Hela artikeln

1.Kontingens och struktur 57s. 57

2.2.4 Olika typer av straffrättsliga praktiker 60s. 57

3.Det straffrättsliga systemet 60s. 57

4.Den dömande praktiken i systemets centrum 62s. 57

5.2.5 Skyddsvärdhet och straffvärdhet i relation till straffrättsligas. 57

6.begrepp 64s. 57

7.Skyddsintresse och klander 65s. 57

8.Brottsbegreppet och andra kartor över det straffrättsliga systemet 67s. 57

9.Subjekt i konstruktioner av skyddsvärdhet och straffvärdhet 70s. 57

10.2.6 Material och analysstrategi i avhandlingens olika kapitel 72s. 57

11.Bakgrund till kapitel 3–5 – lagens egen narrativa diskurs 73s. 57

12.Frågor och material i kapitel 3–5 75s. 57

13.Bakgrund till kapitel 6–7 77s. 57

14.Frågor och material i kapitel 6–7 78 3 Sedlighetsbrotten – från 1864 års strafflag till 1965 års brottsbalk 81s. 57

15.3.1 Våldtäkt och sedlighetsbrotten i 1864 års strafflag 82s. 57

16.Våldtäkt och sedlighetsbrott 82s. 57

17.Översikt av reformer 85s. 57

18.3.2 En komplex konstruktion – sedlighet och skyddsvärda subjekt is. 57

19.1864 års strafflag 87s. 57

20.Sedernas helgd och den individuella sedlighetskänslan 87s. 57

21.Våldtäkt – ett tvetydigt skyddsintresse 89s. 57

22.Skyddsvärda subjekt – om otukt med avkomling och andra is. 57

23.utsatta positioner 92s. 57

24.Den skyddsvärda kvinnan och den straffvärda blottaren –s. 57

25.om sårande av tukt och sedlighet 95s. 57

26.Summering 99s. 57

27.3.3 Straffvärda handlingar – om otukt och sedlighetssårandes. 57

28.handlingar i 1864 års strafflag 100s. 57

29.Otukt som osedligt i sig 100s. 57

30.Straffvärd otukt – könsdriftens tillfredsställande och betydelsens. 57

31.av sädesavgång 101s. 57

32.Straffvärd otukt – kropp och avsikt 105s. 57

33.Tukt- och sedlighetssårande handling 108s. 57

34.Otukt eller sedlighetssårande handling? Högsta domstolenss. 57

35.avgöranden 109s. 57

36.Summering 113 4s. 57

37.3.4 Sammanfattande tolkning av 1864 års strafflag och vägen mots. 58

38.1965 års brottsbalk 113s. 58

39.Sedligheten skyddas genom frånvaron av könsdrift 115s. 58

40.Sexualdriften som orsak 116s. 58

41.3.5 Brottsbalksreformen 1953–1965 118s. 58

42.Skyddsintresset som styrande princip 119s. 58

43.Ut med moralen, in med vetenskapen 120s. 58

44.Otukt ersätts med samlag och könsligt umgänge 122s. 58

45.Sedlighet ersätts med sexualitet 124s. 58

46.3.6 Otuktigt beteende och ofredande i brottsbalksreformen 126s. 58

47.Otuktigt beteende 126s. 58

48.Sårande av tukt och sedlighet och förslaget om inbjudan tills. 58

49.otukt 132s. 58

50.Ofredande 134s. 58

51.3.7 Sammanfattande tolkning av brottsbalksreformen 137 4 Sexualbrotten efter brottsbalken – om reformer 1976–2005 141s. 58

