Inledning
1.I det följande kapitlet kommer jag att diskutera följderna av att direktivens förhållningsregler om arbetstagarinflytande inte iakttas.[^1061] Jag har valt att benämna kapitlet sanktioner, vilket ansluter till en terminologi som används i svensk arbetsrätt såväl som i EU-arbetsrätten. Kapitlet kommer att behandla inflytandedirektivens sanktionering utifrån två perspektiv. Det första är vilka EU-rättsliga krav som ställs på sanktionerna, varvid fokus är riktat på hur EU-rätten är sanktionerad mellan parterna (kapitel 8.2). Det andra perspektivet är hur de EU-rättsliga kraven samspelar med det sätt man valt att sanktionera arbetsrätten i Sverige. Fokus kommer då särskilt riktas mot det allmänna skadeståndet som är den sanktion som i huvudsak aktualiseras vid överträdelser av bestämmelser om arbetstagarinflytande (kapitel 8.3).s. 8
2.Schmidt beskrev i första upplagan av Kollektiv arbetsrätt (1950) arbetsrättens sanktionering under rubriken ”Ansvaret för rättskränkningar” och inledde med att uppmärksamma att ”valet av sanktioner” på arbetsrättens område varit mycket omdiskuterat. I Sverige var utgångspunkten ”vanliga” privaträttsliga sanktioner och den som gjort sig skyldig till en överträdelse kunde drabbas av skadeståndsansvar.[^1062] I svensk arbetsrätt används även termen påföljder för att beskriva följden av att de arbetsrättsliga reglerna inte iakttas.[^1063] Inom EU-arbetsrätten talas om val av sanktioner vid genomförandet.[^1064] 284s. 8
3.Arbetstagarinflytandet har beskrivits som en del av kollektivavtalens rättsliga överbyggnad.[^1065] Bland kollektivavtalets rättsverkningar ingår arbetstagarnas rätt till inflytande enligt medbestämmandelagen, styrelserepresentation och rätt till fackliga förtroendemän. Arbetstagarinflytande har av EU-domstolen kategoriserats som en kollektiv rättighet och i Sverige betraktas det som en del av den kollektiva arbetsrätten.[^1066] Kollektiv arbetsrätt är i Sverige sanktionerad genom ekonomiskt och allmänt skadestånd.[^1067]s. 9
4.Det finns anledning att skilja mellan kollektivt allmänt skadestånd och individuellt allmänt skadestånd. Det kollektiva är det som har följt arbetsrätten alltsedan 1928 och den första lagen om kollektivavtal, varvid kollektivavtalsbrottet sanktioneras. Det individuella allmänna skadeståndet infördes främst under 1970-talet med anställningsskyddslagen. Det som därigenom sanktioneras är handlande i strid med lag och inte primärt avtalsbrott. Lagstiftningens semidispositivitet medför att det individuella allmänna skadeståndet kan ersättas av ett kollektivt, när kollektivavtalsregleringen ersätter lagarnas regler.s. 9
5.Förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare som kollektiv är som nämndes ovan (se kapitel 1.1) oupplösligt. Relationen mellan dem är fortlöpande och arbetstagarinflytandet påverkar dess utformning. Tvister inför domstol är, vad frågan än må gälla, utdragna och även efter att tvisten fått sin lösning måste arbetsgivare och arbetstagare ta itu med nästa fråga som fordrar gemensam behandling.[^1068] Domstolstvist om arbetstagarinflytandets rätta innebörd medför inte att parterna undslipper skyldigheten att förhandla i nästa situation som kräver det. I den individuella arbetsrätten finns möjligheten att ”köpa ut” den enskilda arbetstagaren (39 § anställningsskyddslagen) varefter arbetsgivare och arbetstagare kan skiljas åt. Arbetstagarna som kollektiv är dock skyddade av föreningsrätten och det saknas således möjlighet att ”köpa ut” arbetstagarorganisationen. Uppsägning av kollektivavtalet påverkar arbetstagarinflytandets innehåll och medför en risk för stridsåtgärder och därigenom inflytande genom arbetsnedläggelse (stridsåtgärd) istället för sammanträde (förhandling).s. 9
6.285s. 9
7.Jag kommer nedan att förklara anledningen till uppdelningen mellan individuellt och kollektivt allmänt skadestånd. Redan nu kan det sägas att lagstiftaren i samband med genomförandet av inflytandedirektiven i princip anslutit inflytandedirektivens sanktionering till hur den kollektiva arbetsrätten är sanktionerad.s. 10
EU-rättens sanktionering
Inledning
1.EU reglerar arbetstagarinflytande genom direktiv. Direktiv är bindande avseende det resultat som ska uppnås, men medlemsstaterna är fria att bestämma form och metod för hur det ska ske (artikel 288.3 FEUF). Inflytandedirektiven saknar normalt bestämmelser som anger hur brott mot nationell rätt, som genomför direktiven, ska sanktioneras. Medlemsstaten har därmed, inom ramen för dess processuella autonomi, lämnats utrymme att bestämma vilka sanktioner som ska aktualiseras.[^1069]s. 10
2.Kommissionen vakar över direktivens genomförande och den har möjlighet att dra en medlemsstat inför EU-domstolen med en talan om fördragsbrott (artikel 258 FEUF). Om medlemsstaten inte vidtar nödvändiga åtgärder för att se till att den uppfyller sina skyldigheter kan medlemsstaten åläggas att betala vite till EU (artikel 260 FEUF). Jag kommer inte att behandla närmare de sanktioner som kan inträda för att medlemsstaten underlåtit eller ofullständigt genomfört direktivet.[^1070]s. 10
3.Ett bristande genomförande kan också medföra skadeståndsansvar för staten, i enlighet med den s.k. Francovich-doktrinen.[^1071] En nationell domstols felaktiga rättstillämpning kan också medföra skadeståndsansvar för medlemsstaten.[^1072] En betydande kontroll av hur nationell rätt förhåller sig 286 till EU-rätten sker även genom de nationella domstolarnas möjlighet att begära förhandsavgörande från EU-domstolen.[^1073]s. 10
4.Medlemsstatens val av sanktioner för brott mot den lagstiftning som genomför direktiven är avhängigt hur arbetsrätten och arbetsmarknaden i övrigt är organiserad.[^1074] I en framställning om EU-arbetsrättens efterlevnad har tre olika modeller identifierats, industrialrelations-, administrativa- och domstolsmodellen.[^1075] I Sverige ligger tyngdpunkten på den förstnämnda kategorin, varmed menas att det är arbetstagorganisationerna som anförtrotts huvudansvaret för kontrollen av om arbetsrätten iakttas.[^1076] Förhandlingar mellan arbetsgivare och arbetstagare ingår som ett led i hur arbetstvister ska lösas.[^1077]s. 11
5.Nedan kommer jag att diskutera hur brott mot inflytandedirektiven kan och bör sanktioneras i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare? Det är möjligt att göra skillnad på två olika situationer. För det första; hur är överträdelser av direktiven, som de genomförts i svensk rätt, sanktionerade? För det andra; om och hur är överträdelse av direktiv som inte genomförts alternativt där genomförandet brister, sanktionerat mellan parterna?s. 11
6.Arbetstagarinflytande – i varje fall information och samråd – är upptaget i EU-stadgan i vilken det även finns ett krav på effektiva rättsmedel för den vars rättigheter, enligt stadgan, trätts förnär (artikel 47 EU-stadgan). Av vem ansvar kan utkrävas för en rättighetskränkning kommer jag att behandla nedan.s. 11
7.287s. 11
Fordrar EU sanktioner?
