Den här typen av avtal förekommer i AD 1995 nr 101 och AD 1988 nr 8. (Återanställningsgaran- tier förekommer dessutom i diskussioner om privatiseringar, som ett medel för att stimulera of- fentliganställda att säga upp sig från sina anställningar och bedriva likartad verksamhet som egenföretagare istället; då talar man om återanställningsgarantier som ett led i ”avknoppnings- stöd”. Se prop. 2008/09:29, s. 132).
Hänvisas från p. 17 (s. 1984)
1.Vissa förändringar i arbetsorganisationen aktualiserar verksamhetsövergång och därmed också frågor om vilka antaganden om arbetsgivarbegreppet som dessa regler bygger på, t.ex. avseende från vilket subjekt en viss förändring ska anses utgå. Rättsföljden av att en omstrukturering av arbetsorganisationen utgör en verksamhetsövergång är att arbetstagarnas rättigheter och skyldigheter övergår från överlåtaren till förvärvaren. Direktivet om verksamhetsövergång är tillämpligt vid ”överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare”. Om antagandet bakom reglerna vore att alla anställda i en koncern ska anses ha en och samma arbetsgivare, så hindras direktivets tillämplighet, eftersom dispositioner inom en och samma arbetsgivare ju inte kan utgöra en överlåtelse. Definitionen av överlåtelse i koncernkontext har förtydligats i EU-domstolens dom Allen från 1999. I detta mål slår domstolen fast att direktivets tillämplighet inte påverkas av koncernkontexten och att frågan om verksamhetsövergång i koncerner ska prövas som vanligt och med stöd av de sedvanliga bedömningsgrunderna: 152s. 596
2.… direktivet är avsett att omfatta varje rättslig förändring av arbetsgivarens person,s. 597
3.om även de övriga villkor som fastslås i direktivet är uppfyllda, och att det såledess. 597
4.är tillämpligt på en överlåtelse mellan två dotterbolag i samma koncern, som utgörs. 597
5.skilda juridiska personer och som vart och ett har ingått ett särskilt anställningsför-s. 597
6.hållande med sina anställda. Att bolagen i fråga inte bara har samma ägare utans. 597
7.även samma ledning, lokaler och arbetsuppgifter har i detta avseende ingen bety-s. 597
8.delse. Att utesluta överlåtelser mellan bolag i samma koncern från verksamhetsövergångsreglerna skulle strida mot dessa reglers syfte,s. 597
9.som enligt domstolen består i att såvitt möjligt säkerställa att arbetstagarnas rättig-s. 597
10.heter bevaras vid byte av arbetsgivare, genom att de får vara kvar i tjänst hos dens. 597
11.nya arbetsgivaren på samma villkor som de som avtalats med överlåtaren. Den här utgångspunkten har bekräftats också av EFTA-domstolen i ett mål från 2004:s. 597
12.Provided that other conditions for the application of the Directive have been met, itss. 597
13.applicability is similarly not precluded by the fact that the transferee carries out thes. 597
14.transferred functions together with an affiliated company within the same group ofs. 597
15.companies, which also engages some of the transferred employees. Determinative,s. 597
16.is whether the same functions will continue to be performed. A different results. 597
17.would make the application of the Directive subject to the transferee’s organizations. 597
18.of its work. Den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet upprätthålls ifråga om definitionen av verksamhetsövergång: vid tillämpning av detta begrepp ska de anställda anses tillhöra det subjekt som är deras motpart i anställningsavtalen och det ska bortses från koncernförhållandet; varje bolag ska hanteras för sig. Här föreligger en situation där det i rättstillämpningen uppfattats vara i linje med arbetsrättens skyddssyfte att i koncernförhållandet snarast värna, och inte utmana, den kontraktuella utgångspunkten. Detta har att göra med konstruktionen av verksamhetsövergångsreglerna: att uppfatta koncernbolagen som ett enda arbetsgivarbolag hade hindrat direktivets tillämplighet.s. 597
19.153 En angränsande fråga handlar om hur verksamhetsövergångsreglerna ska tillämpas i den i koncernsammanhang vanliga situationen att arbetstagarna inte är verksamma i det koncernbolag som de har som kontraktuell arbetsgivare, utan i något annat av koncernens bolag (s.k. personalbolag eller moderbolagsanställning). Kan det inlånande koncernbolaget, som inte är part i anställningsavtalen, men i vilket arbetstagarna är verksamma, vara överlåtare i direktivets mening? Överlåtare definieras i direktivet som ”varje fysisk eller juridisk person som till följd av en överlåtelse […] upphör att vara arbetsgivare” och förvärvare som ”varje fysisk eller juridisk person som till följd av en överlåtelse […] blir arbetsgivare”. I Heineken-domen som belyser detta problem avviker EU-domstolen uttryckligen från den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivarbegreppet i anställningsskyddet. Frågan om ett inlånande koncernbolag kan vara arbetsgivare, trots att det inte är part i några anställningsavtal, löste domstolen genom att använda begreppet ”icke avtalsbunden arbetsgivare” för detta bolag, medan det bolag som är part i anställningsavtalen benämns ”avtalsbunden arbetsgivare”. Denna begreppsapparat lanserades utan förankring i direktivets lydelse. Med stöd av det nyskapade begreppet kunde domstolen sedan konstatera att det inlånande bolaget i och med överlåtelsen upphört att vara icke avtalsbunden arbetsgivare – och därför har det skett en verksamhetsövergång. Ur dogmatisk synvinkel har domstolen jämställt inlåning av arbetskraft med att ha ett anställningsförhållande, som ju direktivet är tillämpligt på, utöver anställningsavtal, och på så vis har inlånaren kunnat uppfatttas som arbetsgivare i direktivets mening. Domstolen kunde dock inte stanna här, eftersom direktivet är tillämpligt när ”en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet” övergår från överlåtare till förvärvare:s. 597
20.vid bedömning av vilken person som är överlåtare kan den ställning som innehas avs. 598
21.en avtalsbunden arbetsgivare, som dock inte ansvarar för den ekonomiska verksam-s. 598
22.heten i den övertagna enheten, inte alltid ges företräde framför den ställning soms. 598
23.innehas av en icke avtalsbunden arbetsgivare som ansvarar för nämnda verksam-s. 598
24.het. Enligt EU-domstolen kan verksamhetsövergången tydligen ske med utgångspunkt i ett inlånande bolag, som ansvarar för verksamheten i den aktuella enheten, snarare än med utgångspunkt i det subjekt som är part i anställningsavtalen, men som 154 inte ansvarar för den aktuella verksamhetens bedrivande. Domstolens slutsats blir således atts. 598
25.Om det under dessa förhållanden samtidigt finns två arbetsgivare i en koncern,s. 599
26.varav den ene har ingått anställningsavtal med arbetstagarna i koncernen och dens. 599
27.andre inte har sådana avtal med dessa, kan även den arbetsgivare som ansvarar förs. 599
28.den ekonomiska verksamheten i den övertagna enheten och som därmed inleder an-s. 599
29.ställningsförhållanden med dessa arbetstagare anses vara en ’överlåtare’ i den me-s. 599
30.ning som avses i direktiv 2001/23, trots avsaknaden av anställningsavtal med dessas. 599
31.arbetstagare.720 Generaladvokaten i målet använde sig också av termen anställningsförhållande och en distinktion mellan ”formellt anställd” och ”ett faktiskt och varaktigt anställningsförhållande” som ”till stor del är jämförbart med det anställningsförhållande som skulle ha förelegat om han hade anställts direkt” för att identifiera en koppling mellan den i målet aktuella arbetstagaren och verksamheten där denna var verksam, utan att vara anställd. Generaladvokaten argumenterade slutligen atts. 599
