NJA 1989 s. 629.
Hänvisas från p. 20 (s. 512)
1.Bemanningsarbete eller personaluthyrning skiljs från entreprenadarbete med stöd av en särskild gränsdragningsoperation. Beroende på vilken relation som konstateras vara för handen, blir olika regler tillämpliga, bl.a. avseende arbetsmiljö. Både inhyrning och entreprenad definieras av att arbetstagare presterar arbete i en arbetsorganisation där denne inte är anställd. Inhyrning, men inte entreprenad, definieras i lagstiftning. När bemanningsanställningen skulle legaliseras under 1990-talet uppmärksammade lagstiftaren att gränsdragningen mellan olika former av arbetskraftsförsörjning kan vara oklar:s. 507
2.Gränserna mellan personaluthyrningsföretag och andra former för förmedling avs. 507
3.ambulerande eller tillfällig personal är många gånger flytande, och vad som är etts. 507
4.personaluthyrningsföretag är mest [sic] definierat i praxis. Skillnaden mellan atts. 507
5.hyra in en ekonomichef från ett uthyrningsföretag eller att kontraktera en konsults. 507
6.från en konsultbyrå torde få anses som hårfin.s. 507
7.63 Mot bakgrund av att förändringen av arbetsmarknaden fortsatt sedan 1990-talet och att bemanningsarbetet ökat i volym och betydelse är det överraskande att frågan om gränsdragningen mellan entreprenad och personalinhyrning ägnats så lite rättslig uppmärksamhet. När EU:s bemanningsdirektiv skulle genomföras i svensk lagstiftning väcktes emellertid denna fråga igen; eftersom ”det i praktiken ofta uppstår problem när det gäller att slå fast om det är fråga om uthyrning av arbetskraft eller om entreprenadverksamhet” och ”att det ofta inte är helt lätt att avgöra” vilken form det är fråga om. I detta lagstiftningsärende lämnade lagstiftaren sist och slutligen inte några nya bidrag till förståelsen av den här gränsdragningsproblematiken, utöver att det slogs fast att entreprenad karaktäriseras av att ”ett företag skickar arbetskraft till ett annat företag för att där utföra visst arbete men arbetsledningen fortfarande ligger kvar hos entreprenadföretaget”. Denna definition framstår som indirekt given av konceptet bemanningsanställning, som definieras av att den uthyrde arbetstagaren står under kundföretagets ”kontroll och ledning”, men kan sannolikt också tas till intäkt för att placeringen av arbetsledningen ska anses vara ett viktigt kriterium. Den mest djuplodande rättsliga analys om definitionen av entreprenad och gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning presenterades i början av 1970-talet, och åberopades ånyo vid legaliseringen av bemanningsarbete 1991. Analyserna från 1970 framstår idag som ålderstigna, inte minst eftersom de tagits fram som svar på problem från en arbetsmarknad som skiljer sig starkt från dagens. En sådan skillnad mellan då och nu avser redan själva syftet med att utveckla en gränsdragningsoperation kring entreprenad och bemanning. Förarbetsuttalandena från 1970 analyserade ju gränserna mellan entreprenad och personalinhyrning i syfte att dra gränserna för det kriminaliserade området – som vid den tiden alltså avsåg bemanningsarbete, men inte entreprenad. Det betyder att den analys som kommer till användning idag en gång formulerades för funktionen att vägleda en straffrättslig bedömning av om huruvida en viss arbetsprestation skulle ådra en viss huvudman straffansvar, och inte för att definiera en lämplig fördelning av arbetsrättsliga skyldigheter i relation till arbetstagarna mellan olika huvudmän, inom ramen för en komplex arbetsorganisation i vilken arbetstagare är verksamma, utan att vara anställda. 64 I alla händelser anvisar 1970 års förarbetsuttalande att gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning ska ske med tillämpning av en mängd olika faktorer, som låter sig grupperas i fyra kategorier. För det första; gränsdragningen mellan entreprenad och personaluthyrning ska göras med stöd av vissa övergripande tolkningsprinciper. Det krävs att arbetsuppgiften ska vara ”avgränsad” och utföras ”självständigt”, för att det alls ska vara möjligt att tala om ett entreprenadförhållande. En uppsättning särskilda faktorer fungerar sedan som indicier som pekar i ena eller andra riktningen vid bedömningen av om detta självständighetskriterium ska anses vara uppfyllt. Gränsdragningen ska ske med stöd av en helhetsbedömning som tar samtliga föreliggande omständigheter i beaktande. Alla faktorer ska beaktas, och ingen faktor är ensamt utslagsgivande. För det tredje gäller att viktningen av omständigheterna ska ske i ljuset av förhållandena på den del av arbetsmarknaden den aktuella verksamheten äger rum. Samma omständigheter kan vara att bedöma olika, beroende på vilket yrke eller del av arbetsmarknaden det handlar om. För det andra; en