T.ex. NJA 1996 s. 311, AD 1994 nr 130.
Hänvisas från p. 3 (s. 461)
Inledning
Ämnet
1.[Labour law] is an attempt to infuse law into a relation of command and subordina-s. 461
2.tion. Arbetsrätten är ett försök att med rättsliga medel påverka en ojämlik bytesrelation. Den ena parten presterar arbete och den andra betalar för det, och arbetsrätten innebär att den som arbetar omfattas av skyddsregler. Följaktligen måste något subjekt bära ansvaret för att detta skydd förverkligas i relation till den berättigade. Regleringen av den här bytesrelationen avseende arbete – anställningsförhållandet – definierar på samma gång både parterna arbetstagare och arbetsgivare, och deras inbördes rättigheter och skyldigheter. Arbetstagaren skyddas och förstärks i förhållande till den andra parten, arbetsgivaren, som ska respektera arbetsrättens skyddsregler och som därmed blir bärare av skyddsansvar avseende arbetstagarna. Begreppet arbetstagare är i grunden lika relationellt orienterat som begreppet kusin, för att tala med Davies och Freedland. Arbetsrätten växte fram med ursprung i en bilateral organisation som utmärktes av att en person presterade arbete för en annan, men sedan en tid tillbaka förekommer i praktiken ofta att arbetstagaren möter flera rättssubjekt på arbetsorganisationernas huvudmannasida; arbetsorganisationerna har blivit komplexa. Alltjämt gäller att lagen föreskriver att ”arbetsgivare” är bärare av skyddsansvar i relation till arbetstagare, samtidigt som lagstiftaren under årens lopp också kompletterat detta regelverk och skapat ett mönster av ansvarsrelationer som placerar skyddsansvar på även andra subjekt än arbetsgivaren. Idag är arbetsgivaransvaret en av flera ansvarsformer i regleringen av arbets-s. 461
3.17 marknaden; arbetsrätten, vars tillämplighet enligt den klassiska definitionen följer endast anställningsförhållandets partsställning, kompletteras av andra ansvarsordningar med andra pliktsubjekt. Två frågor inställer sig mot denna bakgrund. För det första; vem är egentligen arbetsgivaren? Vilket subjekt i arbetsorganisationen bär skyddsansvaret när lagstiftningen placerar ansvar på ”arbetsgivaren”? Frågan kan i förstone te sig enkel och har historiskt nog underskattats, men blir särskilt relevant när arbetstagaren i arbetsorganisationen står i kontakt med flera subjekt på huvudmannasidan. För det andra; när nu lagstiftaren sedan länge har placerat skyddsansvar avseende arbetstagare inte endast på arbetsgivare utan också på exempelvis inlånare och inhyrare av arbetstagare och den som råder över ett arbetsställe; hur samspelar placeringen av det ansvar som gäller för ”arbetsgivaren” med de kompletterande ansvarsformerna? Den individuella arbetsrätten har sitt historiska ursprung i bilaterala arbetsorganisationer – som karaktäriserades av att endast ett subjekt var närvarande på huvudmannasidan, och därmed kunde komma ifråga som bärare av skyddsansvar – och i en korresponderande rättslig föreställningsvärld avseende relationen mellan parterna som en form av tvåsamhet, sedermera tydligt kontraktuellt orienterad. I situationer i vilka det förekommer flera subjekt på arbetsorganisationernas huvudmannasida uppkommer frågor om ansvarsplacering. Arbetstagaren är per definition en människa medan arbetsgivaren kan vara en juridisk person. Arbetsgivaren är en rättslig gestalt i den meningen att naturen, lika lite som den känner brottslingar, känner arbetsgivare. Arbetsgivare saknar existens utanför rätten. I dagens arbetsliv är det vanligt förekommande att arbetsorganisationen är mer komplex än att endast innehålla anställningsförhållandets två parter: koncepten vertikal desintegration, entreprenad, intraprenad, outsourcing, ”fissurization”, bemanningsarbete, joint venture, nätverkande företag, konsortier, in- och utlåning av personal, arbetsgivarringar, arbetsledarentreprenad, upphandling av s.k. human resource management-tjänster, gemensamma arbetsställen, och senast plattformsarbete och ”gig-economy” har alla blivit del av nomenklaturen kring arbetsmark18 naden. I alla dessa arbetsorganisationer förekommer att arbetstagaren möter inte en person som tillgodogör sig arbetet, utan snarare ett flertal subjekt som på olika sätt agerar på motpartssidan i anställningen. Forskningen har börjat begreppsliggöra denna utveckling som ett fragmenterat arbetsliv; företag som tidigare varit sammanhållna och enhetliga, både faktiskt och rättsligt, splittras upp i flera olika företag som samverkar i en arbetsorganisation. På huvudmannasidan i arbetsorganisationen kan vidare förekomma en bolagiserad företagsstruktur; dvs. flera subjekt som är förenade i ägande. Dessutom kan arbetstagaren vara anställd i ett bemanningsföretag i syfte att hyras ut till ett annat företag. Arbetsrättens uppgift som det rättsliga uttrycket för mötet mellan arbete och kapital är oförändrad: idag som vid reglernas tillkomst är syftet med denna lagstiftning att ingripa i bytet av arbete mot ekonomisk ersättning under ojämlika former, och stötta den underordnade parten mot den överordnade – men hur ser den överordnade parten ut idag? De faktiska arbetsorganisationerna har alltså utvecklats bort från att endast innehålla ett överordnat subjekt till att bli mer komplexa på huvudmannasidan, och därför blir det en forskningsuppgift att diskutera arbetsrättens bilaterala föreställningsvärld och kontraktuella utgångspunkter i relation till dessa komplexa arbetsorganisationer.s. 461
