Hela artikeln

Förord

1.Arbetet som redovisas i denna bok har bedrivits inom ramen för en doktorandanställning vid Juridiska fakulteten, Lunds universitet. Professorerna Mia Rönnmar och Ann Numhauser-Henning kom att bli mina handledare, och det är jag glad och tacksam för. Mia och Ann har varit engagerade och noggranna läsare, alltid redo att diskutera arbetsrätt. Med handledarna följde medlemskap i Norma-projektet, där jag deltagit i intressanta och lärorika diskussioner om rätten och samhället. Stort tack för era insatser! Tack också alla övriga medlemmar i Norma-gruppen. På Juridicum har jag haft förmånen att umgås och samarbeta med de mest fantastiska rättsvetenskapliga forskarna. Att läsa forskarutbildningen tillsammans med min vän Markus Gunneflo var en ynnest. Arbetet med den här boken har blivit så mycket lättare, roligare och mer intressant tack vare honom. På samma sätt blev arbetsplatsen och rättsvetenskapen både roligare och bättre när Amin Parsa och Andrea Iossa blev en del av den. Amin, den mest kritiske kritikern, och Andrea, den mest framåtlutade arbetsrättaren – tack för att ni är som ni är och för att ni är det med mig. Matilda Arvidsson, Martina Axmin, Tova Bennet, Moa Bladini, Anna Bruce, Leila Brännström, Moa de Lucia Dahlbeck, Eduardo Gill-Pedro, Valentin Jeutner, Eleni Karageorgiou, Mirjam Katzin, Lisa Kerker, Aleksandra Popovic, Ellika Sevelin och Linnea Wegerstad är också några av dessa viktiga kollegor som bidrar till att göra juridiken mer spännande – tack för alla samtal, skratt och samarbeten; kamratskap, dryckenskap och vetenskap. Tack Gregor Noll för ovärderliga insatser på Juridicum och för din generositet i våra olika samarbeten. Sverker Jönsson; din integritet, engagemang och omtanke har varit viktig för mig (och hela fakulteten). Reinhold Fahlbeck har varit en central gestalt i min utveckling som arbetsrättare. Utan hans uppmuntran i kritiska skeden hade jag inte färdigställt boken. Ett stort tack till min vän och samarbetspartner Erik Sjödin. Hans djupa förståelse av arbetsrätten och hans på samma gång dynamiska och disciplinerade förhållningssätt till rättsvetenskaplig forskning gör honom till en förebild. Jag ser fram emot våra många framtida samarbeten. Tack också Kerstin Ahlberg, Alysia Blackham, Catharina Calleman, Judy Fudge, Sarah de Groof, Ankie Hartzén, Ida Hellberg, Petra Herzfeld Olsson, Rasmus Hästbacka, Caroline Johansson, Miriam Kullmann, Mpoki Mwakagali, Vincenzo Pietrogiovanni, Erik Sinander och Lena Svenaeus för en bredare, transnationell arbetsrättslig gemenskap. Thank you Ania Zbyszewska for welcoming me to ans. 457

2.13 international, critical and exciting conversation on the future(s) of labour law. I really appreciate and enjoy our collaborations. Med Hanna Pettersson har jag haft otaliga diskussioner om arbetsrätt och forskning – och varje gång har jag lärt mig viktiga saker. Jag ser fram emot att fortsätta samtalet! Personalen i fakultetens bibliotek, särskilt Olle Serin och Gunilla Wiklund, har bidragit med ovärderligt stöd – tack! The artist formerly known as Hasse [Liepack] – ses i Malmö! Jag vill tacka kretsen kring tidskriften Retfærd – Nordic Journal of Law and Justice; Ulrika Andersson, Annika Staaf, Lotti Ryberg-Welander, Lotta Wendel. Tillsammans med er har jag fått växa som forskare. Ett tack till Eva Schömer, som var den som först bjöd in mig till akademin (dåvarande Växjö universitet). Det av Forte finansierade Arbetsrättsliga nätverket har lärt mig mycket, tack till alla dess medlemmar. Jag har också haft förmånen att få vara en del av det av Forte finansierade nätverket för forskning kring migration. Tack till alla dess medlemmar. På slutseminariet i januari 2017 gjorde Mikael Hansson en viktig insats och bidrog med otaliga tänkvärda och beaktansvärda kommentarer. Tack! Tack Diana Mulinari och Anders Neergaard för kamratskap och uppmuntran. Min svärmor, Barbro Werner, har bidragit till boken med sin tid och sitt engagemang i vår familj. Utan dig hade det inte gått. Tack för allt Barbro! Mina föräldrar Mia och Håkan Selberg har varit ovärderliga för mig och min familj. De har gett tid och kraft (och mycket annat). Men framförallt bär jag med mig deras värderingar och förhållningssätt. Jag känner alltid att de är med mig, och när jag är som bäst, då är jag som dem. Rebecca, Axel och Sonja: som alltid gjorde vi det tillsammans. 14 Innan jag låter läsaren att ta del av min forskning, påminner jag om Lord Wedderburns kloka ord:s. 457

3.Law is not a mystery; it only uses long words. But an understanding of the technicals. 459

4.structure of the law is necessary for an understanding of its development. […] wes. 459

5.can understand the social significance of the doctrines expounded by judges only bys. 459

6.resolutely entering the muddy waters of the law itself and emerging on the others. 459

7.side, not by skirting round them. But technical law by itself is useless, at best an ar-s. 459

8.id game played by keen minds in court rooms and academic ivory towers. To un-s. 459

9.derstand its significance we must look at its historical and social setting, we musts. 459

10.question what are the value and policy judgements enshrined within the proposi-s. 459

11.tions of law, and we must ask what is done in other countries about the problemss. 459

12.revealed. […]s. 459

13.[Labour law] is not an area of law which anyone can discuss without making appar-s. 459

14.ent his attitudes. It is a place where law, politics, and social assumptions meet in as. 459

15.man; and whoever believes that he is so 'objective' or 'impartial' as to be above thes. 459

16.policies and prejudices is either arrogantly naïf or dishonest with himself and oth-s. 459

17.ers. Policies on labour law, as on other things, are bound to differ. What is imper-s. 459

18.missible is the pursuit of a policy in one part of labour law without account beings. 459

19.taken of its effects in another. Lund, Planetstaden, den 24 april 2017. Niklas Selberg Emil Heijnes stiftelse för rättsvetenskaplig forskning har bidragit till finansieringen av tryckningen av boken.s. 459

20.15s. 459

Att synliggöra, begreppsliggöra

och analysera arbetsgivaren

Inledning

Ämnet

1.[Labour law] is an attempt to infuse law into a relation of command and subordina-s. 461

2.tion. Arbetsrätten är ett försök att med rättsliga medel påverka en ojämlik bytesrelation. Den ena parten presterar arbete och den andra betalar för det, och arbetsrätten innebär att den som arbetar omfattas av skyddsregler. Följaktligen måste något subjekt bära ansvaret för att detta skydd förverkligas i relation till den berättigade. Regleringen av den här bytesrelationen avseende arbete – anställningsförhållandet – definierar på samma gång både parterna arbetstagare och arbetsgivare, och deras inbördes rättigheter och skyldigheter. Arbetstagaren skyddas och förstärks i förhållande till den andra parten, arbetsgivaren, som ska respektera arbetsrättens skyddsregler och som därmed blir bärare av skyddsansvar avseende arbetstagarna. Begreppet arbetstagare är i grunden lika relationellt orienterat som begreppet kusin, för att tala med Davies och Freedland. Arbetsrätten växte fram med ursprung i en bilateral organisation som utmärktes av att en person presterade arbete för en annan, men sedan en tid tillbaka förekommer i praktiken ofta att arbetstagaren möter flera rättssubjekt på arbetsorganisationernas huvudmannasida; arbetsorganisationerna har blivit komplexa. Alltjämt gäller att lagen föreskriver att ”arbetsgivare” är bärare av skyddsansvar i relation till arbetstagare, samtidigt som lagstiftaren under årens lopp också kompletterat detta regelverk och skapat ett mönster av ansvarsrelationer som placerar skyddsansvar på även andra subjekt än arbetsgivaren. Idag är arbetsgivaransvaret en av flera ansvarsformer i regleringen av arbets-s. 461

3.17 marknaden; arbetsrätten, vars tillämplighet enligt den klassiska definitionen följer endast anställningsförhållandets partsställning, kompletteras av andra ansvarsordningar med andra pliktsubjekt. Två frågor inställer sig mot denna bakgrund. För det första; vem är egentligen arbetsgivaren? Vilket subjekt i arbetsorganisationen bär skyddsansvaret när lagstiftningen placerar ansvar på ”arbetsgivaren”? Frågan kan i förstone te sig enkel och har historiskt nog underskattats, men blir särskilt relevant när arbetstagaren i arbetsorganisationen står i kontakt med flera subjekt på huvudmannasidan. För det andra; när nu lagstiftaren sedan länge har placerat skyddsansvar avseende arbetstagare inte endast på arbetsgivare utan också på exempelvis inlånare och inhyrare av arbetstagare och den som råder över ett arbetsställe; hur samspelar placeringen av det ansvar som gäller för ”arbetsgivaren” med de kompletterande ansvarsformerna? Den individuella arbetsrätten har sitt historiska ursprung i bilaterala arbetsorganisationer – som karaktäriserades av att endast ett subjekt var närvarande på huvudmannasidan, och därmed kunde komma ifråga som bärare av skyddsansvar – och i en korresponderande rättslig föreställningsvärld avseende relationen mellan parterna som en form av tvåsamhet, sedermera tydligt kontraktuellt orienterad. I situationer i vilka det förekommer flera subjekt på arbetsorganisationernas huvudmannasida uppkommer frågor om ansvarsplacering. Arbetstagaren är per definition en människa medan arbetsgivaren kan vara en juridisk person. Arbetsgivaren är en rättslig gestalt i den meningen att naturen, lika lite som den känner brottslingar, känner arbetsgivare. Arbetsgivare saknar existens utanför rätten. I dagens arbetsliv är det vanligt förekommande att arbetsorganisationen är mer komplex än att endast innehålla anställningsförhållandets två parter: koncepten vertikal desintegration, entreprenad, intraprenad, outsourcing, ”fissurization”, bemanningsarbete, joint venture, nätverkande företag, konsortier, in- och utlåning av personal, arbetsgivarringar, arbetsledarentreprenad, upphandling av s.k. human resource management-tjänster, gemensamma arbetsställen, och senast plattformsarbete och ”gig-economy” har alla blivit del av nomenklaturen kring arbetsmark18 naden. I alla dessa arbetsorganisationer förekommer att arbetstagaren möter inte en person som tillgodogör sig arbetet, utan snarare ett flertal subjekt som på olika sätt agerar på motpartssidan i anställningen. Forskningen har börjat begreppsliggöra denna utveckling som ett fragmenterat arbetsliv; företag som tidigare varit sammanhållna och enhetliga, både faktiskt och rättsligt, splittras upp i flera olika företag som samverkar i en arbetsorganisation. På huvudmannasidan i arbetsorganisationen kan vidare förekomma en bolagiserad företagsstruktur; dvs. flera subjekt som är förenade i ägande. Dessutom kan arbetstagaren vara anställd i ett bemanningsföretag i syfte att hyras ut till ett annat företag. Arbetsrättens uppgift som det rättsliga uttrycket för mötet mellan arbete och kapital är oförändrad: idag som vid reglernas tillkomst är syftet med denna lagstiftning att ingripa i bytet av arbete mot ekonomisk ersättning under ojämlika former, och stötta den underordnade parten mot den överordnade – men hur ser den överordnade parten ut idag? De faktiska arbetsorganisationerna har alltså utvecklats bort från att endast innehålla ett överordnat subjekt till att bli mer komplexa på huvudmannasidan, och därför blir det en forskningsuppgift att diskutera arbetsrättens bilaterala föreställningsvärld och kontraktuella utgångspunkter i relation till dessa komplexa arbetsorganisationer.s. 461

Syfte och frågeställning

1.Avhandlingens syfte är att beskriva och analysera placeringen av skyddsansvar i relation till arbetstagare i komplexa arbetsorganisationer, med särskilt fokus på det ansvar som vilar på ”arbetsgivaren”, och ett antal kompletterande ansvarsordningar. Eftersom arbetsgivaransvaret är intimt sammankopplat med andra former av skyddsansvar avseende arbetstagare blir bilden av fördelningen av skyddsansvar på huvudmannasidan inte fullständig om inte också andra ansvarsformer relateras till det som gäller för arbetsgivaren. Var i komplexa arbetsorganisationer kan arbetstagarna utkräva det skydd de är berättigade till, lyder avhandlingens frågeställning. Ämnet är delvis det som brukar diskuteras under den talspråkliga rubriken ”arbetsgivarbegreppet”. Talet om arbetsgivarbegreppet är i arbetsrätten en språklig konvention i form av en etikett på frågeställningar om vilket subjekt som bär det ansvar som enligt lagstiftningen är ”arbetsgivarens”. Avhandlingen söker svarets. 463

2.19 på sina frågor i rättskällorna och att analysera ”arbetsgivarbegreppet” utgör därför inte någon särskilt begreppsorienterad uppgift. Det måste undvikas att skapa cirkelresonemang som söker svar på rättsliga frågor utifrån begrepp, som om svaret låg i definitionen. Att bära skyddsansvar innebär i avhandlingen inget annat än att kunna drabbas av en rättslig sanktion för den händelse att ett visst skydd inte förverkligas avseende någon viss arbetstagare, och i denna mening studeras konstruktionen av reglernas pliktsubjekt. Frågeställningen och undersökningsmodellen är formulerad utifrån arbetstagarens synvinkel. Fokus ligger på skadeståndssanktionen i anställningsskyddet, diskrimineringsrätten och de civilrättsliga delarna av arbetsmiljörätten, sanktionen ogiltighet i framförallt anställningsskyddet och i begränsad utsträckning i diskrimineringsrätten, samt avslutningsvis vitessanktionen i den offentligrättsliga arbetsmiljörätten. Med formuleringen bärare av ansvar (och liknande konstruktioner) ska således förstås endast subjekt som kan bli föremål för rättslig sanktion. Undersökningen skildrar placeringen av skyddsansvar genom att korsa en faktisk bakgrundsfaktor avseende huvudmannen, det som här kallas arbetsorganisation, med lagstadgat arbetstagaranspråk – den materiella arbetsrätten, alltså – och på så vis ställs rättsfrågor om var arbetstagare kan göra gällande sina rättigheter, och vem som är bärare av skyldigheterna. Modellen är förutsättningslös i det att den frågar var ansvar är placerat, utan att fästa avgörande betydelse vid dess beteckning. Ett antagande är att anställningsavtalet inte är den exklusivt ansvarsutlösande faktorn, och att arbetsgivarfunktioner, t.ex. maktutövning i relation till arbetstagaren, kan vara fördelade på flera olika huvudmän i arbetsorganisationen; häri ligger det moment som gör arbetsorganisationerna komplexa. Forskningsdesignens analytiska fokus ligger på arbetsorganisationen betraktad ur arbetstagarens eller arbetsprestationens vardagliga och faktiska synvinkel. På detta sätt kan anställningsavtalet stå i fokus för analysen samtidigt som det är möjligt att undvika att analyserna därmed vidarebefordrar och reproducerar förenklande föreställningar om arbetsgivaren som ”den andra parten” i anställningsförhållandet. Sålunda skapas förutsättningar för en fördjupad förståelse för ansvarsplacering i arbetsrätten och arbetsgivarbegreppet. 20 Avhandlingen antar en utmaning från forskare och praktiker, och lagstiftare som efterlyst den typen av undersökningar. Vidare ger avhandlingen kommentarer till de forskare som sedan länge uttryckt att arbetsgivarbegreppet tillsammans med andra grundläggande arbetsrättsliga begrepp är i behov av konsolidering.s. 463

Undersökningsmodell

1.För att synliggöra skyddsansvarets placering relateras två faktorer till varandra: arbetstagarnas rättsliga anspråk på skydd och den faktiska arbetsorganisationen. Undersökningen uppmärksammar tre centrala åligganden kring arbetet och arbetsprestationen: anställningstrygghet, diskrimineringsskydd och arbetsmiljöarbete. Undersökningen uppmärksammar de mest betydelsefulla och vanligast förekommande arbetsorganisationerna, dvs. förutom den bilaterala arbetsorganisationen, också koncerner (eller bolagiserade företagsstrukturer), entreprenadarbete och bemanningsarbete. Termen arbetsorganisation används för att benämna den typiserade faktiska kontext inom vilken arbetstagaren presterar arbete. Undersökningsmodellen syftar till att begreppsliggöra förhållandet mellan det rättsliga begreppet för arbetsgivaren, och realiteterna som möter arbetstagaren när denne arbetar. Avhandlingen analyserar situationer där flera rättssubjekt förekommer på huvudmannasidan (”arbetsgivarsidan”), dvs. situationer då arbetstagaren i anställningen, i arbetet, på något sätt står i förbindelse med flera rättssubjekt. Den faktiska komplexa arbetsorganisationens utformning relateras till de rättsliga förhållandena avseende placeringen av arbetsgivaransvaret och dess samspel med de kompletterande arbetsrätts-s. 465

2.21 liga ansvarsordningarna. På detta sätt kan undersökningen visa tillkortakommanden i placeringen av arbetsgivaransvaret (dvs. situationer i vilket detta står i dålig överensstämmelse med den faktiska arbetsorganisationens utformning) och i vilka situationer arbetstagaren bör få skydd från ett annat subjekt. Den första variabeln i undersökningsmodellen avser arbetstagarnas anspråk på skydd. Trygghet i möjligheter till försörjning, likabehandling i jämförelse med andra arbetstagare och goda fysiska och psykosociala villkor för att utföra arbetet är betydelsefulla aspekter av att prestera arbete som arbetstagare. Därför är skyddsregler om anställningsskydd, icke-diskriminering och arbetsmiljöarbete centrala i arbetsrätten. Var detta ansvar närmare bestämt är placerat och vem som är skyldig att förverkliga dessa arbetstagarnas rättigheter, är frågor att utreda i det fragmenterade arbetslivet. De tre arbetstagaranspråken har olika rättslig konstruktion, och syftar till att tillgodose delvis olika intressen. Anställningsskyddet är flaggskeppet i den ”nya arbetsrätten” från 1970-talet, och är i många avseenden en civilrättslig grundförutsättning för att arbetstagarna ska kunna förverkliga andra rättigheter i anställningen. Anställningsskyddslagen bygger – i och med sitt nära samband med ett avtalsrättsligt tema – särskilt tydligt på en föreställning om en tvåpartsrelation. Diskrimineringsrätten är den yngsta delen av arbetsrätten och dessutom stadd i fortsatt utveckling. När arbetslivets problem hanteras inom ramen för tillämpningen av diskrimineringsrätten uppstår nya analyser och kunskap om den sedvanliga arbetsrätten och dess begrepp. På diskrimineringsrättens område gör sig ett särskilt allmänintresse gällande: diskrimineringslagstiftningen uppfattas ofta som en del i förverkligandet av mänskliga rättigheter. Reglerna kring (den fysiska) arbetsmiljön är den äldsta delen av arbetsrätten, men också stadd i konstant utveckling. Arbetsmiljörätten är särpräglad i jämförelse med den övriga arbetsrätten i den meningen att det allmännas intresse att omfördela kostnaderna för en förbättrad folkhälsa är framträdande. De tre anspråken från arbetstagarnas sida som studeras i avhandlingen representerar en stor del av arbetsrättens regler, och täcker in viktiga aspekter av det utbyte som anställningen utgör. EU-rätten spelar olika roll i de respektive rättsområdena. På anställningsskyddets område är EU-rättens inverkan indirekt: det föreligger 22 ingen sammanhållen reglering om förutsättningar för uppsägning av anställningsavtal. På diskrimineringsrätten har EU spelat en dynamisk roll och på ett genomgripande sätt präglat hela rättsområdet. På arbetsmiljörättens område har EU utfärdat en stor mängd normer, men inte omdanat rättsområdet i grunden. Den andra variabeln i undersökningsmodellen är arbetsorganisationerna, betraktade ur rättslig synvinkel. Den enkla, raka tvåpartskonstruktionen av arbetsorganisationen – i avhandlingen benämnd den bilaterala – utgör den kontext ur vilken arbetsrätten är sprungen. Den traditionella arbetsrättens historiska utvecklingsprocesser präglas på detta sätt av en bilateral föreställningsvärld i vilken arbetstagaren endast står i samband med ett subjekt; arbetsgivaren. Den bilaterala arbetsorganisationens implicita inverkan på arbetsrätten är källan till många av de problemställningar som diskuteras i avhandlingen. De komplexa arbetsorganisationerna utgör sedan summan av likheter och skillnader i jämförelse med den bilaterala situationen. För det första; koncerner, eller bolagiserade företagsstrukturer, är en angelägenhet för associationsrätten, redovisningsrätten, skatterätten, samt inom arbetsrätten. Aktiebolagsrätten innehåller en legaldefinition av dels moder- och dotterbolag, dels koncern som bygger på ägande- och maktförhållanden avseende dessa aktiebolag. För det andra; entreprenader, den arbetsorganisation som uppstår när företag samverkar inom ramen för någon form av avtalsrelation, utan att vara koncerner, är som sådan inte föremål för särreglering inom något rättsområde. Själva konceptet entreprenad är brett definierat och kan sägas inbegripa bl.a. alla de situationer där ett företag köper arbetskraft – tjänster – mot faktura. Effekten av att ett företag köper tjänster av ett annat kan bli att dessa båda företags anställda kommer att bli verksamma inom en och samma arbetsorganisation, som därmed blir komplex.s. 465

3.23 För det tredje; bemanningsanställningen – eller personaluthyrning – är en aspekt av det fragmenterade arbetslivet som i vissa avseenden blivit föremål för explicit särreglering; bemanningskonstruktionens partsställning, t.ex., är legaldefinierad. De typiserade modeller för arbetsorganisation som undersöks i avhandlingen har det gemensamt att de representerar en spänning och en form av ickeöverensstämmelse mellan den konkreta kontexten för anställningen och arbetsprestationen, och de (arbets-)rättsliga utgångspunkterna och grundantagandena som präglas av föreställningen om anställningen som en okomplicerad tvåpartsrelation. Den faktiska organisation som arbetstagaren verkar inom kan sägas vara antingen större eller mindre än arbetsrättens begrepp för arbetsgivaren; ibland står arbetstagaren i kontakt med endast en delmängd av sin motpart, och i andra fall står arbetstagaren i kontakt med något mer än sin motpart. Vem är ansvarig för att förverkliga skyddet arbetstagarna har rätt till, i den situationen att arbetsorganisationen rent faktiskt inte sammanfaller med arbetsgivaren, motparten i anställningsavtalet?s. 467

Avgränsningar

1.Den viktigaste avgränsningen i avhandlingens analyser avser det materiella innehållet i arbetstagarnas lagstadgade skyddsanspråk. Det ligger i princip utanför undersökningen att utreda de arbetsrättsliga lagreglernas innehåll, dvs. vad som är saklig grund för uppsägning, vad som är diskriminering och vad som är en tillfredsställande arbetsmiljö. Fokus ligger istället på placeringen av skyddsansvaret i de komplexa arbetsorganisationerna. Av två skäl uppmärksammar avhandlingen ändock delvis materiella regler. För det första vill avhandlingen visa hur dagens arbetsrättsliga lagstiftning har sina historiska rötter i den bilaterala arbetsorganisationen och hur den kontraktuella förståelsen av skyddsansvar kommit att prägla dessa regler. För det andra kan frågan om placeringen av ansvar inte helt avskiljas från vad detta ansvar går ut på. Vad innebär det att vara den som är ansvarig? Det är i och för sig inte nödvändigt att framställningen är särskilt detaljerad på den här punkten; kunskap om arbetsrättens materiella innehåll kan inhämtas på annat håll. Utrymmesskäl motiverar att frågor om ansvaret att se till att arbetstagaren får ekonomisk ersättning – lönen – för det presterade arbetet ligger utanför avgränsningarna för avhandlingens analyser. Ansvaret att betala lön är en utpräglat fordrings24 rättslig aspekt av arbetsrätten: i detta perspektiv ska arbetsgivaren uppfattas som penninggäldenär. Lön har historiskt i hög utsträckning reglerats med stöd av civilrättens allmänna regler om fordringar. På senare tid har vidare presenterats förslag om lagstiftning om s.k. kedjeansvar för lön. Den lagstiftning som faktiskt kommit att utfärdas på det här området har emellertid inte framförallt syftat till att förverkliga arbetsrättens klassiska uppgift om arbetstagarskydd. Istället har inom ramen för EU:s migrationsrätt utfärdats regler om kedjeansvar för personer som lönearbetar i strid med migrationsrättens regler (ofta kallade papperslösa arbetstagare) och för säsongsarbetare. Dessutom har inom ramen för genomförandeåtgärderna avseende utstationering av arbetstagare inom EU utfärdats regler om kedjeansvar för lön. Vidare har i den svenska byggbranschen arbetsmarknadens parter kommit överens om ett kollektivavtalat sektoriellt system för kedjeansvar för lön. Sammanfattningsvis är frågan om ansvaret för lön i komplexa arbetsorganisationer en avancerad problematik i egen rätt som därför förtjänar egna utförliga analyser, som uppmärksammar de fordringsrättsliga aspekterna i ljuset av dagsaktuella förändringar på arbetsmarknaden. Utanför avhandlingens ramar ligger vidare den statliga sektorn och det s.k. funktionella arbetsgivarbegreppet som gäller där. Vidare förekommer fler former för verksamhetsutövande – t.ex. affärsformatet franchising – med implikationer för tillämpningen av arbetsrätten och för placeringen av skyddsansvaret, men inte heller de kan av utrymmesskäl utredas i föreliggande avhandling. Först i avhandlingsarbetets slutskede tog diskussionen om plattformsekonomin fart, och därför kan denna inte beskrivas och analyseras utförligt och systematiskt. Däremot återförs avhandlingens slutsatser om ansvarsplacering och arbetsgivarbe-s. 468

2.25 grepp inte endast till de tre komplexa arbetsorganisationerna, utan också i viss utsträckning till principerna bakom plattformsekonomins verksamhetsutövande och arbetspresterande. Avslutningsvis gäller att avhandlingen av utrymmesskäl inte heller uppmärksammar den kollektiva arbetsrättens arbetsgivarbegrepp. Frågor om arbetstagarorganisationens rätt till information och förhandling, regler om information till och samråd med arbetstagare samt kollektivavtalens verkan i komplexa arbetsorganisationer behandlas sålunda inte.s. 469

Den föreliggande undersökningen och forskningsläget

1.1.1.5.1 Angloamerikansk arbetsrättslig forskning som inspirationskälla Undersökningen är inspirerad av det intresse som de senaste åren visats frågor om arbetsgivarbegreppet inom anglosaxisk arbetsrättslig forskning. Alltsedan Deakins viktiga artikel The Changing Concept of the ‘Employer’ in Labour Law, 2001, har anglosaxisk arbetsrättsforskning betraktat arbetsgivarbegreppet som en problematik i egen rätt, med viktiga bidrag från bl.a. Earnshaw, Rubery och Cooke i rapporten Who is the Employer?, 2002, Fudge i artikeln The Legal Boundaries of the Employer, Precarious Workers, and Labour Protection, 2006, Davies och Freedland i artikeln Changing Perspectives Upon the Employment Relationship In British Law, 2004, Freedland i boken The Personal Employment Contract, 2003 Davies och Freedland i artikeln The Complexities of the Employing Enterprise, 2006. Dessa forskningsinsatser har inspirerat den föreliggande avhandlingens sätt att begreppsliggöra problematiken kring arbetsgivarbegreppet och ansvarsplaceringen i arbetsrätten. Särskilt undersökningsmodellens grepp att kontrastera faktiska arbetsorganisationer mot de rättsliga utgångspunkterna kring pla26 ceringen av arbetsrättsligt skyddsansvar, och att utgå från förutsättningslösa antaganden om arbetsgivarbegreppet har hämtats från den anglosaxiska forskningen. 1.1.5.2 Föreliggande svensk arbetsrättslig forskning Avhandlingen länkar in i en rättslig kunskapsmassa som tillkommit under lång tid. Den arbetsrättsliga forskningen i Sverige har i enstaka artiklar och uppsatser kommit in på de frågor som diskuteras i denna avhandling, men någon samlad framställning föreligger inte. Att samla och syntetisera befintliga analyser i doktrinen är därför en aspekt av den föreliggande forskningsuppgiften. Adlercreutz är tidigast ute med en utvecklad diskussion kring arbetsgivarbegreppet i monografin Arbetstagarbegreppet, 1964. Den som först redovisar en rättslig analys rubricerad arbetsgivarbegreppet är Flodgren. I en uppsats, Något om arbetsgivarbegreppet, från 1982, och ett kapitel i boken Det lokala facket och medbestämmandet, från 1985, diskuterar Flodgren frågor som återkommer i föreliggande avhandling. I Glavås doktorsavhandling Arbetsbrist och kravet på saklig grund från 1999 diskuterar författaren s.k. arbetsgivarifiering. Arbetsgivarbegreppet på den statliga sektorn av arbetsmarknaden har analyserats av Toijer i artikeln Några reflexioner kring det statliga arbetsgivarbegreppet från 2001. Forskning om verksamhetsövergång, av Eklund i dennes avhandling, Anställningsförhållandet vid företagsöverlåtelser, från 1983, uppmärksammar frågor kring arbetsgivarbegreppet. Några problemställningar spelar en särskilt viktig roll i en undersökning av arbetsgivarbegreppet. Detta gäller bl.a. frågor om entreprenader och näringslivets specialisering ur arbetsrättslig synvinkel som behandlats av Eklund i uppsatserna Entreprenader – arbetsrättsliga aspekter på en organisationsfråga, 1989/1990 och skriften Tjänsteentreprenad – ett sätt att organisera arbetet?, från 1986. Näringslivets omvandling i termer av s.k. bolagisering eller organiserande av verksamheter i koncerner har arbetsrättsliga implikationer för arbetsgivarbegreppet och har likaledes behandlats av Eklund i fältstudien Bolagisering – ett mode eller ett måste? från 1992 och artikeln Turordning i koncerner – en fråga om begreppsbildning och avtalsfrihet, från 1993. En nordisk forskargrupp bestående av Bruun, Gislason, Kemppainen, Nielsen och Töllborg har i boken Koncernarbetsrätt i Norden från 1992 presenterat jämförande arbetsrättslig forskning om den nordiskas. 470