52.4.1 Sedlighetsbrott blir sexualbrott – 1984 års reform 142s. 58

53.Frigör sexualiteten – sexualbrottsutredningens betänkande SOUs. 58

54.1976:9 142s. 58

55.SOU 1976:9 – sexualbrottsutredningens förslag avseendes. 58

56.otuktigt beteende 146s. 58

57.Övergrepp i fokus – sexualbrottskommitténs betänkande SOUs. 58

58.1982:61 150s. 58

59.SOU 1982:61 – sexualbrottskommitténs förslag avseendes. 58

60.otuktigt beteende 154s. 58

61.Proposition 1983/84:105 – sedlighetsbrott blir sexualbrott 156s. 58

62.Summering 160s. 58

63.4.2 Det sexualiserade våldet – 1998 års reform 162s. 58

64.Kvinnovåldskommissionens utgångspunkter 163s. 58

65.Reformförslag avseende sexuellt umgänge ochs. 58

66.sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet 164s. 58

67.Ofredande och sexuellt ofredande i nya kriminalpolitiskas. 58

68.problem 166s. 58

69.Summering 169s. 58

70.4.3 Kränkning eller sexualdrift? 2005 års reform 170s. 58

71.Straffvärda kränkningar – sexualbrottskommitténs betänkandes. 58

72.SOU 2001:14 170s. 58

73.5s. 58

74.SOU 2001:14 – sexualbrottskommitténs förslag avseendes. 59

75.sexuellt ofredande 174s. 59

76.Proposition 2004/05:45 – universell, individuell och sexuells. 59

77.integritet. 177s. 59

78.Proposition 2004/05:45 – sexuellt ofredande 180s. 59

79.4.4 Sammanfattande tolkning av lagstiftande praktiker i periodens. 59

80.1976–2005 184s. 59

81.Motstridigheter 184s. 59

82.Olika kriminalpolitiska problemformuleringar 186s. 59

83.Skyddsvärda intressen och straffvärda handlingar 186s. 59

84.Dominerande och alternativa konstruktioner 189 5 Lagstiftande praktiker i samtiden – 2013 års reform 191s. 59

85.5.1 2013 års reform – utvärdering av sexualbrotten 191s. 59

86.5.2 Gränsdragningsproblem i 2013 års reform 194s. 59

87.Sexuell handling och betydelsen av gärningspersonens avsikt 194s. 59

88.Sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet 196s. 59

89.Sexuellt ofredande och betydelsen av gärningspersonens avsikt 198s. 59

90.Sexuellt ofredande mot sovande och medvetslösa personer samts. 59

91.smygfilmning 200s. 59

92.Krav på sexuellt intresse 200s. 59

93.Förmå barn att bevittna en sexuell handling 202s. 59

94.Gränsdragningsproblemet i rättsvetenskapliga praktiker 202s. 59

95.5.3 Sammanfattande tolkning av lagstiftande praktiker i samtiden 205s. 59

96.Motstridigheter i fråga om skyddsvärda intressen och straffvärdas. 59

97.handlingar 205s. 59

98.Integritetskränkningar som kriminalpolitiskt problem 207s. 59

99.Betydelsen av den dömande praktiken 209 6 Skyddsvärda intressen och straffvärda kränkningar i vägledandes. 59

100.avgöranden 211s. 59

101.6.1 Spörsmål i Högsta domstolens avgöranden 211s. 59

102.Olaga tvång eller våldtäkt 212s. 59

103.Sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet eller sexuell handling 213s. 59

104.Sexuellt umgänge eller sexuellt ofredande 214s. 59

105.Sexuellt ofredande? 215s. 59

106.Ofredande? 217s. 59

107.Summering 221 6s. 59

108.6.2 Skyddsvärd integritet och straffvärda handlingar is. 60

109.Högsta domstolens avgöranden 222s. 60

110.Skyddsvärd kroppslig integritet 222s. 60

111.Straffvärdhet och betydelsen av sexuellt begär 224s. 60

112.Skyddsvärd integritet oavsett det straffvärda subjektets avsikt 226s. 60

113.Sexuellt ofredande – betydelsen av sexuellt begär 227s. 60

114.Sexuellt ofredande – villkorad integritet och frågan om samtycke 230s. 60

115.Summering 231s. 60

116.6.3 Sexuellt ofredande och ofredande – spörsmål i publicerades. 60

117.hovrättsavgöranden 232s. 60

118.Exempel på sexuellt ofredande 233s. 60

119.Frågan om gränsdragningen mellan sexuellt ofredande ochs. 60

120.ofredande 233s. 60

121.Frågan om vad som är ett hänsynslöst beteende 237s. 60

122.Fråga om förföljelse, trakasserier och målsägandens vilja 239s. 60

123.Frågan om/när en person kan ta anstöt 241s. 60

124.6.4 Sexuellt ofredande och ofredande – sammanfattande tolkning avs. 60

125.vägledande avgöranden 242s. 60

126.Krav för straffvärt sexuellt ofredande 243s. 60

127.Krav för straffvärt ofredande 246s. 60

128.Typer av straffvärda handlingar 248s. 60

129.Det som känns igen som straffvärt 249 7 Skyddsvärda intressen och straffvärda kränkningar i den dömandes. 60