Syfte och frågeställning
1.Avhandlingens syfte är att beskriva och analysera placeringen av skyddsansvar i relation till arbetstagare i komplexa arbetsorganisationer, med särskilt fokus på det ansvar som vilar på ”arbetsgivaren”, och ett antal kompletterande ansvarsordningar. Eftersom arbetsgivaransvaret är intimt sammankopplat med andra former av skyddsansvar avseende arbetstagare blir bilden av fördelningen av skyddsansvar på huvudmannasidan inte fullständig om inte också andra ansvarsformer relateras till det som gäller för arbetsgivaren. Var i komplexa arbetsorganisationer kan arbetstagarna utkräva det skydd de är berättigade till, lyder avhandlingens frågeställning. Ämnet är delvis det som brukar diskuteras under den talspråkliga rubriken ”arbetsgivarbegreppet”. Talet om arbetsgivarbegreppet är i arbetsrätten en språklig konvention i form av en etikett på frågeställningar om vilket subjekt som bär det ansvar som enligt lagstiftningen är ”arbetsgivarens”. Avhandlingen söker svarets. 463
2.19 på sina frågor i rättskällorna och att analysera ”arbetsgivarbegreppet” utgör därför inte någon särskilt begreppsorienterad uppgift. Det måste undvikas att skapa cirkelresonemang som söker svar på rättsliga frågor utifrån begrepp, som om svaret låg i definitionen. Att bära skyddsansvar innebär i avhandlingen inget annat än att kunna drabbas av en rättslig sanktion för den händelse att ett visst skydd inte förverkligas avseende någon viss arbetstagare, och i denna mening studeras konstruktionen av reglernas pliktsubjekt. Frågeställningen och undersökningsmodellen är formulerad utifrån arbetstagarens synvinkel. Fokus ligger på skadeståndssanktionen i anställningsskyddet, diskrimineringsrätten och de civilrättsliga delarna av arbetsmiljörätten, sanktionen ogiltighet i framförallt anställningsskyddet och i begränsad utsträckning i diskrimineringsrätten, samt avslutningsvis vitessanktionen i den offentligrättsliga arbetsmiljörätten. Med formuleringen bärare av ansvar (och liknande konstruktioner) ska således förstås endast subjekt som kan bli föremål för rättslig sanktion. Undersökningen skildrar placeringen av skyddsansvar genom att korsa en faktisk bakgrundsfaktor avseende huvudmannen, det som här kallas arbetsorganisation, med lagstadgat arbetstagaranspråk – den materiella arbetsrätten, alltså – och på så vis ställs rättsfrågor om var arbetstagare kan göra gällande sina rättigheter, och vem som är bärare av skyldigheterna. Modellen är förutsättningslös i det att den frågar var ansvar är placerat, utan att fästa avgörande betydelse vid dess beteckning. Ett antagande är att anställningsavtalet inte är den exklusivt ansvarsutlösande faktorn, och att arbetsgivarfunktioner, t.ex. maktutövning i relation till arbetstagaren, kan vara fördelade på flera olika huvudmän i arbetsorganisationen; häri ligger det moment som gör arbetsorganisationerna komplexa. Forskningsdesignens analytiska fokus ligger på arbetsorganisationen betraktad ur arbetstagarens eller arbetsprestationens vardagliga och faktiska synvinkel. På detta sätt kan anställningsavtalet stå i fokus för analysen samtidigt som det är möjligt att undvika att analyserna därmed vidarebefordrar och reproducerar förenklande föreställningar om arbetsgivaren som ”den andra parten” i anställningsförhållandet. Sålunda skapas förutsättningar för en fördjupad förståelse för ansvarsplacering i arbetsrätten och arbetsgivarbegreppet. 20 Avhandlingen antar en utmaning från forskare och praktiker, och lagstiftare som efterlyst den typen av undersökningar. Vidare ger avhandlingen kommentarer till de forskare som sedan länge uttryckt att arbetsgivarbegreppet tillsammans med andra grundläggande arbetsrättsliga begrepp är i behov av konsolidering.s. 463
Undersökningsmodell
1.För att synliggöra skyddsansvarets placering relateras två faktorer till varandra: arbetstagarnas rättsliga anspråk på skydd och den faktiska arbetsorganisationen. Undersökningen uppmärksammar tre centrala åligganden kring arbetet och arbetsprestationen: anställningstrygghet, diskrimineringsskydd och arbetsmiljöarbete. Undersökningen uppmärksammar de mest betydelsefulla och vanligast förekommande arbetsorganisationerna, dvs. förutom den bilaterala arbetsorganisationen, också koncerner (eller bolagiserade företagsstrukturer), entreprenadarbete och bemanningsarbete. Termen arbetsorganisation används för att benämna den typiserade faktiska kontext inom vilken arbetstagaren presterar arbete. Undersökningsmodellen syftar till att begreppsliggöra förhållandet mellan det rättsliga begreppet för arbetsgivaren, och realiteterna som möter arbetstagaren när denne arbetar. Avhandlingen analyserar situationer där flera rättssubjekt förekommer på huvudmannasidan (”arbetsgivarsidan”), dvs. situationer då arbetstagaren i anställningen, i arbetet, på något sätt står i förbindelse med flera rättssubjekt. Den faktiska komplexa arbetsorganisationens utformning relateras till de rättsliga förhållandena avseende placeringen av arbetsgivaransvaret och dess samspel med de kompletterande arbetsrätts-s. 465
