssammanhang, å andra sidan avstod man med åberopande av rätt lättviktiga skäl från att lagstifta om saken. Med stöd av anställningsskyddslagstiftningen går det inte att utverka en turordning över bolagsgränserna i koncerner: varje bolags juridiska person ska uppfattas som den yttre gränsen för turordningskretsen och arbetstagarna ska turordnas hos sin motpart i anställningsavtalet. Ur arbetstagarsynvinkel kan en bolagiserad verksamhet vara en nackdel jämfört med en som bedrivs i en och samma juridiska person under förutsättning att det rör sig om samma driftsenhet och samma kollektivavtalsområde (eller att det handlar om olika driftsenheter på samma ort som facket begär ska behandlas som en enda vid turordningen): i den situationen kommer arbetstagare inte att turordnas tillsammans, som annars skulle ha gjort det – om det inte vore för koncernbildningen. Eftersom anställningsskyddet på denna punkt bygger på den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivaransvar får koncernförhållandet på huvudmannasidan genomslag för arbetstagarnas del. 1992 års arbetsrättskommitté lämnade många förslag på förändringar av anställningsskyddet, men utgick i alla dessa från ”arbetsgivarbegreppet såsom detta uttolkats enligt gällande rätt”, och med detta avsåg man den kontraktuella utgångspunkten. Eklund har föreslagit en lagreglerad koncernövergripande turordning med stöd av modellen att de anställda i koncernens bolag ska anses som om de vore anställda hos en och samma arbetsgivare när turordning upprättas. Varken 1992 års arbetsrättskommittés eller Eklunds förslag har genomförts i lagstiftning, och idag står turordning i koncerner inte högt upp på den arbetsrättsliga dagordningen. 2.3.7.3 Arbetsbrist och turordning i koncerner – avtalsfrihetens gränser Någon lagregel som möjliggör koncernövergripande turordning kom alltså inte att stiftas, men kan inte detta ändå åstadkommas i kollektivavtalets form? Med andra ord; råder semidispositivitet om koncernövergripande turordning? 1982 års lagstiftare förefaller svara jakande på den frågan: ”På vanligt sätt kan också den mera allmänna frågan lösas genom kollektivavtal.” Resonemanget utgår tydligtviss. 606