Allmänna principer och specifika krav
1.De första inflytandedirektiven innehöll inga särskilda bestämmelser om sanktioner för överträdelser av nationell rätt som genomför direktiven. EU-domstolen har i avgöranden om övertalighets- och överlåtelsedirektiven uttalat att medlemsstaterna är skyldiga att införa sanktioner, även om direktiven saknar uttryckliga skrivningar om sådana. Det har ansetts följa av fördragets krav att medlemsstaterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att unionsrätten iakttas (numera artikel 4.3 FEU den s.k. lojalitetsprincipen).[^1078] En skyldighet för medlemsstaterna att införa sanktioner har även motiverats med artikel 288.3 FEUF om att direktiv är bindande avseende resultatet.[^1079]s. 12
2.I de två fördragsbrottsmålen mot Förenade konungariket om övertalighets- respektive överlåtelsedirektivet avsåg en del av talan hur brott mot direktiven var sanktionerade (se ovan 5.3.2.2).[^1080] EU-domstolen slog fast att sanktionerna ska vara effektiva, avskräckande och proportionella. Inom ramen för det brittiska systemet för direktivens sanktionering hade arbetsgivaren en möjlighet att avräkna de skadestånd, som denne var skyldig att utge emot det avgångsvederlag (”protective award”) som arbetstagaren var berättigad till om han samtidigt sades upp. Det medförde att skadeståndets verkningar minskades. Sanktionerna var enligt EU-domstolen inte att betrakta som verkligt avskräckande.[^1081]s. 12
3.Det är medlemsstaten som ska genomföra direktiven. De vars handlingsmönster inflytandedirektiven avser påverka är arbetsgivaren och arbetstagarna. Det är således för dem som sanktionerna för brott mot 288 direktiven ska vara effektiva, avskräckande och proportionella. Kommissionens talan i de två nämnda fördragsbrottsmålen avsåg just att sanktionerna inte var tillräckligt avskräckande för arbetsgivarna.s. 12
4.EU-domstolens krav på sanktionerna har kommit att överföras till de senare antagna inflytandedirektiven.[^1082] Prechal har identifierat en allmän utveckling mot att tydligare krav, avseende vilka sanktioner som ska införas, intagits i direktiv.[^1083]s. 13
5.Den utveckling som Prechal nämner är synlig även i inflytandedirektiven. Samråds- och bemanningsdirektiven innehåller båda bestämmelser om att medlemsstaterna ska införa sanktioner när de genomför direktiven.[^1084] Sanktionerna ska vara effektiva, avskräckande och proportionella.[^1085] Övriga inflytandedirektiv innehåller enbart en erinran om att medlemsstaterna är skyldiga att vidta nödvändiga åtgärder för att genomföra direktiven.s. 13
6.Utöver att sanktionerna ska vara effektiva, avskräckande och proportionella omfattas de även av likvärdighetsprincipen. Den innebär att det inte får vara svårare att utkräva sin rätt enligt EU-rätten än enligt nationell rätt.[^1086] Brott mot EU-rättsliga bestämmelser ska medföra likvärdiga sanktioner som brott mot liknande nationella regler.[^1087]s. 13
7.I andra direktiv på arbetsrättens område anges omfattande kataloger med offentligrättsliga inslag. Likabehandlingsdirektivet upptar skadestånd till den drabbade personen som en möjlig sanktion som medlemsstaten kan välja att införa.[^1088] Av sanktionsdirektivet framgår att den som inte iakttar direktivet kan bli utesluten från offentlig upphandling. Direktivet innehåller även krav på straffrättsliga sanktioner för den som anställer person som uppehåller sig i medlemsstaten utan tillstånd.[^1089]s. 13
8.289 Genomförandedirektivet upptar särskilda sanktionsavgifter och även s.k. huvudentreprenörsansvar, dvs. att en entreprenör kan bli ansvarig om en underentreprenör inte betalar sina arbetstagares avtalsenliga löner.[^1090]s. 13
9.Utöver de specifika krav som kommer till uttryck i direktiven utgör kravet på effektiva rättsmedel en allmän princip i unionsrätten.[^1091] Numera framgår även av artikel 19 EUF att medlemsstaterna ska fastställa de möjligheter till ”överklagande” som är nödvändiga för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom unionsrätten.[^1092]s. 14
10.Inflytandedirektiven fordrar alltså sanktioner oavsett om det i direktiven finns en särskild skrivning om att sådana ska införas.[^1093]s. 14
11.Huvudregeln är att medlemsstaten kan välja vilken sanktion som inträder vid överträdelser av direktiven. Det kan diskuteras om inflytandedirektiven uppställer några särskilda krav avseende vilka sanktioner som medlemsstaten har att genomföra. Av kommissionens förslag till ändring av övertalighetsdirektivet och av det första förslaget till samrådsdirektiv framgår att åsidosättande av direktivet skulle medföra att besluten skulle sakna rättsverkan (ogiltighet) om man inte iakttog bestämmelserna om arbetstagarinflytande.[^1094] För ogiltighet enligt det föreslagna samrådsdirektivet fordrades grova förseelser och som sådana utpekades fullständig avsaknad av information och samråd, undanhållande av information och lämnande av oriktiga uppgifter.[^1095]s. 14
12.Förslagen överlevde inte den fortsatta behandlingen. I andra medlemsstater kan bristande information och samråd med arbetstagarrepresentanterna medföra att beslutet är ogiltigt.[^1096] Det kan inte utläsas ett krav på genomförande av en ogiltighetspåföljd ur inflytandedirektiven, även om EU-domstolens ordval kan ge ett sådant intryck.[^1097] Av C-188/03 290 Junk framgår att en arbetsgivare inte kan säga upp arbetstagare förrän samrådsförfarandet, enligt överlåtelsedirektivet genomförts.[^1098] Det finns emellertid inte stöd i övertalighetsdirektivet för att utläsa annat än att om så sker så inträder de sanktioner som medlemsstaterna valt för att säkra direktivets efterlevnad.s. 14
Särskilt om EU-stadgan
1.Artikel 27 EU-stadgan upptar arbetstagares rätt till information och samråd i ”de fall och på de villkor som föreskrivs i unionsrätten och nationell lagstiftning och praxis” (se ovan kapitel 3.2.2). Av artikel 47 EU-stadgan framgår att den vars grundläggande fri- och rättigheter kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol.[^1099] Innebär EU-stadgan att det effektiva rättsmedlet ska kunna göras gällande även i det privaträttsliga förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare? Med andra ord; om arbetstagarrepresentanterna inte erhållit sin rätt till information och samråd enligt artikel 27 EU-stadgan, fordras det då ett effektivt rättsmedel i förhållande till arbetsgivaren?[^1100]s. 15
2.Bestämmelser om arbetstagarinflytande finns i direktiv. Fördraget reglerar hur EU kan anta direktiv om arbetstagarinflytande, men saknar en materiell reglering av arbetstagarinflytandet. Artikel 27 EU-stadgan i sig hänvisar till unionsrätten och nationell rätt, dvs. de direktiv som antagits och den redan förekommande nationella rätten och det är svårt att oberoende av direktiv och nationell rätt ur stadgan utläsa en kärna av arbetstagarinflytande.[^1101] Avsaknaden av eget innehåll i artikel 27 har medfört att Dorssemont anfört att den är att betrakta som en ”princip” och att den därmed i enlighet med artikel 51.5 EU-stadgan endast får prövas i domstol när det rör tolkning av lagstiftningsakter som genomför principen.[^1102]s. 15