2.21 liga ansvarsordningarna. På detta sätt kan undersökningen visa tillkortakommanden i placeringen av arbetsgivaransvaret (dvs. situationer i vilket detta står i dålig överensstämmelse med den faktiska arbetsorganisationens utformning) och i vilka situationer arbetstagaren bör få skydd från ett annat subjekt. Den första variabeln i undersökningsmodellen avser arbetstagarnas anspråk på skydd. Trygghet i möjligheter till försörjning, likabehandling i jämförelse med andra arbetstagare och goda fysiska och psykosociala villkor för att utföra arbetet är betydelsefulla aspekter av att prestera arbete som arbetstagare. Därför är skyddsregler om anställningsskydd, icke-diskriminering och arbetsmiljöarbete centrala i arbetsrätten. Var detta ansvar närmare bestämt är placerat och vem som är skyldig att förverkliga dessa arbetstagarnas rättigheter, är frågor att utreda i det fragmenterade arbetslivet. De tre arbetstagaranspråken har olika rättslig konstruktion, och syftar till att tillgodose delvis olika intressen. Anställningsskyddet är flaggskeppet i den ”nya arbetsrätten” från 1970-talet, och är i många avseenden en civilrättslig grundförutsättning för att arbetstagarna ska kunna förverkliga andra rättigheter i anställningen. Anställningsskyddslagen bygger – i och med sitt nära samband med ett avtalsrättsligt tema – särskilt tydligt på en föreställning om en tvåpartsrelation. Diskrimineringsrätten är den yngsta delen av arbetsrätten och dessutom stadd i fortsatt utveckling. När arbetslivets problem hanteras inom ramen för tillämpningen av diskrimineringsrätten uppstår nya analyser och kunskap om den sedvanliga arbetsrätten och dess begrepp. På diskrimineringsrättens område gör sig ett särskilt allmänintresse gällande: diskrimineringslagstiftningen uppfattas ofta som en del i förverkligandet av mänskliga rättigheter. Reglerna kring (den fysiska) arbetsmiljön är den äldsta delen av arbetsrätten, men också stadd i konstant utveckling. Arbetsmiljörätten är särpräglad i jämförelse med den övriga arbetsrätten i den meningen att det allmännas intresse att omfördela kostnaderna för en förbättrad folkhälsa är framträdande. De tre anspråken från arbetstagarnas sida som studeras i avhandlingen representerar en stor del av arbetsrättens regler, och täcker in viktiga aspekter av det utbyte som anställningen utgör. EU-rätten spelar olika roll i de respektive rättsområdena. På anställningsskyddets område är EU-rättens inverkan indirekt: det föreligger 22 ingen sammanhållen reglering om förutsättningar för uppsägning av anställningsavtal. På diskrimineringsrätten har EU spelat en dynamisk roll och på ett genomgripande sätt präglat hela rättsområdet. På arbetsmiljörättens område har EU utfärdat en stor mängd normer, men inte omdanat rättsområdet i grunden. Den andra variabeln i undersökningsmodellen är arbetsorganisationerna, betraktade ur rättslig synvinkel. Den enkla, raka tvåpartskonstruktionen av arbetsorganisationen – i avhandlingen benämnd den bilaterala – utgör den kontext ur vilken arbetsrätten är sprungen. Den traditionella arbetsrättens historiska utvecklingsprocesser präglas på detta sätt av en bilateral föreställningsvärld i vilken arbetstagaren endast står i samband med ett subjekt; arbetsgivaren. Den bilaterala arbetsorganisationens implicita inverkan på arbetsrätten är källan till många av de problemställningar som diskuteras i avhandlingen. De komplexa arbetsorganisationerna utgör sedan summan av likheter och skillnader i jämförelse med den bilaterala situationen. För det första; koncerner, eller bolagiserade företagsstrukturer, är en angelägenhet för associationsrätten, redovisningsrätten, skatterätten, samt inom arbetsrätten. Aktiebolagsrätten innehåller en legaldefinition av dels moder- och dotterbolag, dels koncern som bygger på ägande- och maktförhållanden avseende dessa aktiebolag. För det andra; entreprenader, den arbetsorganisation som uppstår när företag samverkar inom ramen för någon form av avtalsrelation, utan att vara koncerner, är som sådan inte föremål för särreglering inom något rättsområde. Själva konceptet entreprenad är brett definierat och kan sägas inbegripa bl.a. alla de situationer där ett företag köper arbetskraft – tjänster – mot faktura. Effekten av att ett företag köper tjänster av ett annat kan bli att dessa båda företags anställda kommer att bli verksamma inom en och samma arbetsorganisation, som därmed blir komplex.s. 465
