1.Människor består av både kropp och själ, men det är sällan annat än människans själsliga sida som har relevans och tilldrar sig intresset i rätten. Det är viljan som konstituerar en rättshandling, det är inte en handling i sig utan uppsåtet (eller möjligen oaktsamheten) som gör handlingen straffbar, och det är våra avsikter som uttolkas ur avtal och ur testamenten.[^1116] Eller annorlunda uttryckt: 380s. 22
2.”Legal decisions turn on diverse representation of the will of legal actors:s. 23
3.injunctions, intentions, consents, interests, meanings, needs, expectationss. 23
4.and purposes, as well as rights, privileges and competences.”[^1117] Eftersom rätten utgår från människors motiv till handlingar istället för handlingarna i sig, är det inte överraskande att det finns mekanismer i rätten som kvalificerar respektive diskvalificerar somliga viljeyttringar, motiv etc. Dessa kvalificeringsmekanismer går i denna avhandling under samlingsnamnet förmåga att rättshandla.s. 23
5.En kort repetition av vad som redan utförligt sagts i kapitel 2 om förmåga att rättshandla är lämplig inför det kommande.[^1118] För att en rättshandling ska tillerkännas rättslig verkan måste både sakliga och personliga krav vara uppfyllda. Saklig förmåga att rättshandla föreligger om formella krav på den handlande är uppfyllda: hon måste ha rätt ålder (eller mognad, vilket dock innebär att kravet istället blir att betrakta som personligt) och hon får inte ha förvaltare eller på annat sätt formellt vara frånkänd förmågan att rättshandla.[^1119] Personlig förmåga att rättshandla föreligger om personliga krav på den handlande är uppfyllda: vederbörande måste ha förmåga att kommunicera en förnuftig vilja.s. 23
6.Sammantaget kan sägas att personlig förmåga att rättshandla handlar om fyra faktorer eller kvalificeringsgrunder:[^1120] i) ålder i kombination med mognad, ii) kommunikationsförmåga, iii) förnuft och iv) vilja. Ideal förmåga att rättshandla föreligger när den enskilde har rätt ålder och kan (eller anses tillräckligt mogen för att kunna) kommunicera en förnuftig vilja i sakfrågan. Den som däremot inte har passerat ålders-/mognadströskeln, eller som inte kan kommunicera en vilja som bedöms som tillräckligt ”stark” eller förnuftig, kan underkännas som agerande rättssubjekt i relation till den aktuella rättshandlingen.s. 23
7.Personer som, med HD:s ord ”befinner sig så långt från mänsklig kontakt och rationellt handlande att ett ingrepp i den personliga eller rättsliga handlingsfriheten saknar all betydelse”[^1121] anses sakna personlig förmåga att rättshandla. Var gränsen går i de mer tveksamma fallen, ärs. 23
8.381 dock svårare att säga.[^1122] De fyra kvalificeringsgrunderna kan varken sägas vara fast avgränsade eller möjliga att renodla. Tvärtom kan de beskrivas som glidande och delvis överlappande kvalificeringsskalor. Det glidande draget kan uttryckas som att en person kan brista till viss del i sin förmåga att kommunicera och vara lite oförnuftig eller viljesvag, utan att därför diskvalificeras som agerande rättssubjekt i den specifika situationen. Det överlappande draget framgår när det beaktas att kvalificeringsgrunden ålder/mognad uppenbart sammanhänger med såväl förnuft som kommunikationsförmåga.s. 23
9.Ålderskravet varierar också beroende av rättsområde och rättshandling, och är ofta öppet formulerat som en fråga om ålder och mognad eller utveckling. Kravet på förmåga att kommunicera överlappar kravet på vilja, eftersom den som inte kan förmedla sina avsikter eller önskningar svårligen kan företa rättshandlingar (som ju är viljeyttringar). Brister i förmågan att kommunicera kan dock avhjälpas, exempelvis genom tolk. Föreligger däremot alltför stora brister i kraven på mognad, förnuft eller vilja, kan inte den enskilde på egen hand företa en rättshandling. Då måste bristen ”läkas” genom företräde av en legal ställföreträdare.s. 24
10.Nedan undersöks de nämnda kvalificeringsgrunderna inom ramen för exempelsituationer inom socialrätten och förmynderskapsrätten. Avsikten är att försöka komma normen för mänskligt varande i rätten så nära som möjligt, att försöka ringa in ett kärnområde och dess yttre gränser.s. 24
Krav på ålder och mognad
Ålder som en fråga om omdömesförmåga
1.Varierande åldersgränser föreligger för när den som inte uppnått myndighetsåldern tillerkänns förmåga att själv agera med rättslig verkan. Ett sätt att beskriva detta faktum är att tala om barns ”relativa beslutskompetens” – förmågan att fatta beslut i olika frågor ökar i takt med barnets stigande ålder och mognad, och beroende av vad saken gäller.[^1123] Det är 382 inte möjligt att nedan kartlägga alla de åldersgränser som förekommer i rätten.[^1124] Undersökningen begränsas till de åldersgränser som förekommer inom ramen för ’leva som andra genom ställföreträdare’, det vill säga i SoL, LSS och FB.[^1125]s. 24
2.Myndighetsåldern, 18-årsdagen, är som huvudregel den ålder då alla personer tillerkänns full förmåga att vara aktiva rättssubjekt. Som skäl för begränsningar i förmågan att rättshandla dessförinnan framhålls att ”barn ska skyddas mot vissa konsekvenser av rättslig handlingsförmåga”[^1126] eftersom den som är under 18 år ”[t]ypiskt sett anses […] sakna den mognad och det förstånd som krävs för att fullt ut behöva ta konsekvenserna av sitt eget handlande”.[^1127] (min kurs.) Barn ansess. 25
3.”på grund av sin omognad eller sitt psykiska tillstånd […] sakna förmågas. 25
4.att själva tillvarata sin rätt och rätt bedöma de rättsliga konsekvenserna avs. 25
5.sitt handlande.”[^1128] Den som är under 18 år tillerkänns dock i olika sammanhang och vid olika åldrar rätt att med rättslig verkan framföra sin vilja, föra sin talan eller med giltig verkan ingå vissa slag av rättshandlingar.[^1129] Det avgörande, exempelvis vad gäller möjligheten att fatta beslut om sig själv inom hälsooch sjukvården, sägs vara förmågan hos barnet att tillgodogöra sig information om det som saken gäller och att överblicka konsekvenserna av sitt beslut.[^1130] Krav på viss ålder för att kunna agera som rättssubjekt avgörs således inte bara av barnets förmågor utan även av sammanhanget ellers. 25
6.383 sakfrågan,[^1131] vilket framhölls redan i förarbetena till 1924 års förmynderskapslag.[^1132]s. 25
7.Ett antal undantagssituationer där barn tillerkänns status som agerande rättssubjekt framgår i SoL, LSS och FB. Frågan för det följande är hur förekommande åldersgränser inom SoL, LSS och FB motiverats av lagstiftaren, och vad som genom dessa motiveringar kan utläsas om homo juridicus ideala förmågor och egenskaper. Eftersom myndighetsåldern är den generella utgångspunkten och legalt ställföreträdarskap för såväl barn som vuxna har betydelse för den enskildes möjligheter att föra sin egen talan i mål eller ärenden enligt SoL och LSS, undersöks först ålderskravet enligt de förmynderskapsrättsliga reglerna i FB.s. 26