2.27 arbetsrättens tillämpning i koncerner. Nielsen har även publicerat en lärobok om koncernarbetsrätt ur EU-rättslig synvinkel; Koncernarbejdsret, från 2006. Avseende den del av arbetsmarknaden som är dansmusikernas har Larsson och Svensson presenterat en arbetsrättslig undersökning, Twilight Time – Studier i svenskt dansmusikliv, från 1992, som särskilt diskuterar frågor om arbetsgivarbegreppet. Bemanningsanställningen utgör ett viktigt problemområde att avhandla inom ramen för en undersökning av arbetsgivarbegreppet. Till den arbetsrättsliga kunskapen om detta fenomen på arbetsmarknaden har Fahlbeck, i artikeln Employment Exchange and Hiring out of Employees in Sweden, 1995, Bruun i artikeln Uthyrning av arbetskraft – behövs arbetsrättslig särreglering?, från 2001 och Eklund, i artiklarna A Look at Contract Labour in the Nordic Countries, från 1995/1996, och Deregulation of Labour Law – the Swedish Case, från 1998/1999 samt Temporary Employment Agencies in the Nordic Countries, från 2002, lämnat viktiga bidrag. Bergs doktorsavhandling Bemanningsarbete, flexibilitet och likabehandling från 2008 handlar om bemanningsanställdas rättsliga ställning. Ett uttryck för den senaste tidens ökade intresse för frågor om arbetsgivarbegreppet är att det numera förekommer att läroböcker nämner problematiken; t.ex. Källström och Malmberg i deras Anställningsförhållandet, 2016, Glavå och Hansson i deras Arbetsrätt, 2016, Adlercreutz i sin Svensk arbetsrätt, 1968 och framåt. Något äldre framställningar, t.ex. Fahlbecks Praktisk arbetsrätt, 1994, Schmidts Löntagarrätt, 1959-1997 och Facklig arbetsrätt, 1946-1997, behandlar i mindre utsträckning och ej sammanhållet (och inte under rubriken arbetsgivarbegreppet) frågor om arbetsgivarbegreppet. Lagkommentarerna, Anställningsskydd, 2016 av Lunning och Toijer och Medbestämmandelagen, 1997 av Bergqvist, Lunning och Toijer, och andra t.ex. Anställningsskyddslagen av Bylund, Elmér, Viklund och Öhman, 2011 och Medbestämmandelagen av Holke och Olauson samt Ömans praxissamling Anställningsskyddspraxis, 2012 har rubriker för arbetsgivarbegreppet. 1.1.5.3 Förhållandet till två samtida forskningsinsatser Föreliggande avhandling går i och med dess undersökningsmodell i dialog med två betydelsefulla samtida forskningsinsatser – utförda av Prassl respektive Jenum Hotvedt – avseende placeringen av skyddsansvar och arbetsgivarbegreppet. 28 I sin avhandling, The Concept of the Employer, 2015, analyserar Prassl arbetsgivarbegreppet i brittisk arbetsrätt. Prassl diskuterar emblematiska typfall för att skildra tillkortakommanden i synen på arbetsgivaransvar som endast kontraktuellt och för att föreslå nya principer för arbetsgivarbegreppet. Prassl undersöker vem som utövar arbetsgivarfunktioner, med särskilt fokus på maktutövning i relation till arbetskraften, och relaterar detta till anställningsavtalets partsställning och den nedärvda synen på arbetsgivaren som endast arbetstagarens motpart. Undersökningen bidrar till debatten om arbetsrättens omfång och har ett normativt syfte att bidra till ett mer funktionellt arbetsgivarbegrepp. Utanför Prassls undersökning ligger de ansvarsordningar som kompletterar arbetsgivaransvaret. I avhandlingen Arbeidsgiverbegrepet – En analyse av grunnlaget for arbeidsgiverforpliktelser, 2016, har Jenum Hotvedt analyserat arbetsgivarbegreppet i norsk arbetsrätt. Temat formuleras i termer av en undersökning om vad som utlöser arbetsgivarplikter, snarare än att handla om frågan om vem som är arbetsgivare. Arbetsgivaren antas vara ett mellanbegrepp, och något som inte kan begripliggöras utan avseende på det materiella innehållet i plikterna som är förknippade med arbetsgivarställningen. Med utgångspunkt i vem som bär plikterna som arbetsgivare analyseras sedan arbetsgivarbegreppet; man är arbetsgivare i den utsträckning man bär arbetsgivarförpliktelser, menar Jenum Hotvedt. Analysen tar därför sin utgångspunkt i fördelningen av dessa arbetsgivarplikter. En aspekt av analysen är att arbetsgivarbegreppet inte kan förstås utan avseende på rättsföljden, dvs. den materiella innebörden för ett subjekt av att ”vara” ”arbetsgivare”. Upplägget som valts för analyserna i den här avhandlingen är ägnade att synliggöra placeringen av ”arbetsgivares” och andra subjekts ansvar och att förmå skildra såväl styrkor och tillkortakommanden med det kontraktuella arbetsgivarbegreppet och dess funktionssätt i komplexa arbetsorganisationer, som de ansvarsordningar som skapats för att komplettera ”arbetsgivarens” ansvar. Avhandlingens bidrag till Prassls och Jenum Hotvedts analyser ligger i att undersökningsmodellen inte tar avstamp i vare sig funktioner hos något rättsligt fenomen eller i ambitionens. 471

3.29 att undersöka något rättsligt begrepp, utan istället i genomgången av rättskällorna i sökande efter placeringen av ansvar i komplexa arbetsorganisationer (som dessa stipulerats).s. 473

Den fortsatta framställningens disposition

1.Efter detta avsnitt, som introducerat avhandlingens syfte, frågeställningar, undersökningsmodell, avgränsningar och forskningsläget, följer en genomgång av den samhälleliga och rättsliga kontexten för forskningsfrågorna, en översikt över de studerade arbetsorganisationerna samt undersökningens överväganden kring metodfrågor. Undersökningen och genomgången av det rättsliga materialet är sedan indelad i tre kapitel. Kapitelindelningen utgår från arbetstagarnas materiella skyddsanspråk, och indelningen av kapitlen följer sin tur de tre studerade arbetsorganisationerna. Denna disposition möjliggör två ingångar i avhandlingen; texten kan läsas med utgångspunkt tagen i arbetsorganisationerna (t.ex. hur regleras koncerner i arbetsrätten?) eller i den materiella arbetsrätten (t.ex. anställningsskydd). Kapitel två uppmärksammar de anställdas trygghet i anställningen i komplexa arbetsorganisationer. Frågor om verksamhetsövergång samt arbetstagarbegreppet diskuteras i kapitel två om anställningsskydd. Kapitel tre undersöker rätten till likabehandling och icke-diskriminering i komplexa arbetsorganisationer. Sist i den materiella undersökningen är kapitel fyra som fokuserar arbetsmiljöfrågor i komplexa arbetsorganisationer. Vart och ett av de tre kapitel som redovisar avhandlingens undersökning inleds med ett översiktligt kontextualiserande avsnitt som går igenom grundläggande materiella aspekter av de respektive rättsområdena, etablerar de historiska utvecklingsprocesser som utgått från den bilaterala arbetsorganisationen och förankrat reglerna i den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet, samt pekar på utvecklingstendenser av relevans för undersökningen. Syftet med detta återkommande inledningsavsnitt är att analysera och framhålla bl.a. de ändamål som ansvarsfördelningen och arbetsgivarbegreppet i de respektive rättsområdena är ägnat att förverkliga. Undersökningens tre kapitel innehåller alla en genomgång av ansvarsfördelningen i bilaterala arbetsorganisationer, och i denna situation är ju den kontraktuella utgångspunkten oproblematisk – således kan också detta underavsnitt uppfattas som ett bidrag till översikten över reglernas materiella innehåll i dess tillämpning i ett normalfall. 30 Avhandlingens avslutande kapitel återför undersökningens olika delar till det inledande kapitlets utgångspunkter och presenterar sammanfattande diskussioner och analyser om ansvarsplacering och arbetsgivarbegrepp för de komplexa arbetsorganisationer som förekommer på dagens arbetsmarknad.s. 474

Det fragmenterade arbetslivet

Samhällsförändringar på arbetets marknad

1.Det flexibla arbetslivet har länge varit ett aktuellt samtalsämne i både samhällsoch rättsvetenskaplig forskning, och också i det politiska samtalet om arbetsmarknaden. Begreppet flexibilitet har använts för att beskriva hur arbetet och arbetslivet har förändrats, och att den typiska arbetaren idag ofta i själva verket är a-typisk, i jämförelse med de utgångspunkter som förelåg vid arbetsrättens konsolidering. Det som inte längre är, brukar beskrivas som den ”traditionella anställningen”, i termer avs. 475

2.lönearbete i en tillsvidareanställning på heltid hos en arbetsgivare på ett arbetsställes. 475

3.som tillhör denne arbetsgivare och där anställningsvillkoren typiskt sett bestämss. 475

4.kollektivt inom vissa rättsliga ramar. Inom forskningen har ett flertal olika begreppsbildningar och analysmodeller använts. Man har diskuterat gränsdragningar, och om arbetsrätten varit felkalibre-s. 475

5.31 rad och kanske inte inkluderat alla den borde inkludera. Dessutom har man undersökt rättsliga strategier för att mota s.k. falskt egenföretagande. Forskningen och debatten inom rättsvetenskapen har hittills i stor utsträckning kretsat kring omständigheter på arbetstagarsidan och om flexibilitet i anställningen. Aspekter på vad man skulle kunna benämna komplexitet på arbetsgivarsidan i anställningen har däremot inte varit särskilt vanligt förekommande. Den ”fragmentisering” av arbetslivet som utforskats såväl inom rättsvetenskap som inom bredare samhällsforskning har, kan man hävda, därför inte satt arbetsorganisationen i sin helhet i fokus: Arbetsgivarbegreppet har förblivit outforskat. Begreppet fragmentisering syftar på processer där organisationer och byråkratier nedmonteras och ersätts av lösare former av nätverksorganisationer; en utveckling som sagts vara utmärkande för senkapitalistisk produktion. Det fragmentiserade arbetslivet är det som anses ha inträtt som en ny fas i den kapitalistiska utvecklingen under de senaste 30 åren. Efter en fas post andra världskriget antas här en ny cykel ha inträtt, baserad på ”väldigt annorlunda ekonomiska, samhälleliga och politiska normer”. Denna fas går under beteckningen post-fordism, och även om begreppet är omdiskuterat fångar debatten kring det in många av de förändringar (i det globala Nord) som forskningen identifierat:s. 475

6.A shift to the new ’information technologies’; more flexible, decentralised forms ofs. 476

7.labour process and work organisation; decline of the old manufacturing base ands. 476

8.the growth of the ’sunrise’, computer-based industries; the hiving off or contractings. 476

9.out of functions and services; a greater emphasis on choice and product differentia-s. 476

10.tion; on marketing, packaging and design, on the ’targetting’ of consumers by life-s. 476

11.style, taste and culture rather than by categories of social class; a decline in the pro-s. 476

12.portion of the skilled, male, manual working class, the rise of service and white-s. 476

13.collar classes and the ’feminization’ of the work force; an economy dominated bys. 476

14.multinationals, with their new international division of labour and their greater au-s. 476

15.tonomy from nation state control; and the ’globalisation’ of the new financial mar-s. 476

16.kets, linked by the communications revolution. Den specifika fragmenteringen av arbetsorganisationen inträder när denna organisation förändrar sig på ett sådant sätt att dess omedelbara beroende av andra orga32 nisationer ökar, i syfte att reducera risker, dra lärdomar, höja förtjänster och sänka kostnader, samtidigt som kvaliteten på produktionen ökar. En effekt av fragmenteringen av arbetsorganisationen är att anställningsrelationerna i ökande utsträckning kommer att präglas av osäkerhet och mångtydigheter. I sin mest utrerade form kommer det att bli oklart vem som är en arbetstagares arbetsgivare. Processen kan sammanfattas i några övergripande punkter: företagen fungerar i praktiken genom mindre produktions- och resultatenheter, hela företagsvärlden har omorganiserats från hierarkiska pyramidala ”kolosser” till rörliga nätverksstrukturer med utbytbara och mobila delar, där de strategiska besluten fattas av huvudkontoren samtidigt som ansvar och styrning av produktionens enskilda delar förskjutits nedåt/utåt. Diskussionen om den fragmenterade arbetsmarknaden tar också avstamp i anställningsavtalet, och i hur detta är intimt förknippat med en viss formering av arbetsorganisationen. Till detta fogar man insikten att även arbetsorganisationen påverkar anställningens innehåll. Idag förekommer nya organisatoriska inramningar för anställningen, t.ex. outsourcing, joint ventures, gemensamma arbetsställen, partnerskap, bemanningsanställning. Bemanningsanställningen är den tydligast triangulära anställningsrelationen, medan i entreprenadsituationer flera arbetsgivare samarbetar och avtalar med varandra om arbete. När företag prioriterar att köpa tjänster hellre än att anställa talar man om externalisering av arbetet. Tendensen att anställningarna externaliseras, ut ur de traditionella arbetsgivarorganisationerna, tar avstamp i (fordismens) integrerade produktion och det internaliserade anställningsavtalet.s. 476

17.33s. 477

Från den internaliserade anställningen…

1.Two great innovations lie behind the rise of the modern business enterprise: limiteds. 478

2.liability and the employment relationship. The first revolutionized company fi-s. 478

3.nance, opening up a vast new supply of capital. The second has revolutionized thes. 478

4.organization of labour services, providing firms and workers with a very flexibles. 478

5.method of coordination and a platform for investing in skills. Arbetsrätten, och därmed arbetsgivarbegreppet, tillkom i en tid då anställningarna typiskt sett befann sig inom ramen för en sådan fordistiskt integrerad produktion. 1964 beskrevs ”kärnområdet” i arbetstagarbegreppet i termer av ”[e]n varaktig förbindelse kännetecknad av subordination” och den mest karaktäristiska arbetstagarsituationen soms. 478

6.fast anställning, karaktäriserad av att [den arbetspresterande] ställer sin arbetskrafts. 478

7.till förfogande för honom [sic] efter hand pålagda arbetsuppgifter inom ramen förs. 478

8.hans arbetsskyldighet och står under arbetsledning och kontroll vid arbetets utfö-s. 478

9.rande. Ur ekonomisk synvinkel innebär det faktum att arbetsgivaren är huvudmannaparten i anställningsavtal att arbetsgivarbegreppet representerar det område inom vilket transaktionskostnaderna gör det mer effektivt att köpa arbete inom ramen för anställning, (dvs. att den arbetspresterande underordnar sig den andres ordergivning och utför uppgifter löpande) än att i ett uppdrags- eller entreprenadavtal specificera exakt vilket arbete eller utfall som efterfrågas. Poängen med denna beskrivning av arbetsgivaren är att den riktar fokus mot att arbetsgivarens agerande delvis definieras av faktorer som är externa i relation till denna. Valet av rättslig form för företags (firmors) köp av arbete påverkas av ett flertal institutionella faktorer, där arbetsrättens regler är en. Andra viktiga faktorer handlar om t.ex. arbetsmarknadspolitik, utbildningsläget och skatteregler. Den rättsliga formen för företagande baserat på begränsat tillskott av kapital, aktiebolaget, är för övrigt förknippad med den industriella revolutionens fabrikssy34 stem. Arbetskraften kom att samlas i fabriker där de underordnades maskiner och kraftkällor. Produkterna avsattes på vidgade marknader. Centraliseringen ledde till bättre kontroll av leveranstider och lägre varupriser. Detta produktionssätt ställde nya krav på företagsformerna och storskaligheten innebar att mycket kapital krävdes. Aktiebolaget möjliggjorde att flera investerare kunde bidra, samtidigt som dessa var för sig kunde diversifiera sitt ägande och risktagande. Att företaget fick rättspersonlighet innebar att detta, istället för varje enskild delägare, kunde vara part i relation till arbetskraften (anställningsavtalen). Anställningen och aktiebolaget sammanstrålar i arbetsgivarbegreppet. Under långa tider var dessa arbetsgivare aktiebolag som bedrev integrerad produktion. När arbetsrätten och arbetsgivarbegreppet formerades var omgivningsfaktorerna sådana att en integrerad produktion var den vanligast förekommande och den emblematiska formen för produktion. Denna typ av produktion var anpassad till massproduktion enligt löpandebandprincipen av standardiserade produkter, och bilindustrin brukar fungera som det tydligaste exemplet av integrerad produktion. Ordningen förknippas därför just med termerna ’Fordism’, men också med exempelvis en ’Chandlerian business model’. Företagen karaktäriserades av en hög grad av hierarki och kontroll samt en klar och tydlig rollfördelning. Olika avdelningar, t.ex. produktion och utvecklingsarbete, var åtskilda. Tanken var att uppnå stordriftsfördelar och stabilitet och maximera produktionstakten. En social och teknisk arbetsdelning och rollfördelning institutionaliserades med stöd av arbetsledningsrätten.s. 478

… till det fragmenterade arbetslivet och externaliseringen av an-

ställningen

1.Huruvida post-fordismen verkligen representerar en i grunden ny fas i kapitalismen, och hur den i så fall ska tolkas, är omdiskuterat. Amin påpekar att materialistiska teoretiker framförallt ifrågasätter de funktionalistiska, idealistiska och stegberoende förklaringarna till denna historiska process. Mer postmodernt influerade teoretiker tenderar exempelvis att beskriva förändringen som driven av en slags kulturell transformation baserad i nya konsumtionsmönster, snarare än som utslag av spänningar och materiella omvandlingar som i och för sig alltid präglat kapitalismen. Ett exempel på detta skulle kunna vara Castells analys, som hävdar att när samhället och marknaden i olika avseenden förändrades kom den integrerade produktionen att ifrågasättas och utmanas, eftersom den äldre modellen ledde till stel-s. 479

2.35 het och rigiditet som blev ett problem på de alltmer flyktiga marknaderna karaktäriserade av en mer oförutsägbar efterfrågan. Produkters livscykler, t.ex., var i den integrerade produktionen mycket långa, och detta passade inte nya konsumtionsmönster. Massproduktionsmönstret blev kostsamt och gammalmodigt. Eftersom utvecklingsarbete skedde helt för sig kom omläggningar av produktionen att bli smärtsamma och tidsödande processer. Den hierarkiska strukturen i verksamheter innebar dessutom att överordnade identifierade problem i produktionen, för att dessa över huvud taget skulle uppmärksammas och åtgärdas. Castells sammanfattar:s. 479

3.De olika organisatoriska förändringarnas grundläggande mål har varit att bemästras. 480

4.den osäkerhet som skapats av den snabba förändringstakten i företagets ekono-s. 480

5.miska, institutionella och tekniska miljö genom ökad flexibilitet i produktion, före-s. 480

6.tagsledning och marknadsföring. Det segdragna förändringsarbetet i den äldre organisationsmodellen och det faktum att i början av 1980-talet var förändringsarbete ett konstant krav från avsättningsmarknadernas konsumenter gav upphov till bristande överensstämmelse mellan:s. 480

7.the orienting principles of the hierarchical, pillarized, vertically integrated organiza-s. 480

8.tion and the volatile, unpredictable, and rapidly changing character of the competi-s. 480

9.tive environment. Med detta kom en process att inledas som ledde till en vertikalt desintegrerad produktion. Den nya marknadskontexten kom att belöna mindre och mer specialiserade verksamheter, som pga. att de var mindre byråkratiskt organiserade kunde ha en större beredskap för ett mer flexibelt och innovativt agerande. De integrerade verksamheternas strikta funktionsuppdelning och hierarkier kom att ifrågasättas, särskilt ifråga om uppdelningen mellan produktionen och utvecklingsarbetet. Att lägga om produktionen och att identifiera problem i den blev enklare och smidigare, och produkterna förnyades oftare. Att arbetskraften delvis involverades djupare i verksamheten kunde leda till känslor av samhörighet med bolaget och ett ökat engagemang i detta. Firmorna började sedan specialisera sig och koncentrera sig på att arbeta med en viss särskild aspekt av produktionen eller utvecklingsarbetet. Firmorna förlitade sig i sin tur på andra specialister för att skapa den tjänst 36 eller produkt man slutligen ville sätta på marknaden. Detta samarbete över firmagränserna ledde till konkurrensfördelar. Eftersom specialisterna upprepade sina tjänster för olika företag på den aktuella marknaden kom dessa företag i praktiken komma att dela på kostnaderna för utbildning av specialisterna. Trots den levande debatten om hur denna historiska förändring ska förstås, inklusive kritiken mot idén om absoluta vändpunkter i den kapitalistiska utvecklingen och diskussionen mellan materialistiska och mer kulturdrivna analyser av såväl kontinuitet som förändring inom det kapitalistiska produktionssättet, är de flesta forskare eniga om att den desintegrerade produktionen är en förutsättning för dagens marknad. Den vertikalt desintegrerade företagsstrukturens leverantörsnät liknar för all del en företagsstruktur med divisioner och avdelningar inom ramen för ett enda företag, men är principiellt annorlunda än den äldre strukturen eftersom det handlar om samarbete mellan ett nät av olika företag. Maktrelationerna i strukturen kan däremot kvarstå orubbade och det centrala företaget kan styra nog så hårt. Därför gäller enligt Castells atts. 480

10.Nätverket möjliggör en större differentiering av produktionsenhetens arbetskrafts-s. 481

11.och kapitalkomponenter, och skapar förmodligen bättre incitament och ökat ansvar,s. 481

12.utan att nödvändigtvis förändra koncentrationen av industriell makt och teknologisks. 481

13.förnyelse. Trenden mot externalisering av produktion och/eller anställning är global. Vertikal desintegration av produktionen handlar inte om att stora och mäktiga bolag skulle försvinna från arenan, utan endast om en förändring av organisationsmodell, företagsledning och arbetsdelning.s. 481

14.37s. 481

Anställningen i desintegrerad produktion och då företag samver-

kar

1.En empirisk undersökning av svenskt arbetsliv visar att under 1900-talets sista år anlitade mer än 60 % av tillfrågade arbetsställen andra företag för att bedriva sin huvudsakliga verksamhet. Trots att arbetsrätten fortfarande bygger uteslutande på en kontraktuell föreställningsvärld så arbetar många arbetstagare i praktiken i kontexter där de står i samband med och under inflytande från flera huvudmän, och ofta ska en och samma arbetsinsats tillfredsställa två eller flera sådana här huvudmän. När arbetsgivaren samarbetar med andra arbetsgivare inom ramen för olika projekt kommer anställningen i praktiken att få delar av sitt innehåll, inte endast från avtalet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, utan även från den avtalade relationen mellan de olika huvudmännen. Det betyder att den relativa styrkan i förhandlingsläge mellan de olika företagen indirekt påverkar anställningen. Underentreprenören i egenskap av arbetsgivare till sina anställda måste respektera kundens önskemål vad gäller t.ex. kvalitet, kvantitet, tidsperspektiv och utformning av arbetsprocessen. Beställaren kan dessutom komma att vilja direkt ingripa i relationen mellan entreprenören och dennes anställda i termer av arbetsledning och specifikation av det beställda arbetet. Detta är implikationer för anställningen av s.k. interorganizational contracting och ”deverticalization” av organisationer. Forskningen identifierar hur samarbeten mellan olika arbetsgivare påverkar anställningsrelationen. Flera effekter kan studeras empiriskt. När det i praktiken förekommer flera subjekt som arbetstagarens motpart uppstår en splittring ifråga om de normer som gäller för beteende i anställningen. Arbetsgivarens kund, men inte arbetsgivaren, kanske vill bestraffa arbetstagaren för något visst agerande. Rent allmänt uppstår för de anställda en osäkerhet om vilken som är den rätta ”källan” för definierandet av vad som gäller för uppträdande etc. i anställningen. 38 En grupp anställda kan inom ramen för en verksamhetsövergång, eventuellt i samband med entreprenad, och personalinhyrning, komma att byta arbetsgivare och inte längre ha samma motpart som de andra arbetstagarna på arbetsplatsen. Forskningen ser här hur de anställda upplever att fler verksamhetsövergångar kan komma att följa, och att deras anställningar rättsligen ska förflyttas längre och längre bort från verksamheten. Dessutom oroas de anställda som får ny arbetsgivare på detta sätt av att deras arbetsskyldighet ska komma att avgöras i relation till den nya arbetsgivaren och att deras arbetsskyldighet ska expandera till att avse andra platser. Eftersom tendensen till vertikal desintegration till sin kärna handlar om en omläggning från köp av arbete inom ramen för anställningsavtal till uppdragsavtal kan även arbetstagarbegreppet komma att utmanas. Från en allmänt arbetsrättslig synvinkel utgör externalisering av anställningen ett sätt att skifta risker och ansvar som är förknippade med anställningen från den ursprungliga arbetsgivaren till en tredje part. Mot bakgrund av detta föreligger ett behov av att diskutera frågor kring i vilken utsträckning ’anställnings-relaterade’ anspråk överhuvudtaget kan låta sig begreppsliggöras som något mer än kontraktuella, samt om i vilken utsträckning det är lämpligt att som arbetsgivare uppfatta något annat och större än det enskilda företagets juridiska person. Teklé framhåller, ur arbetsrättslig synvinkel, atts. 482

2.Productive decentralization defies the validity of the assumption that employment-s. 483

3.related relationships are necessarily bilateral. Externalized arrangements challenges. 483

4.the appropriateness of the identification of the employer with an enterprise con-s. 483

5.ceived of as an economic and social organization under a single economic man-s. 483

6.agement.s. 483

7.39s. 483

Bemanningsanställningen: från kriminalisering till flexicurity

1.Framväxten av bemanningsanställningen är en betydelsefull aspekt av de arbetsmarknadsförändringar som har bäring på arbetsgivarbegreppet. Det är just placeringen av, och prissättningen på, arbetsgivaransvaret som är i fokus för branschens utveckling. Vad är det värt att köpa arbete inom ramen för anställning, utan att för den skull bli arbetsgivare? Bemanningsarbete är idag en etablerad aspekt av den svenska arbetsmarknaden. Sträckan som branschen förflyttat sig är ovanligt lång. Under nästan hela 1900-talet var personaluthyrning föremål för kriminalisering, medan branschen idag utgör en framburen del av arbetsmarknaden. På EU-nivå har bemanningsanställningen på allvar varit på agendan sedan grönboken om arbetsrättens utveckling 2006, och idag är den fastslagna policyn att bemanningsanställningen bidrar ”till att skapa arbetstillfällen och till deltagande och integration på arbetsmarknaden”. 2012 arbetade i Sverige 1,3 % av de sysselsatta på arbetsmarknaden i bemanningsföretag, och samma år beräknades antalet årsanställda till strax över 61 000 personer. Antalet personer som någon gång under året varit anställda av ett bemanningsföretag var däremot avsevärt högre; strax över 135 000 personer. Bemanningsbranschen domineras av de 35 största företagen, som omfattar mer än 49 000 årsanställda, och av de 1,3 % av arbetskraften som är anställd i bemanning arbetar 1,1 % i dessa 35 företag. Det beräknas att bemanningsbranschens genomslag på global nivå är ca 1 % av arbetskraften, och i genomsnitt ca 1,6 % i Europa. 2011 beräknades mer än 12 miljoner helårsarbetstillfällen globalt sett vara bemanningsanställningar. För svensk räkning beräknades endast 4 % av uthyrningstillfällena vara kortare än en månad. Mer än var hundrade anställd i Sverige och globalt befinner sig idag i en trepartskonstellation, i vilken förekommer en uthyrande arbetsgivare och en arbetsgivares kund, inhyraren, förutom den som presterar arbetet; arbetstagaren. För dessa arbetande människor är problem förknippade med arbetsgivarbegreppet en vardaglig realitet. Även om bemanning idag är en rätt utbredd företeelse är den inte oomstridd. Kontroversen handlar i stor utsträckning om problem förknippade med arbetsgivarbegreppet. 40 När Bemanningsarbetsgivarna argumenterar för bemanningsanställningen framhåller de att globaliseringen kräver att företagen ska kunna anpassa verksamheten efter konjunkturerna, och av det skälet behövs bemanningsföretag. Dessutom, anför man är rekryteringsfunktionen central. Företagen, menar bemanningsarbetsgivarna, blir i och med bemanningsanställning ”mer effektiva, mer livsdugliga och bättre rustade att försvara sina marknadsandelar”. När fackföreningarna accepterade bemanningsbranschens inviter i slutet av 1900-talet att teckna kollektivavtal avseende bemanningsarbete inträdde en legitimerande effekt för den då nya branschen, samtidigt som bemanningsarbetet (och förhandlingsväsendet kring detta) kom att inlemmas i den svenska arbetsmarknadsmodellen. Den svenska fackföreningsrörelsen har idag accepterat bemanningsföretagen, och uppfattar dem som en del av den svenska arbetsmarknaden, låt vara en sämre del av denna marknad. Ambivalensen i den fackliga hållningen illustreras väl av ett replikskifte på LO-kongressen 2012 där några motionärer kritiserade bemanningsanställningen: ”När du befinner dig på arbetsplatsen som inhyrd, är du inget annat än en turist på väg mot ett resmål du absolut inte har köpt biljett till. Det är det billigaste lågprisflyg med den absolut sämsta komfort, du kan tänka dig.” Men kongressen kom att följa styrelsens förslag och svarade motionärerna: ”LO kräver schysta villkor för alla på alla arbetsplatser. Inhyrdas villkor regleras i bemanningsavtalet och i lagstiftningen. Skyddsombuden och andra fackliga representanter vakar över att arbetsgivaren uppfyller lag och avtal. Den fackliga organisationsgraden i bemanningsföretagen är dock låg och det finns mycket få skyddsombud.” Således; bemanningsföretagen är här för att stanna, och de brister som kan identifieras ur ett fackligt perspektiv ska mötas med den sedvanliga fackliga vapenarsenalen. LO förefaller anse att bemanningsföretag är som vilka arbetsgivare som helst, nästan. Forskningen om bemanningsanställdas villkor får sägas teckna en mörk bild av arbetsvillkoren dessa anställda möter, medan branschföreträdarnas skildringar är ljusare. Enligt Olofsdotter efterlyser bemanningsanställda trygghet och stabilitet i anställningen, men upplever istället osäkerhet och otrygghet. Denna grupp arbetstagare känner maktlöshet och agerar baserat på en oro att ”äventyra sin uthyrningsbarhet och i förlängningen sin anställning”. Trepartsrelationen syns tydligt i det faktum att den uthyrdes oro för att förlora anställningen inte fokuserar arbets-s. 484

2.41 givaren, utan arbetsgivarens kund. Den anställde uppfattar i praktiken att arbetsgivarens kund är att jämställa med arbetsgivaren, fast utanför det skydd som de arbetsrättsliga reglerna ger. Trepartsrelationen är den aspekt som leder till den ambivalens som präglar bemanningsanställdas tillvaro. Olofsdotter beskriver hur bemanningsanställningen innebär ”att arbeta i en interorganisatorisk kontext där ansvarsområden och sociala relationer överskrider organisatoriska gränser” och hur detta ”innebär utmaningar och möjligheter, men också osäkerhet, motstridiga krav och ambivalens”. Bemanningsanställningen förutsätter en hög grad av flexibilitet hos den anställde som måste kunna växla mellan ”närhet och avstånd i en rumslig dimension”, men också mellan ”likgiltighet och engagemang i sociala relationer”. Bemanningsföretagets chefer upplever en frustration över att sakna insyn i och möjligheter att påverka uppdragen, och beskriver hur de ”genom en flexibel prioritering mellan krav från bemanningsföretag, kundföretag och enskilda konsulter [ska] sträva efter att tillgodose bemanningsföretagets krav på lönsamhet, kundföretagets behov av anpassningsbar arbetskraft och konsulternas behov av gemenskap och tillhörighet”. Även bemanningsbranschen förefaller medveten om de mångtydigheter som uppstår i och med trepartsrelationen mellan anställd och bemanningsarbetsgivare och dennes kund, eftersom man, när man förklarar sin verksamhetsidé explicit skriver:s. 485

3.Att gå över från en anställning i ett annat företag till en bemanningsanställning in-s. 486

4.nebär inga försämrade arbetsrättsliga villkor. De som arbetar på ett bemanningsfö-s. 486

5.retag har ju det företaget som arbetsgivare och har samma rättigheter och förmåners. 486

6.som andra anställda på arbetsmarknaden. Sammanfattningsvis kan sägas att bemanningsbranschen är en relativt sett liten, men numera väletablerad, del av svensk arbetsmarknad. Arbets- och anställningsvillkoren i branschen är fortfarande omstridda och det står klart att trepartsrelationen som omgärdar arbetet leder till en särpräglad situation för de anställda. Frågor om ansvarsfördelning mellan de båda huvudmännen på arbetsgivarsidan, med andra ord; frågor om arbetsgivarbegreppet, är de som ytterst skapar ambivalensen hos bemanningsanställningen. Konstruktionen personaluthyrning utgör den arbetsrättsligt sett mest utvecklade formen av företagens fragmentisering och anställningens desintegration från ’arbetsgivaren’, i detta begrepps traditionella bemärkelse. Bemanningsanställning förutsätter en särskild förståelse av konceptet anställning, nämligen att anställningsförhållandet definieras ytterst av ersättningen för det ut42 förda arbetet; den som står för denna ersättning är det relevanta ansvarssubjektet i relation till arbetstagaren. Frågor om var arbetet ägde rum, hur lång tid det tog och under vems ledning det tog blir irrelevanta. Bemanning i bemärkelsen att arbetet i en verksamhet utförs av andra än personer med anställningsavtal med den denna verksamhet förekommer också i en variant utanför det arbetsrättsliga systemet; förmedling av uppdragstagare, eller selfemployed. Denna konstruktion är vanligt förekommande i t.ex. Storbritannien. Den triangulära grundkonstruktionen av det rättsliga upplägget är gemensamt mellan förmedling av anställda och förmedling av uppdragstagare. I svensk kontext avgör det tvingande arbetstagarbegreppet vilka rättsregler som är tillämpliga på ett visst upplägg av arbetsrelationen.s. 486