13.163 från att det skulle vara mindre radikalt och problematiskt att möjliggöra en koncernövergripande lista om kollektivavtalsparterna är överens om saken, än att stifta en lagregel som tillåter den kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationen att själv genomdriva koncernturordning (jämför hur facket kan begära gemensam turordning på samma ort). Lagstiftaren utgår från att det inte vore önskvärt om reglerna skulle bryta upp sambandet mellan anställningsskyddslagens båda omplaceringsregler, men att det samtidigt kan accepteras att kollektivavtalsparterna gör just detta: 7 § (och dess omplaceringsregel) är ju tvingande, medan 22 § är semidispositiv. Lunning har instämt i vad som framstår som lagstiftarens bedömning; koncernturlistor står inte i strid med anställningsskyddslagen: ”Den enda rätta metoden är att avtalsreglera det. Då kan man få en anpassning till varje situation.” Också Töllborg har utgått från att avtalsparterna kan avtala om kretsar som omfattar hela eller delar av koncernen. Eklund anser däremot att mycket talar för att koncernturlistor i kollektivavtal står i strid med anställningsskyddslagen, och närmare bestämt arbetsgivarbegreppet i den lagen. Eklunds argumentation bygger på att anställningsskyddets arbetsgivarbegrepp på den här punkten är präglat av ”rättssubjektsläran”. Koncernturlistor uppges emellertid ha förekommit i praktiken. Rättsläget kan på den här punkten möjligen sägas vara oklart, men i alla händelser är frågan om koncernturlistor en god illustration av vilken roll arbetsgivarbegreppet spelar i den arbetsrättsliga lagstiftningen. Vilka är effekterna av koncernturordning, och hur kan den förstås i ljuset av både arbetsgivarbegreppet och avtalsfriheten (semi-dispositiviteten) i anställningsskyddslagstiftningen? Vad är det egentligen för intressen som står på spel i detta sammanhang? En koncernturlista innebär att arbetstagare i olika koncernbolag ingår i samma turordningskrets och avtalet innebär i praktiken att turordningen ska ske med bortseende från koncernförhållandet. Flera bolag behandlas som ett enda. Eklund beskriver det hela i termer av ett avtalat ansvarsgenombrott. Effekten av upplägget kan bli att ett bolag, i vilket det inte råder arbetsbrist, kommer att bli tvungen att säga upp en arbetstagare för att bereda en annan mer senior arbetstagare fortsatt anställning. I denna mening kommer arbetsbrist i en juridisk person 164 påverka en annan juridisk person; arbetsbrist i ett bolag drabbar de anställda i ett annat – men föreligger det verkligen arbetsbrist i det sistnämnda bolaget? Innebär inte tanken på koncernturlistor förändringar av inte bara arbetsgivarbegreppet utan också framförallt en förskjutning av arbetsbristbegreppet? I viktiga avseenden innebär koncernturlistan endast en förskjutning av arbetsbristbegreppet. I anställningsskyddssammanhang i koncerner avgörs arbetstagarnas ställning av två aspekter av avtalsfriheten: å ena sidan är det tillåtet att i kollektivavtal göra avsteg från turordningen, å andra sidan är ett kollektivavtal ogiltigt i den mån det inskränker en arbetstagares rättigheter enligt anställningsskyddslagen. Lunning antar atts. 1982

14.Det kan också finnas kollektivavtal med ett vidsträcktare arbetsgivarbegrepp äns. 1984

15.[anställningsskydds-]lagens, vilka kan åberopas när det inte är till nackdel för des. 1984

16.anställda. Är det mot denna bakgrund tillåtet att en arbetstagare sägs upp med stöd av en koncernturlista för att det föreligger arbetsbrist i ett annat koncernbolag? Om den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet ska gälla här, så följer att den uppsagda arbetstagaren drabbats av en nackdel jämfört med om anställningsskyddslagen skulle tillämpats, och slutsatsen måste bli att den arbetstagarens rätt har kränkts på ett sätt som står i strid med anställningsskyddslagen. Eftersom grunden för uppsägningen är arbetsbrist är arbetstagarna hänvisade till att föra skadeståndstalan; talan om ogiltigförklaring av uppsägning till följd av turordningsbrott är inte tillåten. Frågan om vilket kollektivavtalat arbetsgivarbegrepp som ska anses vara till arbetstagarens nackdel är avhängigt vilket arbetsgivarbegrepp som ska anses gälla som utgångspunkt för bedömningen. Med en annan syn på koncernen som arbetsorganisation hade utfallet kunnat bli att det inte vore till nackdel för arbetstagarna att turordnas i hela koncernen. Den avgörande faktorn ifråga om tillåtligheten av koncernturordning handlar om vilket kollektiv som arbetstagarnas rättsliga ställning ska mätas emot. Samtidigt saknas i och för sig inte anledning att uppfatta koncernturordning som odramatiskt, och därför som rätt enkelt att fördra. För det första kan en arbetsgivare skapa arbetsbrist genom att besluta att få arbete utfört för sig inom ramen för inlåning, entreprenad eller personalinhyrning, snarare än att använda arbetsta-s. 1984