Ålder och personliga förmågor i förmynderskapsrätten
1.Omyndighet är en rättslig status som sedan år 1989 endast tillskrivs barn, det vill säga personer som inte fyllt 18 år. Historiskt sett har de rättsverkningar som följt (och fortfarande följer) av omyndighet varit desamma oavsett omyndighetens skäl; oberoende av om den grundades i underårighet eller i ett beslut om omyndigförklaring. Motiveringarna till frånkännande av förmåga att rättshandla har i vissa fall handlat om avsaknad av samma slag av personliga förmågor oavsett om det varit fråga om barn eller vuxna. När frågan är vilka ideala förmågor som det förväntas att 384 homo juridicus har, är det således relevant att närmare undersöka motiven till omyndighetens rättsverkningar.s. 26
2.Huvudregeln är att den som är omyndig inte själv får råda över sin egendom eller åta sig förbindelser. I den omyndiges ställe är det istället förmyndaren som råder över egendomen och företräder barnet avseende denna (FB 9:1). På samma sätt företräder vårdnadshavaren barnet i personliga frågor (FB 6:11). En rad undantag finns dock från huvudregeln att barnet inte själv kan rättshandla före myndighetsåldern. Som exempel kan nämnas att det av FB 6:12 framgår att barnet på egen hand ingår avtal om anställning eller annat arbete, men endast om vårdnadshavaren samtycker till avtalet. Barnet får även självt säga upp avtalet och, om barnet fyllt 16 år, utan nytt samtycke från vårdnadshavaren avtala om annat arbete av liknande art. Enligt FB 9:3 råder den underårige själv över sin arbetsinkomst efter det att han eller hon fyllt 16 år. Ett barn med eget hushåll får enligt FB 6:2a även själv ingå sådana rättshandlingar som sedvanligen företas för den dagliga hushållningen eller för uppfostran av barn.s. 27
3.Bestämmelserna om, liksom undantagen från, omyndighetens rättsverkningar och om förmynderskap för ”underåriga”, har i hög grad varit oförändrade sedan 1924 års förmynderskapslag.[^1133] Den ålder då myndighet inträtt har dock varierat.[^1134] Motiven till omyndighetens rättsverkningar får således sökas i förarbetena till förmynderskaplagen. Myndighetsåldern som sådan problematiserades inte i förmynderskapslagens förarbeten, utan skälet som angavs för den då gällande 21-årsgränsen var enbart att ”[s]amma åldersgräns är fastställd i flertalet moderna lagar.”[^1135] Däremot var det inte självklart att den som fyllde 21 år alltid skulle bli myndig. I motiven till lagens 1:3 – där det stadgades att det var möjligt att förklara att en underårig skulle förbliva omyndig efter uppnådd myn-s. 27
4.385 dighetsålder – anfördes av departementschefen att om den omyndige i förvaltning av sin arbetsförtjänsts. 27
5.”[…] ådagalagt oförmåga, lättsinne eller brist på omdöme, kunna givetvis ifrå-s. 28
6.gavarande bestämmelser tillämpas, därest övriga erforderliga förutsättningars. 28
7.föreligga. Eventuella försök från den minderåriges sida att göra sig obero-s. 28
8.ende av förmyndaren, t. ex. genom upptagande av lån utan förmyndarenss. 28
9.tillstånd, bör ävenledes beaktas, om fråga uppstår att tillämpa omförmäldas. 28
10.bestämmelser.”[^1136] (mina kurs.) Det kan noteras hur reglerna om omyndigförklaring efter myndighetsålderns inträde givetvis kunde tillämpas om den underårige visat prov på oförmåga, lättsinne eller brist på omdöme. Några förklaringar eller exemplifieringar av vad som därmed avsågs gavs dock inte, liksom inte heller om dessa brister hos den underårige kunde tänkas variera i grad eller omfattning och hur dessa skillnader i så fall skulle hanteras. Även försök från den underårige att ”göra sig oberoende av förmyndaren” angavs som något som borde beaktas vid fråga om fortsatt omyndighet efter 21-årsdagen. Varför förklarades inte.s. 28
11.Vid en samläsning med förutsättningarna för omyndigförklaring enligt förmynderskapslagen 1:2, blir den ovan omtalade oförmågan, lättsinnet eller bristen på omdöme en aning tydligare i konturen. För att förklara någon omyndig krävdes antingen att den enskilde på grund av ”rubbad själsverksamhet” bedömdes vara ur stånd att vårda sig eller sin egendom (p. 1), att han genom slöseri eller annan grov vanvård av sin egendom äventyrade sin eller sin familjs välfärd (p. 2), eller att han på grund av missbruk inte kunde vårda sig eller sin egendom (p. 3).[^1137] I relation till slöseriet som grund för omyndigförklaring påpekades särskilt hur ett sådant var förenat med nationalekonomisk och social fara.[^1138] En person som före 21 års ålder visat prov på oförmåga, lättsinne eller brist på omdöme i förvaltningen av sin egendom, kunde alltså komma ifråga för 386 omyndigförklaring därför att det betraktades som samhälleliga och sociala risker att tillåta denne att vara ett självständigt agerande rättssubjekt.s. 28
12.Vad gällde omyndighetens rättsverkningar i formen av frånkännande av behörighet att företa rättshandlingar, uttalade lagberedningen följande avseende förmynderskapslagen 5:1 som, på motsvarande sätt som nu gällande FB 9:1, stadgade att den som är omyndig inte utöver de undantagsfall som angavs i lagen själv fick råda över sin egendom eller åtaga sig förbindelser:s. 29
13.”Det grundläggande stadgandet i 1 § frånkänner ej den omyndige behörig-s. 29
14.heten att företaga rättshandlingar över huvud; lagrummet talar om rätten atts. 29
15.råda över egendom och ikläda sig förpliktelser men berör ej den omyndigess. 29
16.förmåga att på egen hand förvärva rättigheter. Denna begränsning i stad-s. 29
17.gandets räckvidd har sin grund i att skydda den omyndige mot följderna avs. 29
18.ekonomiskt ofördelaktiga rättshandlingar. Från denna synpunkt föreliggers. 29
19.icke någon anledning att hindra honom från att taga fasta på rättshand-s. 29
20.lingar, som uteslutande äro till hans fördel. […] Om sålunda omyndighetens. 29
21.icke i och för sig medför obehörighet att mottaga gåva […] följer av all-s. 29
22.männa rättsgrundsatser, att gåvotagaren måste besitta de psykiska egenskaper,s. 29
23.som erfordras för att uppfatta innebörden av den rättshandling, varom fråga är.s. 29
24.[…] Tydligt är, att härvid kraven på gåvotagarens förståndsutveckling måstes. 29
25.ställas vida högre, då fråga är om en fastighet eller en fordringsrätt, än vids. 29
26.gåva av ett lösöreföremål.”[^1139] (mina kurs.) I sakligt hänseende frånkändes den omyndige enbart sin rättsliga förmåga att råda över egendom och åta sig förpliktelser, inte förmågan att förvärva rättigheter.[^1140] För att kunna förvärva rättigheter ställdes dock personliga krav på den enskildes psykiska egenskaper – på dennes faktiska förmåga att förstå innebörden av den aktuella rättshandlingen.[^1141] Några riktlinjers. 29