Gig-ekonomin som en ny fas av post-fordistisk tjänsteproduktion

1.Kärnan i den fordistiska ekonomin utgjordes av massproduktionens fasta arbetsprocesser för varor längs löpande band, och byggde på och återskapade stabila kategorier och relationer av och mellan anställda och arbetsgivare. Det som nu kallas ”den nya ekonomin” präglas snarare av tjänsteproduktion i flexibla, ”öppna” produktionsprocesser som omformulerar sådana kategoriseringar och relationer. Adkins hävdar i en sammanfattning av centrala teman i samhällsvetenskapliga analyser av ”den nya ekonomin” att medan fordismens sociostrukturella ramverk utgjordes av yrkestillhörighet, anställning och därtill länkad organisering, så innebär post-fordismen att människor socialiseras in i nya ekonomiska praktiker i vilka relationer förflyktigas och omförhandlas. En aspekt av detta är en ökande betydelse av mellanhänder, liksom en minskad betydelse av det som tidigare utgjorde paradigmatiska ramverk för ekonomiska utbyten – exempelvis kontrakt. Istället betonas skapandet av lösare nätverk, en grundläggande förändring av arbetsmarknadens kategorier och relationer. Den framväxande så kallade ”gig-ekonomin” kan ses som en följd av den typ av ekonomiska nätverkspraktiker som Adkins beskriver att samhällsforskningen förutspått. Tjänster som Uber i USA, Hungrig.se i Sverige och Deliveroo i Storbritannien bygger på digitala plattformar som kopplar samman arbetstagare med uppdrag. Den brittiska tidningen The Guardian har visat hur företagen bakom de digitala plattformarna aktivt arbetar för att skapa nya begrepp för att beskriva arbetsprocesserna i den här typen av tjänsteproduktion. Bu-s. 487

2.43 den som jobbar för Deliveroo ska använda en stämpelklocka, men de stämplar inte in – de ”loggar” in. Inte heller har de uniform eller arbetskläder, de har ett ”kit” eller en ”utrustning”. De är inte anställda utan ”onboarded” och de är inte arbetare, kollegor eller medarbetare – de är ”individuella leverantörer”. Gig-ekonomin definieras som två typer av tjänsteproduktion: ”crowdwork” och arbete som är ”on-demand via appar”. ”Crowdwork” kan exemplifieras av den svenska tjänsten Tiptapp.se, som erbjuder kunder upphämtning av sopor. En kund publicerar en bild på det som ska slängas, och ett förslag på ersättning för hämtning och hantering. Sedan väljer kunden en ”hämtare” och betalar via appen. ”Hämtaren” plockar upp soporna – ”i de flesta fall” utan att ens träffa kunden – och ser till att de levereras till soptippen. ”On-demand via app” kan illustreras av tjänsten Hungrig.se, som levererar hämtmat från restauranger. Det är svårt att uppskatta hur många som arbetar på det här viset, men uppgifter gör gällande att 15 procenten av arbetskraften i USA är involverad i gig-ekonomin, och att den är en växande del av den svenska tjänstesektorn. Enligt DeStefano utmanar gigekonomins arbetspraktiker företagandets gränser och normer:s. 487

3.… they facilitate a further reshaping of ”market” and ”hierarchy” patterns in addi-s. 488

4.tion to the already known ”fissured workplace” and ”hierharchical outsourcing”s. 488

5.discourses. In fact, both crowdwork and work on demand via apps allow for a far-s. 488

6.reaching ”personal outsourcing” of activities to individuals rather than to ”complexs. 488

7.businesses”. This […] grants even more leverage to standardising terms and condi-s. 488

8.tions of contracting out and assigning work whilst keeping a considerable control ofs. 488

9.business processes and outputs. In fact, in the ”gig-economy” technologies provides. 488

10.access to an extremely scalable workforce. This in turn grants a level of flexibilitys. 488

11.unheard in the past for the businesses involved. Workers are provided ”just-in-time”s. 488

12.and compensated on a ”pay-as-you-go” basis; in practice they are only paid durings. 488

13.the moments they actually work for a client. DeStefano konstaterar att för företagen på dagens marknad saknar dessa praktiker för arbetskraftsallokering motsvarighet – men på arbetsmarknaden är de inte nya. I själva verket vore det rimligt att jämföra med daglönande (arbete som utfördes av så kallade ”löshjoner”, ”inhyseshjon”), en praktik som i Sverige försvann i och med arbetsmarknadens inbäddning i sociala skyddsnät under 1900-talets början, 44 men som kvarstår i länder i den globala kapitalismens periferi. I USA finns också mycket riktigt daglönecentraler kopplade till hemsidor som HireADayLaborer.org, dit kunder kan vända sig för att anställa migrantarbetare för avgränsade insatser inom framförallt bygg-, trädgårds- och hushållstjänster. 83 procent av daglönarna är helt ekonomiskt beroende av dessa uppdrag.s. 488

Arbetsgivarbegreppets rättsliga kontext: materiella

skyddsregler

Arbetsgivarbegreppets funktion och den materiella arbetsrätten

1.Arbetsgivarbegreppet bör analyseras mot bakgrund av de utmärkande egenskaperna och funktionerna hos anställningsförhållandet och arbetsrätten. Anställningen är den rättsliga uttrycksformen för utbytet av arbete mot ekonomisk ersättning under så ojämlika förhållanden, att lagstiftaren slagit fast att det är rättvist och rimligt att den underlägsna parten omfattas av skyddsregler. Eftersom kärnan i arbetsrätten är att reglera och balansera ojämlikhet, blir i allmänna termer arbetsgivaren ytterst att uppfatta som en beteckning på en maktposition i anställningen. Analysen av arbetsgivarbegreppet framhåller som startpunkt den som utövar makt i relation till arbetstagaren. Medan de arbetsrättsliga reglernas bakomliggande motiv och värderingar kan vara både omdiskuterade och omstridda, råder det stor enighet om att arbetsrätten syftar till att ingripa i relationerna mellan två parter som byter prestationer med varandra. Arbetsrättens faktiska verkan – oavsett hur reglerna i övrigt förklaras eller motiveras – är att stärka en av parterna i relation till den andra (oftast förklaras detta av att parterna är samhälleligt ojämlika i olika avseenden). Ur den ena partens synvinkel innebär arbetsrättens regler ett anspråk på att omfattas av skyddsregler, och ur den andra partens synvinkel innebär reglerna ett åliggandes. 489

2.45 att stå för detta skydd. För att kunna åberopa arbetsrättens regler krävs att den som presterar arbetet omfattas av arbetstagarbegreppet, som på detta sätt blir ett tröskelbegrepp till dessa regler. På detta sätt avgörs vilken person som har rätt att vara med i den grupp som skyddas. Arbetsrättens grundläggande tema är att påverka det fördelningsmässiga utfallet av förhandlingarna mellan anställningsavtalets parter, att skydda arbetskraften, att omfördela ansvaret för de sociala kostnader som är förknippade med arbetet. Dessa sätt att förstå arbetsrättens syfte och funktion har det gemensamt att de förutsätter två parter (i vars mellanhavanden reglerna sedan ingriper). Det materiella innehållet i skyddet är en kontingent faktor, medan arbetstagarbegreppet och begreppet för den som vid äventyr av sanktion måste följa reglerna är essentiella faktorer för arbetsrätten. Samtidigt står det klart att frågan om skyddets materiella räckvidd (vad det omfattar) är nära besläktat med frågor om mot vem skyddet gäller. Detta sistnämnda är dessutom i sig endast ett annat sätt att fråga om vem som kan åberopa skyddet i en viss situation. Sålunda står arbetsgivarbegreppet, låt vara tillsammans med arbetstagarbegreppet, i centrum för det arbetsrättsliga regelverket. Arbetsrätten måste innehålla ett begrepp för den som är bärare av skyldigheten att respektera reglerna, eller med andra ord att bära plikten att skydda arbetstagarna; detta begrepps funktion är att vara adressaten för de materiella reglerna. I denna mening är arbetsgivarbegreppet relationellt; det saknar mening om det inte relateras till dels en motpart, dels ett materiellt regelverk. Deakin har föreslagit en funktionell approach till arbetsgivarbegreppet som bygger på tre kriterier. Dessa kriterier för att identifiera arbetsgivaren kan användas i olika situationer och ska tillämpas på de olika subjekt som figurerar på arbetsgivarsidan, framförallt den kontraktuella motparten och det subjekt som tillgodogör sig arbetet.s. 489

3.a. Koordinering. Med stöd av detta kriterium kopplas arbetsgivaransvar tills. 490

4.utövandet av makt i anställningsförhållandet. Den som utövar arbetsgiva-s. 490

5.rens maktbefogenheter blir bärare av arbetsgivaransvaret. Med maktutö-s. 490

6.vande avses utövande av byråkratisk makt i den institutionella ekonomiskas. 490

7.teorins mening (dvs., med Coase, inte sådan resursallokering som blir ut46s. 490

8.fallet av en marknad, utanför organisationen/firman). Alltså; resursalloke-s. 491

9.ring på byråkratisk grund, leder till arbetsgivaransvar (för firman).s. 491

10.b. Risk. Detta kriterium kompletterar koordineringskriteriet. Här handlar dets. 491

11.om att ta fasta på att företaget är en mekanism för att fördela och absor-s. 491

12.bera ekonomiska och sociala risker. Anställningen är en trade-off mellans. 491

13.ekonomiskt beroende och socialt skydd. Den traditionella ordningen inne-s. 491

14.bar att koordinering och risk var samlade på samma ställe, men så är intes. 491

15.längre fallet (jfr t.ex. bemanningsanställningen). Lagstiftaren kan ingripas. 491

16.och fördela risker och koordinering.s. 491

17.c. Skälig jämlikhet. Med stöd av detta kriterium blir arbetsgivaren att jäm-s. 491

18.ställa med den plats på vilken det är rimligt att föra fram krav om likabe-s. 491

19.handling ifråga om de som arbetar där. Det faktum att de anställda arbetars. 491

20.på samma ställe är argumentet för att det är skäligt att behandla dems. 491

21.lika. Deakins intervention om arbetsgivarbegreppet förankrar detta i en föreställning om vad arbetsrätten syftar till och om vad dess funktioner är och bör vara. Det kontraktuella läget utgör här endast utgångspunkten och aldrig slutpunkten för analysen. Arbetsgivaransvar uppfattas som en rättsföljd och de tre kriterierna är att uppfatta som en uppsättning rekvisit. Davidov menar istället att när det förekommer flera subjekt på arbetsgivarsidan handlar det om att identifiera den relation mellan arbetande och huvudman som i störst utsträckning präglas av att arbetstagaren är i behov av arbetsrättens skydd. Huvudmannen i den relationen skall vara skyldig att förse arbetstagaren med det skyddet.s. 491

Den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivarbegreppet

1.Föreställningarna om den arbetsrättsliga huvudmannen utgår från tanken på arbetsgivaren som den andre parten i förhållandet och som arbetstagarens motpart. I förarbeten kan det exempelvis heta ”Med arbetsgivaren avses […] den fysiska eller juridiska person som arbetstagaren står i anställningsförhållande med.” ellers. 491

2.47s. 491

3.Lagen bygger på det vedertagna arbetsgivarbegreppet inom t.ex. anställningsskydd-s. 492

4.slagen och annan central arbetsrättslig lagstiftning. I princip är det alltså den fysiskas. 492

5.eller juridiska person som är arbetstagarens motpart i anställningsavtalet som är ar-s. 492

6.betsgivare. På den privata delen av arbetsmarknaden innebär det att den person ellers. 492

7.det bolag som träffat anställningsavtalet är arbetsgivare. I ett ofta åberopat prejudikat, som Lunning och Toijer anser har bäring på hela arbetsrätten trots att det handlade om anställningsskyddslagen, har Arbetsdomstolen definierat arbetsgivaren:s. 492

8.Som arbetsgivare brukar inom arbetsrätten betecknas den fysiska eller juridiska per-s. 492

9.son som träffat avtal med annan om utförande av arbete under sådana förhållandens. 492

10.att ett anställningsförhållande föreligger. Arbetsgivaren är alltså det rättssubjekts. 492

11.som är arbetstagarens motpart i ett anställningsförhållande. Det råder inget tvivels. 492

12.om att anställningsskyddslagen i likhet med annan arbetsrättslig lagstiftning byggers. 492

13.på ett på detta sätt beskaffat arbetsgivarbegrepp. Det bör anmärkas att frågan oms. 492

14.vem som är arbetsgivare i ett anställningsförhållande skall skiljas från hur långt ar-s. 492

15.betsgivarens rättigheter och skyldigheter sträcker sig i skilda hänseenden. Från frå-s. 492

16.gan om arbetsgivarbegreppet skall också skiljas vem som har som uppgift att före-s. 492

17.träda arbetsgivaren i förhållande till arbetstagarna. Den kontraktuella utgångspunkten om att arbetsgivaren är huvudmannen i anställningsavtalet är framträdande i domstolens resonemang. Denna syn kan lätt leda till, och har väl i någon utsträckning också gjort det, att arbetsgivarbegreppet blir underutforskat och underteoretiserat. I arbetsrättsliga förarbeten har diskuterats vad som avses med arbetsgivare, bl.a. i relation till frågan om arbetsgivare kan betraktas som anställd i den egna rörelsen, och då kan det heta atts. 492

18.Uppenbart är att en fysisk person som en ensamföretagare inte kan vara samtidigts. 492

19.arbetsgivare och anställd i det egna företaget och att ett av honom träffat kollektiv-s. 492

20.avtal för honom själv bara avser arbetsgivarrollen. När det gäller juridiska personers. 492

21.är det den juridiska personen som sådan som ytterst är ansvarig för arbetsgivar-s. 492

22.funktionen och inte delägarna personligen. 48 Subjektet som bär ansvaret för arbetsgivarfunktionen eller -rollen definieras här av vem som står angiven som huvudmannapart i avtalsrelationen. Att underskatta arbetsgivarbegreppet som problematik i egen rätt riskerar leda till att rättsordningens förståelse av arbetsgivaren förblir outtalad och implicit. I en tongivande lärobok kan det exempelvis heta atts. 492

23.Innehållet i begreppet arbetsgivare följer av bestämningen av arbetstagarbegreppet.s. 493

24.Arbetsgivare är definitionsenligt sålunda den fysiska eller juridiska person som i etts. 493

25.arbetsavtal är motpart till den fysiska person som är arbetstagare i civilrättslig me-s. 493

26.ning. Att analysera arbetsgivarbegreppet innebär därför i hög grad att gå i dialog med den kontraktuella utgångspunkten för att undersöka i vilka situationer denna ska fälla avgörandet för placeringen av skyddsansvar, och i vilka situationer det ska avvikas från den kontraktuella utgångspunkten, och i så fall på vilket sätt. Vidare är det kontraktuella synsättet en övergripande utgångspunkt i den meningen att detta ska placera skyddsansvaret så länge som det inte föreligger någon särskild regel som uttryckligen säger något annat. Analyser av arbetsgivarbegreppet syftar till att skildra just detta, men också till att dra fram tysta antaganden om arbetsgivaransvar i ljuset. Ambitionen att problematisera implicita föreställningar, att gå bortom tanken om arbetsgivaren som endast ”motparten” i anställningen samt att arbetstagarbegreppet inte längre svarar på samtliga relevanta frågor om tillämpningsområdet för arbetsrätten och att arbetsgivarbegreppet därför utgör en problematik i egen rätt är utgångspunkter för forskning om arbetsgivarbegreppet. Arbetsrätten bygger ursprungligen på konstruktionen att arbetsgivaren är den som ansvarar för att skyddslagstiftningen genomförs på arbetsplatserna, och att den är arbetsgivaren som är motpart till arbetstagaren i anställningsavtalet. Men detta är endast en utgångspunkt för placeringen av skyddsansvar i relation till arbetstagarna. På ett flertal punkter har lagstiftaren kompletterat arbetsgivaransvaret med andra ansvarsrelationer. Dessa regler korresponderar mot den fragmentering av anställningsrelationen som präglar det moderna arbetslivet. Spänningen mellan den kontraktsrättsligt präglade utgångspunkten – att endast avtalsparterna berörs – och ett mer funktionellt angreppssätt kan, med Becker, sägas prägla hela arbetsrätten:s. 493

27.49s. 493

28.Contemporary labour law is marked by a disjunction between theories of rights ands. 494

29.duties based on privity of contract between employer and employee and new formss. 494

30.of work relations that disrupt this model of employment by increasingly interposings. 494

31.intermediate employers between the entities of labour and capital. Den arbetsrättsliga lagstiftaren har i viss utsträckning uppdaterat rättsregler som ursprungligen endast fungerat i en tvåpartsrelation till att avse en mer komplex arbetsmarknad; ansvar i relation till arbetskraften är idag placerat på fler subjekt än den kontraktuella arbetsgivaren. Mot bakgrund av att anställningsavtalet är ett köpeavtal som avser köp av arbete bör frågan väckas om varför dess partsställning i lagspråket kommit att benämnas arbetstagare och arbetsgivare och inte arbetssäljare och arbetsköpare. Geijer har visat att termen arbetsgivare föddes med industrialismen och ersatte jordbrukssamhällets term (i legostadgorna) husbonde (den arbetspresterande kallades tjänstehjon). Att termen för huvudmannen i anställningsavtalet inte kom att bli det obligationsrättsligt mer korrekta arbetsköpare förklarar Geijer med att termen låter för krass och att den fått en ”värdeladdad innebörd” sedan den kommit att användas på den politiska vänsterkanten. Det är saligare att giva än att taga, påminner Geijer, och framhåller att ordet arbetsgivare för tanken i patriarkalisk riktning och att den här terminologin präglats av makthavarna:s. 494

32.Arbetsgivaren framstod som en human person som gav arbete åt dem som inget ar-s. 494

33.bete hade. I själva verket är det ju arbetstagaren som ”ger” (mot lön) sitt arbete tills. 494

34.arbetsgivaren som tar emot det. […] En omkastning av beteckningarna skulle kunnas. 494

35.försvaras. 50s. 494

Det kontraktuella arbetsgivarbegreppet utmanas

1.En analys av arbetsgivarbegreppet motiveras av förändringar på arbetsmarknaden. Arbetsorganisationerna blir mer komplexa, och det blir allt vanligare att det förekommer flera subjekt på arbetsgivarsidan. Koncernbildning, entreprenader och bemanningsföretag har kommit att bli viktiga inslag på arbetsmarknaden, – och alla är de fenomen som på olika sätt aktualiserar arbetsgivarbegreppet. Frågan om hur arbetsrätten tillämpas kan sägas bli alltmer präglad av frågan om mot vem som den ska tillämpas i komplexa flerpartsrelationer. Samtidigt som arbetsmarknadens förändringar utgör ett viktigt motiv för att uppmärksamma arbetsgivarbegreppet, så står det klart att den traditionella arbetsrättens begrepp för placering av skyddsansvaret avseende arbetskraften alltid har utgjort en förenklande och sammanfattande beteckning på en uppsättning komplexa interna förhållanden på anställningsförhållandets huvudmannasida. Det är därför även av det skälet motiverat att undersöka vad som finns bakom denna etikett och vilka juridiska problem som döljs bakom den. Analysen av arbetsgivarbegreppet befinner sig dessutom i centrum av två viktiga samtida arbetsrättsliga debatter. För det första har den senaste tiden förts en diskussion om vilket tillämpningsområde (”scope”) som ska anses vara mest lämplig för arbetsrättens del, och här blir arbetsgivarbegreppet en av de gränsdragande faktorerna att beakta. För det andra har det förts en internationell debatt om arbetsrättens väsen (”idea”), och också om vilka målsättningar som är förknippade med denna reglernas natur. Frågan blir i sammanhanget vilket arbetsgivarbegrepp som är bäst ägnat att förverkliga de materiella målsättningar som arbetsrätten bör förverkliga i relation till arbetstagarna. Analysen av arbetsgivarbegreppet syftar inte endast till att diskutera enskilda arbetsrättsliga problemställningar på en förändrad arbetsmarknad utan också till att skapa en mer adekvat begreppsbildning kring arbetsgivaren och en bättre förståelse för arbetsrättens regler. Fragmenteringen av arbetsorganisationen leder till ett behov av ett mer distinkt rättsligt begrepp för arbetsgivaren. Behovet av ett arbetsgivarbegrepp är särskilt stort närs. 495

2.51 arbetsgivarfunktionerna är fördelade på olika subjekt. Uppgiften kan sägas vara att identifiera en funktionell approach till hur arbetsgivaren bestäms och att peka på principerna som ligger till grund för fördelning av arbetsgivarrättigheter och – skyldigheter bland flera subjekt. Arbetsgivarbegreppet framträder i diskussionen kring några fall av bristande överensstämmelse mellan den faktiska arbetsorganisationen och nedärvda föreställningar om arbetsgivaren. Arbetsrätten utgår från en syn på anställningen som en tvåpartsrelation; en arbetstagare har ett anställningsavtal och arbetar för ett subjekt; arbetsgivaren. En situation i vilken det förekommer flera subjekt på arbetsgivarsidan låter sig beskrivas i termer av en bristande överensstämmelse mellan hur arbetstagarens faktiska situation i anställningsförhållandet gestaltar sig, och situationen som den ter sig ur rättsligt perspektiv. Den bristande överensstämmelsen mellan organisationen på huvudmannasidan i anställningsavtalet och den rättsliga situationen ifråga om arbetsgivarbegreppet ger i sin tur upphov till två principiellt olika grupper av arbetsrättsliga problem. Den första gruppen av typsituationer kan beskrivas som att den faktiska arbetsorganisationen är större än arbetsgivaren i bemärkelsen den kontraktuella motparten i anställningsförhållandet. Den organisation som arbetstagaren är verksam i, kan i dess helhet framstå som arbetsgivare, men det är oklart var gränserna går för vad som är den rättsliga arbetsgivaren i en viss situation eller för ett visst rättsligt anspråk. Flera gemensamt ägda och sammanhållet kontrollerade subjekt kan förekomma på arbetsgivarsidan, men denna ”sida” saknar som helhet betraktad erkännande som arbetsgivare, eller ens som rättssubjekt. Det emblematiska exemplet på denna situation är koncernen eller den bolagiserade företagsstrukturen. Mot denna bakgrund uppstår frågor om genomsyn och ansvarsgenombrott med stöd av allmänna civilrättsliga doktriner, samt explicit särreglering av denna typ av arbetsorganisation. Även frågan om vilka förfaranden som skall anses utgöra kringgåenden av arbetsrättsliga regler bör kunna väckas. Principiellt går det att diskutera tre ansvarsrelationer. För det första kan ansvar föreligga endast i relation till motparten i anställningen. Denna lösning kan förefalla underinkluderande. För det 52 andra kan ansvar föreligga i relation till moderbolaget eller vilket annat subjekt som helst i arbetsorganisationen. Denna lösning är potentiellt överinkluderande, eftersom de ingående verksamheterna kan vara av mycket olika natur. För det tredje kan det överlämnas till domstolarna att förlägga ansvar på en nivå som utgör en adekvat och lämplig avgränsning av organisationen på arbetsgivarsidan. Det subjekt som är bäst lämpat att bära arbetsgivarförpliktelserna ska då bära dem. Den andra gruppen av typsituationer kan beskrivas i termer av att det rättsliga begreppet för arbetsgivaren är större än den faktiska arbetsorganisationen. Makten i anställningen kan utövas av flera fristående subjekt. Arbetsgivarbefogenheterna utövas av olika subjekt, t.ex. inom ramen för bemanningsanställningen. Maktutövandet i relation till arbetstagaren kan härstamma från någon annan än den som är motpart i anställningsavtalet. Förutom bemanningsanställningen kan nämnas t.ex. rekryteringsfirmor och den situationen att arbetsgivaren köpt in konsulttjänster avseende vissa arbetsgivarfunktioner (t.ex. arbetsledning). Mot denna bakgrund uppstår frågor om principerna bakom principalansvaret kan användas för att fördela ansvaret, samt genomsyn och ansvarsgenombrott. Frågor om ansvaret för anlitade företagare aktualiseras också. Frågor om arbetsgivarbegreppet aktualiseras också när de faktiska organisationerna för utförande av arbete karaktäriseras av samverkan (nätverk, partnerskap, allianser) mellan flera olika huvudmän/arbetsgivare. Dessa situationer är för handen då arbetstagaren i en och samma aktivitet eller arbetsinsats presterar arbete till två eller fler organisationer. Arbetstagaren står här i faktiskt samband med flera huvudmän som utövar inflytande på arbetet. Detta innebär en form av faktiskt överskridande av anställningsavtalet (och den kontraktuella utgångspunkten) i den meningen att en arbetstagare står i faktisk relation till någon annan än motparten i avtalet. Det föreligger en form av bristande överensstämmelse mellan den rättsliga/formella och den faktiska arbetsgivaren. Hur ska arbetsrättens regler tillämpas arbetstagaren står i faktisk förbindelse med fler än en huvudman? En rättslig problematik uppstår i och med att arbetsrätten betraktar denna komplexa organi-s. 495

3.53 sation med ett synsätt som utgår från det bilaterala förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Freedlands begreppsbildning ”the organization of employment” syftar till att framhålla att arbetsgivarfunktioner kan vara allokerade på flera huvudmän; en arbetstagares anställningsförhållande kan vara organiserat på sådant sätt att den inbegriper två anställande entiteter. Inlåning av arbetskraft är en arbetsrättslig figur som blir aktuell här. Frågor om arbetsrättens omfång aktualiseras i diskussioner om det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Så här långt står det klart att arbetsgivarbegreppet står i ett visst spänningsförhållande till både arbetsplatsen, den faktiska organisationen för arbetet, respektive den kontraktuella utgångspunkten i att vara den ”andra parten”, i anställningsavtalet. Om arbetsrätten på förhand uteslöt möjligheten att hålla något annat subjekt än det som förekommer i anställningsavtalet ansvarigt som arbetsgivare, skulle det skapa incitament att utforma arrangemang för att hindra att arbetsrätten blev tillämplig på någon viss huvudman. Frågan om när det är befogat att bortse från det kontraktuella läget handlar ytterst om i vilken utsträckning rättsordningen i efterhand ska ingripa i avtalade arrangemang och riskfördelningar. Ofta finns skäl att i rättstillämpningen respektera den ordning parterna avtalat om, och i den meningen låta den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivaransvaret också avgöra placeringen av detta ansvar. 54s. 497

Komplexa arbetsorganisationer ur arbetsrättslig

synvinkel

Bilaterala arbetsorganisationer

1.En arbetsorganisation är bilateral när det på huvudmannasidan förekommer endast ett subjekt som direkt tillgodogör sig arbetet och står i samband med arbetstagaren. Den som ingått anställningsavtalet med arbetstagaren är ensamt ansvarig för arbetsorganisationen. Redan av det skälet att anställningen som sådan bygger på förutsättningen att den arbetspresterande utför arbetet personligen, avser arbetstagarsidan i anställningsförhållandet endast den människa som ingått anställningsavtalet (endast fysiska personer kan vara arbetstagare). När arbetsrättens regler använder begreppet arbetsgivare utgör detta i bilaterala arbetsorganisationer en sammanfattande och förenklande term som egentligen avser organisationsförhållanden och olika led i det företag/subjekt som befinner sig på huvudmannasidan i anställningen. Mot denna bakgrund är därför också bilaterala arbetsorganisationer i viss mening komplexa. Det finns anledning att väcka frågan om en mer nyanserad syn på arbetsgivaren ur internt organisatorisk synvinkel. Av historiska skäl har arbetsgivaren kommit att uppfattas som en enhetlig konstruktion, som en bärare av vissa rättigheter och skyldigheter. Arbetsrättens regler bygger på förutsättningen att arbetsgivaren är en fysisk eller juridisk person, och ofta görs inte frågan mer komplicerad än så. Det finns i och för sig fördelar med en förenkling av arbetsgivarbegreppet i här diskuterad mening; för att göra ett bolag ansvarigt för en förpliktelse, krävs inte att det undersöks hur bolaget är styrt. Men den förenklande och förenhetligande synen på arbetsgivaren innebär att arbetsrätten missar viktiga aspekter. På den här punkten föreligger möjligheter till att skapa en fördjupad förståelse för ett av arbetsrättens grundläggande begrepp. När arbetsgivaren analyseras bör detta således beakta att denna sida i anställningsförhållandet ofta består av komplexa interna organisationsstrukturer, i termer av hierarkier. Vidare är arbetsgivarfunktioner fördelade på personer som är anställda, ofta på ett stort antal, och ofta även delegerat långt ner i hierarkierna. Detta innebär att en viss grupp arbetstagare även har en arbetsgivarroll, och att de därför hars. 499

2.55 en dubbelroll som samtidigt anställda och arbetsgivarrepresentanter. Dessa personer har ofta anställningsvillkor som skiljer sig från andra arbetstagare. En verksamhet organiserad som en uppsättning självstyrande enheter, exempelvis, har en särskild variant av arbetstagare med arbetsgivarroll. De anställda arbetsgivarrepresentanterna eller arbetstagarna med arbetsgivarroll är en viktig faktor i arbetsrätten och är förknippade med särskilda rättsliga problem. Flera rättsfrågor gör sig gällande. För vems faktiska handlande (t.ex. trakasserier) ansvarar arbetsgivaren? På vilka grunder? Vilken arbetsrättslig ställning (är de arbetstagare?) har delägare och kompanjoner i bolag? Vilka krav kan ställas på högre uppsatta arbetstagare (t.ex. i anslutning till anställningsskydd)? I förlängningen skulle nya former för organiserande av arbetsgivaren kunna leda till utmaningar och förskjutningar av begreppet uppdragstagare/self-employment avseende den arbetspresterande parten. Den binära distinktionen mellan arbets- och uppdragstagare skulle kunna komma att luckras upp; t.ex. inom ramen för begrepp som self-employment och s.k. quasi-subordinate employment – och detta kan i sin tur komma att få bäring på t.ex. den framtida arbetsrättsliga hanteringen av arbetsorganisationerna inom den s.k. plattformsekonomin eller ”gig-economy”. Även på denna punkt är det av betydelse att väcka frågan om i vilka situationer någon som tillgodogör sig arbete kan göras ansvarig såsom arbetsgivare, trots att det formella anställningsavtalet är tecknat med något annat subjekt. Eftersom den anställande organisationen/entiteten innehåller gruppen anställda arbetsgivarrepresentanter kommer denna att bli multi-polär ifråga om anställningsrelationerna. Dessa arbetstagare med dubbelroll som arbetsgivarrepresentanter blir, inom ramen för arbetsgivaren, att uppfatta som lokala fokuspunkter för anställningsrelationerna. Anställningsrelationen bör således uppfattas som en relation mellan arbetstagare och en viss ”nivå” av arbetsgivaren, snarare än en relation mellan två ”parter”. 56s. 499