3.23 För det tredje; bemanningsanställningen – eller personaluthyrning – är en aspekt av det fragmenterade arbetslivet som i vissa avseenden blivit föremål för explicit särreglering; bemanningskonstruktionens partsställning, t.ex., är legaldefinierad. De typiserade modeller för arbetsorganisation som undersöks i avhandlingen har det gemensamt att de representerar en spänning och en form av ickeöverensstämmelse mellan den konkreta kontexten för anställningen och arbetsprestationen, och de (arbets-)rättsliga utgångspunkterna och grundantagandena som präglas av föreställningen om anställningen som en okomplicerad tvåpartsrelation. Den faktiska organisation som arbetstagaren verkar inom kan sägas vara antingen större eller mindre än arbetsrättens begrepp för arbetsgivaren; ibland står arbetstagaren i kontakt med endast en delmängd av sin motpart, och i andra fall står arbetstagaren i kontakt med något mer än sin motpart. Vem är ansvarig för att förverkliga skyddet arbetstagarna har rätt till, i den situationen att arbetsorganisationen rent faktiskt inte sammanfaller med arbetsgivaren, motparten i anställningsavtalet?s. 467
Avgränsningar
1.Den viktigaste avgränsningen i avhandlingens analyser avser det materiella innehållet i arbetstagarnas lagstadgade skyddsanspråk. Det ligger i princip utanför undersökningen att utreda de arbetsrättsliga lagreglernas innehåll, dvs. vad som är saklig grund för uppsägning, vad som är diskriminering och vad som är en tillfredsställande arbetsmiljö. Fokus ligger istället på placeringen av skyddsansvaret i de komplexa arbetsorganisationerna. Av två skäl uppmärksammar avhandlingen ändock delvis materiella regler. För det första vill avhandlingen visa hur dagens arbetsrättsliga lagstiftning har sina historiska rötter i den bilaterala arbetsorganisationen och hur den kontraktuella förståelsen av skyddsansvar kommit att prägla dessa regler. För det andra kan frågan om placeringen av ansvar inte helt avskiljas från vad detta ansvar går ut på. Vad innebär det att vara den som är ansvarig? Det är i och för sig inte nödvändigt att framställningen är särskilt detaljerad på den här punkten; kunskap om arbetsrättens materiella innehåll kan inhämtas på annat håll. Utrymmesskäl motiverar att frågor om ansvaret att se till att arbetstagaren får ekonomisk ersättning – lönen – för det presterade arbetet ligger utanför avgränsningarna för avhandlingens analyser. Ansvaret att betala lön är en utpräglat fordrings24 rättslig aspekt av arbetsrätten: i detta perspektiv ska arbetsgivaren uppfattas som penninggäldenär. Lön har historiskt i hög utsträckning reglerats med stöd av civilrättens allmänna regler om fordringar. På senare tid har vidare presenterats förslag om lagstiftning om s.k. kedjeansvar för lön. Den lagstiftning som faktiskt kommit att utfärdas på det här området har emellertid inte framförallt syftat till att förverkliga arbetsrättens klassiska uppgift om arbetstagarskydd. Istället har inom ramen för EU:s migrationsrätt utfärdats regler om kedjeansvar för personer som lönearbetar i strid med migrationsrättens regler (ofta kallade papperslösa arbetstagare) och för säsongsarbetare. Dessutom har inom ramen för genomförandeåtgärderna avseende utstationering av arbetstagare inom EU utfärdats regler om kedjeansvar för lön. Vidare har i den svenska byggbranschen arbetsmarknadens parter kommit överens om ett kollektivavtalat sektoriellt system för kedjeansvar för lön. Sammanfattningsvis är frågan om ansvaret för lön i komplexa arbetsorganisationer en avancerad problematik i egen rätt som därför förtjänar egna utförliga analyser, som uppmärksammar de fordringsrättsliga aspekterna i ljuset av dagsaktuella förändringar på arbetsmarknaden. Utanför avhandlingens ramar ligger vidare den statliga sektorn och det s.k. funktionella arbetsgivarbegreppet som gäller där. Vidare förekommer fler former för verksamhetsutövande – t.ex. affärsformatet franchising – med implikationer för tillämpningen av arbetsrätten och för placeringen av skyddsansvaret, men inte heller de kan av utrymmesskäl utredas i föreliggande avhandling. Först i avhandlingsarbetets slutskede tog diskussionen om plattformsekonomin fart, och därför kan denna inte beskrivas och analyseras utförligt och systematiskt. Däremot återförs avhandlingens slutsatser om ansvarsplacering och arbetsgivarbe-s. 468
2.25 grepp inte endast till de tre komplexa arbetsorganisationerna, utan också i viss utsträckning till principerna bakom plattformsekonomins verksamhetsutövande och arbetspresterande. Avslutningsvis gäller att avhandlingen av utrymmesskäl inte heller uppmärksammar den kollektiva arbetsrättens arbetsgivarbegrepp. Frågor om arbetstagarorganisationens rätt till information och förhandling, regler om information till och samråd med arbetstagare samt kollektivavtalens verkan i komplexa arbetsorganisationer behandlas sålunda inte.s. 469
Den föreliggande undersökningen och forskningsläget