27.387 för bedömning av dessa ”psykiska egenskaper” gavs dock inte, annat än att högre krav måste ställas på förståndsutvecklingen beroende av gåvans karaktär.[^1142]s. 29
28.När det gäller ett barns personliga angelägenheter tillkommer bestämmanderätten över dessa barnets vårdnadshavare enligt FB 6:11. Bestämmanderätten gäller i princip fram till den dag då barnet fyller 18 år, men rätten är inte obegränsad.[^1143] Inom ramen för FB 6:11 framgår att vårdnadshavaren i takt med barnets stigande ålder och utveckling ska ta allt större hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. Denna regel kan inte tolkas som att barnet har en formell medbestämmanderätt före 18 år, men den fyller ett viktigt pedagogiskt värde som en markering av att det anses viktigt för barns personlighetsutveckling att få vara med och bestämma i sina personliga angelägenheter.[^1144] ”I praktiken torde dock vårdnadshavarens bestämmanderätt vara mer begränsad än vad lagregleringen ger vid handen” eftersom det i takt med barnets ökande ålder blir allt svårare för en vårdnadshavare att genomdriva sin vilja mot barnets.[^1145] Vad som särskilt kan noteras i FB 6:11 är hur ålder och utveckling antas samspela, vilket ger en relativ möjlighet för barn till medbestämmande beroende av deras personliga utveckling. På samma sätt finns andra regler i FB (och i andra lagar) som tillerkänner barns vilja eller åsikt relevans med hänsyn till ålder och mognad.[^1146] 388s. 30
29.Ett ”rent” krav på ålder för att tillerkännas status som agerande rättssubjekt är rättsligt okomplicerat: antingen har barnet rätt ålder eller inte. Detsamma kan dock inte sägas när ålderskravet förenas med en bedömning av mognad eller utveckling. Riktlinjer för bedömning av tillräcklig mognad i en viss fråga saknas, varför detta krav i hög grad kan komma att avgöras av rättstillämparens personliga bedömningsgrunder.[^1147]s. 31
Ålder och personliga förmågor i SoL och LSS
1.Av SoL 11:10 följer att den som fyllt 15 år har rätt att föra sin egen talan i mål och ärenden enligt lagen. I specialmotiveringen till det ursprungliga stadgandet med samma lydelse (ÄSoL 56 §), anfördes att bestämmelsen uttrycker en rätt för barn som fyllt 15 år att ”vid sidan av sina legala ställföreträdare eller ensamma föra sin talan i mål eller ärenden enligt SoL.”[^1148] I den allmänna motiveringen förklarades att barn och föräldrar i ärenden hos en socialnämnd normalt måste antas ha gemensamma intressen i saken. Båda får dock ställning som part i ärendet. Så länge barnet inte fyllt 18 är företräder föräldern barnet som dennes ställföreträdare i enlighet med reglerna i FB. ”Barnet har alltså inte rätt att ensamt föra talan, inte rätt att självt yttra sig i ärendet eller få del av alla handlingar i detta utan föräldrarna företräder barnet i dessa avseenden.”[^1149]s. 31
2.Efter 15 års ålder företräder inte längre en vårdnadshavare barnet i ärendet eller målet enligt SoL; barnet får vid denna tidpunkt självständig ställning som part i ärendet. Vårdnadshavarens formella bestämmanderätt över barnet fram till 18 års ålder innebär dock att socialnämnden normalt inte mot vårdnadshavarens vilja får bevilja bistånd till ett barn över 15 år.[^1150] Särskilda undantagssituationer råder dock för vissa beslut om insatser till barn som fyllt 15 år. Beslut om öppna insatser enligt SoL 3:6a st 2 och om kontaktperson enligt SoL 3:6b st 1 får fattas utan samtycke från vårdnadshavaren. Förutsättningarna är att barnet samtycker.s. 31
3.När ÄSoL ersatte barnavårdslagen var det inte en självklarhet att behålla gränsen för barns talerätt i ärende vid social myndighet vid 15 års ålder. Departementschefen anförde att det i olika sammanhang påtalats att barn borde ges självständig partsställning vid en lägre ålder, för att des. 31
4.389 inte skulle behöva vara beroende av sina föräldrars bestämmande. Socialutredningen hade dock föreslagit att 15 år var en lämplig gräns för när någon kunde antas ha uppnått ”en tillräcklig mogenhetsgrad”.[^1151] Med hänvisning till andra pågående utredningar med uppdrag att utreda likartade frågor, föreslog departementschefen att 15 år skulle fortsatt gälla som gräns för egen talerätt enligt SoL. Detta trots att ”barns rätt till självständighet hittills inte har beaktats i tillräcklig grad och att respekten för barns vilja inte sällan har blivit eftersatt”.[^1152] Samma åldersgräns gäller alltjämt enligt SoL, drygt 30 år senare.[^1153]s. 31
5.Enligt LSS 8 § får inte insatser ges till den som fyllt 15 år utan dennes egen begäran. Undantag föreligger dock för den som uppenbart saknar förmåga att på egen hand ta ställning i frågan. I dessa fall får barnets vårdnadshavare eller förmyndare begära insats för barnet. Angående 15-årsgränsen påpekas i specialmotiveringen till lagrummet att det är den ålder dås. 32
6.”en minderårig person kan anses vara tillräckligt mogen för att hans viljeytt-s. 32
7.ring skall ha självständig betydelse. En 15-åring som själv förstår vad sakens. 32
8.gäller och kan uttrycka en vilja kan inte beredas särskilda insatser enligt lagens. 32
9.enbart på vårdnadshavarens eller annan legal ställföreträdares begäran.”[^1154]s. 32
10.(mina kurs.) Samtidigt framhålls att det i vårdnadsbegreppet enligt föräldrabalken ligger att vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att ”i viss utsträckning” bestämma i barnets angelägenheter. Konsekvensen av föräldrarätten sägs därmed vara att exempelvis insatsen bostad med särskild service inte kan beviljas ett barn över 15 år mot vårdnadshavarens vilja.[^1155]s. 32
Ålderskravets betydelse för förmåga att rättshandla
1.Mot bakgrund av ovanstående genomgång av ålderskrav för förmåga att rättshandla kan två slutsatser dras. Den första är att ålder som krav varie390 rar beroende av typen av rättshandling och rättsområde. Huvudregeln inom förmynderskapsrätten är att den som är under 18 år saknar saklig förmåga att rättshandla, det vill säga förmågan är begränsad med hänvisning till underårigheten. I vissa undantagsfall tillerkänns dock barn förmåga att företa vissa rättshandlingar med giltig verkan från 16 års ålder, och dessa situationer är angivna i lag (exempelvis FB 6:12 eller 9:2a). Tanken med begränsningarna i förmågan att rättshandla är att barn ska skyddas från konsekvenser av handlingar som de inte förmår överblicka eller inte förstår, och att deras behov och intressen ska tillvaratas och tillgodoses av vuxna. Ett sådant synsätt på barn som individer kan beskrivas som behovsorienterat.[^1156]s. 32