Koncerner

1.Näringslivet präglas sedan länge av koncernbildningar; dvs. att olika bolag – tilllika arbetsgivare – äger varandra och omfattas av gemensam styrning från ett överordnat bolag. Arbetsrätten står inför särskilda utmaningar när den ska tillämpas i en situation där – exempelvis – anställningsavtalet är tecknat med ett bolag i koncernen, medan maktcentrumet på huvudmannasidan i verkligheten inte ligger i detta bolag, utan i en annan juridisk person, som kontrollerar arbetsgivarbolaget, utan att vara part i anställningsavtalet. Den grundläggande problematiken förknippad med arbetsrätten i koncerner är en följd av att flera bolag förekommer på huvudmannasidan, och att dessa skilda juridiska personer är hierarkiskt sammankopplade i termer av makt och ägande. Ytterst utgörs en koncern, eller en bolagsgrupp, av ett flertal rättssubjekt som är sammanhållna ifråga om ägande. Koncernen kan vara resultatet av att en stor sammanhållen verksamhet splittrats upp från divisioner eller avdelningar till att istället bestå av skilda juridiska personer. Koncernen är den rättsliga rubriken på de insatser som gjorts för att hantera att den samägda gruppen av bolag, å ena sidan, består av skilda juridiska personer, men att dessa, å andra sidan, är förenade i någon utsträckning till en helhet. Varje bolag svarar för sina förpliktelser och skulder och man kan inte tala om något som en koncernförmögenhet. Samtidigt kan det förekomma att dessa rättsligt sett självständiga subjekt är osjälvständiga i förhållande till ägarbolaget (moderbolaget) och att de i praktiken utgör en ekonomisk enhet. Begreppen moderbolag, dotterbolag och koncern är föremål för legaldefinition i bolagsrätten: ett aktiebolag är moderbolag och ett annan juridisk person är dotterföretag om aktiebolaget äger eller kontrollerar den juridiska personen. Frågor om arbetsgivarbegreppet uppstår när något av de i koncernen ingående rättssubjekten blir part i ett anställningsavtal. En central utgångspunkt för hanteringen av de anställdas ställning i bolagiserade verksamheter (koncerner) är att dessa frågor inte är särreglerade varken i EUrätten, nationell arbetsrätt eller nationell bolagsrätt. Den bolagsrättsliga forskningen och diskussionen om koncernfrågor har inte uppmärksammat arbetsrätten, medan den arbetsrättsliga forskningen delvis tagit sig an koncernproblematiken och undersökt hur de generellt tillämpliga arbetsrättsliga reglerna ska tillämpas i koncernsituationen. Denna diskussion har också uppmärksammat förslag oms. 501

2.57 genomsyn och ansvarsgenombrott inom ramen för tillämpningen av redan gällande arbetsrätt. Inom bolagsrätten har vidare förekommit en både långvarig och intensiv diskussion om ansvarsgenombrott, och här har utvecklats läror och principer som skulle kunna komma till användning i en arbetsrättslig hantering av koncerner. Ansvarsgenombrott/genomsyn har vid ett flertal tillfällen varit föremål för analys i både det statliga utredningsväsendet, och i domstolar. Bl.a. mot bakgrund av att lagstiftning i ämnet ännu inte utfärdats får rättsläget avseende förutsättningarna för bolagsrättsligt ansvarsgenombrott anses vara delvis oklart. Att ansvarsgenombrott är ett tydligt undantag till huvudregeln om begränsat ansvar står emellertid klart. Förklaringen till att makten i arbetsorganisationen kan vara förlagd utanför arbetsgivarpartens juridiska person ligger i att bolagsrätten inte uttömmande reglerar den situationen att de olika koncernbolagens verksamheter sammanflätas i varandra. Rodhe ”nödgas konstatera, att detta är ett område, där avståndet mellan de juridiska formerna, och verkligheten är ovanligt stort”, och med detta åsyftas en form av maktanvändning i koncerner som äger rum utanför de relationer som bolagsrätten presenterar för hur bolag styrs. Rodhe, återigen;s. 501

3.Skulle man följa den svenska lagens bokstav, borde ett moderbolag ge sina instrukt-s. 502

4.ioner till dotterbolagets förvaltningsorgan, genom att som aktieägare på dotterbola-s. 502

5.gets stämma åstadkomma beslut, som sedan skulle verkställas av dotterbolagets sty-s. 502

6.relse och VD. Någon juridisk rätt för moderbolagets ledning att ge order direkt tills. 502

7.dotterbolagets VD eller till honom underställda organ finns inte.s. 502

8.Verkligheten ser emellertid helt annorlunda ut. Ledning av ett moderbolag anser sigs. 502

9.i de allra flesta fall oförhindrad att, med förbigående av dotterbolagets bolags-s. 502

10.stämma och eventuellt även med förbigående av dess styrelse, ge direkta föreskrif-s. 502

11.ter för dotterbolagets förvaltningsorgan. Denna typ av maktutövning i ett bolagsrättsligt ingenmansland har i och för sig varit känd länge. Borgström har beskrivit saken som att 58s. 502

12.… moderbolagets inflytande [utövas] oftast inte genom röstning på bolagsstämmas. 503

13.utan genom att moderbolagets organ direkt påverkar dotterbolagets organ. Någots. 503

14.lagrum, som ger moderbolagets ledning befogenhet att ge order direkt till dotterbo-s. 503

15.lagets verkställande direktör eller till honom underställda organ finns inte. I verk-s. 503

16.ligheten torde dock ledningen i ett moderbolag i de flesta fall se sig oförhindrad atts. 503

17.med förbigående av dotterbolagets bolagsstämma och eventuellt även av dess sty-s. 503

18.relse ge direkta föreskrifter för dotterbolagets förvaltningsorgan. Ej sällan torde di-s. 503

19.rektiven lämnas från relativt underordnade avdelningschefer i moderbolaget tills. 503

20.motsvarande avdelningschefer i dotterbolaget. Dotterbolagets ledning och dess an-s. 503

21.ställda torde i regel inte vara i det läget, att de anser det lämpligt att motsätta sig så-s. 503

22.dana föreskrifter, även om någon juridisk skyldighet att följa dem inte föreligger.s. 503

23.[…] Det föreligger inte heller något generellt förbud för moderbolaget att ge dotter-s. 503

24.bolagets ledning sådana föreskrifter. Koncernföreträdarnas, framförallt moderbolagsföreträdarnas, maktanvändning förefaller äga rum inte endast utanför aktiebolagslagen, som ju endast reglerar bolagsorgans behörigheter, befogenheter och inbördes relationer, utan i någon mening utanför rätten som sådan. I detta glapp mellan bolagsrättsliga utgångspunkter och faktiskt handlande är uppgiften för arbetsrätten att hantera de arbetsorganisationer som är koncerner. Problematiken kan uppfattas som att den avser de anställdas relationer till koncernen, som i sig alltså saknar rättskapacitet, trots att deras kontraktuella relation är med ett moder- eller dotterbolag (som alltså har rättskapacitet) (eller i ett dotterdotterbolag osv.). En särskild hantering av koncerner inom det arbetsrättsliga fältet är motiverad av att koncerner kan styras som en sammanhållen verksamhet och dessutom också framstår för de anställda och andra som om de vore faktiska enheter och sammanhållna verksamheter – medan de i strikt rättslig mening istället utgör en grupp samverkande skilda rättssubjekt. Den allmänna diskussionen om ansvarsgenombrott och genomsyn har därför kretsat kring frågan om under vilka förutsättningar det är befogat att uppfatta dessa olika bolag som ett, eller, med andra ord, under vilka förutsättningar det är befogat att uppfatta att koncernen i olika avseenden är bärare av rättigheter och skyldigheter, trots att denna i sig saknar rättskapacitet. Ur arbetsrättslig synvinkel handlar det snarare om i vilken utsträckning arbetsrättens regler ska kunna göras gällande över bolagsgränserna i koncerner, och t.ex. i vilken utsträckning ett moderbolag i rättslig mening kan ansvara för arbetskraft med ett dotterbolag som kontraktuell arbetsgivare. En argumentation som syftar till att utsträcka tillämpningen av arbetsrätten till att gälla i koncerner utmanar de bolagsrättsliga analyser som fäster avgörande vikt vid formella bolagsrättsliga ansvarsförhållanden. En utgångspunkt är vidare att de bolagsrättsliga reglerna inte kan rymma eller hantera något sådant som koncernföreträdare, utan istället handlar dets. 503

25.59 rent begreppsligt om att varje enskilt bolag fattar ett eget beslut, och ansvarar för det. Dragen till sin spets får den här analysen utfallet att:s. 503

26.Koncern är en beteckning på ett visst förhållande mellan i sig helt självständiga ju-s. 504

27.ridiska personer med ett svenskt aktiebolag i toppen. När detta förhållande förelig-s. 504

28.ger utlöser det en rad regler som de självständiga juridiska personerna var och ens. 504

29.har att följa. Koncernen däremot har inga regler att följa, har inget ansvar och kans. 504

30.inte bestämma någonting. Att vara koncernchef medför således inget ansvar ochs. 504

31.ingen bestämmanderätt. Det här synsättet bygger på ett antagande om att all maktutövning i koncernbolagen kan och också bör härledas till varje enskilt bolags formella organ, och att det bakomliggande gemensamma ägandet och kontrollen inte äger relevans. Ur arbetsrättslig synvinkel är det emellertid snarare naturligt att utgå från situationen i arbetsorganisationen, såsom denna gestaltar sig för de arbetande.s. 504

Entreprenader

1.Entreprenadförhållandet är relationerna mellan en uppdragsgivare och en entreprenör, och dessa båda huvudmän kan också vara arbetsgivare. Själva entreprenadavtalet ligger som sådant utanför arbetsrättens domäner, och implikationerna för arbetsrättens del uppstår av att de samverkande entreprenörernas anställda är verksamma på ett och samma ställe eller i samma projekt. Entreprenader har traditionellt inte varit föremål för särskild lagreglering i svensk rätt. Istället har den allmänna kontraktsrättens regler med utgångspunkt i avtalsfriheten och frånvaron av tvingande skyddslagstiftning avseende någon part varit utgångspunkten för den rättsliga hanteringen av frågor kring entreprenad. Eventuellt är förändringar ifråga om detta att vänta idag, inte minst i kölvattnet av diskussioner om arbetsrättsligt ansvar i s.k. entreprenadkedjor. I den arbetsrättsliga kontexten förekommer idag på en enda punkt uttrycklig särreglering av entreprenader, och därför framstår det som naturligt att dessa regler kommer att utgöra en referenspunkt för eventuellt framtida utveckling av ytterligare reglering av anställningsförhållandet i entreprenadsituationen. Denna särreglering av entreprenadrelationen och dess parter härstammar från EU:s sekundärrätt utanför arbetsrätten i strikt bemärkelse; i det 60 migrationsrättsliga, tillika straffrättsliga, s.k. sanktionsdirektivet, avses med ”underentreprenör”s. 504

2.varje fysisk person eller rättssubjekt, till vilka genomförandet av samtliga eller delars. 505

3.av de skyldigheter som fastställs i ett tidigare kontrakt delegerats. EU-rättens definition av entreprenadverksamhet är således öppen och allmänt hållen, och detta gäller även för den svenska lagstiftning som genomför sanktionsdirektivet, där en legaldefinition (som i och för sig inte är direkt tillämplig utanför den lagen) av entreprenad återfinns:s. 505

4.I denna lag avses med uppdragsgivare den som anlitar en eller flera underentrepre-s. 505

5.nörer för att genomföra ett huvud- eller ett underentreprenadavtal.s. 505

6.Med uppdragsgivare i tidigare led avses i denna lag en uppdragsgivare som inte hars. 505

7.ett direkt avtalsförhållande med den underentreprenör som är arbetsgivare för ut-s. 505

8.länningen.s. 505

9.Lagen är inte tillämplig på den som är beställande part i ett huvudentreprenadav-s. 505

10.tal. Betraktad ur arbetsrättslig synvinkel aktualiserar entreprenadkonstruktionen frågor om arbetstagarbegreppet och gränsdragningen för systemet som sådant. Med tilllämpning av det tvingande arbetstagarbegreppet avgörs om arbetsrättens skyddsregler ska bli tillämpliga på en viss arbetsrelation, oavsett vad parterna avsett eller hur de själva klassificerat relationen. Ur arbetsrättslig synvinkel föreligger vidare en kontaktyta och en gränsdragningsproblematik mellan entreprenad och personaluthyrning. Om arbetsledningen ligger kvar hos det företag som skickat ut en viss arbetstagare rör det sig om en entreprenad, och om ett företag köper in en tjänst, t.ex. avseende telefonväxeln, är det också fråga om en form av entreprenadverksamhet – och alltså inte bemanning. Entreprenad är ett avtalsförhållandes. 505

11.61 som kan förekomma i alla branscher och avse alla typer av arbetsresultat. I vissa branscher, t.ex. byggnation och konstruktion, är utbredningen av entreprenader stor, och för dessa har omfattande standardavtal kommit att utvecklas. Mellan de avtalande huvudmännen i entreprenaden gäller den allmänna kontraktsrättens regler, t.ex. om bestämmande av parternas förpliktelser och prestationer, ändrade förhållanden, kontraktsbrott och påföljder osv. En konkret effekt av en entreprenadrelation kan vara att de båda huvudmännens faktiska verksamheter kommer att bedrivas mycket nära varandra och flätas samman. Samarbetet kan också ur rättslig synvinkel komma att bli intensivare, och de olika bolagen kan komma att bilda en form av ekonomisk, om inte rättslig, enhet.s. 505

Bemanning/personaluthyrning

1.Bemanningsarbete utgör inte en form avseende huvudmannen i anställningsförhållandet, utan snarare en särskild typ av anställningsavtal. Arbetsrätten har således alltid varit tillämplig på avtalsförhållandet, och den mer invecklade och delvis omdiskuterade frågan har snarare avsett av de inblandade företagen (in- och uthyrare) som ska bära skyddsansvaret, inte om skyddsansvar överhuvudtaget ska föreligga. Bemanningsanställningen har avsatt rätt stora spår i lagstiftningen. Själva upplägget definieras i EU:s bemanningsdirektiv, som att det handlar oms. 506

2.arbetstagare som har ett anställningskontrakt eller anställningsförhållande med etts. 506

3.bemanningsföretag och som hyrs ut till kundföretag för att temporärt arbeta unders. 506

4.deras kontroll och ledning. I den svenska genomförandelagstiftningen förekommer därför samma gränsdragningar som i bemanningsdirektivet, och också legaldefinitioner:s. 506

5.bemanningsföretag: en fysisk eller juridisk person som har arbetstagare anställda is. 506

6.syfte att hyra ut dessa till kundföretag för arbete under kundföretagets kontroll ochs. 506

7.ledning,s. 506

8.kundföretag: en fysisk eller juridisk person för vilken och under vars kontroll ochs. 506

9.ledning arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag arbetar… 62 Bemanningsverksamhet kan därför uppfattas som en särskild arbetsrättslig partsställning. Det betyder bl.a. att bemanning i och för sig kan ske inom ramen för en arbetsorganisation som är en koncern, och i den meningen kan de två kategorierna av komplex arbetsorganisation komma att överlappa varandra. Bemanningsanställning kan vidare avse alla yrken och branscher, och arbetsmiljöer. Den ökande utbredningen av bemanningsarbetet innebär i rättsliga termer att det blir allt vanligare att arbetsgivare omvandlas till att bli inhyrare, dvs. kund hos ett bemanningsföretag, som i sin tur blir arbetstagarnas kontraktuella arbetsgivare. I kölvattnet av att bemanningsarbete alltjämt är omstritt har branschföreträdare försökt etablera termen ”ombemanning” för att beteckna detta skifte i anställningsrelationerna. Bemanningsarbetet förutsätter dels ett kontrakt mellan kundföretaget och bemanningsföretaget/arbetsgivarföretaget, och inom ramen för detta kontrakt säljs arbetskraften, dels anställningsavtal mellan uthyraren och arbetstagarna. Den allmänna kontraktsrättens regler, och i förekommande fall också ett standardavtal, är tillämpliga på det kommersiella avtalet som gäller mellan de båda företagen.s. 506

Särskilt om gränsdragningen mellan entreprenad och bemanning

1.Bemanningsarbete eller personaluthyrning skiljs från entreprenadarbete med stöd av en särskild gränsdragningsoperation. Beroende på vilken relation som konstateras vara för handen, blir olika regler tillämpliga, bl.a. avseende arbetsmiljö. Både inhyrning och entreprenad definieras av att arbetstagare presterar arbete i en arbetsorganisation där denne inte är anställd. Inhyrning, men inte entreprenad, definieras i lagstiftning. När bemanningsanställningen skulle legaliseras under 1990-talet uppmärksammade lagstiftaren att gränsdragningen mellan olika former av arbetskraftsförsörjning kan vara oklar:s. 507

2.Gränserna mellan personaluthyrningsföretag och andra former för förmedling avs. 507

3.ambulerande eller tillfällig personal är många gånger flytande, och vad som är etts. 507

4.personaluthyrningsföretag är mest [sic] definierat i praxis. Skillnaden mellan atts. 507

5.hyra in en ekonomichef från ett uthyrningsföretag eller att kontraktera en konsults. 507

6.från en konsultbyrå torde få anses som hårfin.s. 507

7.63 Mot bakgrund av att förändringen av arbetsmarknaden fortsatt sedan 1990-talet och att bemanningsarbetet ökat i volym och betydelse är det överraskande att frågan om gränsdragningen mellan entreprenad och personalinhyrning ägnats så lite rättslig uppmärksamhet. När EU:s bemanningsdirektiv skulle genomföras i svensk lagstiftning väcktes emellertid denna fråga igen; eftersom ”det i praktiken ofta uppstår problem när det gäller att slå fast om det är fråga om uthyrning av arbetskraft eller om entreprenadverksamhet” och ”att det ofta inte är helt lätt att avgöra” vilken form det är fråga om. I detta lagstiftningsärende lämnade lagstiftaren sist och slutligen inte några nya bidrag till förståelsen av den här gränsdragningsproblematiken, utöver att det slogs fast att entreprenad karaktäriseras av att ”ett företag skickar arbetskraft till ett annat företag för att där utföra visst arbete men arbetsledningen fortfarande ligger kvar hos entreprenadföretaget”. Denna definition framstår som indirekt given av konceptet bemanningsanställning, som definieras av att den uthyrde arbetstagaren står under kundföretagets ”kontroll och ledning”, men kan sannolikt också tas till intäkt för att placeringen av arbetsledningen ska anses vara ett viktigt kriterium. Den mest djuplodande rättsliga analys om definitionen av entreprenad och gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning presenterades i början av 1970-talet, och åberopades ånyo vid legaliseringen av bemanningsarbete 1991. Analyserna från 1970 framstår idag som ålderstigna, inte minst eftersom de tagits fram som svar på problem från en arbetsmarknad som skiljer sig starkt från dagens. En sådan skillnad mellan då och nu avser redan själva syftet med att utveckla en gränsdragningsoperation kring entreprenad och bemanning. Förarbetsuttalandena från 1970 analyserade ju gränserna mellan entreprenad och personalinhyrning i syfte att dra gränserna för det kriminaliserade området – som vid den tiden alltså avsåg bemanningsarbete, men inte entreprenad. Det betyder att den analys som kommer till användning idag en gång formulerades för funktionen att vägleda en straffrättslig bedömning av om huruvida en viss arbetsprestation skulle ådra en viss huvudman straffansvar, och inte för att definiera en lämplig fördelning av arbetsrättsliga skyldigheter i relation till arbetstagarna mellan olika huvudmän, inom ramen för en komplex arbetsorganisation i vilken arbetstagare är verksamma, utan att vara anställda. 64 I alla händelser anvisar 1970 års förarbetsuttalande att gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning ska ske med tillämpning av en mängd olika faktorer, som låter sig grupperas i fyra kategorier. För det första; gränsdragningen mellan entreprenad och personaluthyrning ska göras med stöd av vissa övergripande tolkningsprinciper. Det krävs att arbetsuppgiften ska vara ”avgränsad” och utföras ”självständigt”, för att det alls ska vara möjligt att tala om ett entreprenadförhållande. En uppsättning särskilda faktorer fungerar sedan som indicier som pekar i ena eller andra riktningen vid bedömningen av om detta självständighetskriterium ska anses vara uppfyllt. Gränsdragningen ska ske med stöd av en helhetsbedömning som tar samtliga föreliggande omständigheter i beaktande. Alla faktorer ska beaktas, och ingen faktor är ensamt utslagsgivande. För det tredje gäller att viktningen av omständigheterna ska ske i ljuset av förhållandena på den del av arbetsmarknaden den aktuella verksamheten äger rum. Samma omständigheter kan vara att bedöma olika, beroende på vilket yrke eller del av arbetsmarknaden det handlar om. För det andra; en grupp faktorer hänför sig till relationen mellan de båda huvudmännen, och har särskild bäring på självständighetskriteriet. För entreprenad talar att det främmande företaget är bärare av arbetsledningsrätten, och också i praktiken utnyttjar den. Rätten att leda och fördela arbetet måste ligga på det främmande företaget. Rätten att kontrollera arbetet hör också hit, men kan ske i efterhand, och på så vis möjliggörs en uppmjukning av arbetsledningskriteriet. Arbetsresultatet ska vara definierat på förhand. Arbetsresultatet ska kontrolleras och utvärderas i relation till det främmande företaget, och anmärkningar på det förs fram till det företaget. Det främmande företaget bestämmer arbetsstyrkans sammansättning. Vissa föreskrifter om kvalifikationer och säkerhetskrav kan dock lämnas av beställaren. Hård styrning av arbetsstyrkans utformning, t.ex. avseende antal arbetstagare, kan tala för inhyrning. Fördelningen av arbetsgivarfunktioner i termer av beslutsfattande i relation till arbetstagarna om sådant som arbetstider och beviljande av ledigheter är avslutningsvis en faktor att beakta. En implikation av dessa kriterier är att en starkt integrerad arbetsprocess i praktiken omöjliggör förekomsten av en entreprenadrelation.s. 507

8.65 För det tredje; en grupp faktorer hänför sig till grundläggande aspekter av utbytet de båda huvudmännen emellan. Stipulerandet av arbetsåtagandet är av särskild betydelse: en entreprenadrelation utmärks av att företaget åtagit sig att utföra en bestämd och självständig uppgift, på ett visst sätt och på viss tid, och att detta stipulerats innan arbetet påbörjats. En löpande tilldelning av arbete talar för att det handlar om en inhyrningssituation. Är arbetsåtagandet främmande i relation till vad den ordinarie arbetsstyrkan är sysselsatt med kan det tala för att utbytet är en entreprenadrelation. Om beställaren håller med material, maskiner och verktyg, talar det för en inhyrningssituation, eftersom det främmande företagets åtagande i en sådan situation blir att endast hålla med arbetskraften. Det faktum att vederlaget för arbetet – ur de arbetandes perspektiv – är avhängigt, och tas av, den främmande rörelsens resultat, talar för entreprenad. Ett anbudsförfarande talar för entreprenad. För det fjärde; en grupp faktorer hänför sig till det främmande företaget. Om denna har en egen verksamhet och en egen bas utanför beställaren, talar det för entreprenad. Kriteriet är viktigt i negativ betydelse; frånvaro av självständig verksamhet talar för inhyrning. Om det främmande företaget har en egen organisation och egna resurser som båda är av viss permanens och fasthet, talar det för entreprenad. Styrkan i koppling mellan de anställda och den främmande verksamheten är en faktor; om de anställda har intermittenta anställningar, objektsanställningar och en låg grad av koppling till det främmande företaget – t.ex. att anställningarna hos detta företag är avhängiga detta företags arbete för beställaren – talar det för inhyrning. Tillämpningen av den ovanstående uppsättningen kriterier är komplicerad. Varje faktisk situation uppvisar med skiftande styrka anknytning till många faktorer. Det är – med utredningsbetänkandets ordval – fråga om en form av ”glidande skala”, och en typ av kvantitativ förändring som vid en viss punkt slår över i en kvalitativ skillnad:s. 509

9.Ser man saken med entreprenadavtalet som utgångspunkt så kan en entreprenörs. 510

10.lämna över en del av sina arbetsgivarfunktioner gentemot de anställda till beställa-s. 510

11.ren. När tillräckligt stor del av dessa funktioner övergått på beställaren är det i reali-s. 510

12.teten denne som i avgörande hänseenden råder över arbetskraften. Man har nått ens. 510

13.punkt där uthyrningsverksamhet föreligger. 66 Sammanfattningsvis är det alltså de båda huvudmännens avtal sinsemellan om hur arbetsorganisationen ska vara upplagd som avgör om det är fråga om entreprenad eller bemanning och i förlängningen placeringen av det arbetsrättsliga skyddsansvaret. Vidare; gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning enligt 1970 års förarbetsuttalanden liknar tillämpningen av arbetsrättens tröskelbegrepp, arbetstagarbegreppet; det omtvistade/oklara förhållandet ska jämföras med vad som uppfattas som typiskt för ettdera förhållandet, och sedan hänför man det faktiska fallet till den kategori med vilket det har störst likheter. Analyserna i 1970 års förarbeten använde arbetstagarbegreppet som förlaga vid gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning, och argumenterade för att denna gränsdragning ska göras med stöd av tankeoperationen att man jämför den faktiska situationen med vad som är karaktäristiskt för en viss avtalstyp, och också med stöd av arbetstagarbegreppets materiella innehåll, och alltså hämta kriteriers. 510

14.från de förhållanden som är avgörande för gränsdragningen mellan anställning ochs. 511

15.uppdrag i den praxis som utbildats i anslutning till annan lagstiftning. Departementschefen av 1970 instämde i detta och uttalade atts. 511

16.Problemet att avgränsa uthyrningsverksamhet mot entreprenad är […] i princip det-s. 511

17.samma som frågan att dra en gräns mellan uppdragsavtal och anställningsavtal. Detta innebär att gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning ska utföras med stöd av principer som används för att identifiera vilka arbetspresterande som överhuvudtaget är skyddsvärda, i tillämpning inom ramen för en bedömning som utvecklats för att definiera vilka förfaranden som skulle falla innanför det kriminaliserade området för olaga arbetsförmedling. Denna ordning är nog inte invändningsfri. Reglerna är inte transparenta och blandar rättsliga bedömningar med olika syften. Arbetstagarbegreppet som härstammar från bilaterala arbetsorganisationer används för att avgöra vilket ansvar olika huvudmän i en komplex arbetsorganisation ska bära för arbetskraften. Lagstiftaren kan idag ha anledning att upphöra med att endast vidarebefordra 1970 års förarbetsuttalanden och istället ut-s. 511

18.67 forma en uppdaterad och självständig definition av entreprenadarbete som tjänar arbetsrättsliga syften. Gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning framstår som viktig och känslig – något som illustreras av ett ovanligt replikskifte mellan lagstiftaren och Högsta domstolen om vem som borde fälla avgörandet i denna fråga. 1989 argumenterade Högsta domstolen att frågan borde avgöras av lagstiftaren eftersoms. 511

19.spörsmålet om räckvidden av det principiella förbudet mot privat arbetsförmedlings. 512

20.är en utpräglad intressefråga, som helst bör lösa genom lagstiftning. Departementschefen, som alltså inte föreslagit någon lagstiftning på området, åberopade 1991 just denna dom som ett uttryck för gällande rätt ifråga om gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning. När EU:s sanktionsdirektiv skulle genomföras i svensk lagstiftning noterade lagstiftaren att legaldefinition av entreprenadarbete saknades, varpå 1970 års principer ånyo upprepades, nu i en delvis ny rättslig kontext. De gränsdragande principerna avseende entreprenad och bemanning, tillkom under en tid då bemanning var kriminaliserat, och före det lagstadgade anställningsskyddets tid. Anställningsformer såsom intermittent anställning, timanställning och objektsanställning har idag blivit vanligt förekommande, och i sig också föremål för en omfattande rättsutveckling. Att det föreligger ett behov av uppdatering och klarlägganden ifråga om gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning illustreras t.ex. av de arbetsmiljörättsliga förarbetenas hantering av rådighetsansvaret. I diskussionen om rådighetsansvar för bemanningsanställda anförde departementschefen att regeln ”främst” tog sikte på arbetskraft som var uthyrda med stöd av de särskilda reglerna om detta, men att också inlånad arbetskraft – definierad på särskilt sätt – omfattades av rådighetsansvaret för bemanningsanställda: 68s. 512

21.Ibland används dock, t.ex. inom byggbranschen, uttryckssättet att låna arbetskraft.s. 513

22.Därmed avses vanligen ett slags uthyrning av arbetskraft. Uttryckssättet hängers. 513

23.samman med att ’utlånaren’ ofta driver en liknande verksamhet som ’inlånaren’.s. 513

24.Ersättning behöver då inte lämnas på annat sätt än att arbetskraft tillhandahålls.s. 513

25.Även dessa fall träffas av bestämmelsen. De etablerade principerna för gränsdragning mellan entreprenad och inhyrning fäster stor betydelse vid arbetsledningskriteriet: om arbetsledningen utövas av det utsändande företaget, handlar det ofta om entreprenad, och tvärtom; utövar det mottagande företaget arbetsledningen, handlar det ofta om inhyrning. Mot bakgrund av att 1970 års principer hunnit bli ålderstigna och traderats genom många lagstiftningsärenden borde lagstiftaren ha anledning att uttala sig om hur dessa principer, särskilt kriteriet om arbetsledningen, ska tillämpas i dagens arbetsorganisationer. Om dagens verksamhetsstyrning allmänt sett präglas av bl.a. ökat egeninflytande för arbetstagarna, ”medarbetarskap”, decentralisering och självstyrande arbetsgrupper, kan bedömningen verkligen fästa lika stor vikt vid arbetsledningskriteriet som 1970 års principer uttrycker? Vilken betydelse ska egentligen fästas vid arbetsledningskriteriet och hur ser arbetsledning faktiskt ut idag? Svaret på dessa och andra frågor borde utgöra underlag för en uppdatering av olika gränsdragningar kring entreprenadförhållandet.s. 513

Arbetsrättsanalytisk metod

Att beskriva och analysera rätten

1.Law is neither a divine revelation nor a scientific discovery. It is a wholly humans. 513

2.creation that includes the contribution of those who claim to study it and who can-s. 513

3.not remain blind to values implied by their interpretations. […] Whereas concep-s. 513

4.tions of justice differ from epoch to epoch and from country to country, the need fors. 513

5.a shared representation of justice in a particular country and at a particular times. 513

6.does not. The legal system is where this representation takes shape and, although its. 513

7.may well be contradicted by the facts, it gives shared meaning and a common orien-s. 513

8.tation to people’s actions. Ytterst är uppgiften i avhandlingen att i en vetenskaplig kontext beskriva rätten. Detta väcker frågor om rättsvetenskapens uppgifter och dess metoder för att identi-s. 513

9.69 fiera rätten. Framställningarna av juridisk metod ger egentligen inte mycket ledning: rättsvetenskapen ska bedrivas som på likartat sätt som praktikerna tillämpar rätten, fast ”rationellare”, och då blir resultatet rättsvetenskap. I idén om rättsvetenskap finns kanske – för att koppla till citatet av Supiot ovan – en spänning: den rättsvetenskapliga forskningen ska vara ”inne” i rätten, i någon mening ”följa den”, men, inte fullt ut, något måste tillföras detta perspektiv för att verksamheten ska få kallas vetenskaplig. Detta är inte platsen för att lösa alla frågor som uppstår mot denna bakgrund, särskilt inte de Supiot nämner om att rätten är en plats där frågor om vad som är rättvist stöts och blöts, utan istället att introducera de överväganden om tillvägagångssätt och tolkning som väglett arbetet med analyserna som redovisas i denna avhandling. Att ställa frågor om gällande rätt anses ofta inom rättsvetenskapen aktualisera en paketlösning i vilken både utpekandet av relevant material och grunderna för hanteringen av detta ingår: ”[m]aterial och metod ses som sammanvävda och fungerar så”. Traditionella juridiska analyser utförda inom ramen för rättsvetenskapen har brukat benämnas rättsdogmatik, men idag anses rättsanalytisk forskning respektive postivrättslig studie vara två mer rättvisande begrepp för den här typen av texter. Vidare; verksamheten att undersöka och fastställa gällande rätt, syftar faktiskt ”snarare [till] att systematisera stoffet, utveckla begreppsapparaten, analysera argument och tänkbara lösningar, utforma läror och principer, underkasta rättsläget kritisk granskning osv”, och till ”att sätta in rätten i sitt sammanhang, att bedöma konsekvenserna av olika lösningar, att kritiskt granska rätten och att utveckla denna”. Det dogmatiska är alltså inte framträdande. Dessutom; i det rättsvetenskapliga fältet ”accepteras en ganska fri argumentation, i vilken rättskälleanalysen kan förenas med ändamålssynpunkter, extern specialkunskap (andra discipliners teorier inbegripna) samt forskarens allmänna erfarenheter och kunskap om området”. Syftet med just den här typen av forskning kan beskrivas i termer av att ”bidra till att åstadkomma en bättre version av gällande rätt, en version som 70 ger bättre möjligheter att rättsligt hantera de diskuterade frågeställningarna”. Skapandet av en bättre systematik för de gällande rättsreglerna kan utgöra ett sådant förbättrande av gällande rätt, och dessutom utgöra nyhetsvärdet i en positivrättslig studie. Även om argumentationen kan, med Sandgrens formulering, vara ”ganska fri”, så ska denna kretsa kring vissa särskilda källor, och inom arbetsrätten finns en särskild uppsättning sådana källor, och ett särskilt förhållningssätt till dem. Gängse arbetsrättsliga föreställningar om rättskällor och om juridisk argumentation kommer till uttryck både i doktrinen och i Arbetsdomstolens formuleringar. Det betyder att diskussionen på en och samma gång kretsar kring vad domstolarna gör och vad rättsvetenskapspersoner kan eller bör göra. Det handlar ytterst om att inom ramen för en (rätts-)vetenskaplig undersökning, med Folke Schmidts formulering, besvaras. 513