3.Generaladvokaten Cruz Villon föreslog i C-176/12 AMS att artikel 27 EU-stadgan ska kunna åberopas mellan enskilda när den på ett grundläg-s. 15
4.291 gande och omedelbart sätt klargörs genom ett direktiv (se ovan 5.2.2.1 om målet).[^1103] EU-domstolen, som inte gick på generaladvokatens linje, klargjorde att artikel 27 EU-stadgan varken ensam eller tillsammans med direktivet kan åberopas mellan enskilda för att åsidosätta nationell lagstiftning. Domstolen erinrade i avgörandet även om möjligheten att kräva skadestånd av staten.[^1104] Det kan emellertid diskuteras vilka faktiska möjligheter som det medför för de arbetstagarrepresentanter som inte erhållit inflytande i enlighet med direktiven. Ett bristande arbetstagarinflytande medför normalt inga ekonomiska förluster som kan grunda en skadeståndsskyldighet för staten. Ideella skador ersätts sällan i enlighet med Francovich-principen.[^1105]s. 15
5.Direktiv saknar horisontell direkt effekt, dvs. de kan inte åberopas direkt mellan enskilda. Det har upprepats vid ett flertal tillfällen av EUdomstolen.[^1106] Det är också klart att det är en princip som inte upprätthållits undantagslöst. EU-domstolen har gjort en extensiv tolkning av vad som kan utgöra staten.[^1107] Ett direktiv har även ansetts kunna ge uttryck för en allmän princip som då kan åberopas mellan enskilda.[^1108] Ett direktiv kan också förtydliga fördraget och därigenom komma att få direkt betydelse mellan enskilda.[^1109] Det finns även det som man brukar benämna triangulär direkt effekt, dvs. att en nationell bestämmelse med verkan mellan två enskilda inte kan tillämpas för att den står strid med EU-rätten.[^1110]s. 16
Slutsats
1.Så länge EU – domstol och lagstiftare – upprätthåller huvudregeln att direktiv saknar horisontell direkt effekt anser jag det inte följdriktigt att EU-stadgan ensamt ska medföra ett krav på effektiva rättsmedel, som kan göras gällande emot en annan enskild för brott mot ett direktiv. Särskilt då EU-domstolen slagit fast att artikel 27 inte för sig eller tillsammans med ett direktiv kan åberopas mellan enskilda för att sätta nationell lag292 stiftning oförenlig med EU:s reglering av arbetstagarinflytandet åt sidan. Stadgans artikel 27 hänvisar till nationell rätt och unionsrätt och kan anses som en ”rättighet” utan kärna.[^1111] Kravet på effektiva rättsmedel för kränkningar av rätten till information och samråd kan utkrävas av det allmänna och inte i en tvist mellan enskilda.[^1112] Möjligheterna att erhålla ersättning från staten för att bestämmelser om arbetstagarinflytande inte iakttas är emellertid begränsade, eftersom det i regel inte uppstår någon ekonomisk förlust som kan ersättas.s. 16
2.Den svenska lagstiftaren har genomfört inflytandedirektiven genom medbestämmandelagen, men även genom ett antal speciallagar. Den dominerande sanktionen för brott mot de resultat som direktiven eftersträvar är således ekonomiskt och allmänt skadestånd. Det finns anledning att närmare diskutera de svenska sanktionerna för brott mot arbetsrättsliga lagar i ljuset av de EU-rättsliga kraven.s. 17
Den svenska arbetsrättens sanktionering
Ekonomiskt och allmänt skadestånd
1.Svensk arbetsrätt är en del av civilrätten och det är manifesterat genom vilka sanktioner som kan göras gällande.[^1113] Lagstiftaren valde i samband med införandet av 1928 års lag om kollektivavtal och arbetsdomstol det civilrättsliga skadeståndet framför straff, bot eller plikt.[^1114] Skadestånd blev den primära sanktion som skulle kunna drabba arbetsgivare och arbetstagare för agerande i strid med kollektivavtal och arbetsrättens reträtt från straffrätten skiftade tyngdpunkten till civilrätten.[^1115] Skadeståndssanktionen överfördes sedan från den gamla kollektivavtalade arbetsrätten tills. 17
2.293 den nya lagreglerade arbetsrätten som alltjämt är i kraft sedan 1970-talets lagstiftningsreformer.[^1116]s. 17
3.Brott mot medbestämmandelagen, liksom det stora flertalet arbetsrättsliga lagar, är inte kriminaliserat varför straffansvar inte är en aktuell sanktion. De arbetsrättsliga sanktionerna är – arbetsmiljö- och diskrimineringsrätten undantagna – i stort sett desamma för merparten av den arbetsrättsliga lagstiftningen och kollektivavtal. Utöver skadestånd finns även ogiltighet som en form av sanktion för uppsägningar och avsked oförenliga med anställningsskyddslagen. Rättshandlingar i strid med diskrimineringslagen eller föreningsrätten kan även de ogiltigförklaras.[^1117]s. 18
4.Den ”gamla” arbetsrätten präglades av lagstiftarens non-intervention, dvs. utöver en allmän lagstiftning om kollektivavtal, föreningsrätt och förhandlingsrätt saknade den i princip lagreglering.[^1118] Det var genom kollektivavtal som arbetsrätten fick sitt innehåll. Kollektivavtalet hade då som nu en central ställning för regleringen av arbetsrättens innehåll och det var således av vikt att kollektivavtalet respekterades. Arbetsrättens sanktionering genom skadestånd bygger ursprungligen på föreställningen att det är kollektivavtalsavtalsbrott som ska sanktioneras. Skadestånd är som känt en bland flera påföljder vid avtalsbrott. Andra påföljder är krav på fullgörelse, innehållande av betalning, prisavdrag, hävning av avtal.[^1119] I den arbetsrättsliga doktrinen med rötter i den gamla arbetsrätten har dessutom rätten till ”svarsåtgärder” diskuterats. Med svarsåtgärder avses rätt att lägga ner arbete (innehållande av prestation) och indrivnings294 blockader (fullgörelse). Möjligheten att vidta sådana svarsåtgärder, mot avtalsbrottet ansågs följa av ”allmänna rättsgrundsatser”.[^1120]s. 18
5.Det skydd för föreningsrätten som intogs i 1936 års lag om föreningsoch förhandlingsätt och som överfördes till medbestämmandelagen har aldrig varit beroende av förekomsten av kollektivavtal (se ovan kapitel 5.4.2). Föreningsrättskränkningar har sedan 1936 varit sanktionerade med allmänt skadestånd, varför det är möjligt att invända att medbestämmandelagen inte alls bygger på föreställningen att det som sanktioneras är avtalsbrott. Det ska dock erinras om att skyddet för föreningsrätten, som först kom till uttryck i 1936 års lag och som överfördes till medbestämmandelagen, även har sin bakgrund i en överenskommelse mellan SAF och LO, den s.k. Decemberkompromissen.[^1121] Även brott mot föreningsrätten kan således betraktas som brott mot överenskommelsen – löftet om en okränkt föreningsrätt – och då alltså som en form av sanktion för avtalsbrott.s. 19
6.Bestämmelserna om arbetstagarinflytande är i huvudsak ensidigt förpliktigande för arbetsgivaren. I Sverige är det dock arbetstagarrepresentanterna som själva disponerar över huruvida någon sanktion, i form av skadestånd, kommer att inträda eller om överträdelsen kan förbigås utan att någon form av sanktion krävs. Merparten av svensk arbetsrätt står utan offentlig övervakning. Det finns några undantag. Arbetsmiljörätten övervakas av Arbetsmiljöverket och straffrättsligt ansvar kan bli aktuellt.[^1122] Diskrimineringsombudsmannen har ett uppdrag att utöva tillsyn över att diskrimineringslagen följs.[^1123] Ett annat undantag som kommer beröras nedan är takeover-reglerna som i de delar de rör arbetstagarinflytande övervakas av Finansinspektionen.s. 19