17.165 gare. Mot denna bakgrund framstår det som mindre problematiskt att tillåta en arbetsgivare i en koncern att, genom koncernturordning, skapa arbetsbrist i ett bolag. För det andra är det en vanligt förekommande och av lagstiftaren förutsedd effekt att en viss arbetstagare skulle komma att drabbas negativt av turordningslistor i kollektivavtal, jämfört med vad som skulle gällt om anställningsskyddslagens regler tillämpats för honom eller henne. Återigen framstår koncernturordningslistor som mindre problematiska: om det är tillåtet för en arbetstagarorganisation att, med vilken bevekelsegrund som helst, kollektivavtala bort någon arbetstagares ställning, så varför skulle det vara otillåtet att ingå ett avtal om koncernturordning som drabbar arbetstagare negativt jämfört med vad som skulle bli utfallet av lagen? Att grundläggande och delvis outtalade antaganden om arbetsgivarbegreppet är viktiga för diskussioner om anställningsskydd i koncerner är synligt också i Arbetsdomstolens praxis om s.k. återanställningsgarantier i koncernförhållanden. Avtalsfrihetens gränser innebär att en arbetsgivare inte får inskränka någon arbetstagares rätt, men dessa hindrar samtidigt inte att arbetsgivaren gör ett längre gående åtagande än vad lagen kräver av honom eller henne. En arbetsgivare, som ingår i en koncern, får ingå ett kollektivavtal som innehåller åtagandet att anställa viss personal för den händelse deras anställningar i ett annat bolag avslutas pga. arbetsbrist. Ett sådant kollektivavtal är enligt Arbetsdomstolen inte i strid med anställningsskyddslagstiftningen, eftersom det ska uppfattas som ett avtal om framtida anställning. De anställda i bolaget som utfärdar återanställningsgarantin, riskerar att drabbas av arbetsbrist för den händelse garantin tas i anspråk och arbetsgivaren därmed kommer att få fler anställda än hen behöver. Garantiutfärdarens anställda och de som anställs där i och med garantin turordnas sedan tillsammans enligt vanliga regler. Upplägget med återanställningsgaranti uppfattas inte av Arbetsdomstolen varken som ett sätt att flytta arbetsbrist mellan olika juridiska personer, eller som ett sätt att indirekt konstruera en form av bolagsöverskridande turordning. Gränserna för avtalsfriheten i anställningsskyddet överträds inte för den händelse arbetstagarna i det garantiutfärdande bolaget drabbas negativt av 166 garantin. Vid arbetsgivarbyten i koncerner får de anställda ta med sig sin upparbetade anställningstid. Koncernturordning är i och med det kontraktuella arbetsgivarbegreppet inte tillåtet, men återanställningsgarantier med ett snarlikt utfall för de anställda, är tillåtet, delvis med anledning av just det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Att kollektivavtalsvägen skapa en turordningskrets som omfattar arbetstagare med olika motparter i anställningsavtalen, är i och med det kontraktuella arbetsgivarbegreppet i strid med anställningsskyddslagen. Samtidigt är det kollektivavtalsvägen möjligt att skapa en återanställningsgaranti som skapar övertalighet i den juridiska person som ingått avtalet om detta, och som leder till att turordning ska göras i en turordningskrets som innehåller grupper av arbetstagare som tidigare haft olika motparter i anställningsavtalen. Koncernturordningslistor är därmed otillåtna i form av uttryckliga avtal om saken, som fördelar arbetsbrist över bolagsgränser, men samtidigt tillåtna i termer av konsekvens av arbetsgivarens olika åtaganden i avtal. Det saknas anledning att anta att Arbetsdomstolen skulle anse att detta utgjorde en form av otillåtet kringgående av anställningsskyddslagen. Den kontraktuella utgångspunkten är närvarande i återanställningsgarantiupplägget i så motto att det är tillåtet att avtala om ett längre gående åtagande än vad anställningsskyddslagen kräver, och så länge detta är att uppfatta som ett åtagande om framtida anställning anses någon anställd inte ha drabbats negativt i och med detta avtal. Arbetsgivarbegreppet i dess kontraktuella variant ger vid handen att det är tillåtet att i kollektivavtal skapa upplägg som drabbar de anställda negativt, så länge som det sker i ett åtagande att bli arbetsgivare för en ny grupp arbetstagare, medan det framstår som om det kontraktuella arbetsgivarbegreppet skulle innebära att det är otillåtet att skapa något liknande inom bestående anställningsrelationer, dvs. att i kollektivavtal skapa en bolagsöverskridande turordningskrets i vilken de båda grupperna arbetstagare ingår. Rättsläget är möjligen oklart och en domstol skulle kunna vara benägen att ta fasta på utrymmet i arbetsrätten att kollektivavtala bort grundläggande aspekter av lagstiftningen och tillåta avsteg från vad som följer av den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivaransvaret i anställningsskyddet i koncerner. 2.3.7.4 Återanställningsrätten i koncerner Spegelbilden till turordning vid arbetsbristuppsägning är företrädesrätt till återanställning i den verksamhet där arbetstagaren tidigare var sysselsatt. Regeln som ger de tidigare anställda förtur till komma tillbaka till anställning aktualiserar tvås. 1984

