1.3.3 · Det kontraktuella arbetsgivarbegreppet utmanas

1.En analys av arbetsgivarbegreppet motiveras av förändringar på arbetsmarknaden. Arbetsorganisationerna blir mer komplexa, och det blir allt vanligare att det förekommer flera subjekt på arbetsgivarsidan. Koncernbildning, entreprenader och bemanningsföretag har kommit att bli viktiga inslag på arbetsmarknaden, – och alla är de fenomen som på olika sätt aktualiserar arbetsgivarbegreppet. Frågan om hur arbetsrätten tillämpas kan sägas bli alltmer präglad av frågan om mot vem som den ska tillämpas i komplexa flerpartsrelationer. Samtidigt som arbetsmarknadens förändringar utgör ett viktigt motiv för att uppmärksamma arbetsgivarbegreppet, så står det klart att den traditionella arbetsrättens begrepp för placering av skyddsansvaret avseende arbetskraften alltid har utgjort en förenklande och sammanfattande beteckning på en uppsättning komplexa interna förhållanden på anställningsförhållandets huvudmannasida. Det är därför även av det skälet motiverat att undersöka vad som finns bakom denna etikett och vilka juridiska problem som döljs bakom den. Analysen av arbetsgivarbegreppet befinner sig dessutom i centrum av två viktiga samtida arbetsrättsliga debatter. För det första har den senaste tiden förts en diskussion om vilket tillämpningsområde (”scope”) som ska anses vara mest lämplig för arbetsrättens del, och här blir arbetsgivarbegreppet en av de gränsdragande faktorerna att beakta. För det andra har det förts en internationell debatt om arbetsrättens väsen (”idea”), och också om vilka målsättningar som är förknippade med denna reglernas natur. Frågan blir i sammanhanget vilket arbetsgivarbegrepp som är bäst ägnat att förverkliga de materiella målsättningar som arbetsrätten bör förverkliga i relation till arbetstagarna. Analysen av arbetsgivarbegreppet syftar inte endast till att diskutera enskilda arbetsrättsliga problemställningar på en förändrad arbetsmarknad utan också till att skapa en mer adekvat begreppsbildning kring arbetsgivaren och en bättre förståelse för arbetsrättens regler. Fragmenteringen av arbetsorganisationen leder till ett behov av ett mer distinkt rättsligt begrepp för arbetsgivaren. Behovet av ett arbetsgivarbegrepp är särskilt stort närs. 495