2.Socialrättsligt förefaller ett delvis annat förhållningssätt föreligga vad gäller barns förmåga att rättshandla. Ålderskravet för rätt att föra sin egen talan i mål eller ärenden enligt SoL och för att kunna ansöka med giltig verkan om insats enligt LSS, är satt redan vid 15 år. I dessa ärendeslag och måltyper anses barn vid denna ålder vara tillräckligt mogna för att deras självständiga viljeyttring ska tillmätas betydelse. Men även om barn tillerkänns egen talerätt i dessa ärenden, kvarstår vårdnadshavarens behörighet att som barnets legala ställföreträdare bestämma om barnets personliga angelägenheter. Det synes med andra ord inte vara så att ett behovsorienterat synsätt på barn som individer inom socialrättsområdet har ersatts av ett kompetensorienterat synsätt – åtminstone inte fullt ut. Att ett barn har egen talerätt innebär att barnet får en ”negativ bestämmanderätt”[^1157] – barnet kan samtycka eller neka till att insats ges, men däremot kan, som huvudregel, inte barnet beviljas insats mot vårdnadshavarens vilja.[^1158]s. 33
3.391s. 33
4.Den andra slutsatsen som kan dras är att ålder som krav för förmåga att rättshandla i grunden handlar om samma personliga förmågor som ställs på vuxna personer. Liksom för vuxna är det en fråga om vem som ska erkännas som ett fullvärdigt rättssubjekt och vem som kan betraktas som en autonom individ.[^1159] För att dessa förmågor inte ska behöva prövas i varje enskilt fall har det för gruppen barn, som länge betraktats som en grupp som saknar sådana grundläggande förmågor som krävs för att vara en rättslig aktör, uppställts åldersgränser. Först vid en viss ålder antas barnet ha utvecklat de förmågor som krävs. Till skillnad från somliga vuxna antas barn så småningom ha förvärvat de förmågor och egenskaper som förknippas med homo juridicus.s. 34
Krav på förmåga att kommunicera sin vilja
Förmåga att kommunicera – ett faktiskt krav
1.En förutsättning för att någon ska kunna vara ett aktivt agerande rättssubjekt och företa giltiga rättshandlingar, är att denne har förmåga att kommunicera – antingen direkt med den till vilken rättshandlingen riktar sig, eller med en företrädare av något slag. Att säga att förmåga att kommunicera är ett krav, betyder dock inte att det är ett rättsligt krav, utan ett faktiskt. En rättshandling definieras som en viljeförklaring. Om förmåga saknas att kommunicera sin vilja, kan inte omgivningen veta något om denna, och rättshandlingar kan därmed inte företas.s. 34
2.Den som har svårt att förmedla sig med omvärlden ska dock givetvis inte av detta skäl vara diskriminerad som agerande rättssubjekt. Enligt funktionsnedsättningskonventionen artikel 12(3)[^1160] ställs krav på medlemsstaterna att ”vidta ändamålsenliga åtgärder för att erbjuda personer med funktionsnedsättning tillgång till det stöd de kan behöva för att utnyttja sin rättskapacitet”.[^1161] I detta krav på stöd ligger bland annat ett 392 krav på att möjliggöra rättshandlande för den som har svårigheter att kunna kommunicera.[^1162] I sammanhanget bör noteras att svårigheter att kommunicera kan handla om helt olikartade slag av nedsatt förmåga och därmed olikartade behov av stöd eller hjälp. Som exempel kan nämnas att en person som är dövblind behöver hjälp av en dövblindtolk för att kunna kommunicera, medan en person med utvecklingsstörning behöver någon som kan ”översätta” en komplicerad verklighet till en anpassad begriplighetsnivå för den enskilde.s. 34
3.Hur oförmåga att på egen hand kunna kommunicera i rättsliga sammanhang skulle hanteras inom ramen för artikel 12 i funktionsnedsättningskonventionen, var en svårlöst fråga när konventionen framförhandlades.[^1163] Artikel 3 anger ”individuellt självbestämmande, innefattande frihet att göra egna val samt enskilda personers oberoende” som en central princip i konventionen. Praktiker i form av ”substituted decisionmaking” som traditionellt varit sätt att frånkänna personer med funktionsnedsättningar status som självbestämmande subjekt,[^1164] ska nu ersättas av ”supported decision-making”. En persons oförmåga att fatta beslut får inte enligt funktionsnedsättningskonventionen ersättas med någon annans beslutsrätt i dennes ställe. Istället ska den enskilde i alla situationer så är möjligt erhålla tillräckligt stöd för att kunna fatta ett eget beslut.s. 35
4.Fråga uppkom i samband med förhandlingarna om konventionen, om det ändå inte kunde finnas extremfall där enbart stöd för beslutsfattande inte kunde betraktas som tillräckligt för att skydda en enskilds intressen. Exempel som framhölls var de fall då någons vilja inte kan utrönas, hur stora ansträngningar som än gjorts, eller fall då någons vilja förvisso kan utrönas, men uppfattas som skadlig för den enskilde (som då alltså skulle antas vara i behov av skydd från sig själv).[^1165] Utgångspunkten för artikel 12 är dock att en person aldrig får underkännas som rättslig aktör med hänvisning till funktionsnedsättning: ”the point of departure remains thats. 35
5.393 the support required to arrive at the expressed will of the individual is to be provided, and this will is to be exercised.”[^1166]s. 35
6.Om inte tillräckligt stöd och hjälp kan erhållas från andra personer, uppstår svårigheter att vara en rättslig aktör för den vars förmåga att kommunicera är nedsatt eftersom en rättshandling definieras som en viljeförklaring avsedd att ge rättsliga effekter.[^1167] En sådan måste ju dels kunna uttryckas, dels kunna förstås av den som den riktar sig till. Lite tillspetsat kan saken uttryckas så, att det inte spelar någon roll hur förnuftig en viljeförklaring än är, om den inte kan förmedlas – förklaringen kan då omöjligen få rättsliga konsekvenser. Möjligheten att kunna få hjälp med att kommunicera med omvärlden får därmed sägas vara en avgörande fråga för att personer med nedsatta förmågor i detta avseende ska kunna vara fullvärdiga rättssubjekt. Möjligheten till sådant stöd är även en tillgänglighetsfråga, och därmed i förlängningen en fråga om diskriminering.[^1168]s. 36
Personlig assistans som kompensation för bristande
1.kommunikationsförmåga Stöd för att kunna kommunicera möjliggörs genom rätten till personlig assistans enligt LSS 9 § 2. Rätten till personlig assistans var den stora nyheten när LSS infördes år 1994. Med personlig assistans menas ett till den hjälpbehövande personligen knutet stöd. Assistansen ska kunna ges i olika situationer av krävande eller komplicerad natur av ett begränsat antal personer, exempelvis till personer som behöver hjälp av ”ett fåtal medhjälpare som de känner väl för att kunna göra sig förstådda och för att själva kunna ta emot information”.[^1169] (min kurs.)s. 36
2.För att någon ska ha rätt till personlig assistans krävs att det hjälpbehov som ska tillgodoses genom insatsen avser utpräglat personliga och privata hjälpbehov av grundläggande karaktär, så kallade grundläggande behov (LSS 9 a §).[^1170] Föredraganden anförde i den allmänna motiveringen att: 394s. 36