7.Sedan länge görs en uppdelning mellan ekonomiskt och allmänt skadestånd. Genom det ekonomiska skadeståndet ersätts den ekonomiska förlust part lidit med anledning av kollektivavtals- eller lagbrott. En ekono-s. 19
8.295 misk förlust vars omfattning part har att föra bevisning om på sedvanligt sätt i enlighet med 35 kapitlet rättegångsbalken.[^1124] Brott mot bestämmelser om arbetstagarinflytande orsakar inte någon påvisbar ekonomisk förlust, med följd att det inte ställs krav eller för den delen yrkas ekonomiskt skadestånd för brott mot lagbestämmelser om arbetstagarinflytande.s. 19
9.Det finns således anledning att närmare diskutera det allmänna skadeståndet, som är den sanktion som främst är aktuell vid överträdelser av bestämmelser om arbetstagarinflytande.s. 20
Särskilt om allmänt skadestånd
1.Termen allmänt skadestånd har myntats av Arbetsdomstolen under dess tidiga verksamhetsår.[^1125] Den har också under de tidiga åren uttalat att det allmänna skadeståndet kan användas som ”ett disciplinärt medel för att upprätthålla avtalets helgd”.[^1126] Det allmänna skadeståndet utgjorde ett tidigt avsteg från vad som i övrigt gällde avseende skadestånd, eftersom det allmänna skadeståndet hade ett uttalat preventivt syfte.[^1127]s. 20
2.Av förarbetena till 1928 års lag om kollektivavtal framgår att det inte var lämpligt att tillämpa de regler som var allmänt gällande beträffande skadestånd för kontraktsbrott, utan att vissa modifikationer krävdes.[^1128] Det ansågs emellertid inte behövligt att ge bestämmelsen en straffrättslig prägel genom att införa ett krav på ”skuld”.[^1129] I lagtexten skulle det fram296 hållas att inte enbart ekonomisk skada skulle beaktas, utan även ideell skada, bestående i intresset av att avtalet hålles i helgd.[^1130] I utredningen hade en mer detaljerad reglering föreslagits.s. 20
3.1936 års lag om förenings- och förhandlingsrätt sanktionerade endast ”kränkningar” av föreningsrätten. Den allmänna förhandlingsrätten lämnades osanktionerad. I lagstiftningsprocessen vann utredningens förslag (SOU 1935:59) över propositionens förslag.[^1131] Den som kränkt föreningsrätten skulle ersätta skada som uppkommit av förfarandet. Av skadeståndet skulle inbegripas ersättning för ”personligt lidande” och ”den kränktes intresse av att ostört bedriva sin verksamhet”. Av utredningen framgick att därmed avsågs ett ideellt skadestånd.[^1132]s. 21
4.Det kan nämnas att 1938 års semesterlag innehöll en ytterligare formulering som i allt väsentligt är densamma i nu gällande semesterlag.[^1133] Av den framgick att arbetsgivare som åsidosätter lagen skulle utge (gälda) ersättning för uppkommen skada. Vid bedömande av om och i vad mån skadestånd skulle utgå skulle hänsyn tagas även till ”arbetstagarens intresse av att erhålla semester”. Bestämmelsen innehöll, nu som då, även en jämkningsbestämmelse. I förarbetena till 1977 års semesterlag nämndes att skadestånd utgick för ekonomisk och ideell skada och att skadeståndet skulle bestämmas med hänsyn till ”skadevållandes skuld”.[^1134]s. 21
5.Att sanktionen benämnts skadestånd kritiserades tidigt, Rodhe skrev 1956 att:s. 21
6.”Rättslivet har emellertid här i viss utsträckning, särskilt på arbetsrättenss. 21
7.område, utnyttjat situationens obestämdhet [svårigheter att bevisa ekono-s. 21
8.miska bortfall] och fört in ett nytt moment i bedömningen nämligen öns-s. 21
9.kemålet att skadeståndet skall bliva tillräckligt stort för att ge erforderligs. 21
10.prevention […] Ett på detta sätt beräknat skadestånd brukar kallas allmänts. 21
11.skadestånd för avtalsbrott.”[^1135]s. 21
12.297s. 21
13.”Realiteten bakom dessa bestämmelser är att man haft behov av en påföljds. 22
14.som har samma preventiva effekt som ett ekonomiskt skadestånd som fung-s. 22
15.erar även om någon ekonomisk skada ej uppstått och som icke har straf-s. 22
16.fets infamerande karaktär. Denna realitet har man lindat in i åtskilliga vagas. 22
17.talesätt.”[^1136] Sigeman har i en uppsats framfört att påföljden för fredspliktsbrott och brott mot andra kollektivavtalsförpliktelser i nordisk rätt är en hybrid mellan skadestånd och penningböter.[^1137] Även Schmidt har kritiserat valet av termen skadestånd och istället förespråkat bot som en mer rättvisande term. Han motiverade kritiken med att ”man”[^1138] helt släppt tanken att skadestånd är något som ska utgå vid avtalsbrott. Det handlade istället om att utmäta ett belopp som avhåller från olovligt handlande.[^1139]s. 22
18.Det var främst den enskilde arbetstagarens skadeståndsskyldighet vid brott mot fredsplikten som behandlades i förarbetena till medbestämmandelagen. En diskussion om den s.k. 200-kronorsregeln fördes utifrån att kollektivavtalet reglerar parternas mellanhavande, men också de enskilda anställningsavtalen dvs. den s.k. dubbla konstruktionen.[^1140] Arbetsgivarens brott mot kollektivavtal och andra lagregler diskuterades inte jämförelsevis lika utförligt.[^1141] Kollektivavtalet är nu, men kanske ännu mer då, primärt att betrakta som något som säkrar fredsplikten.s. 22
19.Departementschefen framhöll i förarbetena till medbestämmandelagen det ”allmänna syftet” med den föreslagna lagen även när han diskuterade sanktioneringen av delarna som avsåg arbetstagarinflytande. Lagstiftningens syften skulle bäst uppnås om parterna gemensamt slöt upp bakom lagen och erfarenheten av ett förstärkt inflytande skulle ge att det inte fanns några motstående partsintressen.[^1143] Emellertid ansågs det nödvändigt med sanktioner för att inskärpa ansvaret som följde med lagstiftningen.[^1144] 298s. 22
20.Det hade av remissinstanserna förordats taxor likt dem i nuvarande främjandelagen.[^1145] Regeringen avfärdade det till förmån för domstolsdiskretion, eftersom sådana taxor inte på eftersträvat sätt beaktade omständigheterna i den enskilda situationen. Med allmänt skadestånd som sanktion fanns utrymme för att beakta även dem.[^1146]s. 23
21.Av 54 § medbestämmandelagen framgår att den som bryter mot den lagen eller kollektivavtal ska ersätta den skada som uppkommer. Som en vägledande princip uttalas i förarbetena att ”[…]det inte skall i något fall te sig lönsamt för en arbetsgivare att sätta arbetstagarnas rätt åt sidan till förmån för andra intressen.” En allmän skärpning av Arbetsdomstolens praxis var avsedd.[^1147]s. 23
22.I 55 § medbestämmandelagen uttrycktes det eftersträvade på följande sätt (min kursivering):s. 23
23.”Vid bedömande om och i vad mån skada har uppkommit för någon skalls. 23
24.hänsyn tagas även till dennes intresse av att lagens eller kollektivavtalets be-s. 23
25.stämmelser iakttages och till övriga omständigheter av annan än rent eko-s. 23
