Direktivets skydd för arbetstagare inträder oavsett storleken på arbetsgivare och även arbetsgivare med endast några få anställda omfattas av skyldigheterna enligt direktivet så som de genomförts i svensk rätt. Det illustreras av AD 1998 nr 144.
Hänvisas från p. 15 (s. 14)
1.Överlåtelsedirektivet ska tillämpas vid ”överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion”. Direktivet har varit föremål för ett otal processer inför EU-domstolen.s. 11
2.I svensk rätt har genomförandet av direktivet medfört att anställningsskyddslagen och medbestämmandelagen tillförts bestämmelser om ”övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan” (övergång av verksamhet), 6 b § anställningsskyddslagen. Direktivet har sedan antagandet reviderats och äldre rättspraxis från EU-domstolen ska behandlas med viss försiktighet, i varje fall vid bedömningen om vad som avses med övergång av verksamhet. 174s. 11
3.Det är inom ramen för denna framställning inte nödvändigt att bidra med en uttömmande analys om vad som avses med övergång av verksamhet. Det kan dock nämnas att en övergång av verksamhet förutsätter ett byte av arbetsgivare. En ”ekonomisk enhet” ska övergå från en arbetsgivare till en annan och enheten ska behålla sin identitet. Om det är övergång av verksamhet ska avgöras efter en helhetsbedömning. EUdomstolen har uppställt sju olika kriterier som kan prövas för att avgöra om det är övergång av verksamhet, Spijkers-kriterierna. Arbetsdomstolen har med hänvisning till EU-domstolens praxis identifierat en skillnad mellan verksamhet som inte kan fungera utan betydande materiella och immateriella tillgångar och sådan verksamhet som i huvudsak baseras på arbetskraft. I den förstnämnda situationen tillmäts det särskild vikt om tillgångarna gått över och i den andra situationen är det av vikt om arbetskraften gått över.s. 12
4.Överlåtare och förvärvare ska informera representanter för berörda arbetstagare om tidpunkten, skälen för överlåtelsen, vissa av överlåtelsens följder och planerade åtgärder i förhållande till arbetstagarna (artikel 7.1). De ska även samråda med berörda arbetstagarrepresentanter om planerade åtgärder i förhållande till sina arbetstagare. Samrådet ska ske i god tid och med syfte att nå en överenskommelse (artikel 7.2). Överlåtarens och förvärvarens informationsskyldighet är direkt knuten till själva övergången av verksamheten. Skyldigheten att samråda är enligt direktivets ordalydelse beroende av att överlåtaren eller förvärvaren planerar åtgärder i förhållande till sina arbetstagare. Det saknas klargörande rättspraxis från EU-domstolen om vad som avses med åtgärder i förhållande till sina arbetstagare. Det kan i allmänhet sägas att direktivbestämmelserna om information och samråd är sparsamt behandlade i EU-domstolens praxis. En anledning kan vara att innebörden inte ansetts oklar alternativt att parterna inte haft anledning att tvista om just denna fråga vid övergång av verksamhet.s. 12
5.Två avgöranden från EU-domstolen – av totalt omkring 50 om direktivet – rör information och samråd. I ett tidigt avgörande, som primärt rörde formen för direktivets genomförande, uttalade EU-domsto-s. 12
6.175 len att det italienska kollektivavtal som genomförde direktivet inte gav arbetstagarna en ovillkorlig rätt till information och samråd, eftersom kollektivavtalet var begränsat till särskilda sektorer. Italien hade därmed inte genomfört direktivet på ett korrekt sätt. Det andra avgörandet rör främst frågan om vem som är arbetstagarnas representant (se ovan 5.3.4.2) och bidrar inte vidare till att klargöra omfattningen av informations- och samrådsskyldigheten.s. 12
7.Vid det svenska genomförandet uttalade 1992 års arbetsrättskommittén i sitt delbetänkande att en arbetsgivares – i egenskap av överlåtare – beslut att överlåta hela eller en del av verksamheten ”utan tvekan” utgjorde en viktigare förändring av verksamheten, i enlighet med 11 § medbestämmandelagen. Förvärvaren – i egenskap av arbetsgivare – ansågs ”undantagslöst” vara tvungen att ta initiativ till förhandlingar med de kollektivavtalsb ärande organisationerna i enlighet med 11 § medbestämmandelagen.s. 13