32.Den omständigheten att anställningsavtalen för de medarbetare som knutits till dets. 599
33.överlåtna bolaget ingåtts med ett annat bolag i koncernen ska följaktligen inte ut-s. 599
34.göra hinder mot att de rättigheter och skyldigheter som följer av dessa avtal övergårs. 599
35.på förvärvaren. Domen har i den svenska diskussionen framhållits som ett exempel på ”språklig akrobatik”. Det står i alla händelser klart att domstolen gör en expanderande tolkning av verksamhetsövergångsreglerna avseende utgångspunkterna om arbetsgivarbegreppet. EU-domstolens sätt att laborera med en tankegång om två arbetsgivare i en arbetsorganisation indikerar att man är öppen för att med stöd av arbetsrättens syfte om arbetstagarskydd fördela ansvar på ett sätt som gagnar de anställda. Det är dessutom tydligt att frågor om arbetsgivarbegreppets (och om överlåtare i verksamhetsövergångskontexten) utformning ska hanteras med beaktande av förutsättningarna för skyddsreglernas faktiska genomslag. Generaladvokaten i Heineken-målet menade att det ärs. 599
36.155s. 599
37.nödvändigt att tillämpa direktiv 2001/23 i ifrågavarande situation för att undvika atts. 600
38.koncerner, genom att organisera sina anställningsförhållanden på sådant sätt soms. 600
39.Heinekenkoncernen gjort, kan undvika en tillämpning av direktivet och att koncernbildning annars kunde bli en modell arbetsgivare kunde använda för att undvika kostnader som är förknippade med direktivets tillämplighet. Detta skulle överlämna tillämpligheten av verksamhetsövergångsreglerna till ”koncernernas eget skön, vilket strider mot direktivets tvingande karaktär och eftersträvade syfte”. Denna tillämpning av reglerna syftade delvis till att omöjliggöra illojala ageranden mot skyddsregleringen i arbetsrätten. I Heineken-domen lanserade EU-domstolen också ett begrepp för den som bedriver verksamhet utan att vara part i anställningsavtal; parterna i ’anställningsförhållanden’ är enligt domstolen arbetstagaren och ’den arbetsgivare som ansvarar för den ekonomiska verksamheten i den övertagna enheten’. Detta är ett sätt att foga in inlåning i en kontraktuell modell: istället för att ange att inlånare tillika verksamhetsutövare ska jämställas med arbetsgivare vid tillämpning av företagsövergångsreglerna, lanserade domstolen en hel begreppsapparat, som i och för sig ännu inte kommit att följas upp i någon efterföljande dom. Heineken-domen framstår som ett uttryck för att begreppsbildningen kring arbetsgivarbegreppet inte är så distinkt som man kanske hittills räknat med i t.ex. svensk arbetsrätt. Efter Heineken-domen kan även begreppsbildning kring anställningsförhållande och icke avtalsbunden arbetsgivare behöva beaktas, och direktivets begrepp för överlåtare förefaller vara i högre grad autonomt än vad man hittills räknat med, och i alla händelser inte endast lika med det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Heineken-domen innebär att om ett inlånande företag överlåts, så följer de inlånade arbetstagarna med, som om de skulle ha haft inlånaren som kontraktuell arbetsgivare. Domstolens frikopplande av verksamhetsövergångsreglernas definition av överlåtare från den kontraktuella utgångspunkten ger emellertid upphov till en inkongruens. Den inlånade personalen får här en ny kontraktuell arbetsgivare, trots att deras kontraktuella arbetsgivare inte varit föremål för några förändringar. Om domstolen velat skapa fullständig överensstämmelse mellan omtolkningen av begreppet överlåtare och begreppet förvärvare, så skulle det ha inneburit att förvärvaren varit förpliktad att fortsätta att låna in den aktuella personalen och inte att bli deras kontraktuella arbetsgivare. Denna omtolkning av rättsföljdssidan i verksamhetsövergångsreglerna gjorde domstolen emellertid inte, utan man nöjde sig med att omtolka överlåtarbegreppet. En alternativ lösning, som domstolen alltså 156 inte använde sig av, hade varit att slå fast att arbetstagarnas kontraktuella arbetsgivare skulle kvarstå (dvs. personalbolaget), men att förvärvaren av det inlånande bolaget skulle tvingas erbjuda arbetstagarna att fortsätta inlåningen och därmed fortsätta vara verksamma i det dotterbolag som sålts utanför koncernen. Det framstår självfallet som osannolikt att en domstol skulle kunna komma till denna slutsats, som ju hade inneburit att reglerna om verksamhetsövergång fått en ny typ av inverkan på de inbördes relationerna mellan olika bolag. Dessutom hade verksamhetsövergångsreglerna kommit att kraftigt kringskära den kontraktuella arbetsgivarens arbetsledningsrätt: att låna ut personal till ett visst bolag är ju en åtgärd som vidtas med stöd av arbetsledningsrätten. Ett bolag hade tvingats att bemanna ett fristående bolags verksamhet. En domstol skulle sannolikt inte komma till detta slut, men resonemanget illustrerar vad som står på spel när verksamhetsövergångsreglerna utvecklas bort från den kontraktuella utgångspunkten. Heineken-domen om verksamhetsövergångsreglerna innebär vidare att rätten för arbetstagarna att motsätta sig att anställningen överförs till en ny arbetsgivare, måste uppfattas innebära också en rätt för arbetstagarna att motsätta sig att inlåningen överförs; i båda fallen förblir den kontraktuella arbetsgivaren densamma. Rättsläget är möjligen oklart ifråga om vad som händer då en arbetstagare som är utlånad till ett företag som sedan blir föremål för verksamhetsövergång – och motsätter sig att få en ny arbetsgivare. EU-domstolens Heineken-dom innebär att den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet inte gäller för verksamhetsövergångar som omfattar koncernbolag som endast lånar in arbetskraft som är anställd i koncernens moderbolag eller personalbolag. I sålunda organiserade koncerner är det inte det kontraktuella arbetsgivarbegreppet som är det centrala, utan istället verksamhetsansvarig och icke avtalsbunden arbetsgivare. Om det företag i vilket arbetstagarna är verksamma blir föremål för en verksamhetsövergång, följer anställningsavtalen med till förvärvaren, trots att de inte förelegat hos överlåtaren. Arbetsdomstolen har apropå en situation där den påstådda överlåtaren och förvärvaren var bolag med samma bolagsmän och ägare, och där överlåtelsen skett formlöst yttrat att när dets. 600
40.157s. 601
41.föreligger en total intressegemenskap mellan parterna är det naturligt att de intes. 602
42.funnit något behov av att reglera sina mellanhavanden i formellt hänseende. EU-reglerna om verksamhetsövergång stipulerar att ”med överlåtelse enligt detta direktiv förstås överlåtelse av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet”. EFTA-domstolen har hanterat en situation i vilken övergången skedde till flera bolag i en koncern och slagit fast atts. 602
43.an economic entity within the meaning of […] the Directive may retain its identitys. 602
44.in a situation where part of an undertaking is transferred from one company to an-s. 602
45.other that carries out the same or corresponding activities together with another af-s. 602
46.filiated company within the same group of companies, and when each companys. 602