1.1.1.5.1 Angloamerikansk arbetsrättslig forskning som inspirationskälla Undersökningen är inspirerad av det intresse som de senaste åren visats frågor om arbetsgivarbegreppet inom anglosaxisk arbetsrättslig forskning. Alltsedan Deakins viktiga artikel The Changing Concept of the ‘Employer’ in Labour Law, 2001, har anglosaxisk arbetsrättsforskning betraktat arbetsgivarbegreppet som en problematik i egen rätt, med viktiga bidrag från bl.a. Earnshaw, Rubery och Cooke i rapporten Who is the Employer?, 2002, Fudge i artikeln The Legal Boundaries of the Employer, Precarious Workers, and Labour Protection, 2006, Davies och Freedland i artikeln Changing Perspectives Upon the Employment Relationship In British Law, 2004, Freedland i boken The Personal Employment Contract, 2003 Davies och Freedland i artikeln The Complexities of the Employing Enterprise, 2006. Dessa forskningsinsatser har inspirerat den föreliggande avhandlingens sätt att begreppsliggöra problematiken kring arbetsgivarbegreppet och ansvarsplaceringen i arbetsrätten. Särskilt undersökningsmodellens grepp att kontrastera faktiska arbetsorganisationer mot de rättsliga utgångspunkterna kring pla26 ceringen av arbetsrättsligt skyddsansvar, och att utgå från förutsättningslösa antaganden om arbetsgivarbegreppet har hämtats från den anglosaxiska forskningen. 1.1.5.2 Föreliggande svensk arbetsrättslig forskning Avhandlingen länkar in i en rättslig kunskapsmassa som tillkommit under lång tid. Den arbetsrättsliga forskningen i Sverige har i enstaka artiklar och uppsatser kommit in på de frågor som diskuteras i denna avhandling, men någon samlad framställning föreligger inte. Att samla och syntetisera befintliga analyser i doktrinen är därför en aspekt av den föreliggande forskningsuppgiften. Adlercreutz är tidigast ute med en utvecklad diskussion kring arbetsgivarbegreppet i monografin Arbetstagarbegreppet, 1964. Den som först redovisar en rättslig analys rubricerad arbetsgivarbegreppet är Flodgren. I en uppsats, Något om arbetsgivarbegreppet, från 1982, och ett kapitel i boken Det lokala facket och medbestämmandet, från 1985, diskuterar Flodgren frågor som återkommer i föreliggande avhandling. I Glavås doktorsavhandling Arbetsbrist och kravet på saklig grund från 1999 diskuterar författaren s.k. arbetsgivarifiering. Arbetsgivarbegreppet på den statliga sektorn av arbetsmarknaden har analyserats av Toijer i artikeln Några reflexioner kring det statliga arbetsgivarbegreppet från 2001. Forskning om verksamhetsövergång, av Eklund i dennes avhandling, Anställningsförhållandet vid företagsöverlåtelser, från 1983, uppmärksammar frågor kring arbetsgivarbegreppet. Några problemställningar spelar en särskilt viktig roll i en undersökning av arbetsgivarbegreppet. Detta gäller bl.a. frågor om entreprenader och näringslivets specialisering ur arbetsrättslig synvinkel som behandlats av Eklund i uppsatserna Entreprenader – arbetsrättsliga aspekter på en organisationsfråga, 1989/1990 och skriften Tjänsteentreprenad – ett sätt att organisera arbetet?, från 1986. Näringslivets omvandling i termer av s.k. bolagisering eller organiserande av verksamheter i koncerner har arbetsrättsliga implikationer för arbetsgivarbegreppet och har likaledes behandlats av Eklund i fältstudien Bolagisering – ett mode eller ett måste? från 1992 och artikeln Turordning i koncerner – en fråga om begreppsbildning och avtalsfrihet, från 1993. En nordisk forskargrupp bestående av Bruun, Gislason, Kemppainen, Nielsen och Töllborg har i boken Koncernarbetsrätt i Norden från 1992 presenterat jämförande arbetsrättslig forskning om den nordiskas. 470
2.27 arbetsrättens tillämpning i koncerner. Nielsen har även publicerat en lärobok om koncernarbetsrätt ur EU-rättslig synvinkel; Koncernarbejdsret, från 2006. Avseende den del av arbetsmarknaden som är dansmusikernas har Larsson och Svensson presenterat en arbetsrättslig undersökning, Twilight Time – Studier i svenskt dansmusikliv, från 1992, som särskilt diskuterar frågor om arbetsgivarbegreppet. Bemanningsanställningen utgör ett viktigt problemområde att avhandla inom ramen för en undersökning av arbetsgivarbegreppet. Till den arbetsrättsliga kunskapen om detta fenomen på arbetsmarknaden har Fahlbeck, i artikeln Employment Exchange and Hiring out of Employees in Sweden, 1995, Bruun i artikeln Uthyrning av arbetskraft – behövs arbetsrättslig särreglering?, från 2001 och Eklund, i artiklarna A Look at Contract Labour in the Nordic Countries, från 1995/1996, och Deregulation of Labour Law – the Swedish Case, från 1998/1999 samt Temporary Employment Agencies in the Nordic Countries, från 2002, lämnat viktiga bidrag. Bergs doktorsavhandling Bemanningsarbete, flexibilitet och likabehandling från 2008 handlar om bemanningsanställdas rättsliga ställning. Ett uttryck för den senaste tidens ökade intresse för frågor om arbetsgivarbegreppet är att det numera förekommer att läroböcker nämner problematiken; t.ex. Källström och Malmberg i deras Anställningsförhållandet, 2016, Glavå och Hansson i deras Arbetsrätt, 2016, Adlercreutz i sin Svensk arbetsrätt, 1968 och framåt. Något äldre framställningar, t.ex. Fahlbecks Praktisk arbetsrätt, 1994, Schmidts Löntagarrätt, 1959-1997 och Facklig arbetsrätt, 1946-1997, behandlar i mindre utsträckning och ej sammanhållet (och inte under rubriken arbetsgivarbegreppet) frågor om arbetsgivarbegreppet. Lagkommentarerna, Anställningsskydd, 2016 av Lunning och Toijer och Medbestämmandelagen, 1997 av Bergqvist, Lunning och Toijer, och andra t.ex. Anställningsskyddslagen av Bylund, Elmér, Viklund och Öhman, 2011 och Medbestämmandelagen av Holke och Olauson samt Ömans praxissamling Anställningsskyddspraxis, 2012 har rubriker för arbetsgivarbegreppet. 