26.nomisk betydelse.” Även i dagens medbestämmandelag kommer intresset av att ”avtalet ska hållas i helgd till uttryck.”[^1148] Intresset av att avtalet (lagen) hålles i helgd ska alltså beaktas när det avgörs ”om” och ”i vad mån” skada har uppkommit. Avvikelsen från vad som i allmänhet gäller vid kontraktsförhållanden var att skadestånd kunde utgå även för skada som inte var av ekonomisk natur.[^1149] Av författningskommentaren till 54 § framgår att det i 55 § finns bestämmelser om vad som ska anses ligga i begreppet skada enligt 54 §.[^1150] Med hänvisning till förarbetena till 1928 års kollektivavtalslag uttalas att skadan kan bestå ”allenast i att avtalet inte hålles i helgd”.[^1151] En påvisbar ekonomisk förlust är inte i sig en förutsättning för det allmänna skadeståndet.[^1152]s. 23
27.299s. 23
28.Medbestämmandelagen utvidgade skadeståndssanktioneringen till att gälla den allmänna förhandlingsrätten, men också de nya reglerna om förstärkt förhandlingsrätt. Den allmänna förhandlingsrätten i 1936 års lag om förenings- och förhandlingsskyldighet var inte särskilt sanktionerad och förhandlingsrätten syftade då primärt till att möjliggöra kollektivavtalsslutande.[^1153] Avstod arbetsgivaren ifrån att träda i förhandling löpte denne risken att utsättas för stridsåtgärder, vilket i sig inte var en konsekvens av lagen.s. 24
29.Det ökade antalet arbetsrättsliga lagar har medfört att det allmänna skadeståndet brett ut sig över arbetsrätten och förekommer – arbetsmiljöoch diskrimineringsrätten undantagen – även i annan arbetsrättslig lagstiftning. Det allmänna skadeståndet behandlas som nämnts ofta i ett sammanhang, som en för arbetsrätten gemensam sanktion.[^1154]s. 24
30.I anställningsskyddslagen är det allmänna skadeståndets grund annorlunda uttryckt än i medbestämmandelagen. Skadestånd för brott mot den lagen kan avse ersättning för ekonomisk förlust men också den kränkning som lagbrottet innebär ska beaktas (38 §).[^1155] Lydelsen fick 38 § genom 1982 års anställningsskyddslag där det allmänna skadeståndet i förarbetena beskrivs som ett ideellt skadestånd. Det uttalades att: ”Den kränkning som lagbrottet innebär, varmed syftas på det allmänna (ideella) skadeståndet.”[^1156]s. 24
31.Förebilden var en formulering som återfanns i 1979 års jämställdhetslag. Av 8 § 1979 års jämställdhetslag framgick att det som ska ersättas med skadestånd var den ”kränkning som missgynnandet innebär”.[^1157] I senare lagstiftningsarbete, som i och för sig inte ändrade 38 § anställningsskyddslagen, har ordvalet” kränkning” som lagbrottet innebär 300 motiverats med en önskan att ansluta till det gängse språkbruket för ideellt skadestånd.[^1158]s. 24
32.I lagen om uthyrning av arbetstagare som genomför bemanningsdirektivet framstår förekomsten av en individuell ”kränkning” än tydligare. Enligt den lagen ska bemanningsföretaget alternativt kundföretaget som bryter mot lagen betala skadestånd till arbetstagaren för den ”förlust som uppkommer och den kränkning som inträffat” (13 och 14 §§ min kursivering). I förarbetena uppmärksammas de EU-rättsliga kraven som nämnts ovan, se kapitel 8.2.2. Det sägs att det allmänna skadeståndet ska fastställas till en sådan nivå att ”respekten för lagen upprätthålls”. Fastställande av nivåerna överlämnades till rättstillämpningen, men inspiration skulle hämtas från praxis gällande överträdelser av föräldraledighetslagen och semesterlagen och inte kollektivavtalsbrott.[^1159] Lagtextens formulering för otvivelaktigt tankarna till kränkningsersättning på grund av brott i den allmänna skadeståndsrätten (särskilt 2 kap. 3 § skadeståndslagen om kränkningsersättning). Det var emellertid inte avsett.[^1160]s. 25
33.Den ovan gjorda genomgången visar att det allmänna skadeståndet har motiverats på olika sätt i olika lagar. Utifrån genomgången kan två skilda argumentationslinjer urskiljas bakom den arbetsrättsliga sanktion som benämns allmänt skadestånd. Den första har sin grund i medbestämmandelagen och det som ska säkerställas är att avtalet hålles i helgd och det görs genom en ålagd skadeståndsskyldighet, varvid intresset av att lag och kollektivavtal iakttas ska beaktas. I sin ursprungliga form är det brott mot löftet till motparten som sanktioneras, det kollektiva allmänna skadeståndet. Skadeståndet utgår då primärt till organisationen. Den andra motiveringen har sin grund i den kränkning som lagbrottet innebär, en kränkning som – antar jag – drabbar en enskild. Den saknar i sig koppling till motiveringen bakom 1928 års lag om kollektivavtal. Brott mot lagstiftningen antas medföra en kränkning av en enskild, det individuella allmänna skadeståndet. Det utgår primärt till den enskilda individen. Det kollektiva allmänna skadeståndet syftar till att upprätthålla ordningen på arbetsmarknaden och att säkerställa medbestämmandelagens procedurer för företagens beslutsfattande och arbetsfreden. Det individuella allmänna skadeståndet innehåller, förutom prevention, även ett element av upprättelse för den som blivit utsatt för en lagstridig handling.s. 25
34.301s. 25
35.Mot den bakgrunden finns anledning att göra en uppdelning mellan ett kollektivt allmänt skadestånd och ett individuellt allmänt skadestånd. Det första är en sanktion för brott mot den kollektiva arbetsrätten och det andra är sanktion för brott mot den individuella arbetsrätten. Det förstnämnda härstammar från den ”gamla” arbetsrätten och bygger på tanken att det är ett avtalsbrott som sanktioneras. Den senare är del av den ”nya” lagfästa arbetsrätten. Det som därigenom sanktioneras är lagbrottet. Gemensamt för båda typerna är att de ska avhålla från lag- och avtalsbrott.[^1161] Huruvida skadestånd har en preventiv effekt är omdiskuterat men det har beskrivits som en av skadeståndets funktioner.[^1162]s. 26
36.Det ska också erinras om att anställningsskyddslagen och även majoriteten av övrig arbetsrättslig lagstiftning till stora delar är semidispositiv. Kollektivavtal kan ersätta lag och då träder medbestämmandelagens sanktionsregler in istället för anställningsskyddslagens (se ovan om gränserna för semidispositiviteten kapitel 5.5).s. 26
37.Medbestämmandelagens bestämmelser om arbetstagarinflytande var före genomförandet av inflytandedirektiven en rättsverkan av kollektivavtalet. I formell mening utgör de inte kollektivavtalsinnehåll, men väl en del av kollektivavtalens rättsliga överbyggnad. Sanktioneringen av bestämmelserna om arbetstagarinflytande kan därmed betraktas som en del av sanktioneringen av kollektivavtalen, särskilt som lagstiftaren uppmanat parterna att sluta kollektivavtal som ersätter lagreglerna. Arbetsgivare och arbetstagare kan inom de av lagstiftningen uppställda gränserna komma överens om en annan ordning som ersätter lagstiftningen.s. 26
38.Styrelserepresentationslagen är också sanktionerad med allmänt skadestånd. Även där har lagstiftaren valt formuleringen ”den kränkning som lagbrottet innebär” (15 § styrelserepresentationslagen). Att lagtexten försetts med den formuleringen är inte särskilt utförligt motiverat i förarbetena, annat än att regeringen utformade skadeståndsanktionen efter det ”mönster” som är vanligt förekommande i arbetsrätten.[^1163] Det hade möjligen, eftersom även denna lagstiftning är en del av kollektivavtalens rättsliga överbyggnad, varit mer följdriktigt att välja en formulering liknande den som finns i medbestämmandelagen. 302s. 26
Krav på lagstöd