47.takes over some of the employees in question. Av EFTA-domstolens resonemang att döma framstår det som om frågan om den ekonomiska enheten behållit sin identitet efter övergången kan avgöras i relation till koncernen.s. 602
Uppsägning pga. skäl hänförliga till arbetstagaren personligen
1.I Arbetsdomstolens praxis syns hur koncernförhållandet delvis får genomslag i tillämpningen av anställningsskyddet då arbetsgivarens uppsägningsskäl är hänförliga till arbetstagaren personligen. Regeln som kräver saklig grund för uppsägning pga. personliga skäl är i och för sig generellt tillämplig och tvingande, men detta hindrar inte att det föreligger ett utrymme för domstolen att beakta de specifika förväntningar arbetsgivaren har på just en viss arbetstagare i ett visst enskilt fall, och det är delvis utifrån dessa faktorer som prövningen av uppsägningens tillåtlighet ska göras. För att i princip kunna avgöra om arbetsgivaren har anledning att vara missnöjd med arbetstagaren eller arbetstagarens prestation, måste det inledningsvis klargöras vilka krav och förväntningar som gäller för denna person. Arbetsdomstolen har här accepterat att dessa förväntningar hämtas från koncernen på ett sådant sätt att det är befogat att säga att kravet på saklig grund för uppsägning pga. personliga skäl i förekommande fall ska avgöras i relation till koncernen. Det kan dessutom förekomma att anställningsavtalen föreskriver att koncernen är 158 den som utfärdar de instruktioner arbetstagaren har att efterkomma i arbetet. Vidare kan koncernövergripande policys uttryckligen förtydliga vilka förväntningar som arbetstagaren har att efterleva. Överenskommelser om sekretess, t.ex., kan konstrueras så de blir koncernövergripande. Att hota och verbalt angripa befattningshavare i den koncern arbetsgivaren ingår, kan leda till uppsägning och avsked. I ett mål har varit fråga om en misshandel mot en annan arbetstagare skulle anses ha haft tillräcklig anknytning till anställningsförhållandet för att kunna läggas till grund för uppsägning, och Arbetsdomstolen framhöll att misshandeln varit riktad mot en person anställd i samma koncern. Att i olika avseenden inte sätta koncernens bolag i främsta rummet kan domstolen komma att lägga arbetstagaren till last i bedömningen av om saklig grund är för handen. Arbetsdomstolens formuleringar antyder att domstolen utgår från att det av anställningsavtalet som sådant i princip kan följa en lojalitetsplikt till inte endast den kontraktuella arbetsgivaren, utan också mot den koncern i vilken arbetsgivaren ingår, samt också bolagets ägare. Arbetsdomstolen inte bara accepterar och upprätthåller uttryckligen avtalade arrangemang som föreskriver en relation mellan en enskild arbetstagare och den koncern i vilken arbetsgivaren ingår, utan domstolen förefaller själv utgå från ett antagande om att det kan finnas tillfällen då det ska sättas likhetstecken mellan arbetsgivaren och koncernen. Arbetstagaren och dennes prestation ska delvis relateras till koncernen, och detta utvidgar i motsvarande mån arbetstagarens skyldigheter till att avse koncernen, som ju är större än motparten i anställningsavtalet. Den här rättstillämpningen öppnar upp för en sorts uppspjälkning av anställningsrelationen: det är fortfarande endast motparten i anställningsavtalet som kan vidta rättshandlingen uppsägning, men en större entitet än motparten kan i rättslig mening vara drabbad av arbetstagarens kontraktsbrott. Dessutom; om nu koncernen – som inte är, och inte rättsligen kan vara, part i anställningsavtalet – kan göra anspråk på t.ex. lojalitet från arbetstagarens sida, hur kan föreställningen om att lojalitetsplikten är ömsesidig upprätthållas? Kommer det i förlängningen bli rele-s. 602
2.159 vant att säga att koncernen har en lojalitetsplikt motsvarande den kontraktuella arbetsgivarens mot arbetstagarna? Än så länge är Arbetsdomstolens praxis om anställningsskyddet vid uppsägning pga. personliga skäl i koncerner inte rikhaltig, och dessa sistnämnda frågor har ännu inte aktualiserats i domstolen.s. 603
Verksamhetsrelaterade uppsägningar
1.2.3.7.1 Arbetsbrist och turordning i koncerner – allmänna frågor Diskussionen i förarbetena om begreppen turordning för uppsägning och företrädesrätt till återanställning visar att arbetsbrist ska föreligga hos motparten i anställningsavtalet för att kunna drabba en arbetstagare. Röster i doktrinen har också tagit fasta på utgångspunkten att dispositioner i andra rättssubjekt än den kontraktuella motparten inte ska kunna leda till att en arbetstagare drabbas arbetsbrist: Eklund anför att arbetsgivarbegreppet i anställningsskyddslagens turordningsregel (som blir tillämplig vid uppsägning pga. arbetsbrist) inte är dispositivt, och att det är en ”hårdkokt princip” att ”Arbetsgivarbegreppet i LAS förkroppsligas av rättssubjektsläran”. Arbetsdomstolens praxis om kollektivavtalade s.k. återanställningsgarantier visar dessutom att det inte hur som helst går att avtala om arbetsbrist, på ett sådant sätt att detta drabbar arbetstagare, som vore det inte för avtalet inte skulle drabbas av arbetsbrist. Lunning och Toijer framhåller att endast koncernbildningar som skett i ”rättsligt sett oantastliga former och syften” ska beaktas: skulle en ombildning av en sammanhållen verksamhets. 604
2.ha skett inför en förestående driftinskränkning i syfte att minimera exempelvis tur-s. 604
3.ordningsreglerna, är det antagligt att arbetsdomstolen vid en rättslig prövning (”ge-s. 604
4.nomlysning”) skulle bortse från ombildningen och betrakta den som ett otillåtet för-s. 604
5.sök att kringgå lagens skyddsregler. Någon praxis föreligger inte på den här punkten. Bevissvårigheter uppstår för den som gör gällande att detta syfte i relation till lagstiftningens skyddsfunktion förelegat. Vad menas närmare bestämt med att arbetsbrist ska föreligga hos motparten, och endast där för att uppsägning ska vara möjlig på denna grund? Vad gäller om det fattas beslut någonstans i koncernen, och detta beslutsfattande får som effekt ett 160 minskat behov av arbetstagare (dvs. arbetsbrist) i ett annat bolag än det som fattade beslutet? Arbetsdomstolen avgör frågan om huruvida arbetsbrist är för handen endast i relation till motparten i anställningen; man bortser från att anledningen till arbetsbristen kan finnas i koncernen, utanför motparten. Beslutsfattande i koncerner uppfattas av Arbetsdomstolen som vilken arbetsbristskapande, utomstående faktor som helst i relation till den kontraktuella arbetsgivaren, såsom t.ex. avtagande orderingång och försäljning. Domstolen bortser från att beslutsfattandet som leder till arbetsbrist sker i bolag som är föremål för gemensam kontroll i koncernen, och behandlar det på samma sätt som en utomståendes beslut att t.ex. upphöra att köpa varor och tjänster av arbetsgivarbolaget, som leder till arbetsbrist. I denna mening är arbetsbristbegreppet bortkopplat från den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivarbegreppet: beslutsfattande av något subjekt som ingår i koncernen kan leda till arbetsbrist utanför beslutsfattarens juridiska person och drabba andra anställda än de med beslutsfattaren som motpart i anställningsavtalet. Ansvaret för arbetsbristen, däremot, följer den kontraktuella utgångspunkten och ligger hos den uppsägningshotade/uppsagda arbetstagarens motpart i anställningsförhållandet