10.… frågan hur man skall gå till väga för att besvara rättsfrågan. Det har varit tradit-s. 515

11.ion bland jurister att lägga särskilt stor vikt vid lagtexten. Många har menat att lag-s. 515

12.texten belysd av lagens allmänna syfte och lagens uppbyggnad skall meddela allts. 515

13.som är väsentligt. Metoden att ”knäcka” rättsfrågor med hjälp av en ”logisk” analyss. 515

14.av lagtexten har ansetts som en konstart. Vill man vara elak kan man likna dens. 515

15.”knäckande” juristen vid vinsmakaren som känner på doften, rullar en slurk i mun-s. 515

16.nen, spottar ut och därefter långsamt reflekterar över eftersmaken. Rättsvetenskapen ska bidra till att göra rätten mer överskådlig och begriplig, och försöka avmystifiera det som Schmidt talar om ovan. Arbetsrättsliga analyser, i forskningen och i rättstillämpningen kan tjäna syftet att undersöka hur nedärvda rättsliga fenomen relaterar till dagens förändrade arbetsmarknad och dagens arbetsorganisationer. Utvärderingskriteriet utgår då från arbetsrättens förutsättningar att förverkliga de mål som rättsområdet självt stipulerar, och forskningen är i det avseendet systemintern. Uppgiften ryms därför inom ramen för rättsdogmatiken i bemärkelsen ”vetenskaplig rekonstruktion av rättssystem”, eftersom det meds. 515

17.71 Jareborg, ”är helt legitimt för rättsdogmatiker att söka efter ideala lösningar”. Vad som är en ideal arbetsrättslig lösning på någon punkt, ska avgöras systemimmanent, och lagtolkningen är inordnad i detta system.s. 515

Arbetsrättsliga rättskälleföreställningar

1.Rättsvetenskapsmannen kan arbeta i den trygga förvissningen att det är stort atts. 516

2.tänka fritt. Rättskällorna klavbinder domaren som får trösta sig med att tänka rätt ärs. 516

3.större. Vilket material är källorna till rätten, och vilka källor ska en studie använda som vill undersöka gällande rätt? Vilka är de inbördes relationerna dem emellan? Under senare år har en internationaliseringsprocess inom arbetsrätten, tillsammans med bl.a. svenskt medlemskap i EU, inneburit att nationell lagstiftning verkar i samspel med internationella rättsliga normer, och detta har också inverkat på tolkningen och tillämpningen av den nationella arbetsrättsliga lagstiftningen. Inom rättsvetenskapen har åberopande av rättskällor och juridisk metod ofta handlat om att dra gränser mot samhällsvetenskaperna. En effekt av detta är en form av emulsion av metod och material för den positivrättsliga forskningens del. Ett led i en vetenskaplig ambition kan vara transparens och att försöka explicitgöra och benämna källorna och metoden i undersökningen. Men, inledningsvis, är det alls befogat att tala om särskilt arbetsrättsliga rättskälleföreställningar? Apropå skillnaderna mellan Högsta domstolen och Arbetsdomstolen har Sigeman framhållit ”att AD använder i allt väsentligt samma metoder för rättstillämpning som den ledande allmänna domstolen, HD”, och att ”[d]e två domstolarna följer vad man kan förstå i huvudsak samma lära om rättskällor och dessas hierarki”. Men, också att ”[n]ågon fullständig överensstämmelse mellan principerna för rättstillämpning i AD och HD kan emellertid inte antas föreligga.” I arbetsrättslig tappning har rättskälleläran kommit att läggas ut i mycket nära samspel med s.k. derogationskriterier avseende de huvudregler som läran ger. Med 72 derogationskriterier avses således en systematik för ”betingelser för att en på prejudikat grundad rättsregel försätts ur kraft”. Frågan om vilka källor som är tilllåtna i den juridiska argumentationen smälter i Sigemans tappning närmast samman med normerna för hur argumentationen som sådan ska utföras. Inom arbetsrätten talar man ofta om ”normer för rättsbildningen”, dvs. regler om rättskällorna, ”och vidare regler om vilken inbördes vikt rättskällorna bör ges, något som får betydelse då material eller argument från olika källor pekar mot skilda lösningar”. Dessa regler är ”en sorts normer för konstruktion av regler i den materiella rätten”. Var kan dessa normer för juridisk argumentation hittas? Den allmänt erkända tanken att ”rättskälleläran och metodläran i princip [är] densamma såväl i det juridiska beslutsfattandet som i rättsdogmatiken”, kombinerat med ett antagande om att domstolarna följer dessa i sin verksamhet ger ett pragmatiskt stöd för att studera just domstolarna, för att iaktta hur arbetsrättslig argumentation ska bedrivas och hur rättskälleläran ser ut. Sigeman har formulerat en arbetsrättslig rättskällelära som ger vid handen att ett flertal olika källor är relevanta, och att dessa står i olika inbördes hierarkiska relationer. Tyngst vikt av rättskällorna ”har givetvis lagbestämmelser som är tillämpliga enligt ordalagen, eller enligt måttfull extensiv tolkning”. Lagstiftaren kan således åsidosätta prejudikat. Näst tyngst bland rättskällorna väger prejudikat, som inte fått sin auktoritet undergrävd av ”väl underbyggd kritik i litteraturen” samt uttalanden i lagstiftningens förarbeten. Samtidigt gäller att förarbetsuttalanden ”som preciserar lagstiftnings innebörd upphäver verkan av prejudikat, förutsatt att utta-s. 516

4.73 landena står oemotsagda eller utgör sista ordet under lagstiftningsproceduren”. Uttalanden efter behandlingen i utskott (t.ex. utskottsordförandes inlägg i riksdagsdebatten) får ges rättskällevärde endast ”undantagsvis, under speciella omständigheter”. När lagförarbeten i annat ärende innehåller tolkningar av en lag, väger dessa uttalanden lättare än de ursprungliga förarbetena, som en gång föreslog lagstiftningen. Avslutningsvis gäller att doktrinen ”inte tillskrivs större betydelse än som följer av den sakliga tyngden av anförda argument”. Ända sedan tiden före den nya arbetsrättens genomförande i lagstiftning på 1970talet har Arbetsdomstolens lagtolkning uppfattats vara starkt bunden vid förarbetsuttalanden. Att domstolen ”är ytterst lyhörd för lagstiftarens vilja så som den framträder i lagmotiven” har också varit den förhärskande analysen i forskningen också under tiden fr.o.m. den tidens stora arbetsrättsreformer. På senare år har dock andra uppfattningar presenterats. Arbetsgivarjuristerna Gellner och Sydolf menar att förarbetena var viktigare när lagstiftningen expanderade så snabbt att tillämpningen inte kunde hålla jämna steg, och att idag, när rättstillämpningen stabiliserats efter de många prejudikaten, är det rent generellt dessa som är utgångspunkten för besvarandet av arbetsrättsliga frågor. Idag tillför internationaliseringen ett dynamiskt element till rättstillämpningen. Lunning anser sig i och för sig kunna identifiera prejudikat där domstolen inte diskuterat förarbetena, och därför ”måste [utgången] ha varit helt omöjlig att förutse för den som tillämpar sedvanlig rättskällelära”. 74 Linjen att rättsvetenskapens juridiska argumentationer ska följa samma regler som gäller för rättstillämparen, gäller även för arbetsrättens del. Arbetsrättstillämpningens särdrag får därmed genomslag i rättsvetenskapliga argumentationer. För Arbetsdomstolens del handlar det om att domstolen har en särskild funktion i ett delvis korporativistiskt arbetsmarknadssystem, nämligen att vara ”ett starkt sammanhållande kitt för hela organisationsväsendet” Fahlbeck tillägger att Arbetsdomstolen uppfattar sig som en institutionell företrädare för arbetsmarknaden. Konkret är intresserepresentanterna i domarsätet det som tydligt skiljer Arbetsdomstolen från andra domstolar, och i och med detta flyttas ”grundläggande motsättningar mellan de två sidorna på arbetsmarknaden” in i domstolen. Den arbetsrättsliga lagstiftningens öppna karaktär, att den möjliggör flera tolkningar, framträder för övrigt i intresseledamöternas villkor. De organisationsnominerade ledamöterna anses i och med ”bedömningsmarginalen” i rättstillämpningen kunna samtidigt bedriva s.k. ”objektiv rättstillämpning”, och känna ”lojalitet med de värderingar som finns inom den organisation som nominerat vederbörande”.s. 517

Rättsbildningens dynamiska element: samspelet mellan delarna

och helheten

1.… domstolars kontinuerliga verksamhet på ett mycket tydligt sätt innebär att rättens. 519

2.ständigt produceras och omskapas. Rättens mångtydighet och potential blir […]s. 519

3.tydligare när man studerar rättspraxis, än när man tar del av mer kortfattade och re-s. 519

4.lativt slutgiltiga texter som lagtext och förarbeten. Samtidigt kan de begränsningar,s. 519

5.som den rättsliga kulturen riskerar att medföra, synliggöras när man fokuserar pås. 519

6.rättspraxis. Den viktigaste och mest kritiska punkten i den arbetsrättsliga metodläran avser den situationen att de tyngsta rättskällorna inte löser något visst problem. Domstolens antagande om att lagstiftaren reflekterat kring och avgjort de flesta tolkningsfrågor har i den här typen av situationer visat sig vara felaktigt. Uttryckt i rättskällehierarkins termer handlar det om praxisförskjutning med stöd av analogi, och att ”prejudikat kan sättas ur kraft också då ny lagstiftning tillkommer som visserligen inte är direkt tillämplig men som berör närliggande områden och som vilar på värderingar avvikande från dem som prejudikatet uttryckt”. Alltså; när en rättsfrågas. 519

7.75 är oklar, och det föreligger ett ”visst rättsligt spelrum”, får problemet lösas med analogiresonemang med stöd av källor av lägre valör. Denna lösning är tillåten under förutsättning att den är ”systemimmanent”, dvs. ”att den är förenlig med de värderingar som kan utläsas av redan gällande rättsliga regleringar (främst i lag) vilka inte är direkt tillämpliga men avser situationer som liknar den som domaren har framför sig”. Det sagda innebär att Arbetsdomstolen prioriterar lagtolkning med stöd av s.k. rättsanalogi, för den händelse det finns ett omfattande rättsligt material att analogisera med, före att göra en extensiv tolkning av en enskild lagregel. Denna modell för rättsbildning kan Arbetsdomstolen, och därför även forskaren, ta till när ”det rättsliga materialet lämnar domstolen viss frihet att välja lösning och att själv formulera en regel”. Denna metod för att utan inblandning av lagstiftaren utveckla reglerna har mycket gamla arbetsrättsliga anor, och har också kommit till användning på flera punkter. Redan 1955 skrev den svenska arbetsrättens nestor Folke Schmidt atts. 519

8.Om de gamla argumentationsmetoderna kan dock sägas, att de erbjuder frågeställ-s. 520

9.ningar, vilket i och för sig kan vara något värdefullt. De ger en anvisning efter vilkas. 520

10.vägar svaret skall sökas. Resonemanget förs alltid i motsatspar: tillämpning ellers. 520

11.icke-tillämpning. Utgångspunkten är en redan erkänd rättsgrundsats vars tillämp-s. 520

12.ningsområde ställes under debatt. Denna teknik kan därför sägas bygga på grund-s. 520

13.principen, att domaren inte skall helt nyskapa utan i stället så långt möjligt användas. 520

14.normer som redan är erkända för andra situationer. Metoden att använda analogins. 520

15.innehåller ytterligare ett moment. Den betonar likheten som det avgörande för an-s. 520

16.knytningen. Att lika skall behandlas lika är kanske den värdesats som är starkast ro-s. 520

17.tad i vårt västerländska samhällsskick. Att i den rättsliga argumentationen på detta sätt använda angränsande rättsregler för att hantera åtminstone delvis nya uppgifter har t.ex. använts för att ge den arbetsrättsliga s.k. lojalitetsplikten stadga. Tröskeln för att den systemimmanenta rättsanalogin ska bli tillåten framstår som lågt satt. Redan en rätt låg grad av rättslig oklarhet tillåter att en lösning härleds ur 76 det arbetsrättsliga ”systemet”. I arbetsrätten används regler som avser en likartad situation, som den gestaltar sig ur arbetstagarens perspektiv, som grund för härledande av den nya normen. På den här punkten bygger arbetsrätten således på arbetstagarens synvinkel, medan lagtolkning i allmänhet snarare tar fasta på regler som avser specialfall av en generell norm. Inom arbetsrätten gäller dessutom att den generellare normen får härledas ur värderingarna som motiverar lagstiftningen. Detta skiljer sig från de generellare lärorna i juridiken som istället kräver ett flertal olika lagregler att använda för att skapa en ny regel. Normerna för rättsbildningen inom arbetsrätten förefaller generöst inställd mot en rättsutveckling inom ramen för en tolkning av det befintliga regelverket. Situationer där rättsläget är oklart får avgöras med tillämpning av en operationalisering av värden som präglar arbetsrättssystemet. Det finns därmed omfattande förutsättningar att tolkningsvägen (de lege sententia) anpassa den befintliga arbetsrätten till den nya fragmenterade arbetsmarknaden, utan att lagstiftarens agerande i alla delar måste inväntas.s. 520

Lagtolkning med stöd av motivuttalanden

1.Den jurist som idag hävdar att lagtexten är ensam rättskälla försvarar ett ideal soms. 521

2.skrivare av lagtext övergivit för länge sedan. Lagtexten har mer och mer kommit atts. 521

3.få funktionen av en ämnesrubrik att hålla i minnet när man skall leta efter vad soms. 521

4.åsyftats i detalj. Föredragande departementschefens yttrande till regeringsprotokol-s. 521

5.let anger huvudsyftena, vilka alternativa lösningar som förkastats och vad som kans. 521

6.vara den närmare innebörden av förslaget. Departementschefen kan också uttala sigs. 521

7.om vilka regler som anses gälla på närliggande områden, allt i syfte att dirigeras. 521

8.rättstillämpningen. Det är en utbredd uppfattning att lagförarbetena är betydelsefulla när Arbetsdomstolen avgör rättsfrågor. Lagtolkning med stöd av förarbeten är variationsrikt och nyanserat: för den händelse domstolen uppfattar att någon viss lagregel inte är direkt tillämplig i målet, vänder man sig till regeringens proposition för att leta efter uttalanden där, som kan innebära att regeln ändå blir tillämplig. Om uttalandena man hittar i propositionen är motsägelsefulla, eller om det på annat sätt stårs. 521

9.77 klart att någon lagstiftaravsikt inte uttrycks i texten, bortses från denna, och nästa steg i blir att istället använda ändamålsargument (”ändamålssynpunkter”) och praktiska hänsynstaganden för att avgöra målet. Praxis ger intryck av att Arbetsdomstolen utgår ifrån att lagstiftaren i förarbetena förhållit sig till om inte alla, så till de flesta, tänkbara situationer. Det ligger inte nära till hands för domstolen att konstatera att relevanta uttalanden saknas i förarbetena och att lagstiftarens avsikt måste hållas för oklar. Således blir lagförarbetena betydelsefulla då det saknas ”uttryckliga lagregler” för en viss situation. För den händelse det saknas även förarbetsuttalanden om den fråga som ska avgöras, får domstolen istället överväga om det inte är möjligt att göra en analogi inom lagen. För den händelse detta inte går, undersöker domstolen i nästa steg om förarbetsuttalanden (till den aktuella lagen) avseende andra frågor än den som ska avgöras, ”indirekt” kan ”belysa” tvistefrågan. Saknas även sådana uttalanden tar domstolen ”ställning till om man efter mera allmänna överväganden kan resonera sig fram till en lösning på problemet”. I det här läget handlar det i första hand om att ”undersöka om några slutsatser kan dras utifrån de allmänna grunderna för lagstiftarens åtgärd att införa regler”, och i andra hand om att beakta de praktiska effekterna av att lösa tvisten på endera sättet. Sammanfattningsvis; finns en lagstiftaravsikt uttryckt i lagförarbetena, lägger Arbetsdomstolen denna till grund för lagtolkningen. Om lagregler flyttats över från äldre rätt, blir de åtföljande äldre förarbetena relevanta att beakta vid tolkningen. Om utredningsbetänkanden till äldre rätt inte tagits med i det fortsatta lagstiftningsarbetet, ska dessa i regel inte tillmätas avgörande betydelse vid lagtolkningen. För den händelse varken lagtexten, eller dess förarbeten ger klart besked om hur en tvist ska lösas kan det bli aktuellt att beakta förarbeten till andra arbetsrättsliga lagar, som innehåller liknande regler eller rättsinstitut. Dessa förarbetsuttalandens värde är mer begränsat eftersom de tillkommit i ett annat sammanhang. När analysen av förarbetena ger vid handen att ställningstagande i en viss rättsfråga överlämnats till tillämparen ska de grundläggande idéer som definierar den aktuella lagstiftningen, och vilken typ av målkonflikter den är ägnad att hantera (t.ex. social skyddslagstiftning som även ska tillgodose behovet av flexibilitet). I det här skedet blir det relevant att fråga hur dessa idéer och målkonflikter kommer till uttryck och hanteras i just den bestämmelse som analyseras. Olika tänkbara lösningar ska testas i relation till det som uppfattas som lagstiftningens skyddsin78 tresse och i relation till den hantering av målkonflikter som finns förborgade i lagen och regeln. Det sista steget undersöker om huruvida endera lösningen leder till ”stora praktiska svårigheter” eller ”praktiska olägenheter”, och hur dessa i så fall är fördelade mellan de båda parterna.s. 521

Särskilt om tolkningen av generalklausuler och avvägningsnor-

mer

1.De i svensk arbetsrätt så vanligt förekommande generalklausulerna, tillika brett tillämpliga avvägningsnormerna, ska hanteras på särskilt sätt. Arbetsdomstolen uppfattar denna typ av regler som en form av delegation av rättsbildningsauktoritet, från lagstiftaren till domstolen. Vid tolkning av avvägningsnormer används uppräkningar i propositionen av situationer i vilka regeln är tillämplig som just exemplifierande; uppräkningen i sig ska inte ligga till grund för slutsatsen att andra fall inte omfattas av regeln. Istället ska exemplifieringen, betraktad i ljuset av lagstiftningens syfte, utgöra ledning om huruvida en avvägningsnorm är tillämplig i ett visst fall. Öppet hållna och brett tillämpliga regler uppfattas av Arbetsdomstolen som avsedda ”att utgöra grundval för en vidareutveckling inom rättstillämpningen i enlighet med de allmänna värderingar som uppbär”, i första hand lagstiftningen generellt, och i andra hand enskilda institut förborgade i lagstiftningen. Statsmakternas intentioner som de presenteras i förarbetena är ledstjärnan vid lagtolkningen. Operationen avslutas med att det efterfrågas om det sålunda identifierade handlingssättet är förknippat med ”avgörande negativa följder” för någon intressent. När direkt ledning för tolkning av en avvägningsnorm inte finns vare sig i lagen eller i dess förarbeten uppfattar Arbetsdomstolen att man får ta utgångspunkt i allmänna uttalanden – om regelns utgångspunkter och syften, samt problemformuleringen i lagstiftningen – som ger en riktning för avgörande av frågan. När lagförarbetena föreskriver att ”förändrade värderingar” på arbetsmarknaden ska ges genomslag i tolkningen (tillämpningen) gäller att ”sådana värderingar beaktas som yttrar sig i sedvänjor på betydande delar av arbetsmark-s. 523

2.79 naden, varvid någon överprövning av om sedvänjan är acceptabel knappast krävs”. Även lagstiftning på närliggande områden är ett sådant uttryck för förändrade värderingar som kan analogivis beaktas i tillämpning av öppna arbetsrättsliga regler.s. 523

Arbetsrättskälleläran, EU-rätten och Europakonventionen

1.The key question of who may legitimately define what valid law is in the European-s. 524

2.ized area of Swedish law cannot be answered solely by the Riksdag, through Swe-s. 524

3.dish acts of law or in legislative preparatory works. De arbetsrättsliga föreställningarna om rättskällor och lagtolkning, som har sin grund i 1970-talets nationella lagstiftning, har i och med EU-inträdet och den ökade betydelsen av diskurser om mänskliga fri- och rättigheter kommit att delvis förändras. Redan för 15 år sedan gjorde Bruun gällande att, EU-arbetsrätten utvecklats så långt ”att det inte mera går att dra en klar skiljelinje mellan nationellt inriktad arbetsrättslig forskning och internationellt inriktad EG-arbetsrätt” och att EU-reglerna ”bör utgöra en del av det arbetsrättsliga normalparadigmet”. Vidare; idag är Arbetsdomstolen, återigen med Sigemans fortfarande högaktuella formulering, att uppfatta som en nationell domstol som är ”en EG-domstol inlemmad i övernationell rättslig gemenskap”. Nya rättskällor har tillkommit och rättskälleläran har förändrats till det mer invecklade. Arbetsdomstolen, som, enligt Sigeman, ”på ett lyckligt sätt visat inte bara lyhördhet och lojalitet utan också självständighet i förhållande till EG-domstolen” har ”i viss mening klavbundits, och den utveckling mot vidgat svenskt domstolsinflytande som inleddes på 70talet har hejdats”. De EU-arbetsrättsliga normerna blir relevanta som rättskälla i långt fler fall än endast de som inbegriper balanserandet av nationell lagstiftning 80 (t.ex. på arbetsrättens område) och EU-fördragens regler om fri rörlighet. Sjödin menar i anslutning till detta atts. 524

4.det inte [är] meningsfullt att tala om EU och arbetsrätt och inte heller om europeisks. 525

5.arbetsrätt. Tvister löses i en nationell kontext där såväl nationell som EU-rätt måstes. 525

6.beaktas i ett sammanhang. Den traditionella inhemska rättskälleläran har således förändrats i flera hänseenden. Viktigast är förstås det faktum att EU-rätten har företräde före nationell arbetsrätt, och att nationell arbetsrätt ska tolkas i ljuset av EU-rätten. Gällande nationell rätt på områden som harmoniserats med stöd av direktiv måste tolkas med stöd av direktiven i sig och EU-domstolens praxis om dem. Uttalanden i nationella förarbeten får inte användas för att tolka EU-direktiv. När förarbeten innehåller tolkningar av EU-rätten är dessa inte att uppfatta som auktoritativa, utan snarare att förstå som ett övervägande om hur en viss bestämmelse skulle kunna komma att tolkas av EU-domstolen. Dessa argumentationslinjer måste alltid testas mot EU-rätten, med avseende på argumentationens tyngd, utan beaktande av auktoriteten hos den instans som framfört den. Ju mer av arbetsrätten som regleras i direktiv, desto större blir rörelsen bort från den källa som traditionellt varit viktigast i svensk arbetsrätt; lagmotiven. Arbetsdomstolen beaktar således EU-rätten när denna är relevant, och detta sker inom ramen för en tolkning av den nationella rätten som inte nödvändigtvis måste leda till dramatiska resultat. Bruun och Malmberg skriver om de nationella domstolarna att:s. 525

7.det allmänna intrycket [är] att domstolarna varit påtagligt försiktiga i att åsidosättas. 525

8.nationella arbetsrättsliga regler. Den allmänna inriktningen tycks vara att i görlig-s. 525

9.aste mån finna tolkningar utan att komma i konflikt vare sig med EU-rätten ellers. 525

10.med nationell rätt. Den här typen av jämkning mellan reglering härstammande från EU och äldre svensk arbetsrätt kan uppfattas som en exponent för att de arbetsrättsliga normerna är öppna och ofta möjliggör olika tolkningar. Europeiseringen av de svenska rättskällorna i dess helhet har dessutom samtidigt beskrivits i termer av en stor ochs. 525

11.81 betydelsefull förändring. När Reichel sammanfattar om europeiseringen av rättskällorna framträder tydligt att EU-rätten i princip är en överordnad rättskälla, och att de traditionella – nationella – rättskälleföreställningarna får vika vid vissa typer av konflikter med EU:s. 525

12.… Swedish law has undergone important changes during recent decades. Swedishs. 526

13.courts have not hesitated to set aside acts of law on the basis of their being contrarys. 526

14.to European legal sources on human rights, as well as broad principle-oriented pro-s. 526

15.visions with strong economic and political connotations as the Treaty-based EUs. 526

16.rules on free movement. The importance of general principles of law, court-baseds. 526

17.legal instruments, has increased, whereas legislative preparatory works, emanatings. 526

18.from the legislator, have undergone a decrease in importance. För arbetsrättens vidkommande är de europeiska rättskällorna således framförallt viktiga i frågor som anknyter till fri rörlighet och gränsöverskridande situationer samt då tvister aktualiserar mänskliga fri- och rättigheter. EU-rättens inverkan på nordisk arbetsrätt brukar i övergripande termer karaktäriseras som att den utgör en förstärkning av den individuella dimensionen i arbetsrätten, och som en motsvarande nedtoning av den kollektiva dimensionen i reglerna. EU-arbetsrättens utveckling leder till förändringar inte endast för rättstillämparna, utan även till en förändrad agenda för rättsdogmatisk/-analytisk arbetsrättsforskning. Eftersom det idag inte på samma sätt som tidigare går att tydligt identifiera en rättstillämpare som är relevant för EU-rätten, blir det följaktligen mindre relevant att bedriva forskning som i form av prognoser och rekommendationer ytterst riktar sig till domare. Rättsdogmatisk/-analytisk forskning om EU-arbetsrättsliga tolkningsfrågor kan istället hanteras genom att ”kartlägga tolkningsproblem eller förfaranden i syfte att reda ut potentiella tolkningsmöjligheter och kanske sådana faktorer som talar för eller emot olika lösningar”. Tolkningen av EU-rätten – både i rättsvetenskapen och i rättstillämpningen – sker i ljuset av unionsrättens rättskällelära, som Nielsen karaktäriserar enligt följande: 82s. 526

19.in EU law there are many different sources of law stemming from different legal ac-s. 527

20.tors and sometimes with inconsistent content. Deciding which sources of law ares. 527

21.relevant and balancing different sources of law against each other will therefore of-s. 527

22.ten be necessary – and controversial. Folkrättsligt material kan dessutom bli relevant i en nationell arbetsrättslig tilllämpningskontext. Enligt Herzfeld Olsson är det ”sällsynt med mål som tyder på att domstolen över huvud taget varit beredd att tolka en viss bestämmelse i viss riktning på grund av en internationell förpliktelse”. I fall där domstolen ”anser det säkerställt att rättigheten har en privaträttslig dimension” är Arbetsdomstolen beredd att utsträcka skyddet i Europakonventionen till att gälla i relationen mellan enskilda. Herzfeld Olsson menar att Europakonventionen ”även efter inkorporeringen i svensk rätt har haft en marginell betydelse för utgången av arbetsrättsliga tvister”, och att ”[d]et förefaller som om AD ogärna fördjupar sig i Europakonventionens krav när den själv har utarbetat tydliga principer som är tillämpliga på en viss tvist.” Sammanfattningsvis; ”det är mycket sällsynt att internationella förpliktelser av mänsklig rättighetskaraktär tydligt påverkat utgången av ett mål. Resultatet hade således blivit detsamma om enbart nationell rätt beaktats.” När det är relevant ska arbetsrätten tolkas konventionskonformt med Europakonventionen. Med Arbetsdomstolens egen formulering ansvarar man för ”att se till att i vissa fall rättigheterna enligt konventionen respekteras även i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare”. I förlängningen kan en implikation vara att allmänintresset får en starkare ställning i arbetsrättsliga argumentationer. Parternas intressen ska fortfarande vägas mot varandra inom ramen för en avvägning av omständigheterna i det enskilda fallet, men även samhällsintresset får tillskrivas ett värde och ges på så sätt ett genomslag i den arbetsrättsliga tvistelösningen. Arbetsdomstolen själv beskriver sambandet mellan Europakonventionen och tolkningen av arbetsrättslig lagstiftning i termer avs. 527

23.83s. 527

24.Att domstolar ska vara försiktiga med att tolka en civilrättslig lag som att denna in-s. 528

25.nefattar begränsningar av yttrandefriheten följer numera också av att svenska statens. 528

26.och dess domstolar är skyldiga att se till att yttrandefriheten enligt Europakonvent-s. 528

27.ionen respekteras även mellan enskilda. Detta kan uppfattas som ett uttryck för en utveckling som består i att partsautonomin i det svenska arbetsrättsliga systemet är på tillbakagång, eller åtminstone numera på ett tydligare sätt utspelas inom ramarna för en övergripande reglering av mänskliga rättigheter. 84s. 528

Anställningsskydd i komplexa

arbetsorganisationer

Ansvarsfördelning och arbetsgivarbegrepp i det

fragmenterade arbetslivets anställningsskydd

Anställningsskyddet och arbetsgivarbegreppet - individens an-

ställning och kollektivets ställning

1.Problematiken kring arbetsgivarbegreppet i anställningsskyddet kretsar kring frågan om var en arbetstagare kan göra gällande sin ”trygghet i anställningen”? Redan anställningsförhållandets natur motiverar införande av anställningsskydd. En arbetstagare är nämligen en människa som säljer sin arbetskraft till ett annat subjekt. Om den arbetspresterande hade sålt arbete till flera, så hade hen inte arbetstagare utan uppdragstagare och inte inkluderad i arbetsrätten. Beroendet till en motpart är således en oskiljaktig del av arbetstagarbegreppet. För den som lever på att sälja sitt arbete är avtalsrelationen med köparen av avgörande betydelse, men det omvända gäller inte: arbetsgivaren kan ersätta en arbetstagare med en annan person. Detta ger arbetsgivaren en maktställning över arbetstagaren. Anställningsskyddslagen utgår från ett antagande om att makt ska utövas under ansvar och om att beslut fattade med stöd av en maktposition ska ha saklig grund. Att hålla den maktfulle ansvarig förknippas med både rättsstaten och arbetsrättens grundläggande syfte. Eftersom arbetstagaren är beroende av anställningsavtalet för sin försörjning, samtidigt som arbetsgivaren inte är beroende av det enskilda anställningsavtalet, så utgår lagstiftaren från att det vore orättvist om arbetsgivarens. 529