3.”Assistansen ska vara förbehållen krävande eller i olika avseenden kompli-s. 37
4.cerade situationer, i regel av mycket personlig karaktär. Avgörande bör varas. 37
5.att den enskilde behöver personlig hjälp för att klara sin hygien, för att kläs. 37
6.sig och klä av sig, för att inta måltider eller för att kommunicera med andra.s. 37
7.Avsikten bör emellertid vara att assistansen därutöver också ska ges i andras. 37
8.situationer där den enskilde behöver kvalificerad hjälp och som ingår i dets. 37
9.dagliga livet, t.ex. om personen behöver hjälp för att komma ut i samhället,s. 37
10.för att studera, för att delta i daglig verksamhet eller för att få eller behållas. 37
11.ett arbete.”[^1171] (min kurs.) Liksom kontaktperson och ledsagarservice ingår insatsen personlig assistans i LSS rättighetskatalog, närmare bestämt i 9 § 2. Där framgår att som insats för särskilt stöd och service kan erhållas biträde av personlig assistent eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans till den del sådana kostnader inte täcks genom kapitel 51 i socialförsäkringsbalken. Till skillnad från övriga insatser som ingår i LSS 9 § krävs för rätt till personlig assistans inte bara personkretstillhörighet enligt 1 § och att den enskilde enligt 7 § har ett behov av insatsen i sin livsföring som inte är tillgodosett. För att rätt till personlig assistans ska föreligga måste behovet av insatsen avse specifikt grundläggande behov i enlighet med LSS 9 a §.s. 37
12.Sistnämnda lagrum tillkom genom en lagändring 1996.[^1172] Det hade visat sig finnas ett behov av att definiera vad som närmare avsågs med grundläggande behov för att dels bedömningarna av rätten till personlig assistans skulle bli mer enhetliga, dels stävja kostnadsutvecklingen för insatsen. I allt väsentligt kan konstateras att lagtexten i 9 a § följer departementschefens uttalande i förarbetena till LSS som citeras ovan. Genom 9 a § skiljs mellan dels grundläggande behov som grundar rätten till personlig assistans, dels andra personliga behov. De senare behoven kan innefattas i assistansinsatsen om rätten till assistans redan har konstaterats. Med andra personliga behov avses exempelvis stöd för att kunna komma ut i samhället, för att arbeta eller studera.s. 37
13.I samband med riksdagsbehandlingen av frågan anförde socialutskottet bland annat följande till klargörande av i vilka situationer rätt till personlig assistans föreligger:s. 37
14.”Om en funktionshindrad person […] klarar av att på egen hand sköta sinas. 37
15.grundläggande behov men inte t.ex. klarar av att på egen hand göra inköps. 37
16.eller sköta sin ekonomi, föreligger inte rätt till insatsen personlig assistent.s. 37
17.395s. 37
18.Denna typ av stödbehov hos den funktionshindrade ska tillgodoses genoms. 38
19.andra insatser enligt LSS eller socialtjänstlagen, t.ex. genom stödperson ellers. 38
20.ledsagare.”[^1173] Avseende möjlighet att kommunicera som ett grundläggande behov resonerade HFD på följande sätt i RÅ 2010 ref 17, där en pojke med funktionsnedsättningar som bland annat innebar svårigheter att kommunicera beviljades personlig assistans:s. 38
21.”Att kunna kommunicera med andra och därmed kunna skapa och upp-s. 38
22.rätthålla sociala kontakter hör till de grundläggande behoven. […] Utred-s. 38
23.ningen visar att det krävs kunskap om honom, hans funktionshinder ochs. 38
24.hans kommunikationssätt för att kunna förstå vad han vill säga och för atts. 38
25.hjälpa honom att uppfatta budskap som andra vill förmedla till honom.s. 38
26.[…] Omgivningens verbala kommunikation behöver tydliggöras med bil-s. 38
27.der för att minska missförstånden. Sammanfattningsvis har han ett svårts. 38
28.funktionshinder där diagnosen autism i kombination med hans medelsvåras. 38
29.utvecklingsstörning och grava beteendestörning tillsammans ger en myckets. 38
30.komplex och omfattande problematik. [N.N:s] behov av hjälp och stöd fråns. 38
31.vuxna personer i omgivningen, för ett fungerande liv i vardagen, blir därförs. 38
32.omfattande.” Frågan om vad som ska räknas som grundläggande behov för vuxna har klargjorts genom några avgöranden i HFD, dock inte med utgångspunkt i svårigheter att kommunicera. I RÅ 1997 ref 28 var fråga om rätt till personlig assistans för en man med schizofreni, hjärnskada och hörselnedsättning. Mannen var i behov av att någon kunde stötta, uppmuntra och motivera honom till att sköta sin hygien, byta kläder, tvätta, städa, handla mat samt att äta. HFD motiverade sitt beslut att avslå mannens överklagande med följande motivering:s. 38
33.”Som förutsättning för rätt till stöd i form av personlig assistans gäller enligts. 38
34.9 a § LSS bl.a. att den funktionshindrade behöver hjälp med sin personligas. 38
35.hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra ellers. 38
36.annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrades. 38
37.(grundläggande behov). Utredningen i målet ger […] vid handen att [N.N.]s. 38
38.själv kan tillgodose sina grundläggande behov och att den hjälp som behövss. 38
39.i sammanhanget avser att aktivera honom. [N.N:s] behov får därmed ansess. 38
40.vara av annat slag än som förutsätts i 9 a § LSS (jfr prop. 1995/96:146 s. 13s. 38
41.och 20). Hans överklagande skall därför avslås.” I RÅ 2003 ref 33 fann HFD ånyo att hjälpbehov avseende att aktivera och motivera inte skulle bedömas som grundläggande hjälpbehov. I 396 målet var fråga om en man med bristande minnesfunktioner och orienteringsförmåga, som var i behov av kontinuerlig hjälp och vägledning. Han glömde i det närmaste omgående instruktioner eller vad han företagit sig, han saknade förmåga att känna mättnadskänsla eller att avläsa vilka kläder väderleken krävde och kunde inte ensam lämna hemmet. HFD hänvisade till RÅ 1997 ref 23, RÅ 1997 not 60 och RÅ 2000 not 97 och bedömde att det slag av tillsyn och motivationsinsats som här var ifråga inte var av sådan karaktär som HFD tidigare hade lagt fast ska krävas för att hjälpbehov ska räknas som grundläggande. Behoven kunde enligt HFD snarast liknas vid aktiv tillsyn av övervakningskaraktär, vilken inte behövde ges av ett begränsat antal personer med ingående kunskaper om mannen.s. 38
42.Frågan om grundläggande behov prövades även i RÅ 2009 ref 57 för en man som efter en hjärninfarkt och en klämolycka tillhörde personkrets 3 i LSS 1§. Otvistigt i målet var att mannen var i behov av omfattande hjälp för sin dagliga livsföring. Hjälpbehovet bedömdes dock inte vara av sådan karaktär och omfattning som krävs för rätt till personlig assistans. Det krävdes inte ingående kunskaper om mannen och hans funktionshinder för att hjälpen skulle kunna ges, och hjälpbehovet var endast till mycket begränsad del av sådan privat och känslig karaktär som krävs för att rätt till personlig assistans ska föreligga.s. 39