och det är där skyddsreglerna för arbetskraften (omplacering och turordning) aktualiseras. Dessa utgångspunkter speglar den svenska kollektiva arbetsrättens och EUarbetsrättens regler om arbetstagarinflytande vad gäller beslutsfattande i koncerner: reglerna utgår från antagandet att beslut som leder till uppsägningar fattas utanför arbetsgivaren, av ett företag som ”kontrollerar” denna, men att ansvaret för att hantera följderna ligger på den kontraktuella arbetsgivaren. Räckvidden i skyddsreglerna som gäller i arbetsbristsituationer avgörs i praktiken i hög grad av rekvisitet tillräckliga kvalifikationer. Endast om arbetstagaren uppfyller detta krav, får hon vara med i turordningen vid uppsägning och omfattas av företrädesrätten till återanställning. I Arbetsdomstolens praxis kan skönjas hur domstolen relaterar arbetstagarens kvalifikationer inte endast till den kontraktuella arbetsgivaren, utan också till verksamheten i den koncern i vilken arbetsgivaren ingår. När koncernbolagens verksamheter är integrerade med varandra prövas om huruvida arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer i relation till koncernen.s. 604
6.161 Detta synsätt är emellertid inte ett uttryck för något koncernarbetsrättsligt synsätt, utan snarast att måttstocken för arbetskraftens kvalifikationer alltid utgörs av arbetsgivarens verksamhet. Inte desto mindre är det ett exempel på hur arbetstagarens rätt i relation till sin motpart i anställningen påverkas av vad andra än detta subjekt företar sig – och i koncerner är alltså dessa skilda subjekt sammanhållna av makt och ägande. 2.3.7.2 Arbetsbrist och turordning i koncerner – enligt lag Hur förhåller sig det för anställningsskyddet så viktiga begreppet turordningskrets till koncernen? Kan anställda i olika koncernbolag turordnas tillsammans vid tilllämpning av anställningsskyddslagen? Denna fråga har sysselsatt lagstiftaren och forskningen och var åtminstone tidigare en omdiskuterad och delvis omstridd aspekt av arbetsrätten. Inför revideringen 1977-1981 av den första lagen om anställningsskydd hade fackföreningsrörelsen fört fram kravet om en möjlighet till gemensam turordning för alla företagen i en koncern. Ur lagteknisk synvinkel anknöt förslagsställarna till de kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationernas möjlighet att begära gemensam turordning för driftsenheter på samma ort. Tanken var att facket skulle ges möjlighet att begära koncerngemensam turordning. 1982 års lagstiftare kom sist och slutligen att avvisa förslaget om gemensam turordning i koncerner, även om man i samma andetag slog fast att det finnss. 605
7.fall, i vilka det vore av värde med en sådan möjlighet att upprätta en gemensam tur-s. 606
8.ordningslista för arbetstagare hos flera koncernföretag. Argumenten som fördes fram mot förslaget om koncernturordning kretsade kring det interna sambandet mellan anställningsskyddslagens omplaceringsregler: den ena kan inte vara större än den andra, argumenterade man – och därmed skulle det krävas alltför stora ingrepp i lagen för att genomföra turordning i koncerner. Dessutom stod det klart för lagstiftaren att även i andra avseenden stod mycket på spel i denna fråga. Koncernövergripande turordning innebar, menade man,s. 606
9.också att man får ta det principiellt ganska viktiga steg som det innebär att i lags. 606
10.tvinga fristående rättssubjekt, låt vara inom koncern, att träffa anställningsavtal. Sa-s. 606
11.ken gäller i realiteten en omdefinition och en vidgning av lagens arbetsgivarbe-s. 606
12.grepp, om än bara i vissa fall. 162 1982 års lagstiftare får sägas uttrycka en ambivalens vis-à-vis koncernen som rättslig företeelse och faktiskt existerande arbetsorganisation: å ena sidan ansåg man att koncernen kan vara relevant i anställningsskyddssammanhang, å andra sidan avstod man med åberopande av rätt lättviktiga skäl från att lagstifta om saken. Med stöd av anställningsskyddslagstiftningen går det inte att utverka en turordning över bolagsgränserna i koncerner: varje bolags juridiska person ska uppfattas som den yttre gränsen för turordningskretsen och arbetstagarna ska turordnas hos sin motpart i anställningsavtalet. Ur arbetstagarsynvinkel kan en bolagiserad verksamhet vara en nackdel jämfört med en som bedrivs i en och samma juridiska person under förutsättning att det rör sig om samma driftsenhet och samma kollektivavtalsområde (eller att det handlar om olika driftsenheter på samma ort som facket begär ska behandlas som en enda vid turordningen): i den situationen kommer arbetstagare inte att turordnas tillsammans, som annars skulle ha gjort det – om det inte vore för koncernbildningen. Eftersom anställningsskyddet på denna punkt bygger på den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivaransvar får koncernförhållandet på huvudmannasidan genomslag för arbetstagarnas del. 1992 års arbetsrättskommitté lämnade många förslag på förändringar av anställningsskyddet, men utgick i alla dessa från ”arbetsgivarbegreppet såsom detta uttolkats enligt gällande rätt”, och med detta avsåg man den kontraktuella utgångspunkten. Eklund har föreslagit en lagreglerad koncernövergripande turordning med stöd av modellen att de anställda i koncernens bolag ska anses som om de vore anställda hos en och samma arbetsgivare när turordning upprättas. Varken 1992 års arbetsrättskommittés eller Eklunds förslag har genomförts i lagstiftning, och idag står turordning i koncerner inte högt upp på den arbetsrättsliga dagordningen. 2.3.7.3 Arbetsbrist och turordning i koncerner – avtalsfrihetens gränser Någon lagregel som möjliggör koncernövergripande turordning kom alltså inte att stiftas, men kan inte detta ändå åstadkommas i kollektivavtalets form? Med andra ord; råder semidispositivitet om koncernövergripande turordning? 1982 års lagstiftare förefaller svara jakande på den frågan: ”På vanligt sätt kan också den mera allmänna frågan lösas genom kollektivavtal.” Resonemanget utgår tydligtviss. 606
13.163 från att det skulle vara mindre radikalt och problematiskt att möjliggöra en koncernövergripande lista om kollektivavtalsparterna är överens om saken, än att stifta en lagregel som tillåter den kollektivavtalsbärande arbetstagarorganisationen att själv genomdriva koncernturordning (jämför hur facket kan begära gemensam turordning på samma ort). Lagstiftaren utgår från att det inte vore önskvärt om reglerna skulle bryta upp sambandet mellan anställningsskyddslagens båda omplaceringsregler, men att det samtidigt kan accepteras att kollektivavtalsparterna gör just detta: 7 § (och dess omplaceringsregel) är ju tvingande, medan 22 § är semidispositiv. Lunning har instämt i vad som framstår som lagstiftarens bedömning; koncernturlistor står inte i strid med anställningsskyddslagen: ”Den enda rätta metoden är att avtalsreglera det. Då kan man få en anpassning till varje situation.” Också Töllborg har utgått från att avtalsparterna kan avtala om kretsar som omfattar hela eller delar av koncernen. Eklund anser däremot att mycket talar för att koncernturlistor i kollektivavtal står i strid med anställningsskyddslagen, och närmare bestämt arbetsgivarbegreppet i den lagen. Eklunds argumentation bygger på att anställningsskyddets arbetsgivarbegrepp på den här punkten är präglat av ”rättssubjektsläran”. Koncernturlistor uppges emellertid ha förekommit