grupp faktorer hänför sig till relationen mellan de båda huvudmännen, och har särskild bäring på självständighetskriteriet. För entreprenad talar att det främmande företaget är bärare av arbetsledningsrätten, och också i praktiken utnyttjar den. Rätten att leda och fördela arbetet måste ligga på det främmande företaget. Rätten att kontrollera arbetet hör också hit, men kan ske i efterhand, och på så vis möjliggörs en uppmjukning av arbetsledningskriteriet. Arbetsresultatet ska vara definierat på förhand. Arbetsresultatet ska kontrolleras och utvärderas i relation till det främmande företaget, och anmärkningar på det förs fram till det företaget. Det främmande företaget bestämmer arbetsstyrkans sammansättning. Vissa föreskrifter om kvalifikationer och säkerhetskrav kan dock lämnas av beställaren. Hård styrning av arbetsstyrkans utformning, t.ex. avseende antal arbetstagare, kan tala för inhyrning. Fördelningen av arbetsgivarfunktioner i termer av beslutsfattande i relation till arbetstagarna om sådant som arbetstider och beviljande av ledigheter är avslutningsvis en faktor att beakta. En implikation av dessa kriterier är att en starkt integrerad arbetsprocess i praktiken omöjliggör förekomsten av en entreprenadrelation.s. 507
8.65 För det tredje; en grupp faktorer hänför sig till grundläggande aspekter av utbytet de båda huvudmännen emellan. Stipulerandet av arbetsåtagandet är av särskild betydelse: en entreprenadrelation utmärks av att företaget åtagit sig att utföra en bestämd och självständig uppgift, på ett visst sätt och på viss tid, och att detta stipulerats innan arbetet påbörjats. En löpande tilldelning av arbete talar för att det handlar om en inhyrningssituation. Är arbetsåtagandet främmande i relation till vad den ordinarie arbetsstyrkan är sysselsatt med kan det tala för att utbytet är en entreprenadrelation. Om beställaren håller med material, maskiner och verktyg, talar det för en inhyrningssituation, eftersom det främmande företagets åtagande i en sådan situation blir att endast hålla med arbetskraften. Det faktum att vederlaget för arbetet – ur de arbetandes perspektiv – är avhängigt, och tas av, den främmande rörelsens resultat, talar för entreprenad. Ett anbudsförfarande talar för entreprenad. För det fjärde; en grupp faktorer hänför sig till det främmande företaget. Om denna har en egen verksamhet och en egen bas utanför beställaren, talar det för entreprenad. Kriteriet är viktigt i negativ betydelse; frånvaro av självständig verksamhet talar för inhyrning. Om det främmande företaget har en egen organisation och egna resurser som båda är av viss permanens och fasthet, talar det för entreprenad. Styrkan i koppling mellan de anställda och den främmande verksamheten är en faktor; om de anställda har intermittenta anställningar, objektsanställningar och en låg grad av koppling till det främmande företaget – t.ex. att anställningarna hos detta företag är avhängiga detta företags arbete för beställaren – talar det för inhyrning. Tillämpningen av den ovanstående uppsättningen kriterier är komplicerad. Varje faktisk situation uppvisar med skiftande styrka anknytning till många faktorer. Det är – med utredningsbetänkandets ordval – fråga om en form av ”glidande skala”, och en typ av kvantitativ förändring som vid en viss punkt slår över i en kvalitativ skillnad:s. 509
9.Ser man saken med entreprenadavtalet som utgångspunkt så kan en entreprenörs. 510
10.lämna över en del av sina arbetsgivarfunktioner gentemot de anställda till beställa-s. 510
11.ren. När tillräckligt stor del av dessa funktioner övergått på beställaren är det i reali-s. 510
12.teten denne som i avgörande hänseenden råder över arbetskraften. Man har nått ens. 510
13.punkt där uthyrningsverksamhet föreligger. 66 Sammanfattningsvis är det alltså de båda huvudmännens avtal sinsemellan om hur arbetsorganisationen ska vara upplagd som avgör om det är fråga om entreprenad eller bemanning och i förlängningen placeringen av det arbetsrättsliga skyddsansvaret. Vidare; gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning enligt 1970 års förarbetsuttalanden liknar tillämpningen av arbetsrättens tröskelbegrepp, arbetstagarbegreppet; det omtvistade/oklara förhållandet ska jämföras med vad som uppfattas som typiskt för ettdera förhållandet, och sedan hänför man det faktiska fallet till den kategori med vilket det har störst likheter. Analyserna i 1970 års förarbeten använde arbetstagarbegreppet som förlaga vid gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning, och argumenterade för att denna gränsdragning ska göras med stöd av tankeoperationen att man jämför den faktiska situationen med vad som är karaktäristiskt för en viss avtalstyp, och också med stöd av arbetstagarbegreppets materiella innehåll, och alltså hämta kriteriers. 510