1.1.5.3 Förhållandet till två samtida forskningsinsatser Föreliggande avhandling går i och med dess undersökningsmodell i dialog med två betydelsefulla samtida forskningsinsatser – utförda av Prassl respektive Jenum Hotvedt – avseende placeringen av skyddsansvar och arbetsgivarbegreppet. 28 I sin avhandling, The Concept of the Employer, 2015, analyserar Prassl arbetsgivarbegreppet i brittisk arbetsrätt. Prassl diskuterar emblematiska typfall för att skildra tillkortakommanden i synen på arbetsgivaransvar som endast kontraktuellt och för att föreslå nya principer för arbetsgivarbegreppet. Prassl undersöker vem som utövar arbetsgivarfunktioner, med särskilt fokus på maktutövning i relation till arbetskraften, och relaterar detta till anställningsavtalets partsställning och den nedärvda synen på arbetsgivaren som endast arbetstagarens motpart. Undersökningen bidrar till debatten om arbetsrättens omfång och har ett normativt syfte att bidra till ett mer funktionellt arbetsgivarbegrepp. Utanför Prassls undersökning ligger de ansvarsordningar som kompletterar arbetsgivaransvaret. I avhandlingen Arbeidsgiverbegrepet – En analyse av grunnlaget for arbeidsgiverforpliktelser, 2016, har Jenum Hotvedt analyserat arbetsgivarbegreppet i norsk arbetsrätt. Temat formuleras i termer av en undersökning om vad som utlöser arbetsgivarplikter, snarare än att handla om frågan om vem som är arbetsgivare. Arbetsgivaren antas vara ett mellanbegrepp, och något som inte kan begripliggöras utan avseende på det materiella innehållet i plikterna som är förknippade med arbetsgivarställningen. Med utgångspunkt i vem som bär plikterna som arbetsgivare analyseras sedan arbetsgivarbegreppet; man är arbetsgivare i den utsträckning man bär arbetsgivarförpliktelser, menar Jenum Hotvedt. Analysen tar därför sin utgångspunkt i fördelningen av dessa arbetsgivarplikter. En aspekt av analysen är att arbetsgivarbegreppet inte kan förstås utan avseende på rättsföljden, dvs. den materiella innebörden för ett subjekt av att ”vara” ”arbetsgivare”. Upplägget som valts för analyserna i den här avhandlingen är ägnade att synliggöra placeringen av ”arbetsgivares” och andra subjekts ansvar och att förmå skildra såväl styrkor och tillkortakommanden med det kontraktuella arbetsgivarbegreppet och dess funktionssätt i komplexa arbetsorganisationer, som de ansvarsordningar som skapats för att komplettera ”arbetsgivarens” ansvar. Avhandlingens bidrag till Prassls och Jenum Hotvedts analyser ligger i att undersökningsmodellen inte tar avstamp i vare sig funktioner hos något rättsligt fenomen eller i ambitionens. 471
3.29 att undersöka något rättsligt begrepp, utan istället i genomgången av rättskällorna i sökande efter placeringen av ansvar i komplexa arbetsorganisationer (som dessa stipulerats).s. 473
Den fortsatta framställningens disposition
1.Efter detta avsnitt, som introducerat avhandlingens syfte, frågeställningar, undersökningsmodell, avgränsningar och forskningsläget, följer en genomgång av den samhälleliga och rättsliga kontexten för forskningsfrågorna, en översikt över de studerade arbetsorganisationerna samt undersökningens överväganden kring metodfrågor. Undersökningen och genomgången av det rättsliga materialet är sedan indelad i tre kapitel. Kapitelindelningen utgår från arbetstagarnas materiella skyddsanspråk, och indelningen av kapitlen följer sin tur de tre studerade arbetsorganisationerna. Denna disposition möjliggör två ingångar i avhandlingen; texten kan läsas med utgångspunkt tagen i arbetsorganisationerna (t.ex. hur regleras koncerner i arbetsrätten?) eller i den materiella arbetsrätten (t.ex. anställningsskydd). Kapitel två uppmärksammar de anställdas trygghet i anställningen i komplexa arbetsorganisationer. Frågor om verksamhetsövergång samt arbetstagarbegreppet diskuteras i kapitel två om anställningsskydd. Kapitel tre undersöker rätten till likabehandling och icke-diskriminering i komplexa arbetsorganisationer. Sist i den materiella undersökningen är kapitel fyra som fokuserar arbetsmiljöfrågor i komplexa arbetsorganisationer. Vart och ett av de tre kapitel som redovisar avhandlingens undersökning inleds med ett översiktligt kontextualiserande avsnitt som går igenom grundläggande materiella aspekter av de respektive rättsområdena, etablerar de historiska utvecklingsprocesser som utgått från den bilaterala arbetsorganisationen och förankrat reglerna i den kontraktuella utgångspunkten om arbetsgivarbegreppet, samt pekar på utvecklingstendenser av relevans för undersökningen. Syftet med detta återkommande inledningsavsnitt är att analysera och framhålla bl.a. de ändamål som ansvarsfördelningen och arbetsgivarbegreppet i de respektive rättsområdena är ägnat att förverkliga. Undersökningens tre kapitel innehåller alla en genomgång av ansvarsfördelningen i bilaterala arbetsorganisationer, och i denna situation är ju den kontraktuella utgångspunkten oproblematisk – således kan också detta underavsnitt uppfattas som ett bidrag till översikten över reglernas materiella innehåll i dess tillämpning i ett normalfall. 