i praktiken. Rättsläget kan på den här punkten möjligen sägas vara oklart, men i alla händelser är frågan om koncernturlistor en god illustration av vilken roll arbetsgivarbegreppet spelar i den arbetsrättsliga lagstiftningen. Vilka är effekterna av koncernturordning, och hur kan den förstås i ljuset av både arbetsgivarbegreppet och avtalsfriheten (semi-dispositiviteten) i anställningsskyddslagstiftningen? Vad är det egentligen för intressen som står på spel i detta sammanhang? En koncernturlista innebär att arbetstagare i olika koncernbolag ingår i samma turordningskrets och avtalet innebär i praktiken att turordningen ska ske med bortseende från koncernförhållandet. Flera bolag behandlas som ett enda. Eklund beskriver det hela i termer av ett avtalat ansvarsgenombrott. Effekten av upplägget kan bli att ett bolag, i vilket det inte råder arbetsbrist, kommer att bli tvungen att säga upp en arbetstagare för att bereda en annan mer senior arbetstagare fortsatt anställning. I denna mening kommer arbetsbrist i en juridisk person 164 påverka en annan juridisk person; arbetsbrist i ett bolag drabbar de anställda i ett annat – men föreligger det verkligen arbetsbrist i det sistnämnda bolaget? Innebär inte tanken på koncernturlistor förändringar av inte bara arbetsgivarbegreppet utan också framförallt en förskjutning av arbetsbristbegreppet? I viktiga avseenden innebär koncernturlistan endast en förskjutning av arbetsbristbegreppet. I anställningsskyddssammanhang i koncerner avgörs arbetstagarnas ställning av två aspekter av avtalsfriheten: å ena sidan är det tillåtet att i kollektivavtal göra avsteg från turordningen, å andra sidan är ett kollektivavtal ogiltigt i den mån det inskränker en arbetstagares rättigheter enligt anställningsskyddslagen. Lunning antar atts. 1982
14.Det kan också finnas kollektivavtal med ett vidsträcktare arbetsgivarbegrepp äns. 1984
15.[anställningsskydds-]lagens, vilka kan åberopas när det inte är till nackdel för des. 1984
16.anställda. Är det mot denna bakgrund tillåtet att en arbetstagare sägs upp med stöd av en koncernturlista för att det föreligger arbetsbrist i ett annat koncernbolag? Om den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet ska gälla här, så följer att den uppsagda arbetstagaren drabbats av en nackdel jämfört med om anställningsskyddslagen skulle tillämpats, och slutsatsen måste bli att den arbetstagarens rätt har kränkts på ett sätt som står i strid med anställningsskyddslagen. Eftersom grunden för uppsägningen är arbetsbrist är arbetstagarna hänvisade till att föra skadeståndstalan; talan om ogiltigförklaring av uppsägning till följd av turordningsbrott är inte tillåten. Frågan om vilket kollektivavtalat arbetsgivarbegrepp som ska anses vara till arbetstagarens nackdel är avhängigt vilket arbetsgivarbegrepp som ska anses gälla som utgångspunkt för bedömningen. Med en annan syn på koncernen som arbetsorganisation hade utfallet kunnat bli att det inte vore till nackdel för arbetstagarna att turordnas i hela koncernen. Den avgörande faktorn ifråga om tillåtligheten av koncernturordning handlar om vilket kollektiv som arbetstagarnas rättsliga ställning ska mätas emot. Samtidigt saknas i och för sig inte anledning att uppfatta koncernturordning som odramatiskt, och därför som rätt enkelt att fördra. För det första kan en arbetsgivare skapa arbetsbrist genom att besluta att få arbete utfört för sig inom ramen för inlåning, entreprenad eller personalinhyrning, snarare än att använda arbetsta-s. 1984
17.165 gare. Mot denna bakgrund framstår det som mindre problematiskt att tillåta en arbetsgivare i en koncern att, genom koncernturordning, skapa arbetsbrist i ett bolag. För det andra är det en vanligt förekommande och av lagstiftaren förutsedd effekt att en viss arbetstagare skulle komma att drabbas negativt av turordningslistor i kollektivavtal, jämfört med vad som skulle gällt om anställningsskyddslagens regler tillämpats för honom eller henne. Återigen framstår koncernturordningslistor som mindre problematiska: om det är tillåtet för en arbetstagarorganisation att, med vilken bevekelsegrund som helst, kollektivavtala bort någon arbetstagares ställning, så varför skulle det vara otillåtet att ingå ett avtal om koncernturordning som drabbar arbetstagare negativt jämfört med vad som skulle bli utfallet av lagen? Att grundläggande och delvis outtalade antaganden om arbetsgivarbegreppet är viktiga för diskussioner om anställningsskydd i koncerner är synligt också i Arbetsdomstolens praxis om s.k. återanställningsgarantier i koncernförhållanden. Avtalsfrihetens gränser innebär att en arbetsgivare inte får inskränka någon arbetstagares rätt, men dessa hindrar samtidigt inte att arbetsgivaren gör ett längre gående åtagande än vad lagen kräver av honom eller henne. En arbetsgivare, som ingår i en koncern, får ingå ett kollektivavtal som innehåller åtagandet att anställa viss personal för den händelse deras anställningar i ett annat bolag avslutas pga. arbetsbrist. Ett sådant kollektivavtal är enligt Arbetsdomstolen inte i strid med anställningsskyddslagstiftningen, eftersom det ska uppfattas som ett avtal om framtida anställning. De anställda i bolaget som utfärdar återanställningsgarantin, riskerar att drabbas av arbetsbrist för den händelse garantin tas i anspråk och arbetsgivaren därmed kommer att få fler anställda än hen behöver. Garantiutfärdarens anställda och de som anställs där i och med garantin turordnas sedan tillsammans enligt vanliga regler. Upplägget med återanställningsgaranti uppfattas inte av Arbetsdomstolen varken som ett sätt att flytta arbetsbrist mellan olika juridiska personer, eller som ett sätt att indirekt konstruera en form av bolagsöverskridande turordning. Gränserna för avtalsfriheten i anställningsskyddet överträds inte för den händelse arbetstagarna i det garantiutfärdande bolaget drabbas negativt av 166 garantin. Vid arbetsgivarbyten i koncerner får de anställda ta med sig sin upparbetade anställningstid. Koncernturordning är i och med det kontraktuella arbetsgivarbegreppet inte tillåtet, men återanställningsgarantier med ett snarlikt utfall för de anställda, är tillåtet, delvis med anledning av just det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Att kollektivavtalsvägen skapa en turordningskrets som omfattar arbetstagare med olika motparter i anställningsavtalen, är i och med det kontraktuella arbetsgivarbegreppet i strid med anställningsskyddslagen. Samtidigt är det kollektivavtalsvägen möjligt att skapa en återanställningsgaranti som skapar övertalighet i den juridiska person som ingått avtalet om detta, och som leder till att turordning ska göras i en turordningskrets som innehåller grupper av arbetstagare som tidigare haft olika motparter i anställningsavtalen. Koncernturordningslistor är därmed otillåtna i form av uttryckliga avtal om saken, som fördelar arbetsbrist över bolagsgränser, men samtidigt tillåtna i termer av konsekvens av arbetsgivarens olika åtaganden i avtal. Det saknas anledning att anta att Arbetsdomstolen skulle anse att detta utgjorde en form av otillåtet kringgående av anställningsskyddslagen. Den kontraktuella utgångspunkten är närvarande i återanställningsgarantiupplägget i så motto att det är tillåtet att avtala om ett längre gående åtagande än vad anställningsskyddslagen kräver, och så länge detta är att uppfatta som ett åtagande om framtida anställning anses någon anställd inte ha drabbats negativt i och med detta avtal. Arbetsgivarbegreppet i dess kontraktuella variant ger vid handen att det är tillåtet att i kollektivavtal skapa upplägg som drabbar de anställda negativt, så länge som det sker i ett åtagande att bli arbetsgivare för en ny grupp arbetstagare, medan det framstår som om det kontraktuella arbetsgivarbegreppet skulle innebära att det är otillåtet att skapa något liknande inom bestående anställningsrelationer, dvs. att i kollektivavtal skapa en bolagsöverskridande turordningskrets i vilken de båda grupperna arbetstagare ingår. Rättsläget är möjligen oklart och en domstol skulle kunna vara benägen att ta fasta på utrymmet i arbetsrätten att kollektivavtala bort grundläggande aspekter av lagstiftningen och tillåta avsteg från vad som följer av den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivaransvaret i anställningsskyddet i koncerner. 