14.från de förhållanden som är avgörande för gränsdragningen mellan anställning ochs. 511
15.uppdrag i den praxis som utbildats i anslutning till annan lagstiftning. Departementschefen av 1970 instämde i detta och uttalade atts. 511
16.Problemet att avgränsa uthyrningsverksamhet mot entreprenad är […] i princip det-s. 511
17.samma som frågan att dra en gräns mellan uppdragsavtal och anställningsavtal. Detta innebär att gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning ska utföras med stöd av principer som används för att identifiera vilka arbetspresterande som överhuvudtaget är skyddsvärda, i tillämpning inom ramen för en bedömning som utvecklats för att definiera vilka förfaranden som skulle falla innanför det kriminaliserade området för olaga arbetsförmedling. Denna ordning är nog inte invändningsfri. Reglerna är inte transparenta och blandar rättsliga bedömningar med olika syften. Arbetstagarbegreppet som härstammar från bilaterala arbetsorganisationer används för att avgöra vilket ansvar olika huvudmän i en komplex arbetsorganisation ska bära för arbetskraften. Lagstiftaren kan idag ha anledning att upphöra med att endast vidarebefordra 1970 års förarbetsuttalanden och istället ut-s. 511
18.67 forma en uppdaterad och självständig definition av entreprenadarbete som tjänar arbetsrättsliga syften. Gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning framstår som viktig och känslig – något som illustreras av ett ovanligt replikskifte mellan lagstiftaren och Högsta domstolen om vem som borde fälla avgörandet i denna fråga. 1989 argumenterade Högsta domstolen att frågan borde avgöras av lagstiftaren eftersoms. 511
19.spörsmålet om räckvidden av det principiella förbudet mot privat arbetsförmedlings. 512
20.är en utpräglad intressefråga, som helst bör lösa genom lagstiftning. Departementschefen, som alltså inte föreslagit någon lagstiftning på området, åberopade 1991 just denna dom som ett uttryck för gällande rätt ifråga om gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning. När EU:s sanktionsdirektiv skulle genomföras i svensk lagstiftning noterade lagstiftaren att legaldefinition av entreprenadarbete saknades, varpå 1970 års principer ånyo upprepades, nu i en delvis ny rättslig kontext. De gränsdragande principerna avseende entreprenad och bemanning, tillkom under en tid då bemanning var kriminaliserat, och före det lagstadgade anställningsskyddets tid. Anställningsformer såsom intermittent anställning, timanställning och objektsanställning har idag blivit vanligt förekommande, och i sig också föremål för en omfattande rättsutveckling. Att det föreligger ett behov av uppdatering och klarlägganden ifråga om gränsdragningen mellan entreprenad och inhyrning illustreras t.ex. av de arbetsmiljörättsliga förarbetenas hantering av rådighetsansvaret. I diskussionen om rådighetsansvar för bemanningsanställda anförde departementschefen att regeln ”främst” tog sikte på arbetskraft som var uthyrda med stöd av de särskilda reglerna om detta, men att också inlånad arbetskraft – definierad på särskilt sätt – omfattades av rådighetsansvaret för bemanningsanställda: 68s. 512
21.Ibland används dock, t.ex. inom byggbranschen, uttryckssättet att låna arbetskraft.s. 513
22.Därmed avses vanligen ett slags uthyrning av arbetskraft. Uttryckssättet hängers. 513
23.samman med att ’utlånaren’ ofta driver en liknande verksamhet som ’inlånaren’.s. 513
24.Ersättning behöver då inte lämnas på annat sätt än att arbetskraft tillhandahålls.s. 513
25.Även dessa fall träffas av bestämmelsen. De etablerade principerna för gränsdragning mellan entreprenad och inhyrning fäster stor betydelse vid arbetsledningskriteriet: om arbetsledningen utövas av det utsändande företaget, handlar det ofta om entreprenad, och tvärtom; utövar det mottagande företaget arbetsledningen, handlar det ofta om inhyrning. Mot bakgrund av att 1970 års principer hunnit bli ålderstigna och traderats genom många lagstiftningsärenden borde lagstiftaren ha anledning att uttala sig om hur dessa principer, särskilt kriteriet om arbetsledningen, ska tillämpas i dagens arbetsorganisationer. Om dagens verksamhetsstyrning allmänt sett präglas av bl.a. ökat egeninflytande för arbetstagarna, ”medarbetarskap”, decentralisering och självstyrande arbetsgrupper, kan bedömningen verkligen fästa lika stor vikt vid arbetsledningskriteriet som 1970 års principer uttrycker? Vilken betydelse ska egentligen fästas vid arbetsledningskriteriet och hur ser arbetsledning faktiskt ut idag? Svaret på dessa och andra frågor borde utgöra underlag för en uppdatering av olika gränsdragningar kring entreprenadförhållandet.s. 513