43.Den slutsats som kan dras av dessa prejudikat är att med grundläggande behov avses antingen behov som är specifikt knutna till den enskildes nedsatta förmåga att klara sina basala behov, eller behov av sådan karaktär att endast ett fåtal personer med särskilda kunskaper om den funktionshindrade kan ge hjälpen. När det gäller förmågan att kommunicera med andra, kan sådan vara nedsatt på mycket varierande sätt. En begränsad förmåga att kommunicera behöver dock på intet vis vara förknippad med en nedsatt förmåga att förstå och fatta beslut av olika slag. Med andra ord: den personliga förmågan att rättshandla behöver inte vara nedsatt med avsikt på kravet på förnuftig vilja.s. 39
44.För den vars förmåga att kommunicera är nedsatt och som därför har en personlig assistent, kan följande behöva förtydligas. En personlig assistent har ingen legal behörighet att företräda den enskilde i sin egenskap av personlig assistent. Däremot finns inget som hindrar att en personlig assistent kan företräda den som han eller hon assisterar med rättslig verkan med stöd av en fullmakt. Utställande av fullmakt kräver dock att den som assistenten hjälper har förmåga att ställa ut en sådan. Saknas sådans. 39
45.397 förmåga, måste den enskilde istället företrädas av en legal ställföreträdare. En personlig assistent för en person som har svårigheter att kommunicera med omgivningen är i dessa fall en mycket betydelsefull länk till att sådan kommunikation kan komma till stånd. Assistentens roll i förhållande till den legala ställföreträdaren blir att förmedla vad den enskilde vill förmedla i varje enskild situation.s. 39
46.I sammanhanget bör tilläggas att det inte anses föreligga några rättsliga hinder för en person som är personlig assistent att samtidigt vara förordnad som god man eller förvaltare för den enskilde.[^1174] Den slutsatsen har dragits av Socialstyrelsen, som hade fått regeringens uppdrag att analysera och bedöma lämpligheten av sådana dubbla roller (eller till och med tredubbla, eftersom det framgick av undersökningen att det oftast är anhöriga som samtidigt är personlig assistent och god man.) Bedömningen från Socialstyrelsens sida blev att några åtgärder för att förhindra dubbla uppdrag som assistent och legal ställföreträdare inte bör vidtas – trots risker såsom intressemotsättningar, potentiella jävsförhållanden, bristande insyn och kontroll utifrån samt svårigheter för den enskilde att kunna leva ett självständigt liv.s. 40
47.Skälet till slutsatsen var att ett förbud mot dubbla roller enligt Socialstyrelsens mening skulle innebära en stor inskränkning i den enskildes självbestämmanderätt.[^1176] Dessutom framhölls i undersökningen att en god man som är personlig assistent känner den enskilde väl och därmed har goda förutsättningar att kunna kommunicera med och tolka den enskildes vilja. Därmed ökar förutsättningarna att kunna företräda den enskilde på ett sätt som tillvaratar den enskildes egna önskemål; ”i praktiken [är det] ofta en förutsättning för att den enskilde ska företrädas av en god man som han eller hon kan kommunicera med och som förstår hans eller hennes behov och önskemål.”[^1177]s. 40
48.Uppdraget som assistent kan, liksom ett legalt ställföreträdarskap, sägas vara ett helt internt uppdrag i förhållande till den enskilde assistansberättigade: det är den enskildes önskemål och vilja som är ”lagen” för hur den personliga assistentens uppdrag ska utövas. Det har dock visats i aktuell forskning att det kan vara svårt för den enskilde att utöva ett 398 verkligt självbestämmande i förhållande till sina assistenter. Det föreligger en stor utsatthet för de personer som tar emot assistans i sitt hem, ofta utan tillsyn från utomstående.[^1178] Självbestämmanderätten enligt LSS kan därför betraktas som en paradox i de situationer då den enskilde ”inte har förutsättningar att leva upp till den aktiva och ansvarstagande brukarroll som förutsätts i lagtext och förarbeten”.[^1179] Vikten av att det i sådana situationer finns en legal ställföreträdare som med rättslig verkan kan föra den enskildes talan – sätta dennes vilja i verket – kan därmed bli stor.[^1180]s. 40
Krav på vilja – det agerande rättssubjektets essens
1.En rättshandling är en viljeförklaring avsedd att tillmätas rättslig verkan.[^1181] Det innebär att homo juridicus inte bara måste kunna kommunicera sin vilja för att kunna agera rättsligt. En vilja att uttrycka måste också faktiskt finnas. En handling tillmäts sällan rättsverkan utan ett klargörande av meningen, målet eller avsikten med handlingen.[^1182] Att rättshandla utan vilja synes svårt till den grad att vilja kan sägas vara det agerande rättssubjektets essens. Förekomst av en vilja är helt centralt för det agerande rättssubjektet, oberoende av rättsområde.s. 41
2.I civil- och processrätten kan sägas att rättssubjektets vilja är konstituerande, det som så att säga ”aktiverar” rätten. Men även inom offentligrätten är vilja hos rättssubjektet av grundläggande betydelse. Den offentliga rätten är i mångt och mycket centrerad kring individers rätt till självbestämmande och integritet och deras ställning som autonoma i relationen till det allmänna.[^1183] Såväl självbestämmande som integritet och autonomi utgår från en viljestark individ som bestämmer om sig själv, och som ska ha rätt till ett privatliv och en självständig, oberoende ställning i relations. 41
3.399 till staten eller det allmänna. Viljan i detta sammanhang förutsätts med andra ord inte bara finnas, utan även vara fri.[^1184]s. 41
4.Påståendet om att vilja är centralt kan även utsträckas till att avse hela rätten, på så sätt att rätten utgår från viljeuttryck från antingen privata eller offentliga rättssubjekt.[^1185] Att så är fallet framgår exempelvis om välbekanta uttryckssätt såsom ”folkviljan”, ”lagstiftarens vilja” eller ”partsviljan” betänks. Nedan fokuseras dock enbart på hur kraven på vilja hos det agerande rättssubjektet tar sig uttryck inom ramen för ’leva som andra genom ställföreträdare’. Frågor att besvara är på vilket sätt vilja som krav kommer till uttryck, hur viljan så att säga ska vara beskaffad för att den ska tillmätas rättslig verkan, och för att en individ ska anses ha personlig förmåga att rättshandla.s. 42
5.När förmynderskapslagen infördes, kom krav på individens vilja till uttryck på följande sätt i relation till omyndigförklaringens tillämpningsområde:s. 42
6.”Av vikt är endast att fastställa gränsen mot det normala själslivet, även därs. 42