2.3.7.4 Återanställningsrätten i koncerner Spegelbilden till turordning vid arbetsbristuppsägning är företrädesrätt till återanställning i den verksamhet där arbetstagaren tidigare var sysselsatt. Regeln som ger de tidigare anställda förtur till komma tillbaka till anställning aktualiserar tvås. 1984
18.167 aspekter hos arbetsgivarbegreppet. För det första, var i koncernen kan de anställda göra gällande rätten till återanställning? För det andra, vilken huvudmans handlingsutrymme inskränks av att tidigare anställda i koncernen har företrädesrätt till återanställning? Tillämpningen av regeln om företrädesrätt till återanställning tar inte hänsyn till koncernförhållandet. Regelns rekvisit om turordningskrets har samma innehåll som vid turordning för uppsägning och den kontraktuella syn på arbetsgivarbegreppet som den regeln är behäftad med gäller även för återanställningsrätten. Den övergripande utgångspunkten är därför att företrädesrätt till återanställning inte gäller i andra bolag i samma koncern. Detta utgångsläge har implikationer för de anställda i koncerner. Företrädesrättens till återanställning begränsning till att avse endast arbetstagarens motpart i anställningsavtalet har utmanats i Arbetsdomstolen vid några tillfällen. I ett mål förekom en fysisk person som ägde två bolag, vars respektive verksamheter var integrerade och där arbetstagarna var aktiva över bolagsgränserna i den meningen att det ena bolaget bedrev verksamhet utan att ha egna anställda och genom att använda det andra bolagets personal. Ägaren till de båda bolagen beslutade att bolaget som haft anställda, inte längre skulle ha det, och också att bolaget som hittills saknat anställda, nu skulle ha det. Det förelåg således arbetsbrist i det ena bolaget, och i det andra anställdes personal. Eftersom inte alla de tidigare anställda kom att få anställning i det anställande bolaget, väckte arbetstagarorganisationen talan under påstående att arbetsgivaren i och med detta förfarande kränkt personalens företrädesrätt till återanställning. Att reglerna om företrädesrätt till återanställning bygger på det kontraktuella arbetsgivarbegreppet syns i det faktum att Arbetsdomstolen slog fast att med mindre än att dispositionen utgjort en verksamhetsövergång, har företrädesrätten inte kränkts. Personalomflyttningar (som inte utgör verksamhetsövergång) mellan bolag som bedriver integrerad verksamhet och som ägs av en och samma fysiska person utlöser inte företrädesrätt till återanställning. De förutvarande anställda har företrädesrätt till återanställning hos det bolag som sagt upp dem. Arbetsdomstolen testade sedan denna analys mot sin egen doktrin om otillåtna kringgåenden av anställningsskyddslagen, och konkluderade att förfarandet är tillåtet. Koncernen, som 168 helhet betraktad, kan genom arbetsbristuppsägning (om inte alla sägs upp så avgör turordning enligt lag eller avtal vem som blir uppsagd) i ett bolag kombinerad med selektiv återanställning i ett annat bolag, förändra arbetsstyrkans sammansättning. Anställningsskyddsreglerna blir på detta sätt irrelevanta för de anställda när en fysisk person bedriver sin verksamhet i form av två bolag och flyttar anställningar mellan dem. Det kontraktuella arbetsgivarbegreppet blir den faktor som avskaffar sanktionssystemet – dvs. företrädesrätten till återanställning – bakom turordningsreglerna. Turordningen, i sin tur, är ju det regelverk som ska hindra arbetsgivaren från att använda arbetsbristuppsägning för att vidta uppsägningar av personliga skäl som saknar saklig grund. Det kontraktuella arbetsgivarbegreppet är synligt när ett moderbolag tillsammans med ett helägt dotterbolag bedriver en integrerad verksamhet (dvs. att arbetstagarna är verksamma över bolagsgränserna), och moderbolaget sagt upp på grund av arbetsbrist (och personal därför har företrädesrätt till återanställning) samtidigt som ett dotterbolag anställer. Den kontraktuella utgångspunkten innebär att de som varit anställda i moderbolaget inte har företrädesrätt till återanställning i det anställande helägda dotterbolaget, med mindre än att förfarandet utgör verksamhetsövergång. I sammanhanget har Arbetsdomstolen gjort en del kategoriska uttalanden som med rätta karaktäriserats som formalistiska:s. 1986
19.Det nu anförda innebär att de arbetstagare som SEF för talan för inte på anställ-s. 1988
20.ningsskyddslagens regler kan grunda några anspråk på företrädesrätt till återanställ-s. 1988
21.ning hos Inelta, som är en annan juridisk person än den, ABB Installation, från vil-s. 1988
22.ken de sagts upp. Därmed står Inelta inte i ett sådant förhållande till dessa arbetsta-s. 1988
23.gare att de över huvud taget kan grunda några anspråk gentemot Inelta på anställ-s. 1988
24.ningsskyddslagens regler. Saken kan också uttryckas på det sättet att Inelta intes. 1988
25.gentemot dessa arbetstagare har haft några skyldigheter som Inelta hade anlednings. 1988
26.att försöka undkomma genom ett sådant förfarande som av SEF betecknats som etts. 1988
27.kringgående av anställningsskyddslagen. Detta måste förstås som att det kontraktuella arbetsgivarbegreppet har en stark ställning vad gäller företrädesrätt till återanställning. Formuleringarna kan till och med tas till intäkt för att det kontraktuella arbetsgivarbegreppet på något sätt skulle omöjliggöra en tillämpning av läran om otillåtna kringgåenden av anställningsskyddslagen. När Arbetsdomstolen fortsatte resonemanget framstår det emellertids. 1988
28.169 snarast som om domstolen inte stänger dörren helt för att argumentera att uppsagd personal i ett helägt dotterbolag skulle kunna göra gällande sin företrädesrätt till återanställning i det anställande moderbolaget:s. 1988
29.Det kan dock tilläggas att utredningen i målet inte ger belägg för att de olika bola-s. 1989
30.gen inom ABB-koncernen samverkat på det sätt som SEF påstått för att undvika atts. 1989
31.återanställa de berörda arbetstagarna. Utredningen ger alltså inte stöd för annat äns. 1989
32.att Inelta självständigt fattat beslutet om att på nytt starta verksamhet i Örnsköldsviks. 1989
33.och att Inelta anställde elektrikerna från Siemens därför att Inelta därigenom ocksås. 1989