18.167 aspekter hos arbetsgivarbegreppet. För det första, var i koncernen kan de anställda göra gällande rätten till återanställning? För det andra, vilken huvudmans handlingsutrymme inskränks av att tidigare anställda i koncernen har företrädesrätt till återanställning? Tillämpningen av regeln om företrädesrätt till återanställning tar inte hänsyn till koncernförhållandet. Regelns rekvisit om turordningskrets har samma innehåll som vid turordning för uppsägning och den kontraktuella syn på arbetsgivarbegreppet som den regeln är behäftad med gäller även för återanställningsrätten. Den övergripande utgångspunkten är därför att företrädesrätt till återanställning inte gäller i andra bolag i samma koncern. Detta utgångsläge har implikationer för de anställda i koncerner. Företrädesrättens till återanställning begränsning till att avse endast arbetstagarens motpart i anställningsavtalet har utmanats i Arbetsdomstolen vid några tillfällen. I ett mål förekom en fysisk person som ägde två bolag, vars respektive verksamheter var integrerade och där arbetstagarna var aktiva över bolagsgränserna i den meningen att det ena bolaget bedrev verksamhet utan att ha egna anställda och genom att använda det andra bolagets personal. Ägaren till de båda bolagen beslutade att bolaget som haft anställda, inte längre skulle ha det, och också att bolaget som hittills saknat anställda, nu skulle ha det. Det förelåg således arbetsbrist i det ena bolaget, och i det andra anställdes personal. Eftersom inte alla de tidigare anställda kom att få anställning i det anställande bolaget, väckte arbetstagarorganisationen talan under påstående att arbetsgivaren i och med detta förfarande kränkt personalens företrädesrätt till återanställning. Att reglerna om företrädesrätt till återanställning bygger på det kontraktuella arbetsgivarbegreppet syns i det faktum att Arbetsdomstolen slog fast att med mindre än att dispositionen utgjort en verksamhetsövergång, har företrädesrätten inte kränkts. Personalomflyttningar (som inte utgör verksamhetsövergång) mellan bolag som bedriver integrerad verksamhet och som ägs av en och samma fysiska person utlöser inte företrädesrätt till återanställning. De förutvarande anställda har företrädesrätt till återanställning hos det bolag som sagt upp dem. Arbetsdomstolen testade sedan denna analys mot sin egen doktrin om otillåtna kringgåenden av anställningsskyddslagen, och konkluderade att förfarandet är tillåtet. Koncernen, som 168 helhet betraktad, kan genom arbetsbristuppsägning (om inte alla sägs upp så avgör turordning enligt lag eller avtal vem som blir uppsagd) i ett bolag kombinerad med selektiv återanställning i ett annat bolag, förändra arbetsstyrkans sammansättning. Anställningsskyddsreglerna blir på detta sätt irrelevanta för de anställda när en fysisk person bedriver sin verksamhet i form av två bolag och flyttar anställningar mellan dem. Det kontraktuella arbetsgivarbegreppet blir den faktor som avskaffar sanktionssystemet – dvs. företrädesrätten till återanställning – bakom turordningsreglerna. Turordningen, i sin tur, är ju det regelverk som ska hindra arbetsgivaren från att använda arbetsbristuppsägning för att vidta uppsägningar av personliga skäl som saknar saklig grund. Det kontraktuella arbetsgivarbegreppet är synligt när ett moderbolag tillsammans med ett helägt dotterbolag bedriver en integrerad verksamhet (dvs. att arbetstagarna är verksamma över bolagsgränserna), och moderbolaget sagt upp på grund av arbetsbrist (och personal därför har företrädesrätt till återanställning) samtidigt som ett dotterbolag anställer. Den kontraktuella utgångspunkten innebär att de som varit anställda i moderbolaget inte har företrädesrätt till återanställning i det anställande helägda dotterbolaget, med mindre än att förfarandet utgör verksamhetsövergång. I sammanhanget har Arbetsdomstolen gjort en del kategoriska uttalanden som med rätta karaktäriserats som formalistiska:s. 1986