7.detta kännetecknas av enfald, viljesvaghet o. d.”[^1186] (min kurs.) Ett ”onormalt själsliv” skulle alltså konstateras för att omyndigförklaring skulle vara aktuellt. ”Enfald” och ”viljesvaghet” var dock inte tillräckligt för att gränsen mot ett normalt själsliv skulle passeras, utan det skulle till ytterligare allvarsgrad jämfört med normaliteten. Var denna gräns skulle dras diskuterades dock inte, och det gavs heller inga konkretiserande exempel annat än huvudkategorierna sinnessjukdom och sinnesslöhet.s. 42
8.På motsvarande sätt lades en distinktion mellan normala och avvikande förmågor till grund för ogiltigförklaring av vissa avtal enligt 1924 år lag om avtal som slutits under inflytande av rubbad själsverksamhet: 400s. 42
9.”vare sig rubbningen närmast träffat förstånds- eller viljeverksamheten, kom-s. 43
10.mer det här likasom vid omyndigförklaringen ytterst an på en kvantita-s. 43
11.tiv avgränsning, som skiljer enfald och viljesvaghet från verkligt abnormas. 43
12.företeelser.”[^1187] Inte heller i detta sammanhang gavs någon närmare ledning för bedömningen av var gränsen mellan normal respektive avvikande förstånds- eller viljeverksamhet skulle anses gå. Den enda säkra slutsats som kan dras av uttalandena är att det inte fick finnas en rubbning av viljeverksamheten som var alltför liten – det skulle vara fråga om en kvantitativ avgränsning jämfört med ett normalt beskaffat rättssubjekt. En abnormalitet.s. 43
13.Jämfört med vad som gäller idag, då frånkännande av ställning som agerande rättssubjekt grundat i en persons funktionsnedsättning uttryckligen står i strid med funktionsnedsättningskonventionens artikel 12, är skillnaden milsvid. I kommentarerna från funktionsnedsättningskommittén till artikel 12 framgår även att det är en otillåten praktik för konventionsstaterna att ersätta enskildas beslut – deras vilja – med annan persons beslutsrätt.[^1188] Det framhålls särskilt att för den som har svårt att på egen hand vara en rättslig aktör, ska det vara den enskildes egen vilja och egna önskemål som tillvaratas och läggs till grund för företrädarens agerande.[^1189]s. 43
14.Även inom ramen för LSS är enskildas vilja centralt. Den enskilde ska enligt 6 § LSS i största möjliga utsträckning ges inflytande och medbestämmande över insatser som ges. Enligt förarbetena är kravet på egen begäran till insatser från den enskilde enligt 8 § en markering av vikten av ”lyhördhet och respekt för de önskemål som den enskilde ger uttryck för.”[^1190] Utgångspunkten för både funktionsnedsättningskonventionen och LSS är därmed att alla människor, även de med svåra intellektuella funktionsnedsättningar, har en vilja, och att det är denna vilja som ska tillvaratas och respekteras samt läggas till grund för praktiker av olika slag.s. 43
15.Viljan är dock tveeggad. Att kunna uttrycka en vilja är centralt för att kunna vara ett aktivt agerande rättssubjekt, men att vilja ”fel”, kan ges. 43
16.401 konsekvenser med avsikt på den enskildes negativa frihet, det vill säga friheten från ingrepp från det allmännas sida i den privata sfären.[^1191] Som exempel kan nämnas att en person inte får vilja göra av med sina besparingar på tv- och telefoniavgifter – då kan ingripande ske genom anordnande av förvaltarskap (se NJA 1992 s. 863 II). Inte heller får den som vill vara fri från det allmännas ingripande i privatlivet vilja ”supa ihjäl sig” – då kan man omhändertas tvångsvis för vård med stöd av LVM.[^1192] Inte heller kan den som inte vill ha vård som erbjuds för allvarliga psykiska tillstånd alltid vara säker på att denna önskan efterföljs. Eventuellt kan det bli fråga om att bereda vård med stöd av LPT.[^1193]s. 43
17.Homo juridicus förväntas med andra ord vilja det ”normala”. Därtill krävs, för att viljeyttringen ska erkännas, att den är av en viss kvalitet.s. 44
Krav på viljeyttringens kvalitet – en fråga om förnuft
1.Redan av analysen av kravet på viss ålder för förmåga att rättshandla, framgick att de personliga egenskaper och förmågor som förutsätts hos det agerande rättssubjektet är förstånd och omdömesförmåga. Vad som därmed avses kan inte utläsas i de rättskällor som granskats. I en filosofisk kontext kan omdömesförmåga betraktas som en synonym till förnuft – den egenskap som alltsedan upplysningstiden ansetts som konstituerande för människan. Ordet förnuft förekommer dock sällan i rättsliga sammanhang, utan de ord som nyttjas för det som kan förstås som samma förmåga eller egenskap är förstånd och omdömesförmåga. Eftersom rättsliga förklaringar av vad som avses med omdömesförmåga saknas, ringas nedan denna förväntade förmåga eller egenskap hos homo juridicus in ”negativt” – genom analys av i vilka situationer personlig förmåga att rättshandla inte bedöms finnas.s. 44
2.En begreppsbildning som relativt nyligen har fått fäste i sammanhang där individers personliga förmåga att rättshandla sätts ifråga är den om 402 besluts(o)förmåga eller besluts(in)kompetens.[^1194] Ledning för att närmare förstå vad som kan menas med förstånd och omdömesförmåga kan erhållas genom denna begreppsbildning. I doktrin har beslutskompetens beskrivits som en individs förmåga att i en given situation tillgodogöra sig information och överblicka konsekvenserna av ett beslut.[^1195] För att ett beslut ska tillmätas rättslig verkan ställs krav på ”insikt” hos den beslutande.[^1196] Beslutsinkompetens får därmed omvänt sägas föreligger om en person inte har förmåga att tillgodogöra sig information och överblicka konsekvenserna av ett beslut.s. 44
3.Enligt Utredningen om förmyndare, gode män och förvaltare menas med beslutsförmåga ”en mental förmåga att ta ställning i en rättslig angelägenhet”.[^1197] Denna mentala förmåga kan enligt utredningen vara nedsatt av olika anledningar, exempelvis på grund av kognitiva störningar:s. 45
4.”Nedsatt beslutsförmåga kan uppstå hos personer med olika former av kog-s. 45
5.nitiva störningar, dvs. störningar som avser intellektuella funktioner ochs. 45
6.som t.ex. ger sämre koncentration eller svårigheter att planera och hålla ihops. 45
7.tankar. (Kognition skall alltså förstås som den själsliga eller intellektuellas. 45
8.verksamhet varigenom iakttagelser blir medvetna och leder till förståelse,s. 45
9.tankar och resonerande.)”[^1198] Beslutsförmåga betraktas i denna utredning från 2004 som något som sammanhänger med intellektuella eller själsliga verksamheter såsom medvetandegörande av intryck, förståelse av dessa intryck och resonerande kring dem. I allt väsentligt känns detta sätt att resonera igen från beskrivningarna av ”rubbad själsverksamhet”, som i början av 1900talet var den beteckning som användes för personer som ansågs vara ”rättsinkapabla”.[^1199] Ett antal olika sjukdomar eller skador som kan orsaka nedsatt beslutsförmåga räknas upp och beskrivs i 2004 års utredning, men utan närmare förklaring av vad som blir problemet med avseende på beslutsförmågan.s. 45