1.Allmänt skadestånd fordrar enligt huvudregeln lagstöd. Arbetsdomstolen har således ansett sig förhindrad att utan stöd i lag förplikta någon att utge allmänt skadestånd, vilket bland annat motiverats av rättssäkerhetsskäl.[^1164]s. 27
2.Kravet på lagstöd upprätthålls dock inte fullt ut då allmänt skadestånd kan utgå även för s.k. dolda klausuler i kollektivavtal.[^1165] Arbetsdomstolen har också i ett fall som gällde det dåvarande förbudet mot könsdiskriminering tillämpat bestämmelserna analogt, när en offentlig arbetsgivare brutit mot en direktivbestämmelse med direkt effekt.[^1166] Arbetsdomstolen har när den avgjort skadeståndsfrågan i Lavalmålet – en dom vars prejudikatvärde är omdiskuterat[^1167] – slagit fast att medbestämmandelagens bestämmelser om allmänt skadestånd kan tillämpas analogt för brott mot fördraget.[^1168]s. 27
3.Denna form av ”legalitetsprincip” förstärker möjligen det allmänna skadeståndets straffrättsliga karaktär. Lagstiftaren ville inte när den införde sanktionen sträcka de straffrättsliga parallellerna så långt att de uppställde skuld som ett särskilt krav för skyldigheten att utge allmänt skadestånd.[^1169] Avtalsbrottets grovhet, dvs. parts skuld, är emellertid något som kunde inverka på skadeståndets storlek.[^1170]s. 27
4.Det framgår numera av Arbetsdomstolens praxis att culpa i sig inte är någon förutsättning för att part ska förpliktigas att utge allmänt skadestånd. Om Arbetsdomstolen kan konstatera lag- eller kollektivavtalsbrott kan det medföra skyldighet att utge allmänt skadestånd.[^1171]s. 27
5.303s. 27
Inflytandedirektivens sanktionering i Sverige
1.Sverige har genomfört stora delar av inflytandedirektiven genom medbestämmandelagen. Det har skett genom särskilda tillägg, men också genom att lagstiftaren i förarbetena konstaterar att den rådande ordningen uppfyller de resultat som avses i direktiven. I andra fall har lagstiftaren antagit särskilda lagar för att säkerställa det resultat som direktiven eftersträvar (se ovan kapitel 6.2).s. 28
2.En målsättning vid genomförandet av inflytandedirektiven var att ansluta till den i Sverige rådande ordningen vilket medfört att svensk rätt inte helt överensstämmer – i meningen exakt samma ordalydelse – med direktiven även om det eftersträvade resultatet uppnås. Ett exempel är den ovan nämnda förhandlingsskyldigheten inför beslut om arbetsbristuppsägning och övergång av verksamhet som en arbetsgivare, som inte är bunden av något kollektivavtal, ska ta initiativ till (13 § 2 st. medbestämmandelagen).s. 28
3.Sanktionering av direktivens förhållningsregler har inte alltid särskilt behandlats när genomförandet skett i medbestämmandelagen.[^1172] I samband med genomförandet av samrådsdirektivet diskuterades behovet av sanktioner för att säkerställa arbetstagarnas rättigheter. Utredningen menade att medbestämmandelagens sanktioner uppfyllde de EU-rättsliga fordringarna så som de uttrycks i det direktivet.[^1173] När genomförandet sker genom befintlig lagsstiftning framstår det som givet att även sanktionerna är desamma. Därigenom ansluts genomförandet till den ordning som är rådande.s. 28
4.Lagstiftaren är friare att överväga annan sanktionering när den väljer att genomföra direktiv i särskild lagstiftning, än när den genomför direktiv genom befintlig lagstiftning. I befintlig lagstiftning finns redan en sanktion intagen. Ett antal av inflytandedirektiven har genomförts i särskilda lagar, som företagsråds- SE-inflytande- och fusionsinflytandelagen, som även de har anslutits till den rådande ordningen för arbetsrättens sanktionering, alltså allmänt och ekonomiskt skadestånd. SE-inflytande-, företagsråds- och fusionsinflytandelagen anger skadestånd som sanktion för brott mot lag och avtal slutna med stöd av lagarna.[^1174] De innehåller samtliga en hänvisning till medbestämmandelagens 55 och 56 §§ för beräkningen av skadan. Intresset av att lag och avtal hålles i helgd ska beaktas när det bestäms om och i vad mån skada uppkommit enligt de 304 tre nämnda lagarna. 56 § medbestämmandelagen innehåller en särskild bestämmelse om brott mot tystnadsplikt.s. 28
5.Även när det gäller vilka sanktioner som ska införas för inflytandedirektivens sanktionering framstår det som om vägvalet gjordes i samband med genomförandet av 1994 års företagsrådsdirektiv. Det var då lagstiftaren valde att i 1996 års företagsrådslag inta en hänvisning till medbestämmandelagens avsnitt om sanktioner. Hänvisningen motiverades av behovet av effektiva sanktioner, men även av strävan att ansluta lagen till den rådande ordningen för arbetstagarinflytande.[^1175]s. 29
6.Modellen med hänvisning används även i SE-inflytandelagen och fusionsinflytandelagen och i respektive förarbeten anfördes en identisk motivering.[^1176]s. 29
7.Brott mot lag eller kollektivavtalsbestämmelser om arbetstagarinflytande föranleder i praktiken inte någon ekonomisk förlust som kan ersättas med ett ekonomiskt skadestånd.[^1177] ”Skadan” utgörs av lagbrottet i sig. Det är alltså primärt allmänt skadestånd som utgör den sanktion som ska säkra inflytandedirektivens efterlevnad. Den svenska lagstiftaren har valt allmänt skadestånd så som det utrycks i medbestämmandelagen, alltså som en påföljd för kollektivavtalsbrott, vilket ger en tydlig anslutning till den svenska kollektiva arbetsrätten.s. 29
8.Kollektivavtal är emellertid inte nödvändigt för att arbetstagarna ska vara berättigade till inflytande enligt företagsrådslagen, SE-inflytandelagen och fusionsinflytandelagen. Den form av inflytande som framgår av de lagarna utgör inte en del av kollektivavtalens rättsliga överbyggnad. Detta ökar ytterligare avståndet till det sätt på vilket det kollektiva allmänna skadeståndet motiverades i arbetsrättens ungdom, dvs. som en påföljd vid kontraktsbrott.s. 29
9.Genomförandet av takeover-direktivet avviker i denna del. Av direktivet framgår en skyldighet att informera arbetstagarna (se ovan 6.2.7). En skyldighet vars sanktionering inte är den för arbetsrätten gängse. Det föreslogs först att direktivet i denna del skulle genomföras genom särskilda bestämmelser i medbestämmandelagen.[^1178] Istället valde lagstiftaren att inta skyldigheterna om information till arbetstagarna i lagens. 29
10.305 om offentliga uppköpserbjudanden. Till skillnad från de andra inflytandedirektiven är takeover-direktivet inte sanktionerat med skadestånd. Finansinspektionen utövar tillsyn över den lagstiftning som genomför take-overdirektivet. Inspektionen kan förelägga den som har att informera sina anställda att fullgöra sin skyldighet. Föreläggandet kan förenas med vite (7 kap. 6 §). Vitet ska bestämmas så att den som vitet riktar sig mot förväntas följa föreläggandet.[^1179] Såvitt känt har Finansinspektionen aldrig utfärdat ett föreläggande om att någon som omfattas av skyldigheten att informera arbetstagarna ska fullgöra den skyldigheten.s. 29
11.Lagstiftaren och rättstillämparen har att förhålla sig till det EU-rättsliga kravet att sanktionen ska vara avskräckande, effektiv och proportionell. Det kravet kan inte bortses ifrån, även när det rör tillämpningen av en tillsynes ”orörd” del av medbestämmandelagen. Det är exempelvis fallet vid brott mot förhandlingsskyldigheten inför en arbetsbristuppsägning.s. 30