2.85 kunde avsluta detta avtal utan att kunna uppvisa sakliga skäl för åtgärden. Denna situation är inte för handen för uppdragstagare som bygger sin försörjning på flera enskilda avtalsrelationer – och därför blir varje enskilt avtal inte av avgörande betydelse, beroendet av de enskilda köparna blir litet, och något behov av skydd mot uppsägning av avtalen föreligger därmed inte. Det är således rimligt att arbetstagare och uppdragstagare omfattas av olika regler vad gäller skydd mot uppsägning av arbetsavtalet. Den som är huvudman i ett arbetsavtal som någon annan är starkt beroende av, bör få säga upp det endast om sakliga skäl motiverar det. Häri ligger förklaringen till varför lagstiftaren ansett att skyddsregler är och bör vara, tillämpliga på arbetsgivares uppsägning av anställningsavtal. Lagstiftning som på detta sätt syftar till att reglera en avtalsrelation har automatiskt och nödvändigtvis parten som vill frigöra sig från avtalet som adressat. Eftersom anställningsskyddet är så nära kopplat till anställningsavtalet förekommer arbetsgivarbegreppet i detta sammanhang framförallt i egenskap av part i avtalet; den kontraktuella utgångspunkten således. Problematiken är emellertid mer komplex än så: anställningsskyddet avser i praktiken inte endast avtalsparterna i avtalsrättslig mening. Arbetsgivarbegreppet i anställningsskyddet inbegriper problem kring var arbetstagaren kan göra gällande sitt anställningsskydd. Anställningsskyddets arbetsgivarbegrepp handlar snarast om att avgränsa de hot mot anställningsavtalets fortbestånd som lagstiftningen är tillämplig på. Dessutom handlar arbetsgivarbegreppet i anställningsskyddet om att, delvis bortom anställningsavtalets partsställning, ange de yttre ramarna för dessa reglers inneboende rättviseprinciper: mot vad ska det avgöras om arbetstagaren gjort sig skyldig till avtalsbrott (uppsägning p.g.a. personliga skäl), och vilka arbetstagare ska konkurrera med varandra om de kvarvarande arbetsuppgifterna när arbetsgivaren anför verksamhetsrelaterade skäl för uppsägningen (arbetsbrist)? Grundtemat i anställningsskyddet handlar om att reglera arbetsgivarens handlingsalternativ i relation till anställningsavtalets fortbestånd. För att tala med Adlercreutz från tiden före det lagstadgade anställningsskyddet (1968):s. 529

3.Givetvis avskedar en arbetsgivare i sitt eget intresse i allmänhet inte utan skäl, mens. 530

4.det kan för honom stundom vara frestande att göra sig av med en arbetstagare, soms. 530

5.han av någon anledning blivit förargad på, eller att föryngra sin personal till nackdels. 530

6.för de äldre anställda. Idag såväl som 1968 handlar anställningsskydd om att freda arbetskraften från arbetsgivarens frestelse att föryngra arbetsstyrkan, eller att göra sig av med någon 86 hen inte gillar. Problematiken i anställningsskyddet är således i princip oförändrad, men idag påverkar i högre grad också andra krafter arbetsgivarna. Globaliseringen av världsekonomin har lett till att de konkurrensutsatta sektorerna i högre grad är utsatta för marknadskrafternas påverkan. Vissa sektorer av den svenska arbetsmarknaden är särskilt konjunkturkänsliga, och på dessa är riskerna för arbetsbristuppsägningar ständigt närvarande när arbetsgivarna upplever sig utsatta för starka yttre krafter som påverkar deras behov av arbetstagare. Vidare; arbetstagarens person blir alltmer betydelsefull om det som produceras i anställningsförhållandet är en tjänst som ska tillhandahållas en konsument. På den växande tjänstesektorn är slutkonsumenternas bedömningar av arbetskraften en viktig omständighet för arbetsgivarens beslut kring anställningar. Förändrade migrationsmönster påverkar också arbetsmarknaden och anställningsskyddet. För reguljära arbetskraftsmigranter utgör anställningen i princip en förutsättning för vistelsen i landet, och därför är detta avtal av än större betydelse för denna grupp, medan irreguljära migranter inte anses vara alls omfattade av anställningsskyddslagen. Ur rättslig synvinkel är möjligheterna att använda tidsbegränsade anställningar kanske den största skillnaden mellan den tidpunkt då anställningsskyddet lagstadgades (1971/1973) och idag. När anställningsskyddet lagstadgades kombinerades detta inledningsvis med ett snävt definierat område för att skapa tidsbegränsade anställningar, men efterföljande reformer har succesivt utökat möjligheterna att ingå tidsbegränsade anställningsavtal; förekomsten av tidsbegränsade anställningsavtal brukar uppfattas som en följd av den skyddsreglering som kopplades till tillsvidareanställningen. Idag råder således vidsträckta möjligheter att ingå tids-s. 530

7.87 begränsade anställningsavtal och arbetsmarknaden har delvis segmenterats i grupper som under långa perioder omfattas av olika grader av anställningstrygghet. Navet i anställningsskyddet är regeln om att en uppsägning av en tillsvidareanställning från arbetsgivarens sida ska ha saklig grund. Om arbetsgivaren åberopar skäl som är hänförliga till arbetstagaren personligen ska dessa skäl prövas mot den juridiska standarden saklighet. Om arbetsgivaren istället åberopar verksamhetsrelaterade skäl för att vidta uppsägningar innebär anställningsskyddsreglerna att antingen arbetstagarna med längst anställningstid och tillräckliga kvalifikationer har bäst rätt att ha kvar anställningen (turordning enligt lag), eller så ingår arbetsgivaren och arbetstagarorganisationen ett kollektivavtal som reglerar vem som har företräde till att stå kvar i anställningen (avtalsturlista). Anställningsskyddet har två huvudsakliga funktioner: för det första att skydda arbetskraften från godtyckliga uppsägningar, och för det andra att hantera – omfördela – de samhälleliga kostnader som är förknippade med uppsägningar. Ur den enskilde arbetstagarens synvinkel står maktrelationerna på arbetsplatsen och möjligheterna att för framtiden ha en trygg inkomst i förgrunden, medan anställningsskydd ur ett samhällsekonomiskt perspektiv snarare handlar om näringslivets förändring (strukturomvandling), effektiv resursfördelning och (full) sysselsättning (låg arbetslöshet). Vid den tid – 1900-talets början för svenskt vidkommande – då tanken att arbetsmarknaden gav upphov till problem som borde bli föremål för särskild rättslig hantering på allvar började föras fram, var utgångspunkten för diskussionen att arbetsavtal skulle uppfattas som vilka avtal som helst mellan fria och jämställda parter (det s.k. fria tjänsteavtalet), och att de följaktligen fick sägas upp utan angivande av skäl. I och med den s.k. Decemberkompromissen 1906 definierades den fria uppsägningsrätten som en del av arbetsgivarprerogativet och kom att gälla med grund i kollektivavtal på den sektorn av arbetsmarknaden som reglerades i kollektivavtal med arbetsgivarorganisation inom Svenska Arbetsgivareföreningen. Mot denna historiska bakgrund kretsar i rättslig bemärkelse fortfarande anställningstrygghet kring (anställnings-)avtalet, och förutsättningarna för att ena parten – arbetsgivaren – ska få avsluta det, mot den andra partens – arbetstagarens 88 – vilja. Anställningsskyddet länkar sålunda tillbaka till kontraktsrätten, som ju har gamla anor. Inom EU har frågan om ett generellt anställningsskydd uppfattats som en medlemsstatlig angelägenhet, och därför har EU-rätten inte kommit att spela en framträdande roll på anställningsskyddets område. EU:s betydelse för anställningsskyddet är istället indirekt i det att övergripande förskjutningar av synsättet på anställningsförhållandet kan komma att utvecklas på EU-nivå och sedan överföras till medlemsstaterna. Begrepp som flexicurity och employability är numera omistliga för att förstå anställningsskydd, och dessa begrepp har kommit till diskussionen via EU. Eftersom anställningsskyddet är, och alltid varit, både politiskt och rättsligt omstritt, har det kommit att uppstå en mytbildning kring reglernas radikalism och innehåll. Trots dessa debatter har det lagstadgade anställningsskyddet i allt väsentligt varit sig likt sedan 1970-talets början. Idag befinner sig dock regeln om saklig grund för uppsägning i en annan kontext än när den tillkom: bemanningsanställning är tillåten, utrymmet för tidsbegränsning av anställningar omfattande, arbetsmarknaderna globaliserade, Sverige medlem i EU och med en åldrande befolkning. Anställningsskyddslagstiftningens yttersta funktion är att förstärka arbetstagarnas ställning i anställningsförhållandet. Dessutom är dessa regler kopplade till den grundläggande ordningen att arbetet presteras först och ersätts i efterhand och att arbetsgivarens åtagande är att svara för organisationen inom vilket arbetet utförs, medan arbetstagarens skyldighet är att prestera arbetet. Arbetstagarens intresse av en långsiktig relation är större än arbetsgivarens. Anställningsskydd är en förutsättning för att arbetsgivarens utfästelser om framtida fördelar för de anställda överhuvudtaget ska vara beaktansvärda. En utfästelse från arbetsgivaren om ens. 531

8.89 viss fördel till en anställd efter en viss anställningstid skulle sakna mening om arbetsgivaren var fri att avsluta anställningen närsomhelst (och därför kunde göra det strax före tidpunkten för infriandet infaller). Denna mekanism gör sig gällande också för möjligheterna att flytta fram positionerna i relation till arbetsgivaren; utan kontinuitet i anställningsförhållandet är det inte möjligt för arbetstagarna att utverka att i framtiden få ett större utbyte av anställningen. Anställningsskydd är en förutsättning för goda arbetsvillkor i flera avseenden. Kunde varje anspråk från arbetstagarnas sida på förbättringar av arbetsvillkoren och förutsättningarna för arbetet besvaras med att anställningsrelationen avslutades, skulle arbetsgivaren i praktiken arbeta mindre med dessa aspekter, eftersom arbetsstyrkan skulle kunna bytas ut efter att den slitits ut, men också redan av det skälet att arbetskraften inte skulle våga framföra klagomål av rädsla för att bli uppsagda. Anställningsskydd är viktigt som komplement till de rättigheter av olika slag som välfärdsstaten innebär för arbetstagare. Om varje ianspråktagande av en rättighet som tillkommer en arbetstagare, och som innebär någon kostnad eller omgång för arbetsgivaren, t.ex. ledighet för vård av sjuka anhöriga m.m., kunde mötas med anställningsrelationens avslutande skulle arbetsrätten i praktiken motverka andra aspekter av välfärdsstaten. En arbetstagare som är rädd för att förlora arbetet om denne utnyttjar någon rättighet, blir självfallet mindre benägen att göra detta. Anställningsskyddet samverkar här med bl.a. socialförsäkringssystemet och utbildningsväsendet och är en bakgrundsfaktor för dessa regelverk. Ur övergripande synvinkel länkar anställningsskyddet in i själva konstruktionen av det byte – arbete mot ersättning i pengar – som anställningen utgör. Ett anställningsavtal är olika värdefullt för de respektive parterna i avtalet, och därför blir deras inbördes relation ojämlik. Arbetstagarna saknar alternativa möjligheter till försörjning än lönearbete, och det är befogat att tala om ett indirekt verkande strukturellt ekonomiskt tvång till lönearbete. Arbetsgivaren vill ha arbete utfört 90 för sig, men det är i princip inte avgörande vem som utför arbetet; flera olika arbetstagare kan komma ifråga för anställning. Blir det inte den ena arbetstagaren som utför arbetet, blir det den andra. Den enskilda anställningen är mer värdefull för arbetstagaren än, vad den är för arbetsgivaren. Frånvaro av anställningsskydd innebär att arbetsgivarens maktställning i relation till arbetstagaren förstärks. Med Fahlbeck kan man tala om att i frånvaro av anställningsskydd blirs. 533

9.Varje arbetsgivarens order […] i praktiken samtidigt ett erbjudande om fortsatt an-s. 535

10.ställning på orderns villkor. Eftersom anställningen är så betydelsefull för arbetstagaren får denna inte något val än att underkasta sig maktutövningen. Anställningsskyddet är därför en viktig faktor i att utjämna den ojämlikhet som råder på arbetsplatsen. Arbetsgivarsidans historiska motstånd mot anställningstrygghet bekräftar detta. I Arbetsdomstolens återgivande av denna arbetsgivarlinje heter det atts. 535

11.Regeln om arbetsgivarens rätt att uppsäga arbetare utan angivande av skäl betraktass. 535

12.på arbetsgivarsidan såsom ett av de viktigaste medlen för åstadkommande av en ef-s. 535

13.fektiv ledning av arbetet och därmed också för ett gott driftsresultat. På arbetarsidans. 535

14.betraktas däremot regeln med misstro, i det att man anser, att densamma mångens. 535

15.gång utnyttjas till avskedanden, som vid ett objektivt bedömande icke kunna försva-s. 535

16.ras utan framstå som orättvisa. Anställningsskyddets funktion att balansera parternas faktiska ojämlikhet hamnar i fokus. Sigeman har i anslutning till detta anfört att anställningsskyddet skas. 535

17.bidra till att ge de arbetande en självständig och värdig men för den skull inte oan-s. 535

18.svarig ställning på arbetsplatserna.s. 535

19.91s. 535

Trygghet i anställningen: från uppsägningsförbud …

1.Ambitionen att skapa anställningstrygghet är äldre än anställningsskyddslagstiftning. Det lagstadgade skyddet har växt fram successivt och i växelverkan med dels den kollektivavtalade arbetsrätten, dels internationella regler på området. Vid 1900-talets början var arbetsgivarens rätt att avskeda obegränsad – men också omstridd. Som ett led i skyddet av föreningsrätten krävde fackföreningsrörelsen skydd mot avskedanden (och trakasserier). Syftet var att hindra arbetsgivaren från att göra sig av med de fackligt organiserade arbetstagarna. I den stora arbetsmarknadsuppgörelsen 1906, den s.k. Decemberkompromissen, löstes denna stridsfråga genom att arbetsgivarna garanterades rätten att leda och fördela arbetet och att anställa och avskeda arbetare, samtidigt som arbetstagarna garanterades att föreningsrätten respekterades. Det första ingreppet i uppsägningsrätten utgjorde därför ett led i värnandet av föreningsrätten. Några lagregler eller principiella ställningstaganden om arbetsgivarens uppsägningsrätt existerade inte när Arbetsdomstolen 1932 dömde i det mål som brukar uppfattas som det tydligaste uttrycket för principen om den fria uppsägningsrätten. I domen formulerade – och tillämpade – Arbetsdomstolen principen om den fria uppsägningsrätten (med inskränkningen att denna inte fick utövas i strid med lag eller goda seder). Arbetsdomstolen förankrade sitt ställningstagande i en allmän rättsprincip av innebörden att uppsägning av avtal inte krävde angivande av skäl, och inte med hänvisning till utfallet av Decemberkompromissen (att arbetsgivarna hade rätt att bl.a. avskeda). Detta innebär att arbetsgivarsidan i 1906 års Decemberkompromiss köpt (betalningen var alltså föreningsrättens helgd) något de redan hade (dvs. den fria uppsägningsrätten). Kollektivavtalet som kommit att symbolisera andan av samarbete och gemensamt ansvarstagande mellan parterna på den svenska arbetsmarknaden, Saltsjöbadsavtalet, ingicks 1938. Det råder delade meningar om avtalet verkligen innebar ett krav om att uppsägningar skulle ha saklig grund för att vara tillåtna. LO tolkade avtalet så, medan arbetsgivarna ansåg att avtalet bekräftade arbetsgivarnas frihet att säga upp. Till förverkligande av andra målsättningar än anställningstrygghet utfärda92 des år 1939 och 1945 lagar om punktförbud mot uppsägning av anställningsavtal. 1963 beslutade International Labour Organization om sin rekommendation om reglering av arbetsgivares uppsägning av anställningsavtal, som föreskrev att ”valid reason” skulle krävas för att uppsägning skulle vara tillåten. Sverige antog rekommendationen utan att vidta någon åtgärd. 1967 bekräftade Arbetsdomstolen synsättet som utvecklats i 1932 års prejudikat: inskränkningar i uppsägningsrätten kräver lagstiftning. 1971 stiftades så den första svenska lagen om ett generellt krav om saklig grund för uppsägning – den s.k. äldrelagen – för arbetstagare äldre än 55 år. Anställningsskyddet som det utformades i 1971 års anställningsskyddslag kom sedan att stå modell för 1974 års lag i samma ämne, som också byggde ett krav på saklig grund för uppsägning, men som nu gällde utan avseende på arbetstagarens ålder. 1982 beslutade International Labour Organization sin konvention om förbud mot uppsägningar utan ”valid reason” och Sverige ratificerade den 1983. 1982 stiftades den andra och alltjämt gällande lagen om anställningsskydd som fortfarande bygger på det generella kravet om att saklig grund krävs för arbetsgivarens uppsägning av tillsvidareanställningar. Anställningsskyddet inverkar emellertid inte endast på arbetskraftens ställning på arbetsplatsen, utan utgör samtidigt en omfördelning av samhälleliga kostnader. Arbetsrätten förvaltar således förskjutningar i socialpolitiken. Med Christensen:s. 536

2.93s. 537

3.Grundtanken i LAS är […] att arbetsgivaren/företaget måste ta på sig ett socialt an-s. 538

4.svar för sina anställda. Detta sociala ansvar är inte någon del av den prestations-s. 538

5.skyldighet som kan härledas ur det enskilda arbetsavtalet, utan det är fråga om ens. 538

6.samhällelig uppgift. […] företagen – med eller utan direkt ekonomisk kompensat-s. 538

7.ion – får ta över delar av det sociala ansvaret från stat och kommun. […] Gränsernas. 538

8.för det sociala ansvaret kan då inte heller bestämmas av en civilrättslig relation mel-s. 538

9.lan parterna utan av överordnade samhälleliga synpunkter och vad företaget kans. 538

10.klara av. Eklund talar om att anställningsskyddsreglerna flyttar in ”den ’första försvarslinjen’ i arbetsmarknadspolitiken i företagen” och att dessa förväntas stå för en del av de kostnader som samhället stod för tidigare. Anställningsskyddets funktion är att omfördela kostnader för sjuka och åldrande medborgare, från det offentliga till företagen. Ambitionerna med lagstiftningen har varit egaliserande, i den meningen att undantagen till anställningsskyddsregleringen är få. Detta politiska projekt att omfördela kostnader till företagen har historiskt haft det lagstiftningsmässiga uttrycket anställningsskydd i bemärkelsen reglering av förutsättningarna för uppsägning av det anställningsavtal arbetstagaren arbetar inom. Detta innebär att lagstiftningen kommit att fokusera arbetstagarens motpart i anställningen. Ambitionerna med anställningsskyddslagstiftningen har hittills framförallt varit att i relation till motparten arbetsgivaren stärka arbetstagarens ställning, och i avtalsrelationen utjämna maktförhållandet till arbetstagarens fördel. Anställningsskyddets fokus på det enskilda faktiska anställningsavtalets fortbe94 stånd är sannolikt en produkt av att de krafter som försvarade den fria uppsägningsrätten gjorde det med argumentationslinjer som i hög grad utgick från att anställningsavtalet utgjorde ett förmögenhetsrättsligt avtal, och att det därför skulle bedömas på samma sätt också vad gäller förutsättningar för uppsägning (dvs. att uppsägningsrätten var fri). Både lagstiftaren och Arbetsdomstolen har i anställningstrygghetssammanhang satt det faktiskt existerande, men uppsägningshotade, anställningsavtalet i fokus. Detta är tydligt i principen om att uppsägning är tillåten endast i sista hand (principen om ultima ratio). I förarbetena framhåller lagstiftaren ifråga om arbetsbrist att den kontraktuellas. 538

11.arbetsgivaren bör överväga alla till buds stående möjligheter att genomföra drifts-s. 539

12.förändringen utan att arbetstagare behöver sägas upp. Arbetsdomstolen har för sin del bekräftat uttalandet med ordens. 539

13.Anställningsskyddslagen bygger på att arbetsgivaren i görligaste mån skall försökas. 539

14.undvika friställningar. Att lagstiftningen bygger på tanken att det viktigaste är att arbetstagaren har ett anställningsavtal är vidare synligt i regeln om att omplaceringsförsök är en förutsättning för att en uppsägning ska vara sakligt grundad. Arbetsdomstolen har i anslutning till detta uttalat atts. 539

15.lagstiftaren inte genom reglerna om saklig grund för uppsägning i första hand avsetts. 539

16.att skapa ett långtgående befattningsskydd utan i stället velat få till stånd en trygg-s. 539

17.het för anställningen i vidare mening, nämligen ett skydd mot friställningar.393 Anställningsskyddets fokus på anställningsavtalet – som ett skydd mot friställningar, i Arbetsdomstolens formulering – är synligt i många aspekter av lagstiftningen. Uppsägning med åberopande av skäl hänförliga till arbetstagaren personligen diskuteras i avtalsrättsliga termer som fall av arbetstagares ”kontraktsbrott” och Arbetsdomstolen har framhållit anställningsskyddets släktskap med avtalsrät-s. 539

18.95 tens hävningsgrunder. Uppsägning med anförande av skäl hänförliga till arbetstagaren personligen kan uppfattas som en form av sanktion för uppträdanden som visar att arbetstagaren för framtiden är klart olämplig för sitt arbete. Det faktum att uppsägningsrätten inte är fri och att lagstiftningen kräver av arbetsgivaren att denne på olika sätt agerar innan uppsägning får ske, innebär att regeln om saklig grund kommer att ligga till grund för en indirekt utveckling av positiva krav på vad som är en god arbetsledning. Befogenheten att säga upp anställningsavtal uppfattas alltså som ett utflöde av arbetsgivarens företags- och arbetsledningsrätt. Arbetsgivarens beslutsfattande inom denna befogenhet kan självfallet få implikationer för hur stort behovet av arbetstagare blir, och i anslutning till denna problematik har lagstiftaren i förarbetena slagit fast atts. 539

19.Det kan givetvis inte krävas av en arbetsgivare att han håller igång verksamheten is. 540

20.oförändrad utsträckning enbart för att tillgodose arbetstagarnas anställningstrygg-s. 540

21.het. Mot bakgrund av denna och likartade formuleringar om vad lagen inte begär av arbetsgivaren har Arbetsdomstolen kommit att ge arbetsbristbegreppet en vid omfattning, som i princip även avser situationer där det inte ”i konkret mening saknas arbetsuppgifter för en arbetstagare”. Reglerna om anställningsskydd har historisk släktskap med en kontraktsrättslig föreställningsvärld, som kommit att kompletteras med en politisk ambition att överföra sociala kostnader till företag. Anställningstryggheten fokuserar betydelsen av att arbetstagaren har ett arbete, nämligen det som det faktiska gällande anställningsavtalet avser; och så långt möjligt ska den kontraktuella arbetsgivaren hållas fast vid detta avtal. Den hittills gällande strategin för anställningsskyddet har på detta sätt varit kopplad till de befintliga anställningsförhållandenas fortbestånd, men trygghet i anställningen måste inte nödvändigtvis bygga på denna utgångspunkt. Historiskt har det svenska anställningsskyddet byggt på tankegången att arbetstagarens ställning ska stärkas med rättsliga medel i det existerande an96 ställningsavtalet och i relation till sin faktiska motpart. Reglerna som ställer materiella krav på arbetsgivaren – om bl.a. arbetsmiljö, likabehandling, god sed för arbetsledning samt omplaceringsrättens gränser – förstärker, och förstärks i sin tur av anställningsskyddsreglerna. Anställningsskyddslagen bygger på en tudelning av regelverket i uppsägningsskäl som är antingen hänförliga till arbetstagaren personligen eller till verksamheten (arbetsbrist). Arbetsgivarbegreppet har olika funktioner och tillgodoser olika målsättningar vid tillämpning av anställningsskyddet i de respektive situationerna. När arbetsgivaren önskar säga upp en enskild arbetstagare och åberopar något skäl som har med just denna att göra, kommer möjligheterna att skipa individuell rätt mellan parterna i förgrunden. Frågan rättstillämparen ställs inför blir; är detta en situation i vilken arbetsgivaren ska få säga upp just denna arbetstagare? Lagstiftaren har i anställningsskyddslagen gett riktlinjer för i vilka situationer det är rättvist att arbetstagaren ska förlora sin anställning på detta sätt. Med Sigeman kan i förtätning anställningsskyddet beskrivas som att:s. 540

22.I allmänhet krävs för uppsägning att arbetstagaren har brutit mot eller misslyckatss. 541

23.med att uppfylla avtalsförpliktelse, som är av väsentligt intresse för arbetsgivarens. 541

24.och vars existens och väsentlighet arbetstagaren har varit medveten om. Arbetsdomstolens rättstillämpning på detta område är omfattande och har stundom varit omdiskuterad. När det istället handlar om att arbetsgivaren önskar säga upp (ofta rör det sig om flera) arbetstagare, för att denna blivit övertalig, eftersom att det råder arbetsbrist i verksamheten gör sig andra överväganden gällande. När det uppstått arbetsbrist måste denna fördelas bland de anställda. Lagstiftaren har i anställningsskyddslagen definierat en rättviseprincip för denna situation, som utgår från att det ifrågas. 541

25.97 om arbetsbrist handlar om rättvisa för ett kollektiv. Vid hantering av flera uppsägningar handlar det inte om att hantera en enskild arbetstagares situation, utan om att hantera en grupp av arbetstagares situation; den enskilda arbetstagarens intressen balanseras inte endast mot arbetsgivarens, utan i viss mening även mot andra arbetstagare. Arbetsbrist har beskrivits ”som en slags olyckshändelse” som bör fördelas på ett solidariskt sätt och i första hand drabba de minst sårbara.s. 541

… till anställningsbarhet, inkomstskydd och minskat fokus på

befintliga avtalsrelationer

1.Anställningsskyddets orientering mot att värna ett befintligt anställningsavtal och den därmed sammanknippade fokus på arbetstagarens motpart i avtalet har på senare år kommit att utmanas från flera håll. Dessa tendenser, som kan förebåda nya former för anställningsskyddet är sinsemellan olika, men förenas av att de orienterar sig bort från avtalet och dess partsställning. I framtiden kan den kontraktuellt orienterade anställningstryggheten komma att ersättas av andra modeller som i lägre grad uppfattar den kontraktuella arbetsgivaren som ansvarig för stabila positioner på arbetsmarknaden. Den s.k. Supiot-rapporten, exempelvis, som redovisar ett europeiskt arbetsrättsligt forskningsprojekt, begreppsliggör arbetsrättens domäner inte i relation till anställningsavtalet, utan istället till egenskapen att vara medlem i arbetsstyrkan (labour force membership). Författarna menar att medlemskap i arbetsstyrkan är en lämplig utgångspunkt för arbetsrätten, eftersom detta begrepp fångar in ”the dynamic organization of the employer-employee relationship”, samt statusen av att vara arbetstagare, snarare än av att vara anställd. En implikation är att arbetslösa personer och tiden mellan olika anställningar räknas in i arbetsrätten. På så sätt expanderar rättsområdet till att även avse arbetsmarknadsreglering och -policy. Detta förslag om omdefiniering av arbetsrättens gränser har inte förverkligats, men inte desto mindre är tankegången om medlemskap i arbetsstyrkan viktig som analytiskt begrepp i diskussionen om arbetsrättens framtid. 98 Andra framtidsscenarier kretsar kring att förstärka arbetstagarens ställning i relation till arbetsgivaren med medel som inte är direkt kopplade till anställningsavtalets fortlevnad. Tanken är att om förlusten av anställningen kan göras mindre allvarlig för arbetstagarens del, så finns inte samma behov som idag av anställningsskydd. Ständigt aktualiserad utbildning och kompetensutveckling, aktiv arbetsmarknadspolitik samt generösa socialförsäkringar och arbetslöshetsförsäkring är sådana medel som förstärker arbetstagarens ställning i anställningsrelationen, men som inte verkar genom att direkt reglera anställningsavtalet (dvs. genom att försvåra för arbetsgivaren att avsluta det). På den svenska arbetsmarknaden har sedan länge funnits s.k. trygghets- och omställningsavtal som utgör en form av autonom – från lagstiftaren och statskassan – arbetsmarknadspolitik. Arbetsmarknadens parter har i en särskild kategori av branschvisa avtal utformat olika typer av stöd till uppsagda arbetstagare. Eftersom arbetsgivarna finansierar detta system genom en procentuell avgift på lönesumman, utan avseende på uppsägningsrisken i det enskilda företaget, så uppstår en form av solidariskt finansierad försäkringslösning. En arbetsgivare bidrar på detta sätt ekonomiskt till stöd för andra arbetsgivares övertaliga anställda. Riskspridningen blir god, eftersom avtalen omfattar stora områden av arbetsmarknaden. Omställningsavtalen reglerar inte hur arbetsbrist ska hanteras i företagen. Anställningsskyddslagens utgångspunkter eller kollektivavtalade lösningar om turordning vid arbetsbrist är oförändrade av omställningsavtalen. Modellen bygger istället på att en övertalig arbetstagare i rättslig mening gör en egenuppsägning, och kommer sedan att få del av det stöd som trygghets- och omställningsavtalet skapat; olika typer av ekonomiska ersättningar och hjälp vidare på arbetsmarknaden. Det handlar här inte om bättre rätt i turordningshänseende eller utökad omplaceringsrätt eller något förfarande som i princip innebär att arbetstagare sinsemellan konkurrerar med varandra. Därför måste inte dessa avtal innehålla begrepp som turordningskrets eller annars hantera någon konkurrenssituation mellan arbetstagare avseende den begränsade resursen kvarvarande anställningar. Avtalen kräver emellertid att arbetstagaren kan åberopa en viss anställningstid för att omfattas avs. 542

2.99 åtgärderna. Denna tidmängd beräknas inte endast på anställningstid hos den nuvarande kontraktuella arbetsgivaren, utan på anställningstid hos alla arbetstagarens tidigare arbetsgivare som varit anslutna till det aktuella trygghets- eller omställningsavtalet. Kriteriet för att kvalificera sig för systemet är således i denna begränsade mening bortkopplat från den kontraktuella utgångspunkten för arbetsgivaransvar. Omställningsavtalen gör inte något grundläggande avsteg från det kontraktuella arbetsgivarbegreppet, men illustrerar samtidigt hur verkningarna av detta begrepp kan hanteras i avtalslösningar. Så länge som anställningstrygghet vid driftinskränkningar är konstruerat på annat sätt än genom att turordna arbetstagarna eller på annat sätt hantera deras inbördes förhållanden, så föreligger inte samma behov av ett begrepp för att definiera vilka arbetstagare som omfattas. Å ena sidan ställer detta mindre krav på arbetsgivarbegreppet, men å andra sidan är arbetstagarna hänvisade till endast ekonomiskt stöd. Eftersom samtliga branschens arbetsgivare bidrar, och beräkningen av anställningstid avser samtliga dessa arbetsgivare, så bygger anställningsskyddet här snarast på ett antagande om att arbetstagarens ställning ska avgöras i relation till branschen och inte i relation till den kontraktuella arbetsgivaren. Omställningsavtal är i denna mening ett uttryck för en branschvis avtalslösning om huvudmannens ansvar, som tunnar ut länken mellan arbetstagaren och den kontraktuella motparten. Även det internationella systemet för skydd av mänskliga rättigheter samspelar med de nationella civilrättsliga reglerna om anställningsskydd, på ett sätt som representerar förskjutningar ifråga om det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Europakonventionen är i olika avseenden relevant för regleringen av anställningsförhållandet, också när arbetsgivaren är ett privat rättssubjekt. Eftersom Europakonventionen riktar sig till stater och reglerar vilka rättigheter som gäller mellan de bundna staterna och människorna som befinner sig inom deras jurisdiktion, blir konventionens relevans för anställningens del indirekt. Det blir snarast fråga om att Europadomstolen prövar om de arbetsrättsliga reglerna, som ju staterna ansvarar för, i en viss situation ger arbetstagaren ett skydd som motsvarar Europakon100 ventionens skyddsnivåer. I sin praxis har Europadomstolen hanterat mål i vilket klaganden argumenterat att ett avsked på privat sektor utgjort en kränkning av Europakonventionen, och på så sätt har det kommit att stå klart att anställningsskyddsregler kan testas mot Europakonventionen. Viktig praxis i Europadomstolen har kretsat kring föreningsfrihet och yttrandefrihet samt rätt till privatliv. Europadomstolen anser att rätten till domstolsprövning och rättssäker process inbegriper en rätt till motivering av uppsägningar; om inte arbetstagaren vet varför den sades upp kan denne inte rättsligt ifrågasätta uppsägningen på ett effektivt sätt. I sin praxis har Europadomstolen dessutom uttalat att staterna måste lagstifta om skydd mot uppsägningar i strid med Europakonventionen. Återinsättande i tjänst har vidare förekommit i Europadomstolens uppsättning av remedier för konventionsbrott. Den svenska Arbetsdomstolen har för egen del ansett att tillämpningen av anställningsskyddslagen måste respektera Europakonventionen och den domstolspraxis som föreligger kring denna. Ur ett rättighetsperspektiv är anställningsrelationen i och för sig svårbemästrad. Å ena sidan har Europadomstolen slagit fast att hot om avsked utgör ett allvarligt tvång och också att arbetsgivarens hot om avsked kan ha en starkt avhållande effekt på arbetstagarens benägenhet att utnyttja sina mänskliga rättigheter. Å andra sidan har ju arbetstagaren obestridligen av fri vilja bestämt sig för att underkasta sig anställningsrelationen och arbetsgivarens överhöghet – och dessutom utgår ersättning för arbetet. Då blir det svårare att argumentera att det är rimligt att arbetsgivaren ska jämföras med staten, och att rättigheterna ska gälla mellan anställningsförhållandets parter. Har inte arbetstagaren i och med anställningsavtalet avtalat bort sitt rättighetsskydd? Europadomstolen anser att det faktum att en arbetstagare har möjlighet att byta anställning i sig intes. 543