2.51 arbetsgivarfunktionerna är fördelade på olika subjekt. Uppgiften kan sägas vara att identifiera en funktionell approach till hur arbetsgivaren bestäms och att peka på principerna som ligger till grund för fördelning av arbetsgivarrättigheter och – skyldigheter bland flera subjekt. Arbetsgivarbegreppet framträder i diskussionen kring några fall av bristande överensstämmelse mellan den faktiska arbetsorganisationen och nedärvda föreställningar om arbetsgivaren. Arbetsrätten utgår från en syn på anställningen som en tvåpartsrelation; en arbetstagare har ett anställningsavtal och arbetar för ett subjekt; arbetsgivaren. En situation i vilken det förekommer flera subjekt på arbetsgivarsidan låter sig beskrivas i termer av en bristande överensstämmelse mellan hur arbetstagarens faktiska situation i anställningsförhållandet gestaltar sig, och situationen som den ter sig ur rättsligt perspektiv. Den bristande överensstämmelsen mellan organisationen på huvudmannasidan i anställningsavtalet och den rättsliga situationen ifråga om arbetsgivarbegreppet ger i sin tur upphov till två principiellt olika grupper av arbetsrättsliga problem. Den första gruppen av typsituationer kan beskrivas som att den faktiska arbetsorganisationen är större än arbetsgivaren i bemärkelsen den kontraktuella motparten i anställningsförhållandet. Den organisation som arbetstagaren är verksam i, kan i dess helhet framstå som arbetsgivare, men det är oklart var gränserna går för vad som är den rättsliga arbetsgivaren i en viss situation eller för ett visst rättsligt anspråk. Flera gemensamt ägda och sammanhållet kontrollerade subjekt kan förekomma på arbetsgivarsidan, men denna ”sida” saknar som helhet betraktad erkännande som arbetsgivare, eller ens som rättssubjekt. Det emblematiska exemplet på denna situation är koncernen eller den bolagiserade företagsstrukturen. Mot denna bakgrund uppstår frågor om genomsyn och ansvarsgenombrott med stöd av allmänna civilrättsliga doktriner, samt explicit särreglering av denna typ av arbetsorganisation. Även frågan om vilka förfaranden som skall anses utgöra kringgåenden av arbetsrättsliga regler bör kunna väckas. Principiellt går det att diskutera tre ansvarsrelationer. För det första kan ansvar föreligga endast i relation till motparten i anställningen. Denna lösning kan förefalla underinkluderande. För det 52 andra kan ansvar föreligga i relation till moderbolaget eller vilket annat subjekt som helst i arbetsorganisationen. Denna lösning är potentiellt överinkluderande, eftersom de ingående verksamheterna kan vara av mycket olika natur. För det tredje kan det överlämnas till domstolarna att förlägga ansvar på en nivå som utgör en adekvat och lämplig avgränsning av organisationen på arbetsgivarsidan. Det subjekt som är bäst lämpat att bära arbetsgivarförpliktelserna ska då bära dem. Den andra gruppen av typsituationer kan beskrivas i termer av att det rättsliga begreppet för arbetsgivaren är större än den faktiska arbetsorganisationen. Makten i anställningen kan utövas av flera fristående subjekt. Arbetsgivarbefogenheterna utövas av olika subjekt, t.ex. inom ramen för bemanningsanställningen. Maktutövandet i relation till arbetstagaren kan härstamma från någon annan än den som är motpart i anställningsavtalet. Förutom bemanningsanställningen kan nämnas t.ex. rekryteringsfirmor och den situationen att arbetsgivaren köpt in konsulttjänster avseende vissa arbetsgivarfunktioner (t.ex. arbetsledning). Mot denna bakgrund uppstår frågor om principerna bakom principalansvaret kan användas för att fördela ansvaret, samt genomsyn och ansvarsgenombrott. Frågor om ansvaret för anlitade företagare aktualiseras också. Frågor om arbetsgivarbegreppet aktualiseras också när de faktiska organisationerna för utförande av arbete karaktäriseras av samverkan (nätverk, partnerskap, allianser) mellan flera olika huvudmän/arbetsgivare. Dessa situationer är för handen då arbetstagaren i en och samma aktivitet eller arbetsinsats presterar arbete till två eller fler organisationer. Arbetstagaren står här i faktiskt samband med flera huvudmän som utövar inflytande på arbetet. Detta innebär en form av faktiskt överskridande av anställningsavtalet (och den kontraktuella utgångspunkten) i den meningen att en arbetstagare står i faktisk relation till någon annan än motparten i avtalet. Det föreligger en form av bristande överensstämmelse mellan den rättsliga/formella och den faktiska arbetsgivaren. Hur ska arbetsrättens regler tillämpas arbetstagaren står i faktisk förbindelse med fler än en huvudman? En rättslig problematik uppstår i och med att arbetsrätten betraktar denna komplexa organi-s. 495

3.53 sation med ett synsätt som utgår från det bilaterala förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Freedlands begreppsbildning ”the organization of employment” syftar till att framhålla att arbetsgivarfunktioner kan vara allokerade på flera huvudmän; en arbetstagares anställningsförhållande kan vara organiserat på sådant sätt att den inbegriper två anställande entiteter. Inlåning av arbetskraft är en arbetsrättslig figur som blir aktuell här. Frågor om arbetsrättens omfång aktualiseras i diskussioner om det kontraktuella arbetsgivarbegreppet. Så här långt står det klart att arbetsgivarbegreppet står i ett visst spänningsförhållande till både arbetsplatsen, den faktiska organisationen för arbetet, respektive den kontraktuella utgångspunkten i att vara den ”andra parten”, i anställningsavtalet. Om arbetsrätten på förhand uteslöt möjligheten att hålla något annat subjekt än det som förekommer i anställningsavtalet ansvarigt som arbetsgivare, skulle det skapa incitament att utforma arrangemang för att hindra att arbetsrätten blev tillämplig på någon viss huvudman. Frågan om när det är befogat att bortse från det kontraktuella läget handlar ytterst om i vilken utsträckning rättsordningen i efterhand ska ingripa i avtalade arrangemang och riskfördelningar. Ofta finns skäl att i rättstillämpningen respektera den ordning parterna avtalat om, och i den meningen låta den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivaransvaret också avgöra placeringen av detta ansvar. 54s. 497