Det allmänna skadeståndets bestämning
Inledning
1.Lagstiftaren har överlåtit till Arbetsdomstolen att utifrån de uppställda riktlinjerna bestämma nivåerna för det allmänna skadeståndet. I förarbetena anges att det inte ska löna sig att bryta mot lagstiftningen, men också att skadeståndssanktionering var nödvändig för att inskärpa respekten för lagstiftningen.[^1180]s. 30
2.Som ovan påpekats är culpa i sig inte avgörande för skadeståndsskyldigheten. Det är tillräckligt att ett lag- eller avtalsbrott kan konstateras, vilket i och för sig kan ses som oaktsamt. Medbestämmandelagen och 1928 år kollektivavtalslag före den, innehåller en bestämmelse om att skadeståndet kan sättas ned eller helt falla bort om det är skäligt, dvs. jämkas (60 § medbestämmandelagen).s. 30
3.Medbestämmandelagen medförde att brott mot den allmänna förhandlingsrätten och förstärkta förhandlingsrätten skadeståndssanktionerades. Arbetsdomstolen beaktade till en början att lagstiftningen fordrade en viss inlärning när den bestämde det allmänna skadeståndet, vilket medförde att beloppen inledningsvis var beskedliga.[^1181]s. 30
4.Arbetstagarna har genom sina representanter, enligt inflytandedirektiven, rätt till inflytande i det som enligt medbestämmandelagen är att hänföra till verksamhetsfrågor. Av inflytandedirektiven följer ingen skyl306 dighet att ge arbetstagarna inflytande i arbetstagarfallet (se nedan kapitel 6.2). Det framstår därmed som befogat att nämna något om hur det allmänna skadeståndet bestäms i verksamhetsfallen.s. 30
5.I princip saknas praxis från Arbetsdomstolen som explicit behandlar bestämningen av det allmänna skadeståndet för brott mot EU-rättsliga regler om arbetstagarinflytande så som de genomförts i svensk rätt. AD 2012 nr 2 är det enda mål där Arbetsdomstolen explicit uttalat att situationen aktualiserat den EU-rättsliga regleringen om arbetstagarinflytande.[^1182]s. 31
6.Det avgörande vid det allmänna skadeståndets bestämmande är hur allvarligt Arbetsdomstolen betraktar åsidosättandet av lagen. Arbetsdomstolen ser allvarligt på ett åsidosättande av förhandlingsskyldigheten enligt medbestämmandelagen, allvarligt i den meningen att det renderar höga skadestånd.s. 31
7.Att helt underlåta att ta initiativ till förhandling innan beslut som aktualiserar förhandlingsskyldighet enligt 11 § medbestämmandelagen har medfört mycket höga allmänna skadestånd. En arbetsgivare som underlåtit att förhandla innan en total nedläggning av en verksamhet har förpliktigats att utge 300 000 kr vardera till tre olika fackförbund. Att det var den största arbetsgivaren på en mindre ort medförde att det ansågs som allvarligt.[^1183] Även i andra nedläggningssituationer har Arbetsdomstolen förpliktigat arbetsgivaren att utge skadestånd om mer än 100 000 kr.[^1184] Arbetsdomstolen har vid skadeståndsbestämningen beaktat beslutets konsekvenser för de arbetstagare med vars organisationer arbetsgivaren underlåtit att ta initiativ till förhandling.[^1185]s. 31
8.Även när förhandlingar inletts i rätt tid, men avslutats för tidigt har arbetsgivaren förpliktigats att utge skadestånd. Arbetsdomstolen har sett förhållandevis allvarligt även på denna typ av brott mot förhandlingsskyldigheten. Särskilt vad gäller driftinskränkningar, en fråga som är av ”största vikt” för arbetstagarna. I ett sådant avgörande bestämdes det allmänna skadeståndet till 75 000 kr.[^1186]s. 31
9.307s. 31
10.Det allmänna skadeståndet har varierat i dessa situationer. I andra fall när arbetsgivaren för tidigt frånträtt förhandlingarna har Arbetsdomstolen snarare betraktat det som ett brott mot de i medbestämmandelagen intagna formaliareglerna om förhandlingarnas genomförande. Det har medfört ett beskedligare skadestånd (30 000 kr).[^1187]s. 32
11.Lagstiftaren har med det allmänna skadeståndet eftersträvat en sanktion som avhåller från lag och kollektivavtalsbrott, dvs. prevention. Beloppet ska bestämmas så att det avhåller från lag- och avtalsbrott. Lagstiftaren avfärdade införandet av särskilda taxor för olika typer av lagbrott då det inte antogs vara något som kunde beakta samtliga omständigheter. Det ska tillstås att det svårligen kan fastställas vilka nivåer som är verkligt avskräckande. Arbetsdomstolen har inte berört att i det allmänna skadeståndets bestämning finns en EU-rättslig dimension.[^1188]s. 32
Brott mot formaliareglerna eller förhandlingsskyldigheten
1.i sig? För rättsföljden – skyldigheten att betala allmänt skadestånd enligt 54–55 §§ – anser jag det vara av betydelse om man kan sluta sig till att det rör sig om ett brott mot något som kan betecknas som en formaliaregel eller mot förhandlingsskyldigheten i sig.s. 32
2.De nu behandlade rättsfallen tydliggör frågan om vilken som är grunden för det som här beskrivits som kvalitetskrav och mot vilken bestämmelse som det bryts emot när förhandlingarna inte når upp till de ställda kraven (se ovan kapitel 6.3.1). Kravet att skapa ett lojalt utrymme för förhandlingarna följer av 11 §.[^1189] Ett brott mot 11 § får anses vara att betrakta som allvarligare än ett brott mot enbart 15 § medbestämmandelagen. Inflytande på sätt som här diskuteras har tillskapats genom 11–13 §§ medbestämmandelagen och inte i sig genom de formaliabestämmelser som finns i 14–16 §§. De bestämmelserna delas med andra typer av förhandlingar (avtalsförhandlingar och tvisteförhandlingar).s. 32
3.Att beskriva ett för tidigt frånträdande som enbart ett brott mot de förekommande formaliareglerna reducerar graden av allvar i förseelsen. Det förfarande som har beskrivits i AD 2008 nr 3 och AD 2012 nr 2 betar arbetstagarna möjligheten att utöva inflytande över ett kommande 308 beslut, vilket står i bjärt kontrast till medbestämmandelagens huvudsakliga ändamål. En sådan grav förseelse kan, med beaktande av detta, betraktas som ett brott mot förhandlingsskyldigheten i sig.s. 32
4.I samband med genomförandet av övertalighetsdirektivet uttalades att arbetsbrist skulle tolkas med beaktande av direktivet och därpå efterföljande praxis (se ovan 6.2.2). Av 13 § 2 st. medbestämmandelagen framgår enbart att förhandlingar ska ske enligt 11 § medbestämmandelagen. Av artikel 2.2 övertalighetsdirektivet framgår som nämnts att det under samrådet ska upptas vissa frågor. Ordalydelsen ger att samrådet i varje fall ska omfatta möjligheter att undvika uppsägningar eller minska antalet uppsägningar samt att lindra konsekvenserna av uppsägningarna genom arbetsmarknadspolitiska åtgärder.s. 33
5.Den beskrivning av de genomförda förhandlingarna, så som de beskrivs i AD 2008 nr 3 och AD 2012 nr 2 ger intrycket av att frågan om hur antalet uppsägningar kunde minskas alternativt om hur konsekvenserna av uppsägningarna skulle minskas inte berörts under förhandlingen. Direktivet är inte tvetydigt och samrådet ska uppta de frågorna (se artikel 2.2 övertalighetsdirektivet). Medlemsstaterna har således en skyldighet att säkerställa att dessa frågor upptas vid samrådet med anledning av kollektiva uppsägningar. Direktivets ordalydelse i denna del framhålls även i de svenska förarbetena till genomförande av direktivet.[^1190]s. 33