3.101 hindrar att en konventionsrättighet kränkts i anställningen; arbetstagaren är inte förhindrad att argumentera att anställningen inneburit en rättighetskränkning, trots att avtalet ingåtts av arbetstagarens fria vilja. När Europadomstolen bedömer om det i anställningsförhållandet förekommit en rättighetskränkning utförs en proportionalitetsbedömning i vilken arbetstagarens och arbetsgivarens intressen vägs emot varandra i ljuset av den enskilda åberopade konventionsrättigheten. Samspelet mellan arbetsrätt och diskurser om mänskliga rättigheter präglas av detta bakomliggande dilemma som har sin grund i grundläggande skillnader mellan medborgare/arbetstagare och arbetsgivare/stat samt anställningsavtal/medborgarskap. En ökad betydelse för en rättighetsdiskurs i anställningsskyddet kan komma att innebära förskjutningar av synen på arbetsgivarbegreppet som uteslutande kontraktuellt. I rättighetsdiskursen är arbetstagaren skyddsvärd – dvs. förtjänar anställningstrygghet – i egenskap snarast av medborgare och inte i egenskap av part i anställningsavtal. När anställningsskydd formuleras i termer av rättighet kopplas det ofta i hög grad till värden som är externa i relation till anställningsavtalet och fördelningen av rättigheter och skyldigheter mellan avtalsparterna, t.ex. som vid whistleblowing eller yttrandefrihet i facklig kontext. Om anställningstrygghet i ökande utsträckning skulle komma att formuleras som en mänsklig rättighet vore det en form av konstitutionalisering dels av arbetsgivarrollen, som ansvarig för medborgarnas ställning, dels av anställningsförhållandet; arbetstagarskydd är ett samhällsintresse (medborgarintresse). Arbetsgivarnas roll blir i ett rättighetsorienterat system för anställningstrygghet i högre grad att likna vid det huvudsakliga ansvarssubjektet för mänskliga rättigheter; staten. Att göra mänskliga rättigheter relevanta i anställningsrelationen innebär att slå fast att arbetsgivarnas betydelse och maktställning är sådan – så omfattande – att de bör vara skyldiga att respektera rättighetsinstrument i relation till arbetstagarna. Synen på anställningsavtalets parter och riskfördelningen dem emellan kan också i ett annat avseende komma att förskjutas av mötet mellan civilrättsliga anställningsskyddsregler och staters förpliktelser att respektera mänskliga rättigheter. I praxis från Arbetsdomstolen och Europadomstolen kan skönjas en korsbefruktning mellan föreställningar om mänskliga rättigheter och anställningsskydd. Europadomstolen anser att anställningsförhållandet måste beaktas vid tillämpningen av 102 mänskliga rättigheter och Arbetsdomstolen anser att mänskliga rättigheter ska beaktas vid tillämpning av regler om anställningsskydd. När Europadomstolen tar ställning till om det ägt rum en konventionskränkning beaktar man ett flertal omständigheter: betydelsen av rättigheten ifråga, men också de inbördes rättigheter och skyldigheter som arbetsgivare och arbetstagare har (bl.a. arbetsgivarprerogativet). Den här operationen beskriver Europadomstolen själv i termer av intresseavvägning, och att det handlar om att utröna huruvida anställningsskyddet i en viss situation utgör ”a fair balance” mellan arbetsgivares och arbetstagares intressen i relation till konventionsrättigheten ifråga. Arbetsdomstolen anser för sin del att när det agerande som arbetsgivaren åberopar som uppsägningsgrund utgörs av utövandet av en rättighet (enligt Europakonventionen)s. 545

4.får, i fråga om avslutande av anställningen, arbetsgivarens intresse av och skäl förs. 547

5.att avsluta anställningen vägas mot inte enbart arbetstagarens intresse av att få be-s. 547

6.hålla anställningen utan även mot intresset av att […] få använda sina rättigheter. Enligt Arbetsdomstolen avgör en intresseavvägning om huruvida uppsägning är godtagbar i det enskilda fallet. Mot den här bakgrunden kan argumentationsformerna i anställningsskyddsmålen på ett övergripande plan komma att förskjutas, samtidigt som också anställningsskyddets materiella innehåll – vilka uppsägningar är tillåtna – påverkas av mötet mellan anställningsförhållandet och mänskliga rättigheter. Åter andra exempel på potentiella förskjutningar av föreställningar om anställningstrygghet har det svenska utredningsväsendet som ursprung. I anslutning till 2011 års Långtidsutredning formulerades förslag om s.k. fiskalisering av anställningsskyddet, som går ut på att på visst sätt koppla finansieringen av arbetslöshetsförsäkringen till rättshandlingen uppsägning. Arbetsgivarnas bidrag till arbetslöshetsförsäkringen ska enligt förslaget stå i proportion till antalet uppsägningar som vidtas. Den arbetsgivare som orsakar mer arbetslöshet (dvs. vidtar fler uppsägningar) ska betala mer än den som orsakar mindre, och därmed uppstår incitament att avstå från uppsägningar. Skulle detta förslag genomföras – inget tyder i och för sig på det – skulle det skifta fokus från den kontraktuella arbetsgivaren till socialförsäkrings- och skatterättsliga föreställningar om och begrepp för det skattoch avgiftsskyldiga subjektet. En ny uppsättning frågor om avgiftsskyldighetens placering och dennas förhållande till arbetsrättsliga utgångspunkter kan komma att uppstå.s. 547

7.103 Vidare; reglering av segmenterade arbetsmarknader och förhållandena mellan olika arbetstagargrupper kan i kölvattnet av EU:s arbetsmarknadspolitik komma att bli en allt viktigare uppgift. I denna övergripande mening kan politiken kring anställningsbarhet och flexibilitet inom EU komma att växla arbetsrättens fokus från att avse den vertikala relationen mellan arbetstagaren och arbetsgivaren till att också hantera horisontella problemställningar förknippade med segmentering på arbetsmarknaden. En tänkbar följd av nedmontering av den arbetsrättsliga lagstiftningen i allmänhet, och det kontraktuellt orienterade anställningsskyddet i synnerhet, kan komma att bli en ökad betydelse för diskrimineringsrätten som en form av anställningsskyddsreglering. Numhauser-Henning anser att diskrimineringsförbud är en legal form för social rättvisa som inte står i motsättning till den flexibiliserade – avreglerade – arbetsrätten. Sammanfattningsvis kan sägas att dessa modeller för anställningstrygghet är sinsemellan olikartade, men också att de har det gemensamt att de nedtonar betydelsen av arbetstagarens motpart som ansvarig för trygga anställningsförhållanden. Frågan är i vilken utsträckning någon eller några av dessa olika tankar om arbetsrätten kommer att bli verklighet, och i så fall när. I den gällande anställningsskyddsregleringen, som bygger på att arbetstagarens ställning ska stärkas i relation till motparten genom skyddsregler avseende avtalet, är det kontraktuella arbetsgivarbegreppet betydelsefullt. Länkas anställningstryggheten bort från befintliga anställningsrelationer och den kontraktuella utgångspunkten för ansvar, till förmån för en strategi som stärker arbetstagarens ställning med medel som föreligger bortom anställningsavtalets partsställning innebär det också ett skifte i synen på den kontraktuella arbetsgivarens roll och betydelse i relation till arbetstagarna och till staten.s. 547

Gällande anställningsskydds rättsliga konstruktion: delarna som

gör helheten

1.Regeln att uppsägning måste ha saklig grund är endast skenbart enkel, och har gett upphov till en omfattande och invecklad lagstiftning i vilken de olika beståndsdelarna förutsätter varandra. Anställningsskyddet utgörs av en uppsättning olika 104 regler som länkar in i och bygger vidare på varandra. Syftet är att genomföra att saklig grund krävs för uppsägning av en tillsvidareanställning på arbetsgivarens initiativ. Eftersom det är till tillsvidareanställningen som anställningsskyddet är kopplat, måste rättsordningen generellt sett favorisera denna anställningsform. Utrymmet att ingå avtal om tidsbegränsning av anställning bör ju uppfattas som utrymmet för avtalsfrihet om anställningsskydd. En viktig bakgrundsfaktor för anställningsskydd är därför någon form av reglering av den tidsbegränsade anställningen. För att anställningstrygghet fullt ut ska råda, måste i princip avtal om tidsbegränsning av anställning vara tillåtet endast när sakliga skäl motiverar att anställning sker på viss tid. Skillnaden mellan tillsvidareanställning och tidsbegränsade anställningar handlar om tidpunkten för saklig grund-bedömningen: när parterna ingår anställningsavtalet (tidsbegränsning), eller när arbetsgivaren vill att anställningen ska avslutas (tillsvidare). För att koherens ska råda i systemet för anställningsskydd måste krävas inte endast saklig grund för uppsägning – utan också saklig grund för tidsbegränsning av anställning. I annat fall medger ju tidsbegränsningen av anställningen att arbetsgivaren avslutar anställningen utan att ha saklig grund för åtgärden. Idag är emellertid utrymmet för att ingå tidsbegränsade anställningar omfattande, och sådana anställningar får i princip skapas fritt, dvs. utan saklig grund. De tidsbegränsade anställningarna urgröper idag anställningstryggheten och utmanar tanken om att anställningar ska upphöra endast om det finns sakliga grunder för det. Eftersom ingen rättsregel hindrar arbetsgivaren från att fatta beslut om sin verksamhet som får som följd ett minskat behov av anställda så måste anställningsskyddet delas upp i två spår; en uppsättning regler och bedömningsgrunder för när arbetsgivaren åberopar uppsägningsskäl hänförliga till arbetstagaren personligen, och ett regelverk för att hantera den situationen att verksamheten motiverar uppsägningar. Utmaningen blir därmed att konstruera ett system i vilket det inte ärs. 548

2.105 möjligt att använda den verksamhetsrelaterade uppsägningen för att avsluta ett anställningsavtal av skäl som hänför sig till arbetstagaren personligen. När arbetsgivaren åberopar uppsägningsskäl hänförliga till arbetstagaren personligen ska dessa skäl prövas mot den rättsliga standarden saklig grund, som är en generalklausul: lagförarbetena ger vissa riktlinjer för rättstillämpningen, och pekar samtidigt ut prejudikaten från Arbetsdomstolen som den främsta rättskällan på detta område. Arbetsdomstolen har kommit att utveckla en rikhaltig praxis och en stor variation av omständigheter har bedömts av domstolen i relation till saklig grund-regeln. För att lagstiftningen ska kunna utgöra ett skydd mot uppsägning pga. personliga skäl, måste saklig grund-regeln vara generellt tillämplig. Skulle systemet istället bygga på utgångspunkten fri uppsägningsrätt kombinerad med en uppsättning lagstadgade punktförbud mot uppsägning skulle resultatet bli tvister om vad som var den ”verkliga” anledningen till en uppsägning, och om denna låg inom det fria området eller omfattades av något punktförbud. Möjligheterna att kringgå punktförbud mot uppsägning skulle omfattande och det vore befogat att påstå att detta system inte innebar någon verklig anställningstrygghet. Även om punktförbud mot uppsägning inte kan skapa ett effektivt anställningsskydd är det inte desto mindre så att anställningsskyddet historiskt varit starkt kopplat till just ett sådant; föreningsrätten. Anställningsskydd är ett svar på arbetsgivares önskan om att göra sig av med de anställda som genom att organisera sig fackligt förbättrar sina anställningsvillkor, och därmed ökar arbetsgivarens arbetskraftskostnader. Om nu arbetsgivaren är förhindrad att säga upp anställningsavtal pga. personliga skäl, men samtidigt har möjlighet att fatta beslut om verksamheten som leder till ett minskat behov av arbete utfört inom ramen för anställning så ligger det i öppen 106 dager att kravet att uppsägning ska ha saklig grund löper stor risk att omintetgöras. När arbetsgivaren fattar beslut om vilken typ av arbete som ska utföras, av vem, när och var, så avgör denna samtidigt hur många anställda som behövs i verksamheten. Det är med andra ord arbetsgivaren som avgör om det råder arbetsbrist (övertalighet vore en mer adekvat benämning) i verksamheten. Hur kan arbetsgivaren hindras från att använda verksamhetsrelaterade skäl för att säga upp pga. personliga skäl och utan saklig grund? Svaret måste bli att arbetsgivaren inte själv får avgöra vilken arbetstagare som ska sägas upp, i den situationen att arbetsbrist åberopas som uppsägningsskäl. Om principen för uppsägning alltså inte får vara att arbetsgivaren väljer fritt själv, så måste en princip gälla istället, som utgår från objektivt konstaterbara kriterier som inte går att manipulera. Ett sådant kan vara anställningstidens längd. Om arbetsbristuppsägning sker enligt en ordning baserad på hur länge anställningen varat hos arbetsgivaren, så kan arbetsgivaren inte åberopa arbetsbrist för att säga upp en viss arbetstagare och därmed förhindras att arbetsgivaren kan använda arbetsbristuppsägningen för att genomföra uppsägningar pga. skäl hänförliga till arbetstagaren personligen, som saknar saklig grund. Arbetsgivaren får således fritt bestämma att det ska anses råda arbetsbrist, men inte fritt välja vilken arbetstagare som ska bli uppsagd när det råder arbetsbrist. För att inte turordningen enligt anställningstid ska skapa en alltför ineffektiv bemanning av organisationen kan ytterligare kriterium tillföras, nämligen att det krävs att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer för att få vara med i turordningen. Den verkliga radikalismen och det potentiellt omstridda momentet ifråga om anställningstrygghet vid arbetsbristuppsägning ligger i begreppet tillräckliga kvalifikationer (och i turordningskretsbegreppet). Det är i praktiken detta led som avgör räckvidden i anställningstryggheten och som därför kan sägas utgöra det verkligt stora ingreppet i arbetsgivarens beslutanderätt. Det kan inte lämnas åt arbetsgivaren att själv avgöra när kriteriet är uppfyllt, eftersom det skulle skapa möjlighet att använda arbetsbristuppsägning för uppsägningar pga. personliga skäl.s. 549

3.107 Kravet att uppsägning ska vara sakligt grundad förutsätter mot denna bakgrund inte bara en tudelning av regelverket i uppsägningsgrunderna personliga skäl och verksamhetsskäl, utan också att regleringen av de båda uppsägningsgrunderna samspelar och kompletterar varandra. För att anställningstrygghet ska föreligga kan det inte råda fri uppsägningsrätt då arbetsgivaren åberopar personliga skäl – detta skulle undanröja anställningsskyddet då arbetsgivaren åberopar verksamhetsskäl, och vice versa: råder det fri uppsägningsrätt vid verksamhetsskäl, kan det omöjligen råda anställningsskydd om personliga skäl åberopas. Turordning (vid arbetsbristuppsägning) skulle nämligen omöjliggöras om fri uppsägningsrätt rådde i övrigt; arbetsgivaren kunde göra gällande att en viss uppsägning berodde på personliga skäl och att turordning därför inte skulle ske. För att turordningsregler ska kunna fungera måste det krävas av arbetsgivaren att denne har saklig grund för uppsägningar som denna argumenterar beror på något annat än arbetsbrist (och att turordningsreglerna av det skälet inte är tillämpliga). En regel om turordning för uppsägning är inte tillräcklig för att skapa anställningstrygghet, utan måste kompletteras av ytterligare en regel. Den arbetsgivare som vill välja själv vem som ska sägas upp, och slippa behöva respektera turordning vid arbetsbristuppsägning, skulle ju kunna säga upp samtliga arbetstagare, och sedan erbjuda återanställning till endast de personer denna vill ha kvar i organisationen. Om inte regeln om turordning (oavsett vilket kriterium denna regel utgår från) kompletteras med en regel om företrädesrätt till återanställning, kan arbetsgivaren säga upp alla anställda, och återanställa endast de hen ville ha kvar, och på så vis blir utfallet som om arbetsgivaren fått bestämma själv från början – och det var ju det som turordningsreglerna skulle hindra. En regel om turordning för arbetsbristuppsägning, förutsätter därför en regel som ger de uppsagda arbetstagarna någon form av företrädesrätt till återanställning. För den händelse arbetsgivaren anställer igen, så har de tidigare anställda rätt att få frågan av arbetsgivaren om de önskar återvända till verksamheten, före det att arbetsgivaren ger andra personer anställningserbjudande. Eftersom turordning för uppsägning handlar om att definiera vem som ska anses omfattad av arbetsbrist, och i nästa steg riskera bli uppsagd, krävs att lagstiftningen avgör vilka grupper av arbetstagare som ska turordnas tillsammans, för att sedan inbördes konkurrera med stöd av sin anställningstid och sina kvalifikationer. Företrädesrätt till återanställning är spegelbilden till turordning för uppsägning, och kräver därför också att det avgörs vilken del av verksamheten som avses. Begreppet turordningskrets används för att styra hur arbetsbristen får läggas ut av 108 arbetsgivaren. Det är utformningen av den enskilda arbetsgivarens verksamhet som avgör vilka turordningskretsar som föreligger. Principen för turordningskretsar är att ju större sådan krets, desto mindre möjlighet för arbetsgivaren att styra arbetsbristen mot någon viss arbetstagare, och därmed i förlängningen i praktiken säga upp pga. personliga skäl. Det föreligger således ett begreppsmässigt samband mellan anställningsskyddets olika delar. Den gällande anställningsskyddslagstiftningen fungerar på detta sätt, men innehåller även andra aspekter som är betydelsefulla, men i och för sig inte nödvändiga för att systemet ska fungera. Framförallt gäller detta principen om att uppsägning ska vara den åtgärd arbetsgivaren vidtar i sista hand, när alla andra utvägar är uttömda. Detta uttrycks i regeln om att arbetsgivaren måste ha försökt och misslyckats med att omplacera en arbetstagare innan uppsägning får ske. Denna omplaceringsskyldighet föreligger för båda uppsägningsgrunderna. I ärenden där arbetsgivaren åberopar skäl hänförliga till arbetstagaren personligen som grund för uppsägning innebär denna skyldighet att arbetsgivaren i viss utsträckning måste försöka organisera bort den skadliga verkan av en viss arbetstagare eller på annat sätt lösa problemet genom omplaceringsåtgärden, snarare än genom uppsägning. Anställningsskyddet innebär att uppsägning eller hot om uppsägning inte ska vara det primära sätt på vilket problem på arbetsplatsen hanteras, och därmed kräver anställningsskyddet indirekt att arbetsgivaren utvecklar en arbetsgivarpolitik med åtgärder på arbetsplatsen som istället för uppsägning kan hantera olika missförhållanden hänförliga till arbetskraften. Regeln om att misslyckade omplaceringsåtgärder är en förutsättning för att en uppsägning ska vara tillåten är tillämplig även på arbetsbristuppsägningar, och kan här sägas utmana den rättviseprincip som turordningsregeln föreskriver för hanteringen av övertalighet i verksamheten. Denna omplaceringsregel saknar, till skillnad från turordning i turordningskretsen, turordningsregel och arbetsgivaren är fri att välja själv i vilken ordning arbetstagare ska erbjudas omplacering på denna grund. Därefter görs turordning i turordningskretsen enligt anställningstid och kvalifikationer. Anställningsskyddet bygger på att olika regler samverkar för att utfallet ska bli ett insteg på arbetsgivarens maktposition och ett effektivt förbud mot osakliga uppsägningar. Ett avskaffande av den fria uppsägningsrätten kräver en generellt till-s. 551

4.109 lämplig regel om saklig grund för uppsägning, som kan utgöra en generalklausul då arbetsgivaren åberopar skäl hänförliga till arbetstagaren personligen som uppsägningsgrund – samtidigt förutsätter en sådan regel i sin tur en regel om turordning för uppsägning vid verksamhetsrelaterade uppsägningar, och den regeln förutsätter en regel om företrädesrätt till återanställning. Ur lagteknisk och begreppslig synvinkel sätter turordningsreglerna i förlängningen kraft bakom regeln som skyddar arbetstagaren från att bli uppsagd pga. skäl hänförliga till denne personligen. Skyddet för den äldre arbetskraften (med tillräckliga kvalifikationer) och den arbetstagare som förargat arbetsgivaren är därför ett och detsamma; den enes skydd hänger på den andres.s. 553

Europeisering av anställningsskyddet: fläckvisa uppsägningsför-

bud, grundläggande rättigheter och EU:s arbetsmarknadspolitik

1.Anställningsskydd har länge varit på agendan i EU och diskussionen har tidvis varit intensiv. I dagsläget föreligger emellertid ingen generell lagstiftning om anställningsskydd, utan istället ett flertal regler med avgränsad tillämplighet. Dessutom föreligger en växande rättighetsdiskurs med bäring på anställningsskydd samt en arbetsmarknadspolitik som börjat närma sig frågor om anställningsskydd. EU är idag i och för sig behörigt att i det särskilda lagstiftningsförfarandet, med enhällighet i rådet och hörande av Europaparlamentet, utfärda minimidirektiv på området för ”Skydd för arbetstagarna då deras anställningsavtal slutar gälla.” Medlemsstaterna har således i princip gett EU behörighet, men samtidigt förbehållit sig vetorätt mot varje lagstiftningsinitiativ på området. Någon lagstiftning antagen med denna grund föreligger idag inte, och det framstår dessutom som delvis oklart om denna fördragsregel verkligen kan ligga till grund för utveckling av ett generellt regelverk på EU-nivå om anställningsskydd. Regeln talar ju om att EU får lagstifta på denna grund om vad som händer efter att en anställning sagts upp; ett uppsagt anställningsavtal framstår snarast som endast en förutsättning för denna behörighet. Att EU med stöd av denna fördragsartikel skulle vara behörig att reglera förutsättningar för arbetsgivare att säga upp anställningsavtal framstår som mindre troligt. Vidare var anställningsskyddet frånvarande i de instrument som historiskt varit viktiga i utvecklingen av unionens socialpolitik; 1989 års gemenskapsstadga om arbetstagares grundläggande rättigheter, och den europeiska sociala stadgan av 1961 (reviderad 1996). 110 Arbetsmarknadens parter på europeisk nivå har i alla händelser slutit ett ramavtal om visstidsarbete som genomförts i ett direktiv. EU-rätten hindrar inte tidsbegränsade anställningar, utan reglerar dem i form av en likabehandlingsprincip i relation till tillsvidareanställningar och med ett förbud mot missbruk av den typen av anställningar. I den svenska kontexten har regeln om missbruk av tidsbegränsade anställningar varit omstridd och legat till grund för lagändringar. De europeiska arbetsmarknadsparterna slår i avtalet fast en principiell utgångspunkt om atts. 554

2.Tillsvidareanställning är det generella anställningsförhållandet och förbättrar arbets-s. 555

3.tagarnas livskvalitet och ökar prestationer i arbetet. EU-rättens närmaste motsvarighet till en generell civilrättslig reglering av anställningsskydd föreligger i unionens stadga om de grundläggande rättigheterna som föreskriver atts. 555

4.Varje arbetstagare har rätt till skydd mot uppsägning utan saklig grund, i enlighets. 555

5.med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. Förklaringarna till stadgan framhåller den europeiska sociala stadgan och EUdirektiven om verksamhetsövergång och om arbetstagarskydd vid arbetsgivarens insolvens som inspirationskälla för regeln. Stadgans artikel om anställningsskydd har uppfattats vara kodifierande, och tillämplig endast när det föreligger unionsrätt om anställningsskydd. Stadgans tillämplighet hänger således på att det föreligger en koppling mellan den nationella regel som ifrågasätts och ett agerande från EU:s sida. Regeln om anställningsskydd i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna framstår som en, i stadgans mening, princip som ska genomföras av unionen i dess olika typer av akter, samt av medlemsstaterna när de i sin tur genomför EU-rätten.s. 555

6.111 I den arbetsrättsliga diskussionen har förts fram förhoppningar om att EUdomstolens tillämpning av EU-stadgan skulle kunna värna etablerade arbetsrättsliga synsätt och lösningsmodeller i relation till den ekonomiska åtstramningspolitik som blev unionens svar på den ekonomiska och finansiella krisen med början 2008. EU-domstolens praxis har emellertid inte kommit att ge något exempel på att stadgans regel om anställningsskydd skulle kunna ogiltigförklara någon åtgärd vidtagen inom ramen för den åtstramningspolitik som unionen föreskrivit för och genomdrivit i olika medlemsländer. Det förefaller som om stadgans regel om anställningsskydd idag inte kan utgöra en motvikt mot de avregleringar som är förknippade med åtstramningspolitik. Om EU skulle komma att föreskriva några särskilda reformprogram om anställningsskydd för svenskt vidkommande skulle stadgan bli tillämplig på dem, och det skulle i motsvarande mån öka betydelsen av denna rättighet i den nationella kontexten. Någon generell självständig betydelse har stadgan idag inte på anställningsskyddets område. Den kan dock bli relevant för prövningen av den fläckvisa EU-rättsliga regleringen av anställningsskydd. För svenskt vidkommande har stadgan inte kommit att spela någon framträdande roll i samtalet om anställningsskydd. Utanför EU-rätten, men innehållsligt sett nära EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna ligger Europarådets sociala stadga som innehåller en regel som talar oms. 555

7.alla arbetstagares rätt att inte bli uppsagda utan giltigt skäl som har samband meds. 556

8.deras duglighet eller uppförande eller som har sin grund i de krav som verksamhet-s. 556

9.en ställer i företaget eller förvaltningen. Tillägget till Europarådets sociala stadga förklarar dels att denna generella anställningsskyddsregel inte förbjuder tidsbegränsade anställningar, dels vilka omständigheter som inte ska utgöra ”giltigt skäl för uppsägning”. Bland dessa punktförbud återfinns bl.a. angrepp på föreningsrätten, diskriminering, och ianspråktagande av rätt till ledighet. Europarådets sociala stadgas regel om anställningsskydd är inte ratificerad av Sverige. Den svenska lagstiftaren har emellertid uttalat 112 att svensk rätt överensstämmer i sak med stadgans materiella krav och att ratifikationshindret endast låg i att stadgans och anställningsskyddslagens personkretsar inte överensstämde helt. Även om EU inte har utfärdat någon allmän reglering om anställningsskydd har ett lapptäcke av regler tillämpliga på uppsägning av anställningsavtal kommit att utvecklas, tillsammans med ett regelverk om arbetstagarnas insyn i arbetsgivarens beslutsprocess i anslutning till uppsägningar. Ur medlemsstatlig synvinkel är anställningsskyddet därför delvis harmoniserat: saklig grund-regeln i anställningsskyddslagen får – på de punkter där EU utfärdat regler – inte tolkas och tillämpas på ett sådant sätt att rättsläget kommer att avvika från EU-rättens krav. EU har utfärdat en omfattande lagstiftning mot diskriminering som kan sägas utgöra en form av anställningsskydd. Diskrimineringsförbuden är tillämpliga på avslutande av anställning och diskriminerande uppsägningar är otillåtna. EUrätten kräver att diskriminerande bestämmelser i avtal ska kunna förklaras ogiltiga eller ändras. I den svenska diskrimineringslagstiftningen gäller att en arbetsgivare som vägrar rätta sig efter en dom som ogiltigförklarar en diskriminerande uppsägning ska betala skadestånd beräknad på visst sätt och sedan ska anställningsförhållandet anses som upplöst. Det finns således inte någon ovillkorlig möjlighet att med stöd av diskrimineringsrätten utverka att ett anställningsavtal ska återuppstå efter uppsägning. FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning innehåller en regel om dessa personers arbete och sysselsättning (deras s.k. rätt till arbete), som kräver av konventionsstaterna att de förbjuder diskriminering på grund av funktionsnedsättning ifråga om bl.a. ”bibehållande av anställning”. Denna konventionsregel, som får uppfattas som ett led i anställningsskydd, är bindande för EU. EU-direktivet om verksamhetsövergång innehåller en regel som innebär anställningsskydd. För det första ska en verksamhetsövergång ”i sig [inte] utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida”, däremot är ”uppsägningars. 556

10.113 som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl” tillåtna. Denna regel är genomförd i anställningsskyddslagen. För det andra föreskriver verksamhetsövergångsreglerna atts. 557

11.Om anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphör därför att överlåtelsens. 558

12.medför en väsentlig förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstaga-s. 558

13.ren, skall arbetsgivaren anses ansvarig för att anställningsavtalet eller anställnings-s. 558

14.förhållandet upphörde. Det är här fråga om en form av särreglering på EU-nivå av provocerad uppsägning i en viss snävt definierad situation. EU-direktivet som genomför ramavtalet om deltidsarbete befinner sig i anslutning till diskrimineringsrätten. Dessa regler föreskriver en sorts anställningsskydd i form av ett uppsägningsförbud, med oklar räckvidd, eftersom att undantaget till huvudregeln framstår som långtgående:s. 558

15.Om en arbetstagare vägrar att övergå från heltidsarbete till deltidsarbete eller om-s. 558

16.vänt skall detta inte i sig vara giltig grund för uppsägning; detta skall dock intes. 558

17.påverka möjligheten att, i enlighet med nationell lag, nationella kollektivavtal ochs. 558

18.nationell praxis, säga upp arbetstagaren av andra orsaker, som är hänförliga till dets. 558

19.aktuella företagets drift. Svensk rätt kan i och med dess inkluderande arbetsbristbegrepp inte sägas stå i god överensstämmelse med detta uppsägningsförbud. Det etablerade synsättet i Sverige är att arbetsgivaren får omorganisera verksamheten på ett sätt som innebär förändringar av de anställdas arbetstidsmått, och om arbetstagaren inte kan acceptera att arbeta i det arbetstidsmått arbetsgivaren önskar, så uppstår arbetsbrist och detta utgör i sin tur saklig grund för uppsägning. I de svenska förarbetena till lagstiftningen som genomför deltidsdirektivet uttrycks att det är arbetsbristen, och inte arbetstagarens ovilja att byta arbetstidsmått, som utgör saklig grund för uppsägning, och därför skulle inte någon ändring av det etablerade synsättet krävas. Pettersson kritiserar detta för formalism och förespråkar lagändringar. Arbetsdomstolen borde i alla händelser redan utan sådana kunna ta större hänsyn till det EU-rättsliga uppsägningsförbudet avseende arbetstidsmått. 114 Ett uppsägningsförbud med specifik räckvidd är utfärdat som ett led i mödraskyddet. Risken att bli uppsagd ”kan ha skadliga effekter” på gravida, nyförlösta och ammande arbetstagares ”fysiska och psykiska hälsa”, och därför är uppsägning av sådana arbetstagare förbjuden under tiden från graviditetens början till slutet av den barnledighet som EU-rätten förutsätter. Regeln är försedd med ett undantag: en moder i direktivets mening får i undantagsfall sägas upp om denna åtgärd inte sammanhänger med mödraskapet, och om medlemsstatliga regler om anställningsskydd medger det. EU-rätten innebär dessutom att om det i en medlemsstat förekommer regler om föräldraledighet, måste medlemsstatens. 558

20.vidta nödvändiga åtgärder för att skydda manliga och kvinnliga arbetstagare mots. 559

21.uppsägning och avskedande på grund av att de utövar denna rätt och se till att des. 559