19.Det nu anförda innebär att de arbetstagare som SEF för talan för inte på anställ-s. 1988

20.ningsskyddslagens regler kan grunda några anspråk på företrädesrätt till återanställ-s. 1988

21.ning hos Inelta, som är en annan juridisk person än den, ABB Installation, från vil-s. 1988

22.ken de sagts upp. Därmed står Inelta inte i ett sådant förhållande till dessa arbetsta-s. 1988

23.gare att de över huvud taget kan grunda några anspråk gentemot Inelta på anställ-s. 1988

24.ningsskyddslagens regler. Saken kan också uttryckas på det sättet att Inelta intes. 1988

25.gentemot dessa arbetstagare har haft några skyldigheter som Inelta hade anlednings. 1988

26.att försöka undkomma genom ett sådant förfarande som av SEF betecknats som etts. 1988

27.kringgående av anställningsskyddslagen. Detta måste förstås som att det kontraktuella arbetsgivarbegreppet har en stark ställning vad gäller företrädesrätt till återanställning. Formuleringarna kan till och med tas till intäkt för att det kontraktuella arbetsgivarbegreppet på något sätt skulle omöjliggöra en tillämpning av läran om otillåtna kringgåenden av anställningsskyddslagen. När Arbetsdomstolen fortsatte resonemanget framstår det emellertids. 1988

28.169 snarast som om domstolen inte stänger dörren helt för att argumentera att uppsagd personal i ett helägt dotterbolag skulle kunna göra gällande sin företrädesrätt till återanställning i det anställande moderbolaget:s. 1988

29.Det kan dock tilläggas att utredningen i målet inte ger belägg för att de olika bola-s. 1989

30.gen inom ABB-koncernen samverkat på det sätt som SEF påstått för att undvika atts. 1989

31.återanställa de berörda arbetstagarna. Utredningen ger alltså inte stöd för annat äns. 1989

32.att Inelta självständigt fattat beslutet om att på nytt starta verksamhet i Örnsköldsviks. 1989

33.och att Inelta anställde elektrikerna från Siemens därför att Inelta därigenom ocksås. 1989