10.403s. 45
11.Viss ledning avseende vad som menas med sagda förmåga framgår dock av utredningens beskrivning av vad som är problematiskt i beslutförmågehänseende med demenssjukdomar som drabbar pannloberna:s. 46
12.”Dominerande symtom är nedsatt planeringsförmåga, försämrat omdöme,s. 46
13.avtrubbning av känslor och förändrat känsloliv. Drifter och begär blir mers. 46
14.påträngande och den sjuke får allt svårare att kontrollera dem. I början avs. 46
15.sjukdomen kan den som drabbats te sig initiativrik, men detta är mer etts. 46
16.utslag av minskat omdöme. Mot slutet av sjukdomen blir den drabbade pas-s. 46
17.siv och oföretagsam.”[^1200] (mina kurs.) Minskad omdömesförmåga framstår som det centrala problemet, i kombination med ökande svårigheter att kontrollera drifter och begär. Beslutsförmåga blir alltså nedsatt hos den vars förmåga att planera blir nedsatt, vars omdöme försämras och som tappar kontrollen över sina impulser. Vad som antas vara normala förmågor beskrivs inte, utan vad som kan menas med beslutsförmåga framgår omvänt. Homo juridicus förväntas kunna planera och ha kontroll över sina drifter och begär, i betydelsen att omdömesförmågan används för att fatta beslut som inte styrs av drifter och begär, utan av någon annan rationalitet. Vilken denna rationalitet skulle kunna vara kan anas i NJA 1981 s. 291 och NJA 1981 s. 857.[^1201]s. 46
18.I NJA 1981 s. 291[^1202] var frågan om det var tillräckligt att en 39-årig mans hjälpbehov kunde tillgodoses genom en god man, eller om hans omyndigförklaring skulle bestå. I samband med hovrättens dom lämnade Socialstyrelsen ett yttrande, vartill bifogades en läkarbedömning där följande omdömen fälldes om mannen (och om tidigare läkarbedömningar i ärendet):s. 46
19.”I sitt läkarutlåtande av d 27 juli 1962 anför överläkare[n] som slutom-s. 46
20.döme att [N.N.] på grund av sinnesslöhet var oförmögen att taga vård oms. 46
21.sig och sin egendom. Denna slutsats var fullt konsekvent med hänsyn tills. 46
22.då erhållna resultat av intelligenstestning. I utlåtandet anföres emellertids. 46
23.också att [N.N:] ’även i övrigt’ företedde tecken på bristande mognad ochs. 46
24.att han var lättlurad, lättlockad och omdömeslös. Man måste därför räknas. 46
25.med att omyndigförklaringen grundade sig på konstaterandet av icke blotts. 46
26.intelligensnedsättningen som sådan utan även dessa abnormdrag, även oms. 46
27.den förra då var dominerande. Vid doktor A:s ställningstagande nu senare 404s. 46
28.spelar den sänkta intelligensnivån ej samma dominerande roll men fortfa-s. 47
29.rande finns kvar tecken på omdömeslöshet, godtrogenhet och lättleddhet. Dessas. 47
30.iakttagelser vid läkarundersökningarna bekräftas i mycket hög grad av för-s. 47
31.myndarens erfarenheter så som han skildrat dem för mig […]. [N.N:s] oför-s. 47
32.måga till ekonomisk planering och hans tendens till impulsköp och oöverlagdas. 47
33.ekonomiska engagemang har snarast ökat under senare tid. […] Trots sins. 47
34.ålder måste [N.N.] fortfarande i mycket behandlas som en liten oförståndigs. 47
35.pojke, som behöver hjälp ej blott i ekonomiska angelägenheter utan i sins. 47
36.livsföring överhuvudtaget. […] Med hänvisning till det ovan anförda fårs. 47
37.jag avge det utlåtandet att [N.N.] på grund av hämmad förståndsutvecklings. 47
38.och psykisk abnormitet av annat slag (bristande psykisk mognad med drags. 47
39.av omdömeslöshet, godtrogenhet och kortsiktigt, impulsdrivet ekonomiskt hand-s. 47
40.lande) är ur stånd att vårda sig och sin egendom.” (mina kurs.) Omdömeslöshet upprepas tre gånger i utlåtandet, i kombination med lättleddhet, godtrogenhet och oförmåga att planera ekonomi, undvika impulsinköp och förstå konsekvenserna av ”ekonomiska engagemang”. Här faller ytterligare en pusselbit till bilden av homo juridicus på plats. Det ideala rättssubjektet förväntas vara i kontroll inte bara över sina begär och drifter, utan även över sin ekonomi och försörjning. Det gäller att förmå att göra ekonomiska konsekvensbedömningar. Saknas sådan förmåga kan det bedömas att en person är ur stånd att vårda sin egendom, vilket är grunden för förvaltarskap. Med stöd i detta prejudikat förefaller omdömesförmåga enligt en ekonomisk rationalitet vara en förväntad normal förmåga.s. 47
41.I NJA 1981 s. 857[^1203] var fråga om en mans processbehörighet, det vill säga hans personliga förmåga att föra sin talan, i ett tvistemål.[^1204] HD fann att det fick anses ådagalagt att mannen ifråga saknat förmåga att företa vissa av rättshandlingarna i målet. Andra rättshandlingar i målet hade dock företagits vid en tidpunkt då ”på grundval av utredningsmaterialet ej med tillräcklig grad av säkerhet förutsättas att [N.N.] redan vid utfärdandet av nämnda fullmakter saknat processbehörighet.” HD:s bedömning grundades i Socialstyrelsens yttrande över utredningen i målet, vari bland annat framgick följande bedömning om mannen av en överläkare:s. 47
42.”Psykiskt företer han en egendomlig bild, har en hjärnskada som är uppen-s. 47
43.bar... betydande nivåsänkning och fungerar som en uttalad intellektuells. 47
44.efterblivenhet. Det är också svårt för honom att följa ordinationer och hans. 47
45.405s. 47
46.gör allt möjligt bakvänt […] avsevärda psykiska abnormsymtom. En viss all-s. 48
47.mänintellektuell nivåsänkning […] men huvudsakliga abnormiteten syness. 48
48.ha givit sig till känna på områdena för känsloliv och omdömesförmåga.” (mins. 48
49.kurs.) Socialstyrelsen (rättspsykiatriska sektionen) konkluderade, efter samråd med socialstyrelsens vetenskapliga råd i rättspsykiatri, att mannens. 48
50.”uppenbarligen saknat förmåga att företaga giltiga rättshandlingar [unders. 48
51.ett visst tidsspann] på grund av brister i minnesförmågan och i sakoriente-s. 48
52.ringen.” (min kurs.) Varför det var uppenbart att mannen saknat sådan förmåga motiverades inte närmare, vilket reser ett antal följdfrågor. Varför skulle mannens rättshandlingar underkännas på grund av en ”abnormitet” som gav sig till känna huvudsakligen ”på områdena för känsloliv och omdömesförmåga”? På vilket sätt är brister i minnesförmågan och sakorienteringen avgörande för bedömning av att förmåga att rättshandla inte föreligger? I processrättslig doktrin framhålls att små barn och akut psykiskt sjuka helt saknar processbehörighet.[^1205] Men inte heller där klargörs det varför. Frågorna synes helt enkelt inte ha något svar, åtminstone inget rättsligt. Vad som däremot är klart är att mannens förmågor avvek så pass mycket från normen att rättsliga konsekvenser inträdde.s. 48