30 Avhandlingens avslutande kapitel återför undersökningens olika delar till det inledande kapitlets utgångspunkter och presenterar sammanfattande diskussioner och analyser om ansvarsplacering och arbetsgivarbegrepp för de komplexa arbetsorganisationer som förekommer på dagens arbetsmarknad.s. 474
Det fragmenterade arbetslivet
Samhällsförändringar på arbetets marknad
1.Det flexibla arbetslivet har länge varit ett aktuellt samtalsämne i både samhällsoch rättsvetenskaplig forskning, och också i det politiska samtalet om arbetsmarknaden. Begreppet flexibilitet har använts för att beskriva hur arbetet och arbetslivet har förändrats, och att den typiska arbetaren idag ofta i själva verket är a-typisk, i jämförelse med de utgångspunkter som förelåg vid arbetsrättens konsolidering. Det som inte längre är, brukar beskrivas som den ”traditionella anställningen”, i termer avs. 475
2.lönearbete i en tillsvidareanställning på heltid hos en arbetsgivare på ett arbetsställes. 475
3.som tillhör denne arbetsgivare och där anställningsvillkoren typiskt sett bestämss. 475
4.kollektivt inom vissa rättsliga ramar. Inom forskningen har ett flertal olika begreppsbildningar och analysmodeller använts. Man har diskuterat gränsdragningar, och om arbetsrätten varit felkalibre-s. 475
5.31 rad och kanske inte inkluderat alla den borde inkludera. Dessutom har man undersökt rättsliga strategier för att mota s.k. falskt egenföretagande. Forskningen och debatten inom rättsvetenskapen har hittills i stor utsträckning kretsat kring omständigheter på arbetstagarsidan och om flexibilitet i anställningen. Aspekter på vad man skulle kunna benämna komplexitet på arbetsgivarsidan i anställningen har däremot inte varit särskilt vanligt förekommande. Den ”fragmentisering” av arbetslivet som utforskats såväl inom rättsvetenskap som inom bredare samhällsforskning har, kan man hävda, därför inte satt arbetsorganisationen i sin helhet i fokus: Arbetsgivarbegreppet har förblivit outforskat. Begreppet fragmentisering syftar på processer där organisationer och byråkratier nedmonteras och ersätts av lösare former av nätverksorganisationer; en utveckling som sagts vara utmärkande för senkapitalistisk produktion. Det fragmentiserade arbetslivet är det som anses ha inträtt som en ny fas i den kapitalistiska utvecklingen under de senaste 30 åren. Efter en fas post andra världskriget antas här en ny cykel ha inträtt, baserad på ”väldigt annorlunda ekonomiska, samhälleliga och politiska normer”. Denna fas går under beteckningen post-fordism, och även om begreppet är omdiskuterat fångar debatten kring det in många av de förändringar (i det globala Nord) som forskningen identifierat:s. 475
6.A shift to the new ’information technologies’; more flexible, decentralised forms ofs. 476
7.labour process and work organisation; decline of the old manufacturing base ands. 476
8.the growth of the ’sunrise’, computer-based industries; the hiving off or contractings. 476
9.out of functions and services; a greater emphasis on choice and product differentia-s. 476
10.tion; on marketing, packaging and design, on the ’targetting’ of consumers by life-s. 476
11.style, taste and culture rather than by categories of social class; a decline in the pro-s. 476
12.portion of the skilled, male, manual working class, the rise of service and white-s. 476
13.collar classes and the ’feminization’ of the work force; an economy dominated bys. 476
14.multinationals, with their new international division of labour and their greater au-s. 476
15.tonomy from nation state control; and the ’globalisation’ of the new financial mar-s. 476
16.kets, linked by the communications revolution. Den specifika fragmenteringen av arbetsorganisationen inträder när denna organisation förändrar sig på ett sådant sätt att dess omedelbara beroende av andra orga32 nisationer ökar, i syfte att reducera risker, dra lärdomar, höja förtjänster och sänka kostnader, samtidigt som kvaliteten på produktionen ökar. En effekt av fragmenteringen av arbetsorganisationen är att anställningsrelationerna i ökande utsträckning kommer att präglas av osäkerhet och mångtydigheter. I sin mest utrerade form kommer det att bli oklart vem som är en arbetstagares arbetsgivare. Processen kan sammanfattas i några övergripande punkter: företagen fungerar i praktiken genom mindre produktions- och resultatenheter, hela företagsvärlden