34.kunde som kunder ta över de företag som dessa elektriker redan var sysselsatta hos. Denna skrivning, som i och för sig inte var nödvändig för att lösa tvisten, antyder att Arbetsdomstolen skulle kunna tänka sig att bortse från den kontraktuella utgångspunkten om företrädesrätt till återanställning i koncerner. Undantaget skulle i så fall inte bygga på läran om otillåtet kringgående av anställningsskyddslagen, utan istället på förutsättningarna att det aktuella koncernbolaget är helägt, att bolagen samverkat, att beslutet inte varit självständigt fattat samt att målet varit att undvika de företrädesrättsberättigade arbetstagarna. Dessa ställningstaganden har inte kommit att följas upp i något efterföljande mål. Det framstår dock som att domstolen i och för sig skulle kunna lägga dessa skrivningar till grund för utvecklandet av en doktrin om genomsyn ifråga om företrädesrätt till återanställning i koncerner. Denna skulle kunna sägas utgöra en specialvariant av den lära om otilllåtna kringgåenden av anställningsskyddslagen som utvecklats i rättstillämpningen, och förefaller anknyta till fullmaktsrättsliga utgångspunkter om att beslut fattade av bolag i koncerner kan binda andra eftersom bolagen representerar varandra som mellanmän. När det i en koncern beslutas om omstrukturering av verksamheten och arbetsuppgifter flyttas mellan bolagen, och det uppstår arbetsbrist i något bolag blir företrädesrätten till återanställning inte relevant som skyddslagstiftning för de anställda. Om en koncern beslutar att vissa arbetsuppgifter inte längre ska utföras i ett visst bolag, utan istället fördelas ut i arbetsorganisationen genom att dels utföras i ett annat bolag av personer som är anställda där, dels utföras i samma bolag som tidigare, men av personal anställda på annat håll i koncernen, skyddar företrädesrätten till återanställning inte personalen som ursprungligen utfört detta arbete. Den här typen av omflyttning av arbetsuppgifter innebär att den person som tidigare utförde arbetet inte har någon nytta av reglerna om företrädesrätt till återanställning i relation till dessa arbetsuppgifter: i det första fallet flyttas arbetet till en annan juridisk person än den som arbetstagaren har som motpart i anställningen, och därför kan företrädesrätten inte åberopas mot denna, och i det andra fallet lånas en arbetstagare in för att utföra arbetet, och därför har det inte skett någon anställning till vilken arbetstagaren kan ha företräde. Arbetstagaren hamnar sålunda mellan 170 stolarna när koncerner flyttar runt arbetsuppgifter. Omflyttning av arbetsuppgifter i koncerner kan emellertid utgöra verksamhetsövergång, och i det läget har arbetstagaren företrädesrätt till återanställning i sin förutvarande kontraktuella arbetsgivare. Vilken huvudmans handlingsmöjligheter inskränks – och hur – av att det i koncernen förekommer arbetstagare med företrädesrätt till återanställning? Det är endast det bolag som var part i de anställningsavtal som sagts upp pga. arbetsbrist som måste förhålla sig till reglerna om företrädesrätt till återanställning. Eftersom inlåning av personal enligt Arbetsdomstolens praxis inte kränker tidigare anställdas företrädesrätt till återanställning, har koncernen möjlighet att utöka arbetskraften också i det uppsägande bolaget utan att kränka företrädesrätten. Den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet ger ju vid handen att det är arbetstagarens motpart som är arbetsgivare, också i koncerner. Det bolaget kan sedan låna ut de anställda till andra koncernbolag (jämför personalbolag och moderbolagsanställningar), utan hinder av företrädesrätten; någon anställning har inte ägt rum. Detta får antas gälla ograverat i koncernsammanhanget, även om ett viktigt argument för lagstiftaren att tillåta detta upplägg var att de anställda genom sina organisationer kunde påverka arbetsgivarens personalpolitik, och det argumentet har ju mindre räckvidd i koncerner, där medbestämmandets räckvidd och relevans i praktiken kan vara beskuret. I praktiken ligger arbetsgivarens beslut om anställningar nära andra allmänna verksamhetsförändringar, och detta gäller också när anställningar sker samtidigt som tidigare anställda har företrädesrätt till återanställning och därför eventuellt har rätt till de aktuella anställningarna. Med anledning av närheten mellan beslut om anställning och uppsägning och verksamhetsförändringar innehåller reglerna om verksamhetsövergång, som är tillämpliga också på vissa typer av omstruktureringar av arbetsorganisationer som är koncerner, en särskild hantering av företrädesrätt till återanställning.s. 1989

35.171s. 1990