22.vid slutet av en sådan ledighet har rätt att återgå till sitt arbete. Även ramavtalet om föräldraledighet som genomförts i EU-direktiv föreskriver ett skydd mot uppsägning för den som ”ansöker om eller utnyttjar sin rätt till föräldraledighet”, och överlämnar till medlemsstaterna att fastställa ”effektiva, proportionerliga och avskräckande sanktioner” för regelöverträdelser. EU:s regler om arbetstagarinflytande innebär i förlängningen ett begränsat anställningsskydd. En arbetsgivare som överväger att vidta ett flertal uppsägningar av skäl som inte är hänförliga till arbetstagarna personligen, ska ”i god tid inleda överläggningar med arbetstagarrepresentanterna”, och förse dem med ”all relevant information”. Arbetsgivaren måste vidare informera en myndighet om den planerade kollektiva uppsägningen, och verkställande av uppsägningarna får ske tidigast 30 dagar efter denna anmälan. Enligt EU-domstolens praxis har arbetsgivaren rätt att vidta kollektiva uppsägningar efter det att överläggningen med arbetstagarrepresentanterna är avslutad, och efter det att uppsägningarna anmälts till myndigheten. Insynsrättigheterna som föreligger inom ramen för systemet med arbetstagarinflytande innebär på detta sätt i praktiken en uppsägningstid, eftersom uppsägningarna inte får ske före det att arbetstagarinflytandet iakttagits. EU:s regler till skydd för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens är tillämpliga också på avgångsvederlag.s. 559

23.115 Anställningsavtalet, och därför inte heller uppsägningsgrunderna avseende det, hanteras inte inom ramen för samarbetet kring en europeisk avtalsrätt. Reglerna i den s.k. Draft Common Frame of Reference, ska inte tillämpas på anställningsavtal, eller på uppsägning av sådana avtal. 2006 presenterade kommissionen en grönbok om modernisering av arbetsrätten som alltsedan dess utgjort en referenspunkt för samtalet om den framtida regleringen av arbetsmarknaden. I denna grönbok är grundantagandet kritiskt mot anställningsskydd: det anses skapa trösklar för inträde på arbetsmarknaden och vissa trögheter – men samtidigt sägs att rivande av dessa trösklar (dvs. anställningsskyddet) leder till en segmentering av arbetsmarknaden. När svaren på grönbokens frågor sammanställdes 2007 stod det klart att arbetsmarknadens parter hållit fast vid sina gängse synsätt: arbetstagarsidan förespråkar anställningsskydd och arbetsgivarsidan är motståndare. De som förespråkade en tillbakarullning av anställningsskyddet – vissa medlemsstater, nationella parlament och arbetsgivarorganisationer – ansåg emellertid att det inte behövdes ytterligare lagstiftningsinitiativ på EU-nivå. Ansvarsfördelningen mellan EU och medlemsstaterna – att arbetsrätten framförallt var medlemsstaternas angelägenhet och att EU:s roll var att komplettera dessa – åberopades av bl.a. de flesta medlemsstaterna, Europaparlamentet, nationella parlament och arbetsmarknadens parter på europeisk nivå. På EU-nivå förekommer under rubriken flexicurity sedan ett antal år tillbaka en diskussion om arbetsmarknadspolitik och arbetsrätt. Flexicurity-politiken definierades 2007 av rådet i termer avs. 559

24.en avsiktlig kombination av flexibla anställningsavtal, övergripande strategier förs. 560

25.livslångt lärande, effektiva arbetsmarknadsåtgärder och moderna, adekvata ochs. 560

26.hållbara sociala trygghetssystem. Grundtonen i flexicurity är skeptisk mot anställningsskydd, men avvisar inte att trygga anställningar är eftersträvansvärda. I kommissionens bakgrundsdokument heter det t.ex. att 116s. 560

27.Den enskilda individen behöver snarare sysselsättningstrygghet än anställnings-s. 561

28.trygghet eftersom allt färre behåller samma jobb hela livet. Samtidigt är ”en stadigvarande och lagligt säker anställning” något som flexicurity-policyn önskar att fler grupper arbetstagare ska få del av. I och med flexicurity-policyns fokus på att hantera och underlätta övergångar mellan olika anställningar står föreställningar om anställningstrygghet inte i främsta rummet. Den övergripande riktningen för flexicurity handlar om att avreglera anställningsskydd och om att motparten i anställningsavtalen inte ska vara skyldig att förse arbetstagaren med trygghet i anställningen i den mening som historiskt präglat t.ex. det svenska anställningsskyddet. Motiveringen som flexicurity-politiken ger för att avreglera anställningsskyddet förefaller vara att det idag ändå inte existerar verklig trygghet i anställningen, och att av det skälet skulle sysselsättningstrygghet vara att föredra före en illusorisk anställningstrygghet. På så sätt blir flexicuritypolitikens verklighetsbeskrivning självuppfyllande. Ytterst handlar flexicurity om ett skifte i syn på arbetsrättens möjlighet att verka på arbetsmarknaderna och ingripa i riskfördelningen mellan arbetstagare och arbetsgivare. Det principiella synsättet i flexicurity pekar rent allmänt bort från arbetstagarens motpart som bärare av skyldigheter i arbetslivet, till förmån för andra organ som t.ex. stiftelser som arbetar med kompetensutveckling, arrangörer av arbetsmarknadspolitiska åtgärder, socialförsäkringar men också till arbetstagaren och dennes familj som bärare av de sociala kostnaderna för variationer i efterfrågan på arbete inom ramen för anställning. I den utvärdering av svensk arbetsmarknadspolitik som genomfördes 2014 inom ramen för programmet EU2020, dvs. koordineringen av medlemsstaternas ekonomiska politik, konstateras att vissa grupper – unga, lågutbildade och migranter – har en svag ställning på den svenska arbetsmarknaden. Det är fråga om effekterna av det som bl.a. 2006 års grönbok om arbetsrätt talat om i termer av trösklar till arbetsmarknaden. Det är därför delvis överraskande att rekommendationen som lämnas med stöd av EU2020-mekanismen inte kretsar kring avregleringar av anställningsskyddslagstiftningen, utan istället om utbildningsinsatser, att fortsättas. 561

29.117 arbetet med lärlingsanställningar, och riktade arbetsmarknadspolitiska insatser till de drabbade grupperna. På EU-nivå föreligger således dels en uppsättning punktförbud mot uppsägning av anställningsavtal, dels en grundläggande rättighet till anställningstrygghet, som dock inte går utöver dessa punktförbud. Soft law och policydokument om anställningsskydd utgör sannolikt varken en möjliggörande eller tillbakahållande faktor för utvecklingen av ett EU-rättsligt anställningsskydd. I viss mening liknar rättsläget inom EU-arbetsrätten av idag den svenska situationen före det lagstadgade anställningsskyddets införande: det är eventuellt möjligt att argumentera att de enskilda reglerna sammantaget bör kunna uppfattas som ett visst implicit tolkningsstöd för existensen av en generell regel som kräver saklig grund för uppsägning. På medlemsstatlig nivå framstår bilden emellertid som splittrad; ”the great variation in national rules makes it difficult to speak of a jus commune of European rules on dismissal”, för att tala med Hepple. EU-arbetsrätten har antagits bygga på tendenser mot inte endast individualisering av arbetsrätten, utan också mot ett krav om saklighet för arbetsledningsbeslut överhuvudtaget. Trots detta framstår det inte som troligt att EU-arbetsrätten skulle komma att få en generell regel om anställningsskydd i den närmaste framtiden. Förutom eventuella oklarheter om EU:s behörighet att agera är det av andra skäl inte sannolikt att unionen kommer att agera. Det är inte troligt att frågan om anställningsskydd då arbetsgivaren åberopar skäl hänförliga till arbetstagaren personligen skulle komma att uppfattas som ett så betydelsefullt och angeläget problem att EU-lagstiftning skulle anses motiverad; avståndet till den inre marknadens funktionssätt framstår här som stort. Ifråga om anställningsskydd vid kollektiva uppsägningar eller annars arbetsbristuppsägningar är hindret mot EU-lagstiftning ett annat. Anställningsskydd vid arbetsbrist utgör ju en regel om arbetstagarkollektivets interna relationer: vem ska i en viss situation ha bäst rätt till den knappa resursen anställning? Varje lagreglering av arbetsbristuppsägning måste erkänna och hantera ett kollektivt arbetstagarintresse, och en sådan reglering skulle troligen snabbt komma att likna en sådan reglering av fackföreningar som ligger utanför unionens behörighet att lagstifta 118 om. Å ena sidan får unionen lagstifta om ”kollektivt tillvaratagande av arbetstagarnas och arbetsgivarnas intressen”, men detta får inte gå in på området för löneförhållanden eller föreningsrätt. Reglering av anställningsskydd vid arbetsbrist skaver mot denna behörighet i två avseenden: dels är turordning vid arbetsbrist en reglering om ett kollektiv, dels är anställningsskydd alltid relaterat till enskilda arbetstagares avtal, och är i den meningen en individuell reglering. Framtiden för EU-reglering av anställningsskyddet framstår sammanfattningsvis som oviss.s. 561

Den bilaterala arbetsorganisationen och anställnings-

skyddet

Två parter, ett anställningsavtal och trygghet i anställningen

1.I hög grad är lagstiftningen om anställningsskydd en reglering om förutsättningarna för att avsluta anställningsavtalet. Häri ligger förklaringen till att anställningsskyddet är tydligt kontraktuellt orienterat kring de två avtalsparterna, och skyddsregler blir automatiskt relaterade till motparten i avtalet. Vidare, behov att skydda den ena parten föreligger endast när avtalsrelationen är ojämlik och parterna har motstående intressen. Också i detta grundläggande antagande bakom anställningsskyddet syns att anställningsförhållandet naturligen uppfattas som en (ojämlik) tvåsamhet och att det ligger nära till hands för arbetsrätten att utveckla en kontraktuell föreställningsvärld. Det finns många exempel på detta: redan arbetstagarbegreppet bygger på bland annat en förutsättning om att arbetet på grund av avtal ska tas emot av eller utföras för någon. EU-reglerna om informationsskyldighet i relation till arbetstagaren anger att parternas identitet, arbetsplatsen eller företagets säte och när det är lämpligt arbetsgivarens hemvist är ett sådant väsentligt drag i anställningsavtalet som ska ingå i informationen som lämnas till arbetstagaren. Ett annat exempel på hur arbetsrätten bygger på antaganden om en princi-s. 563

2.119 piell tvåsamhet som präglar rättsområdet kan hämtas ur Arbetsdomstolens uttalande om kollektivavtalets uppgift som varandess. 563

3.… begränsad till att reglera arbetarnas arbete i företaget, och det måste anses fallas. 564

4.utanför dess ram att reglera det arbete, som arbetsgivaren själv eller person, soms. 564

5.måste anses intaga ställning som arbetsgivare, utför i företaget. ILO:s rekommendation för att stödja utvecklingen av kooperativa verksamheter, föreskriver att denna form aldrig får användas för att dölja anställningsförhållanden och utgår från att arbetsrätten fullt ut gäller i dessa verksamheter; dvs. mellan kooperativet och de anställda. Sambandet mellan anställningsförhållandet, ojämlik tvåsamhet och behov av skyddsregler innebär att anställningsskydd blir aktuellt i de situationer där det är motiverat att påstå att en arbetstagare står i ett verkligt motsatsförhållande till sin kontraktuella arbetsgivare. Anställningsskyddslagen gäller därför inte för företagsledare, eller medlemmar av arbetsgivarens familj. Kan en person vara både arbetstagare och ägare av den verksamhet i vilken arbetet utförs? Den kontraktuella utgångspunkten avgör saken för aktiebolag: det faktum att en person äger aktier eller är styrelseledamot i bolaget, innebär inte att denne inte kan vara arbetstagare i bolaget. Om ägandet är mer omfattande och kombinerat med väsentligt inflytande över verksamheten, så kan det emellertid inte vara fråga om ett anställningsförhållande med bolaget. Den som arbetar i egenskap av delägare i ett enkelt bolag är inte heller arbetstagare däri. När det är fråga om ett verkligt kompanjonskapsförhållande, dvs. att anställda gått in som delägare och därmed gjort något mer än endast kapitaltillskott, inskränks kompanjonernas handlingsutrymme inte av anställningsskyddsreglerna. I lagförarbeten ges den övergripande synpunkten att delägare som inte är personligt ansvariga för ”företagets skulder 120 inte anses ha tillräcklig anknytning till företagets roll som arbetsgivare” och på detta sätt länkas ansvaret för företagets åtaganden med arbetsgivarrollen. I några fall saknas på detta sätt motsatsförhållandet mellan en arbetstagare och den kontraktuella arbetsgivaren, och då tonas skyddet ner. Detta bekräftar det närmast begreppsliga sambandet mellan arbetsrätten och en avtalsrelation mellan två parter i en ojämlik kontext med ett vidhäftande behov av skydd för den underordnade. I allmänna termer gäller att i bilaterala arbetsorganisationer motsvarar de historiskt givna rättsliga grundantagandena om anställningsskydd den faktiska utsträckningen av arbetsorganisationen.s. 564

Arbetsgivarbegreppet vid arbetsgivarbyte: omstruktureringar

och verksamhetsövergång

1.Vissa förändringsprocesser på huvudmannasidan i anställningsförhållandet får återverkningar för arbetstagarsidan och på arbetstagarens rättsliga ställning i olika avseenden. En förändring som är en s.k. verksamhetsövergång, får i sig inte leda till någon försämring för arbetstagaren; anställningen kvarstår men med en ny arbetsgivare. Reglerna låter sig beskrivas i termer av en indelning i en rättsfaktumsida och en rättsföljdssida: om en disposition på arbetsgivarsidan utgör en verksamhetsövergång så inträder rättsföljden atts. 565

2.Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller etts. 565

3.anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen skall till följd avs. 565

4.en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren. På rättsfaktumsidan uppstår frågor om hur arbetsgivarbegreppet ser ut i definitionen av de dispositioner som utlöser rättsföljderna för anställningsavtalets del. Reglerna om verksamhetsövergång är tillämpligas. 565

5.vid överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller verk-s. 565

6.samhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion. För att en disposition ska utgöra verksamhetsövergång ställs dessutom vissa krav på det överlåtna; det krävs att det rör sig oms. 565

7.121s. 565

8.en ekonomisk enhet som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserads. 566

9.gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sigs. 566

10.denna utgör huvud- eller sidoverksamhet. Med överlåtare avses ”varje fysisk eller juridisk person som till följd av en överlåtelse […] upphör att vara arbetsgivare i företaget, verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten” och med förvärvare avses ”varje fysisk eller juridisk person som till följd av en överlåtelse […] blir arbetsgivare i företaget, verksamheten eller en del av företaget eller verksamheten”. Det första EU-lagförslaget från 1974 om verksamhetsövergång utgick från en särpräglad syn på arbetsgivarbegreppet. Förutom arbetsgivarbyten i kontraktuell mening föreslogs att förbudet mot uppsägning p.g.a. övergången i sig, skulle vara tillämpligt på s.k. ”concentrations between undertakings”. Det uttryckliga syftet med regeln var att gå bortom verksamhetsövergångar som i obligationsrättslig mening är partsbyten på arbetsgivarsidan, och låta lagstiftningen omfatta också andra bolagssammanslagningar:s. 566

11.Not every amalgamations has the legal effect of a merger or a takeover, where thes. 566

12.distinctive feature is that a change of employer takes place. Amalgamations can, ons. 566

13.the contrary, take place in such a way that the undertakings remain legally separates. 566

14.and the identity of the employer is unchanged. On undertaking simply acquires con-s. 566

15.trol over another undertakings by contract. From a legal point of view it woulds. 566

16.therefore be wrong to speak in such cases of a legal succession. […] Although ins. 566

17.the case of such amalgamations the identity of the owner or employer is unchanged,s. 566

18.the controlling undertaking can through its right of control exercise considerable in-s. 566

19.fluence upon the form of the employment relationship in the controlled undertaking,s. 566

20.possibly with adverse effects on the workers’ terms of employment. 1974 års lagförslag om verksamhetsövergång gick bortom att reglera partsbyten på huvudmannasidan: ”since the legal identity of the employer remains unchanged the legal consequences connected with a change of employer cannot arise.” Uppsägningsförbudet skulle enligt förslaget bli tillämpligt om kontrollen över ett bolag skiftade, och definitionen av kontroll hämtade detta lagförslag om verksamhetsövergång inte från arbetsrätten, eller ens från civilrätten, utan istället från (ett EU-lagförslag) marknadsrättens område: 122s. 566

21.Control is constituted by rights or contracts which, either separately or jointly, ands. 567

22.having regard to the considerations of fact or law involved, make it possible to de-s. 567

23.termine how an undertaking shall operate, and particularly by:s. 567

24.1) Ownership or the right to use all or part of the assets of an undertaking;s. 567

25.2) Rights or contracts which confer power to influence the composition, vot-s. 567

26.ing or decisions of the organs of an undertaking;s. 567

27.3) Rights or contracts which make it possible to manage the business of ans. 567

28.undertaking;s. 567

29.4) Contracts made with an undertaking concerning the computation or appro-s. 567

30.priation of its profits;s. 567

31.5) Contracts made with an undertaking concerning the whole or an importants. 567

32.part of supplies or outlets, where the duration of these contracts or thes. 567

33.quantities to which they relate exceed what is usual in commercial con-s. 567

34.tracts dealing with those matters. Rättsföljden av att kontrollen över bolaget skiftar är inte omstörtande; uppsägningsförbudet inträder. Konstruktionen av rättsfaktumsidan – definitionen av vilka förfaranden som ska omfattas – är i princip desto radikalare. För arbetsrättens vidkommande skulle genomförande av förslaget ha inneburit en omläggning av utgångspunkterna för arbetsgivarbegreppet. De regler om verksamhetsövergång som till slut kom att utfärdas innebär i och för sig att det grundlades en sorts relation mellan arbetstagaren och verksamheten, snarare än med den kontraktuella arbetsgivaren, men om 1974 års lagförslag hade blivit verklighet så hade denna koppling varit än starkare och förståelsen av arbetsgivarbegreppet varit i än högre grad bortkopplad från egenskapen av att vara part i anställningsavtalet. Det skulle ha varit befogat att börja tala om en form av relation inte endast mellan anställningsavtalets parter, utan också mellan arbetstagare och andelsägare i företaget som är arbetsgivarpart eller mellan arbetstagaren och det subjekt som kontrollerar företaget som är part i anställningsavtalet. Nästa lagförslag om verksamhetsövergång, från 1975, hade samma utgångspunkter som det föregående och innehöll regler som gick bortom partsbytet i obligationsrättslig mening och det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Den lagtekniskas. 567

35.123 utformningen var emellertid annorlunda. 1975 års lagförslag innehåll en typ av lagstadgad analogi i vilken det föreskrevs att uppsägningsförbudet ”shall apply by analogy to” (som i 1974 års förslag) koncentrationer i marknadsrättens mening ”where such a concentration has the same effect upon dependent or controlling undertaking as would a transfer”, dvs. partsbyte. Förslagen till lagstiftning om verksamhetsövergång har således byggt på definitioner av övergång som i sig skulle ha inneburit avsteg från utgångspunkten om det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Den lagstiftning om verksamhetsövergång som faktiskt kom att utfärdas har emellertid alltid varit anknuten till utgångspunkterna om övergång och arbetsgivarbegreppet och reglerna har kretsat kring partsbyte och kontraktuella relationer. Detta har inte kommit att ändras i efterföljande revidering eller konsolidering tillika kodifiering av praxis. Arbetsgivarbegreppet i direktivet om verksamhetsövergång är kontraktuellt orienterat i det avseendet att sådana dispositioner som innebär att det i obligationsrättslig mening blir fråga om partsbyte på arbetsgivarsidan i anställningsavtalet utgör övergång i reglernas mening. I anslutning till kommissionens utvärdering av verksamhetsövergångsreglerna 2006-07 bekräftades att arbetsgivarbegreppet i reglerna var av denna karaktär. Från fackligt håll hade nämligen efterlysts lagändringar, men kommissionen var kallsinnig:s. 567

36.There must be a change, in contractual relations, in the legal or natural person whos. 568

37.is responsible for the performance of the activity and who assumes the obligationss. 568

38.of an employer with respect to the employees of the entity.s. 568

39.The transfer of ownership of the majority of the shares in an undertaking or as. 568

40.change in the majority of shareholders does not constitute a transfer because the le-s. 568

41.gal personality of the employer is unchanged. […] a revision of the Directive, ex-s. 568

42.tending the definition of “transfer” to include a change of control, […] is not justi-s. 568

43.fied at this stage. Although a change of control can lead to changes in the undertak-s. 568

44.ing, the employees’ legal position vis-à-vis the employer is unchanged. Vid tillämpning av verksamhetsövergångsreglerna ska ett ägarbyte inte uppfattas som ett arbetsgivarbyte, och en sådan förändring är inte en övergång i direktivets mening. Aktieöverlåtelse utgör således inte en verksamhetsövergång (detta slogs 124 fast redan i de första direktivförarbetena och upprepades i de svenska förarbetena till 1994 års lagstiftning som genomför direktivet). Arbetsgivarbegreppet är av betydelse ifråga om definitionen av vilka överlåtelser som direktivet är tillämpligt på: detta är tydligt inte minst av det skälet att vissa förfaranden utgör arbetsgivarbyte, men inte ägarbyte. EU-domstolen har slagit fast att direktivet om verksamhetsövergång är tillämpligts. 568

45.wherever, in the context of contractual relations, there is a change in the legal ors. 569

46.natural person who is responsible for carrying on the business and who incurs thes. 569

47.obligations of an employer towards employees of the undertaking. EU-domstolen har dessutom expanderat denna tolkning när man slagit fast att direktivet om verksamhetsövergång är tillämpligt då en ägare av en verksamhet återtar denna, efter det att den varit upplåten till ett annat företag. I detta sammanhang utvecklade EU-domstolen sin syn på överlåtelsebegreppet och vad som är en förändring som reglerna är tillämpliga på:s. 569

48.Direktivet är således tillämpligt när det genom en lagenlig överlåtelse eller fusions. 569

49.sker ett byte av den fysiska eller juridiska person som ansvarar för driften av företa-s. 569

50.get och som på grund därav som arbetsgivare ådrar sig skyldigheter gentemot före-s. 569

51.tagets anställda. Det är därvidlag utan betydelse om äganderätten till företaget hars. 569

52.överlåtits eller inte. Anställda i ett företag som byter arbetsgivare utan att det skers. 569

53.en överlåtelse av äganderätten befinner sig nämligen i en situation som är likställds. 569

54.med den situation som anställda i en avyttrad verksamhet befinner sig i och de hars. 569

55.således samma skyddsbehov. Domstolens slutsats blev atts. 569

56.i den mån som den till vilken upplåtelsen skett i enlighet med upplåtelseavtalet fårs. 569

57.ställning som arbetsgivare i ovan [se citatet] angiven mening, skall upplåtelsen be-s. 569

58.traktas som en överlåtelse av ett företag till en annan arbetsgivare genom en lagen-s. 569

59.lig överlåtelse.s. 569

60.125 Eftersom verksamhetsövergång kan vara för handen i en situation i vilken en upplåtelse avbryts (och en verksamhet därför återtas), kan det vara fråga om ett arbetsgivarbyte trots att något ägarbyte inte ägt rum. Ägandet till verksamheten har inte förändrats, likväl har det varit fråga om verksamhetsövergång och arbetsgivarbyte. Arbetsgivarbytet är därför i denna mening i princip bortkopplat från äganderätten till verksamheten. För att det ska vara fråga om verksamhetsövergång krävs inte att hela verksamheten övergår, och därför uppstår frågor om arbetsgivarbegreppet vid indelning av verksamheten i mindre delar. Hur avgörs vilka anställningsförhållanden som ska följa med vid partiell överlåtelse av den kontraktuella arbetsgivarens verksamhet? Endast anställningsförhållanden som är knutna till den överlåtna delen ska följa med. Enligt EU-domstolen ska bedömningen av vilka anställningsförhållanden som ska följa med till den nya arbetsgivaren ta fasta på hur arbetsgivaren utnyttjat sin arbetsledningsrätt och tilldelat arbetstagaren en arbetsplats soms. 569

61.formed the organizational framework within which their employment relationships. 570

62.took effect. Detta organisatoriska synsätt på relationerna mellan anställningsavtalets parter är synligt i EU-domstolens övergripande syn på anställningsavtalet:s. 570

63.An employment relationship is essentially characterized by the link existing be-s. 570

64.tween the employee and the part of the undertaking or business to which he is as-s. 570

65.signed to carry out his duties. Vid ställningstagande till huruvida ett anställningsförhållande omfattas av verksamhetsövergången är dets. 570

66.therefore sufficient to establish to which part of the undertaking or business the em-s. 570

67.ployee was assigned. En arbetstagare som är aktiv i flera delar av verksamheten, ska inte anses höra till någon särskild del, och därför inte följa med om en av dessa skulle överlåtas. I just det här sammanhanget är arbetsgivarbegreppet i verksamhetsövergångsregler126 na i och för sig nödvändigtvis (lika med eller) mindre än den kontraktuella arbetsgivarens juridiska person och kopplingen mellan arbetstagaren och dennes arbetsplats står i förgrunden, snarare än arbetsgivaren i bemärkelsen part i anställningsavtalet. Arbetsgivarens tidigare beslutade fördelning av arbetstagarna i organisationen avgör vilka som påverkas av att en del av verksamheten överlåts. Lagstiftning om verksamhetsövergång träder in i stället för allmänna obligationsrättsliga principer om partsbyte. Den här typen av regler skapar en form av samband mellan arbetstagaren och verksamheten (som övergår). Verksamhetsövergång kan vara konstruerat på olika sätt; lagstiftningen kan göras tillämplig på olika förfaranden och förses med olika typer av rättsföljder. De idag gällande reglerna om verksamhetsövergång anknyter till arbetsgivaren som part, och inte till rena ägarbyten, och är i den meningen kontraktuellt orienterade. I och för sig kan det vara fråga om arbetsgivarbyte, även om något ägarbyte inte ägt rum. I verksamhetsövergångsreglerna är arbetsgivarbegreppet en faktor i definitionen av vilka förändringar reglerna är tillämpliga på.s. 570

Uppsägning pga. skäl hänförliga till arbetstagaren personligen

1.Ifråga om de personliga uppsägningsskälen kan arbetsgivarbegreppet uppfattas som att det fyller två funktioner. Å ena sidan handlar anställningsskyddet om avtalet ska fortleva eller inte, och i den meningen kan det endast avse den kontraktuella motparten som pliktsubjekt. Denna aspekt av arbetsgivarbegreppet återfinns på rättsföljdsidan av saklig grund-regeln. Å andra sidan handlar anställningsskyddet om vilka kontraktsbrott som kan ligga till grund för anställningsavtalets upphörande. Denna aspekt av arbetsgivarbegreppet föreligger på rättsfaktumsidan av saklig grund-regeln. De materiella reglerna om anställningsskydd – dvs. reglerna om vilka ageranden från arbetstagarens sida som ska anses utgöra kontraktsbrott mot motparten i anställningen – avgör på den här punkten arbetsgivarbegreppet. I Arbetsdomstolens tillämpning av saklig grund-regeln syns hur anställningsskyddet är kopplat till en avtalsrättslig modell och till den kontraktuella definitionen av arbetsgivarbegreppet. Beröringspunkterna mellan arbetsgivarbegreppet och anställningsskyddet vid uppsägning pga. personliga skäl utgörs av arbetsgivaren som angreppsobjekt vid arbetstagarens kontraktsbrott. Arbetstagarens åtagande i anställningsavtalet med arbetsgivaren innebär i förlängningen ett indirekt åtagande i relation till fler subjekt än det som är den kontraktuella motparten. Det är emel-s. 571

2.127 lertid alltjämt avtalet (med en part) som är grunden för den mångsidiga förpliktelsen. I Arbetsdomstolens praxis syns att inte ens bilaterala arbetsorganisationer är okomplicerade, eller för den delen inte ens i princip bilaterala. Komplexiteten ligger i att anställningsavtalet, även om det gäller endast mellan de två parterna, ur arbetstagarens synvinkel innebär skyldigheter också mot arbetsgivarens affärs- och samarbetspartners. På detta sätt innehåller även den bilaterala arbetsorganisationen (oftast) fler subjekt än två som är relevanta för att avgöra arbetstagarens anställningsskydd. Den kontraktuella synen på arbetsgivarbegreppet ligger bakom Arbetsdomstolens hållning att arbetsgivarföreträdare äger ett särskilt skydd i arbetsorganisationen. Verbala eller fysiska angrepp, hotfulla åtbörder, smädelser, ofredande och liknande riktade mot arbetsledare tillika arbetsgivarföreträdare ser Arbetsdomstolen strängt på, och saklig grund för uppsägning är i praxis ofta uppfyllt:s. 571

3.det [finns] anledning att reagera mycket starkt mot våld och hot om våld som riktars. 572

4.sig mot annan person på en arbetsplats. Detta gäller inte minst när anställda i arbets-s. 572

5.ledande ställning utsätts för detta från underställd personal. Saklig grund-kriteriet är enklare uppfyllt om ett angrepp skulle vara riktat mot en arbetsgivarföreträdare, än om samma angrepp hade riktats mot en arbetskamrat, och detta beror på att det i den situationen är fråga om ett (mer) direkt avtalsbrott, dvs. riktat mot någon som uppfattas representera motparten. Vidare; arbetstagarens ställning i organisationen påverkar vilket anställningsskydd denna har i en given situation. Motivet för anställningsskyddslagens generella undantag för företagsledare är att dessa arbetstagare ärs. 572

6.tjänstemän som direkt företräder arbetsgivaren och därigenom har en utpräglad ar-s. 572

7.betsgivarfunktion. I Arbetsdomstolens praxis om saklig grund-regelns tillämplighet syns dessutom hur arbetstagarens (höga) ställning påverkar anställningsskyddet (negativt för arbetstagaren). Domstolen utgår från att de högsta befattningarna i en organisation förutsätter arbetsgivarens förtroende, och om arbetsgivaren förklarar att detta saknas, godtar Arbetsdomstolen ofta detta. På detta sätt blir anställningstrygghet 128 otänkbart för arbetstagarna på de högsta nivåerna i organisationer. Om anställningen ligger mycket nära den företagsledande kretsen – på vilken anställningsskyddslagen inte är tillämplig –s. 572

8.tunnas därmed [kraven på saklig grund] ut avsevärt jämfört med vad som skulle has. 573

9.varit fallet i fråga om en arbetstagare i mera underordnad ställning. Arbetsdomstolen uppfattar arbetsgivarens förtroende för arbetstagaren som en ”väsentlig förutsättning i ett anställningsförhållande” och att med högre tjänsteställning får det ställas högre krav på de anställda. Avvikelser från rutiner och överträdelser av instruktioner som för en vanlig arbetstagare möjligen inte hade utgjort saklig grund för uppsägning, kan utgöra det för en person i chefsställning. Tumregeln är att ju högre upp i arbetsgivarens organisation, desto högre krav får det ställas på arbetstagaren. Gränsen för när saklig grund är uppfylld är varierande och avhängig hur nära den felande arbetstagaren är den organisatoriska nivå som kan binda huvudmannen i avtalsrättslig mening, eller med andra ord arbetsgivaren i strikt kontraktuell bemärkelse. I viss mening ska arbetstagarna själva jämställas med arbetsgivaren. Enligt Arbetsdomstolen innebär nämligen anställningsavtalet en förpliktelse för arbetstagaren att behandla sina arbetskamrater väl. Implikationen av detta blir att i en tvist om saklig grund för uppsägning blir ett övergrepp – t.ex. sexualiserade kränkningar och hot, eller förskingring – riktat mot en arbetskamrat att uppfatta som ett avtalsbrott riktat mot arbetsgivaren. Arbetsdomstolens synsätt bygger på att motsättningar mellan arbetstagarna leder till mindre effektiva arbetsplatser och att förövarna inte kan kvarstå i anställningen;s. 573

10.129s. 573

11.till de förpliktelser mot arbetsgivaren som följer av ett anställningsavtal hör även ens. 574

12.skyldighet att inte uppträda så hänsynslöst mot andra anställda hos denne att relat-s. 574

13.ionerna på arbetsplatsen och andra arbetstagares anspråk på rimligt goda arbetsför-s. 574