8.Regeringen instämde i utredningens uppfattning att den redan gällande regleringen var tillräcklig för arbetsgivare med kollektivavtal. För svenskt vidkommande har genomförandet av direktivet medfört en förhandlingsskyldighet innan övergång av verksamhet. Denna gäller för arbetsgivaren oavsett om övergången medför några ”åtgärder för [arbetsgivarens] arbetstagare.” I propositionen gjorde regeringen ingen åtskillnad mellan överlåtare och förvärvare och angav att arbetsgivaren måste ta initiativ till förhandling före beslut om övergång av verksamhet och åtgärder beträffande arbetstagarna i samband därmed. Det är klart att skyldigheten gäller för såväl överlåtare som förvärvare. Det påpekades att arbetsgivaren i samband med förhandlingen, i enlighet med 11 § medbestämmandelagen, även är skyldig att lämna relevant information.s. 13
9.Vid tidpunkten för genomförandet saknades skyldighet för arbetsgivare utan kollektivavtal att ta initiativ till förhandling före beslut om förändring av verksamheten. För att korrekt genomföra direktivet ansågs det nödvändigt att genom lagstiftning införa en skyldighet att ta initiativ till förhandling vid övergång av verksamhet. Som nämnts ovan ansåg man att arbetstagarna, även när kollektivavtal saknas, representeras av arbetstagarorganisationerna (se kapitel 5.3). 176s. 13
10.Ett nytt andra stycke fogades till 13 § medbestämmandelagen, enligt vilket arbetsgivare utan kollektivavtal ska förhandla enligt 11 § i frågor som rör övergång av verksamhet.s. 14
11.I förarbetena utpekas två frågor särskilt. Den första är själva ”beslutet” att låta en verksamhet övergå till en annan arbetsgivare. Den andra frågan är ”beslut om åtgärder med hänsyn till arbetstagarna” Vid genomförandet anfördes att det var ”utan tvekan” och ”undantagslöst är så” att överlåtelse av verksamhet är en sådan viktigare förändring av arbetsgivarens verksamhet att det medför skyldighet att ta initiativ till förhandling i enlighet med 11 § medbestämmandelagen.s. 14
12.Att det av direktivet enbart framgår en skyldighet att ta initiativ när överlåtare eller förvärvare planerar åtgärder i förhållande till sina arbetstagare diskuterades inte i samband med genomförandet. För arbets givare med kollektivavtal är det i sig inte avgörande om avvägningen utfaller så att situationen bedöms som övergång av verksamhet enligt 6 b § anställningsskyddslagen. Även en situation som av någon anledning inte är en sådan övergång av verksamhet kan utgöra en viktigare förändring av arbetsgivarens verksamhet och att förhandlingsskyldighet enligt 11 § följer.s. 14
13.För arbetsgivare utan kollektivavtal är det däremot direkt avgörande att situationen är sådan att den utgör övergång av verksamhet. Arbetsgivare utan kollektivavtal är förhandlingsskyldig ”i frågor som rör [övergång av verksamhet]”. Arbetsgivaren är skyldig att förhandla i enlighet med 11 § med de berörda organisationerna. Av förarbetena framgår att det som i första hand avses är ”själva beslutet” om övergång av verksamhet, men också planerade åtgärder med hänsyn till arbetstagarna utlöser förhandlingsskyldighet.s. 14
14.Förhandlingsskyldigheten enligt 13 § 2 st. medbestämmandelagen är därmed beroende av att det är en sådan övergång av verksamhet som avses i 6 b § anställningsskyddslagen. Förhandlingsskyldigheten innebär emellertid att det är nödvändigt att i förväg avgöra om det är sådan övergång av verksamhet eftersom förhandlingsskyldigheten inträder före beslutet. En sådan förhandsbedömning måste arbetsgivaren göra även avseende andra planerade åtgärder, för att avgöra om det föreligger förhandlingsskyldighet enligt 11 § medbestämmandelagen. Arbetsgivare utan kollektivavtal är emellertid enbart tvungen att göra denna bedöm-s. 14
15.177 ning i två utpekade situationer och det är inför arbetsbristuppsägningar och inför övergång av verksamhet.s. 14
16.Det kan nämnas att fusionsdirektivet saknar bestämmelser om enkelriktat och dubbelriktat inflytande, vilket emellertid inte betyder att arbetstagarna saknar rätt till inflytande på EU-rättslig grund. Fusion nämns uttryckligen som en form av övergång av verksamhet i artikel 1 a överlåtelsedirektivet. Låt vara att det fallit ur som ett uttryckligt exempel i det svenska genomförandet, dvs. 6 b § anställningsskyddslagen. De eventuellt gränsöverskridande momenten medför inte att informations- och samrådsskyldighet enligt överlåtelsedirektivet bortfaller.s. 15
17.Överlåtelsedirektivets bestämmelser om arbetstagarinflytande har genomförts främst genom en skyldighet att förhandla enligt 11 § medbestämmandelagen. På samma sätt som ovan nämnts angående övertalighetsdirektivet medförde genomförandet av överlåtelsedirektivet en skyldighet för arbetsgivaren utan kollektivavtal att ge arbetstagarna inflytande i en fråga om förändringar av verksamheten. Området för inflytandet för arbetstagare anställda hos arbetsgivare utan kollektivavtal har därmed vidgats.s. 15