34.kunde som kunder ta över de företag som dessa elektriker redan var sysselsatta hos. Denna skrivning, som i och för sig inte var nödvändig för att lösa tvisten, antyder att Arbetsdomstolen skulle kunna tänka sig att bortse från den kontraktuella utgångspunkten om företrädesrätt till återanställning i koncerner. Undantaget skulle i så fall inte bygga på läran om otillåtet kringgående av anställningsskyddslagen, utan istället på förutsättningarna att det aktuella koncernbolaget är helägt, att bolagen samverkat, att beslutet inte varit självständigt fattat samt att målet varit att undvika de företrädesrättsberättigade arbetstagarna. Dessa ställningstaganden har inte kommit att följas upp i något efterföljande mål. Det framstår dock som att domstolen i och för sig skulle kunna lägga dessa skrivningar till grund för utvecklandet av en doktrin om genomsyn ifråga om företrädesrätt till återanställning i koncerner. Denna skulle kunna sägas utgöra en specialvariant av den lära om otilllåtna kringgåenden av anställningsskyddslagen som utvecklats i rättstillämpningen, och förefaller anknyta till fullmaktsrättsliga utgångspunkter om att beslut fattade av bolag i koncerner kan binda andra eftersom bolagen representerar varandra som mellanmän. När det i en koncern beslutas om omstrukturering av verksamheten och arbetsuppgifter flyttas mellan bolagen, och det uppstår arbetsbrist i något bolag blir företrädesrätten till återanställning inte relevant som skyddslagstiftning för de anställda. Om en koncern beslutar att vissa arbetsuppgifter inte längre ska utföras i ett visst bolag, utan istället fördelas ut i arbetsorganisationen genom att dels utföras i ett annat bolag av personer som är anställda där, dels utföras i samma bolag som tidigare, men av personal anställda på annat håll i koncernen, skyddar företrädesrätten till återanställning inte personalen som ursprungligen utfört detta arbete. Den här typen av omflyttning av arbetsuppgifter innebär att den person som tidigare utförde arbetet inte har någon nytta av reglerna om företrädesrätt till återanställning i relation till dessa arbetsuppgifter: i det första fallet flyttas arbetet till en annan juridisk person än den som arbetstagaren har som motpart i anställningen, och därför kan företrädesrätten inte åberopas mot denna, och i det andra fallet lånas en arbetstagare in för att utföra arbetet, och därför har det inte skett någon anställning till vilken arbetstagaren kan ha företräde. Arbetstagaren hamnar sålunda mellan 170 stolarna när koncerner flyttar runt arbetsuppgifter. Omflyttning av arbetsuppgifter i koncerner kan emellertid utgöra verksamhetsövergång, och i det läget har arbetstagaren företrädesrätt till återanställning i sin förutvarande kontraktuella arbetsgivare. Vilken huvudmans handlingsmöjligheter inskränks – och hur – av att det i koncernen förekommer arbetstagare med företrädesrätt till återanställning? Det är endast det bolag som var part i de anställningsavtal som sagts upp pga. arbetsbrist som måste förhålla sig till reglerna om företrädesrätt till återanställning. Eftersom inlåning av personal enligt Arbetsdomstolens praxis inte kränker tidigare anställdas företrädesrätt till återanställning, har koncernen möjlighet att utöka arbetskraften också i det uppsägande bolaget utan att kränka företrädesrätten. Den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet ger ju vid handen att det är arbetstagarens motpart som är arbetsgivare, också i koncerner. Det bolaget kan sedan låna ut de anställda till andra koncernbolag (jämför personalbolag och moderbolagsanställningar), utan hinder av företrädesrätten; någon anställning har inte ägt rum. Detta får antas gälla ograverat i koncernsammanhanget, även om ett viktigt argument för lagstiftaren att tillåta detta upplägg var att de anställda genom sina organisationer kunde påverka arbetsgivarens personalpolitik, och det argumentet har ju mindre räckvidd i koncerner, där medbestämmandets räckvidd och relevans i praktiken kan vara beskuret. I praktiken ligger arbetsgivarens beslut om anställningar nära andra allmänna verksamhetsförändringar, och detta gäller också när anställningar sker samtidigt som tidigare anställda har företrädesrätt till återanställning och därför eventuellt har rätt till de aktuella anställningarna. Med anledning av närheten mellan beslut om anställning och uppsägning och verksamhetsförändringar innehåller reglerna om verksamhetsövergång, som är tillämpliga också på vissa typer av omstruktureringar av arbetsorganisationer som är koncerner, en särskild hantering av företrädesrätt till återanställning.s. 1989
35.171s. 1990
Omplaceringsskyldighetens omfång
1.För att en uppsägning ska vara tillåten krävs att arbetsgivaren försökt och misslyckats med att omplacera den aktuella arbetstagaren. Omplaceringsskyldighetens omfång har därför bäring på anställningsskyddet: ju större område inom vilket arbetsgivaren måste leta efter en anställning till en uppsägningshotad, desto bättre för arbetstagaren. I lagförarbetena uttalade departementschefen att:s. 1991
2.det [torde] av praktiska skäl inte vara möjligt att låta omplaceringsskyldighetens. 1991
3.avse andra företag – även om företagen i fråga skulle ingå i samma koncern – ellers. 1991
4.andra myndigheters verksamhetsområden. Tanken på omplacering i andra koncernföretag avvisades således med ”praktiska” och inte principiella motiv. Uttalandet kan uppfattas som en form av principiellt erkännande av koncernen som relevant enhet i anställningsskyddssammanhang, låt vara att slutsatsen till sist och slutligen blev att den kontraktuella utgångspunkten ska gälla och omplacering ske inom ramen för den juridiska person som är den uppsägningshotade arbetstagarens kontraktuella arbetsgivare. Praktiska skäl är ju det som begränsar omplaceringsskyldighetens utsträckning också i sammanhållna verksamheter. Omplaceringsskyldighetens omfattning begränsas i två steg: först och främst gäller den hos den juridiska person som är kontraktuell arbetsgivare, och för det andra krävs skäliga omplaceringsåtgärder av detta subjekt. Den kontraktuella utgångspunktens genomslag om omplaceringsskyldighetens räckvidd innebär att ett koncernbolag inte kan uppfylla sin omplaceringsskyldighet genom att erbjuda omplacering i ett annat koncernbolag. Ur arbetstagarens perspektiv innebär detta att denna kan bortse från omplaceringserbjudanden i andra koncernbolag; arbetstagaren kan inte sägas upp för att denna nekat bli omplacerad till ett annat bolag i koncernen. Även om 1973 års lagstiftare alltså framhöll praktiska skäl för att inte tillåta omplacering i andra koncernbolag, ansåg 1982 års lagstiftare att sambandet mellan omplacering enligt saklig grund-regeln och omplacering vid turordning utgjorde ett avgörande argument mot koncernövergripande turordning. Farhågan för 1982 172 års lagstiftare var att det skulle uppstå bristande kongruens mellan skyldigheternas räckvidd enligt anställningsskyddslagens två omplaceringsregler. Lagförarbetenas uttalanden som framhåller den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet i omplaceringsskyldigheten har vid flera tillfällen bekräftats i rättspraxis. I en dom förefaller det emellertid som om Arbetsdomstolen öppnar upp för en friare hållning till förarbetena: omplaceringsskyldigheten enligt saklig grund-regelns. 1991
5.gäller [åtminstone i princip bara] det företag anställningen avser och inte andra fö-s. 1992