har omorganiserats från hierarkiska pyramidala ”kolosser” till rörliga nätverksstrukturer med utbytbara och mobila delar, där de strategiska besluten fattas av huvudkontoren samtidigt som ansvar och styrning av produktionens enskilda delar förskjutits nedåt/utåt. Diskussionen om den fragmenterade arbetsmarknaden tar också avstamp i anställningsavtalet, och i hur detta är intimt förknippat med en viss formering av arbetsorganisationen. Till detta fogar man insikten att även arbetsorganisationen påverkar anställningens innehåll. Idag förekommer nya organisatoriska inramningar för anställningen, t.ex. outsourcing, joint ventures, gemensamma arbetsställen, partnerskap, bemanningsanställning. Bemanningsanställningen är den tydligast triangulära anställningsrelationen, medan i entreprenadsituationer flera arbetsgivare samarbetar och avtalar med varandra om arbete. När företag prioriterar att köpa tjänster hellre än att anställa talar man om externalisering av arbetet. Tendensen att anställningarna externaliseras, ut ur de traditionella arbetsgivarorganisationerna, tar avstamp i (fordismens) integrerade produktion och det internaliserade anställningsavtalet.s. 476
17.33s. 477
Från den internaliserade anställningen…
1.Two great innovations lie behind the rise of the modern business enterprise: limiteds. 478
2.liability and the employment relationship. The first revolutionized company fi-s. 478
3.nance, opening up a vast new supply of capital. The second has revolutionized thes. 478
4.organization of labour services, providing firms and workers with a very flexibles. 478
5.method of coordination and a platform for investing in skills. Arbetsrätten, och därmed arbetsgivarbegreppet, tillkom i en tid då anställningarna typiskt sett befann sig inom ramen för en sådan fordistiskt integrerad produktion. 1964 beskrevs ”kärnområdet” i arbetstagarbegreppet i termer av ”[e]n varaktig förbindelse kännetecknad av subordination” och den mest karaktäristiska arbetstagarsituationen soms. 478
6.fast anställning, karaktäriserad av att [den arbetspresterande] ställer sin arbetskrafts. 478
7.till förfogande för honom [sic] efter hand pålagda arbetsuppgifter inom ramen förs. 478
8.hans arbetsskyldighet och står under arbetsledning och kontroll vid arbetets utfö-s. 478
9.rande. Ur ekonomisk synvinkel innebär det faktum att arbetsgivaren är huvudmannaparten i anställningsavtal att arbetsgivarbegreppet representerar det område inom vilket transaktionskostnaderna gör det mer effektivt att köpa arbete inom ramen för anställning, (dvs. att den arbetspresterande underordnar sig den andres ordergivning och utför uppgifter löpande) än att i ett uppdrags- eller entreprenadavtal specificera exakt vilket arbete eller utfall som efterfrågas. Poängen med denna beskrivning av arbetsgivaren är att den riktar fokus mot att arbetsgivarens agerande delvis definieras av faktorer som är externa i relation till denna. Valet av rättslig form för företags (firmors) köp av arbete påverkas av ett flertal institutionella faktorer, där arbetsrättens regler är en. Andra viktiga faktorer handlar om t.ex. arbetsmarknadspolitik, utbildningsläget och skatteregler. Den rättsliga formen för företagande baserat på begränsat tillskott av kapital, aktiebolaget, är för övrigt förknippad med den industriella revolutionens fabrikssy34 stem. Arbetskraften kom att samlas i fabriker där de underordnades maskiner och kraftkällor. Produkterna avsattes på vidgade marknader. Centraliseringen ledde till bättre kontroll av leveranstider och lägre varupriser. Detta produktionssätt ställde nya krav på företagsformerna och storskaligheten innebar att mycket kapital krävdes. Aktiebolaget möjliggjorde att flera investerare kunde bidra, samtidigt som dessa var för sig kunde diversifiera sitt ägande och risktagande. Att företaget fick rättspersonlighet innebar att detta, istället för varje enskild delägare, kunde vara part i relation till arbetskraften (anställningsavtalen). Anställningen och aktiebolaget sammanstrålar i arbetsgivarbegreppet. Under långa tider var dessa arbetsgivare aktiebolag som bedrev integrerad produktion. När arbetsrätten och arbetsgivarbegreppet formerades var omgivningsfaktorerna sådana att en integrerad produktion var den vanligast förekommande och den emblematiska formen för produktion. Denna typ av produktion var anpassad till massproduktion enligt löpandebandprincipen av standardiserade produkter, och bilindustrin brukar fungera som det tydligaste exemplet av integrerad produktion. Ordningen förknippas därför just med termerna ’Fordism’, men också med exempelvis en ’Chandlerian business model’. Företagen karaktäriserades av en hög grad av hierarki och kontroll samt en klar och tydlig rollfördelning. Olika avdelningar, t.ex. produktion och utvecklingsarbete, var åtskilda. Tanken var att uppnå stordriftsfördelar och stabilitet och maximera produktionstakten. En social och teknisk arbetsdelning och rollfördelning institutionaliserades med stöd av arbetsledningsrätten.s. 478