6.Lagstiftaren har valt att inte närmare låta direktivets ordalydelse avspeglas i 11, 13 eller 15 §§ medbestämmandelagen. Det framstår emellertid som nödvändigt att tolka bestämmelserna direktivkonformt för att ge dem det innehåll som följer av direktivet. Det är möjligt utan att tolka medbestämmandelagen contra legem. Direktivets krav kan ses som ett tillägg till de allmänna uttalanden som återfinns i förarbetena till medbestämmandelagen om att part är skyldig att klart ange och motivera sin ståndpunkt och att förhandlingar i övrigt syftar till att nå en överenskommelse.[^1191]s. 33
7.Samråd enligt övertalighetsdirektivet ska ske på initiativ från arbetsgivaren och det får även anses vara denne som har ansvar för att de frågor som nämns i direktivet tas upp vid förhandlingarna.s. 33
8.Det svenska genomförandet av inflytandedirektiven har anslutits till den rådande ordningen för arbetstagarinflytande i Sverige. Det har således inte införts något särskilt förfarande för samråd i de situationer som aktualiserar en sådan skyldighet enligt inflytandedirektiven. Formen för det som i EU-rätten benämns samråd är alltjämt förhandling.s. 33
9.309s. 33
10.Genomförandet av inflytandedirektiven har inte inneburit någon förändring av vad som i sig kan betraktas som förhandling. Det har emellertid som ovan diskuterats medfört till viss del nya krav på förhandlingarnas innehåll. I ett flertal av direktiven har det intagits s.k. sociala progressions/non regressions klausuler och avsikten med dem är att de inte ska medföra försämringar av den rådande ordningen (se ovan kapitel 3.7.3).s. 34
11.De förekommande form- och kvalitetskraven kan enligt min uppfattning hänföras både till 11 och 15 och 16 §§ medbestämmandelagen. Det är emellertid med de ursprungliga förarbetena mer rättvisande att hänföra de huvudsakliga kvalitetskraven till 11 § i sig, till vilken det även hänvisas i 13 § 2 st. och även i 38 §. Om inte annat står de av Arbetsdomstolen fällda yttrandena om att det inte finns någon skyldighet att visa kompromissvilja, till viss del i konflikt med förarbetenas och EU-rättens krav på att förhandlingarna ska syfta till överenskommelse (se ovan kapitel 6.3.1). Även utifrån ett koherensperspektiv är det mer rättvisande att hänföra merparten av kvalitetskraven till 11 § medbestämmandelagen.s. 34
Avslutning
1.Den svenska lagstiftaren har med det allmänna skadeståndet eftersträvat en sanktion som avhåller från lag- och kollektivavtalsbrott (prevention). Med Schmidts ord handlade det redan innan EU-rättens genomförande om att utdöma en bot av tillräcklig storlek för att avhålla från brott mot lagstiftning och kollektivavtal.s. 34
2.EU-rättens krav att sanktionerna ska vara avskräckande, effektiva och proportionella har inte särskilt diskuterats när inflytandedirektiven genomförts i Sverige. När arbetstagarinflytandets sanktionering berörts i förarbetena har regeringen konstaterat att det svenska systemet – alltså det ekonomiska och allmänna skadeståndet – uppfyller de EU-rättsliga kraven. Det preventiva elementet i den svenska arbetsrättens sanktionering har ytterligare förstärkts av genomförandet av inflytandedirektiven som samtliga innehåller ett krav på någon form av preventiva sanktioner.s. 34
3.Inflytandedirektiven är i huvudsak sanktionerade med kollektivt allmänt skadestånd vari skadan består allena av att lagstiftningen inte iakttagits. Det kollektiva allmänna skadeståndet bygger på den ursprungliga föreställningen att det är avtalsbrott som sanktioneras. Arbetstagarinflytande var innan genomförandet av inflytandedirektiven förbehållet organisationer med kollektivavtal och en tydlig del av kollektivavtalens rättsliga överbyggnad. Genomförandet av inflytandedirektiven har utvidgat kretsen av arbetstagare berättigade till inflytande till även arbetstagarrepresentanter utan kollektivavtal. Arbetstagarinflytandet i verksamhets310 frågor – den allmänna förhandlingsrätten undantagen – är inte längre förbehållet dem som inordnat sig under fredsplikt.s. 34
4.Lagstiftaren har valt en sanktion likvärdig med den som förekommer för brott mot liknande bestämmelser i den nationella kontexten, det allmänna skadeståndet. Även när lagstiftaren genomfört direktiven i särskilda lagar har man genom hänvisning till medbestämmandelagen anslutit den nya lagen till hur brott mot den kollektiva arbetsrätten sanktioneras i Sverige.s. 35
5.Det är i sig förenligt med de EU-rättsliga kraven, men man har därigenom distanserat det allmänna skadeståndet från det som var dess ursprungliga motivering, att hålla avtalet i helgd.s. 35
6.Arbetsdomstolen har inte i sin praxis om arbetstagarinflytande berört de EU-rättsliga kraven om att sanktionerna ska vara effektiva, avskräckande och proportionella. Arbetsdomstolen synes inte ha påverkats av att den numera i mål om arbetstagarinflytande har att säkerställa att de allmänna skadeståndståndsnivåerna även ska säkerställa de EU-rättsliga kraven på sanktioner för brott mot direktiven.[^1192]s. 35
7.Som ovan nämnts kritiserades termen allmänt skadestånd för sin vaga koppling till skadestånd i kontraktsförhållanden i övrigt. Inflytandedirektivens genomförande och det sätt på vilket lagstiftaren valt att sanktionera dem har ytterligare förstärkt avståndet till den ursprungliga motiveringen.s. 35
8.De EU-rättsliga kraven om att sanktionerna ska vara avskräckande, effektiva och proportionella har ytterligare förstärkt det allmänna skadeståndets preventiva dimension och då även den sanktionens legitimitet, i varje fall utifrån ett EU-rättsligt perspektiv.s. 35
9.Utifrån ett arbetsrättsligt perspektiv anser jag inte att avståndet till den allmänna civilrätten i denna del är särskilt problematiskt. Det allmänna skadeståndet är en för arbetsrätten särpräglad sanktion med anor från Arbetsdomstolens tidiga verksamhetsår. Den kritik som tidigare framfördes angående terminologin – ordvalet skadestånd – framförs inte längre.s. 35
10.I den diskussion som nu förs om det allmänna skadeståndet utifrån den allmänna skadeståndsrätten, är jämförelseobjektet ersättning för kränkning för brott, och inte skadestånd vid kontraktsbrott.[^1193] Jämförelseobjektet för det allmänna skadeståndet har således skiftat. Det kan här bara kort påpekas att det allmänna skadeståndet såsom det stadgas i medbestämmandelagen inte i förarbeten beskrivs som ”kränkning”, utans. 35
11.311 skadan utgörs av lag- eller avtalsbrottet i sig. Det som ska säkras är att avtalet och lagstiftningen hålles i helgd.s. 35
12.Det allmänna skadeståndet utgör en för arbetsrätten särpräglad sanktion. EU-rätten fordrar att inflytandedirektiven ska sanktioneras, men uppställer inga särskilda krav om vilka sanktioner som ska väljas. Utifrån ett EU-rättsligt perspektiv framstår det allmänna skadeståndet som en väl lämpad sanktion. Sanktionen allmänt skadestånd manifesterar arbetsrättens civilrättsliga tillhörighet, för att ansluta till inledningen, samtidigt som det förstärker dess särart. 312s. 36