6.retag även om dessa ingår i samma koncern. Den modifiering av förarbetsuttalandet som domstolen gör kan inte gärna vara slumpartad; skrivningen öppnar i och för sig upp för genomsyn och krav på omplacering i andra koncernbolag, även om något sådant inte kom inte att genomföras i det målet, eller i något efterföljande. När arbetstagarna haft sin anställning i moderbolaget i koncernen och varit utplacerade i ett dotterbolag med mindre omfattande verksamhet innebär den kontraktuella utgångspunkten att arbetsgivarens omplaceringsskyldighet blir mer omfattande än vad som varit fallet om denna skulle beräknats utifrån det bolag där arbetstagarna varit verksamma, men inte anställda. I den här typen av arrangemang – där arbetstagarna är moderbolagsanställda – avgör regelns begränsning till att endast avse ”skäliga” omplaceringsåtgärder den faktiska räckvidden i omplaceringsskyldigheten. Om moderbolaget bedriver en omfattande och innehållsligt varierad verksamhet blir moderbolagsanställningen en fördel för de anställda. Hur långt skyldigheter sträcker sig i det enskilda fallet hänger på Arbetsdomstolens uttolkning av vad som är ”skäligt” att kräva för en viss situation. Regeln framstår som en anpassning av anställningsskyddet till koncernsituationen och som en form av moderering av räckvidden i den kontraktuella utgångspunkten, när denna riskerar att leda till orimliga utfall. Skälighetsrekvisitet garanterar att omplaceringsskyldigheten vid moderbolagsanställning inte blir alltför svårhanterlig för arbetsgivaren.s. 1992
7.173s. 1992
Entreprenadförhållandet och anställningsskyddet
Företagssamarbeten och trygghet i anställningen
1.När ett företag köper arbete med stöd av både anställning och avtal med entreprenadföretag som har egna anställda uppstår en arbetsorganisation som är en entreprenad: flera fristående företag är verksamma på samma plats och inom ramen för en samordning i relation till något gemensamt mål. Arbetsorganisationen utmärks av företagssamarbete, och det är i relation till detta samarbete som det blir intressant att fråga om var de anställda kan göra gällande anställningsskyddet. De tänkbara ansvarssubjekten är antingen kundföretaget som köper tjänsten/arbetet, eller leverantören/entreprenören som levererar arbetet. Att ett företag köper arbete av ett annat som levererar detta genom sina egna anställda har varit omstritt i arbetsrätten, och i centrum för kontroversen stod anställningsskyddet. Fackföreningsrörelsen argumenterade för att ett företags köp av entreprenadarbete skulle uppfattas som ett otillåtet kringgående av anställningsskyddslagen, men Arbetsdomstolen kom att avvisa detta synsätt. Det är tillåtet enligt anställningsskyddslagstiftningen för en arbetsgivare att växla från att köpa arbete med stöd av anställning till att köpa det inom ramen för entreprenad. Företagsledningsrätten, som ligger i arbetsgivarens händer, tillåter en växling av roll från att vara part i anställningsavtal till att istället bli kund i entreprenadavtal. Entreprenadförhållandet har, till skillnad från bemanningsanställningen, aldrig varit otillåtet eller kriminaliserat. Inte desto mindre är både arbetsorganisationer som är entreprenader och bemanningsanställningen triangulära arbetsrättsliga relationer. Entreprenadförhållandet bygger på att arbetstagaren har en kontraktuell arbetsgivare, som i sin tur är part i ett kommersiellt avtal om att prestera arbete – som utförs av dennas arbetstagare – till kundföretaget. Ur kundföretagets synvinkel innebär entreprenaden att ett företag levererar arbete, som utförs av dennas arbetstagare. Den kollektivavtalade arbetsmarknadsregleringen antyder att entreprenadarbete betraktats med misstro från den fackliga sidan. I kollektivavtal finns reglering som är ägnad att i olika avseenden kringskära arbetsgivarens möjlighet att utnyttja möjligheten att skapa en arbetsorganisation som är en entreprenad. En arbetsgivare kan i relation till en arbetstagarorganisation i kollektivavtalets form åta sig en form 174 av entreprenadförbud, dvs. ett åtagande att i verksamheten inte använda entreprenörer för arbete av viss typ. De på vissa delar av arbetsmarknaden vanligt förekommande ackordsöverenskommelserna innebär emellertid i sig inte en utfästelse att använda anställning: det strider inte mot ett sådant kollektivavtal att ta in entreprenörer för att utföra arbete som avses med ackordöverenskommelsen. Arbetsorganisationer som är entreprenader är ofta föränderliga och olika entreprenörer kan komma att avlösa varandra i arbetsorganisationen. En poäng med entreprenadarbetet är möjligheten att upphandla arbetet i konkurrens och på så vis pressa priset. Eftersom varje byte av entreprenör representerar någon minskad kostnad för den som upphandlar och tillgodogör sig arbetet i arbetsorganisationen, kan sådana byten bli vanligt förekommande. Ur arbetsrättslig synvinkel aktualiserar dessa förändringar reglerna om verksamhetsövergång, som hanterar de anställdas rättigheter när verksamheter blir föremål för vissa typer av förändringar. I kollektivavtal kan dessutom förekomma reglering som kompletterar reglerna om verksamhetsövergång: exempelvis s.k. garantiregler av innebörd att en arbetsgivare som i egenskap av underentreprenör tar över visst arbete, också åtar sig att erbjuda nyanställning till arbetstagare ”på arbetsplatsen”, dvs. hos det företag som tidigare utfört arbetet. Om arbetsgivaren är kollektivavtalsbunden gäller dessutom särskilda förutsättningar för att anlita entreprenörer. Eftersom dessa ska utföra arbete utan att vara anställda är arbetsgivaren skyldig att informera och förhandla med sin motpart i kollektivavtalet om den tilltänkta åtgärden. Arbetstagarorganisationen kan, om den antar att lag eller kollektivavtal för arbetet skulle åsidosättas, eller att åtgärden skulle strida mot vad som är allmänt godtaget på avtalsområdet, hindra arbetsgivaren från att använda entreprenören. Denna möjlighet för varje kollektivavtalsbärande fackförening i arbetsorganisationen att i relation till sin motpart hindra denna från att lämna ut arbete som utförts av anställda, för att istället utföras av ett annat företag (dvs. detta företags anställda), innebär att fackets. 1993
2.175s. 1994
3.skall kunna hindra att arbetsgivaransvaret för den personal som faktiskt utför arbe-s. 1995
4.tet får en olämplig placering. De många tvisterna om vetoregleringen – dvs. i förlängningen tvister om var facket anser att arbetsgivaransvaret för de arbetande helst bör ligga – och upprepade analyser av reglerna i det statliga utredningsväsendet, samt inte minst det faktum att reglerna upphävts och återinförts, antyder att entreprenaderna är omstridda. Nära diskussionen om arbetsorganisationer som är entreprenader ligger frågor om vilka arbetspresterande som de tvingande skyddsreglerna i arbetsrätten ska vara tillämpliga för, och i vilka situationer som det är rimligt att avtalsfrihet råder, dvs. frågan om arbetsrättens gränser. I anslutning till gränsdragningen med stöd av arbetstagarbegreppet har uppstått flera problem på dagens arbetsmarknad. Det har handlat om s.k. falska egenföretagare, dvs. personer som rätteligen borde ha klassificerats som arbetstagare, om behovet av nya bedömningar avseende arbetspresterande på gränsen mellan de båda kategorierna, samt om behovet av en tredje kategori arbetspresterande mellan arbetstagare och egenföretagare/entreprenör. 176s. 1995