130.praktiken 253s. 60

131.7.1 Typer av straffvärda handlingar och spörsmål i den dömandes. 60

132.praktiken 253s. 60

133.Sexuellt ofredande genom kroppsliga angrepp mot vuxna 255s. 60

134.Sexuellt ofredande av barn 257s. 60

135.Sexuellt ofredande genom blottning 258s. 60

136.Sexuellt ofredande genom andra handlingar 258s. 60

137.Om min tolkning av avgörandena 259s. 60

138.7.2 Skyddsvärd integritet 260s. 60

139.Kroppslig integritet 260s. 60

140.Annan skyddsvärd integritet än kroppslig 263s. 60

141.Barns sexuella integritet 265s. 60

142.7.3 Villkorandet av skyddsvärd integritet 269s. 60

143.Frågan om målsägandens vilja och förmåga och den tilltaladess. 60

144.insikter om detta 269s. 60

145.Frågan om gärningen riktas mot annan 272s. 60

146.7s. 60

147.Frågan om att ta anstöt 273s. 273

148.Skapandet av skyddsvärd integritet 274s. 273

149.7.4 Frågan om handlingens sexuella inriktning 276s. 273

150.Skämt som invändning 276s. 273

151.Professionella skäl för beröring 278s. 273

152.Blottade bröst som sexuellt ofredande 281s. 273

153.Yttranden i samband med kroppsligt angrepp 283s. 273

154.Legitim attraktion som invändning 284s. 273

155.Sexuell avsikt vid beröring av barn 285s. 273

156.Den komplexa gränsdragningen mellan olämpligt och straffvärt 287s. 273

157.Möjliga invändningar 289s. 273

158.Alternativa konstruktioner av straffvärdhet 291s. 273

159.7.5 Ofredande i den dömande praktiken – en jämförelse 292s. 273

160.Ofredande genom kroppsliga angrepp 292s. 273

161.Upprepade handlingar som hänsynslöst beteende 294s. 273

162.Enstaka handlingar som hänsynslöst beteende 296s. 273

163.Sammanfattande tolkning 299s. 273

164.7.6 Sammanfattande tolkning av hur sexuellt ofredande skapas i dets. 273

165.straffrättsliga systemet 300 8 Avslutande ord – summering och reflektioner 305s. 273

166.8.1 Summering 305s. 273

167.8.2 Reflektioner 310s. 273

168.Sexualbrotten och den erotiska sexualiteten 310s. 273

169.Förändring i det straffrättsliga systemet 312 Efterord 315 Summary 317 Referenser 323s. 273

170.Litteratur 323s. 273

171.Offentligt tryck 332s. 273

172.Publicerade domstolsavgöranden 335s. 273

173.Opublicerade domstolsavgöranden 337s. 273

174.Övriga referenser 339 8s. 273

Inledning – om att skapa ett

avhandlingsämne

1.Den här avhandlingen behandlar sexualbrotten i svensk lagstiftning med utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande. Detta inledande kapitel ägnas åt att beskriva avhandlingens syfte och frågeställningar samt avhandlingens analysstrategi i korthet.s. 1

Inledning

1.På Dagens Nyheters hemsida finns en blogg som heter ”Hyfs och stil” i vilken etikettexpert Magdalena Ribbing svarar på frågor. En fråga till bloggen rubricerades ”Sexskämt?”:s. 1

2.Fråga: Jag behöver råd om hur man hanterar en släkting med förkärlek för sexskämts. 1

3.och sexuella anspelningar. Dessa mycket otrevliga skämt och anspelningar har hållit pås. 1

4.sedan jag och mina systrar var i tonåren. När vi klagade hos de andra vuxna i familjens. 1

5.har de sagt att han inte menar något med det han säger.s. 1

6.Släktingen är ingift släkt så pass nära att vi ses flera gånger per år. Han börjades. 1

7.med att klappa oss systrar i baken då han fick tillfälle och en gång försökte han till ochs. 1

8.med kyssa mig. När det gick så långt tog de vuxna det verkligen på allvar och talades. 1

9.honom tillrätta, och efter det lugnade han ner sig.s. 1

10.Men efter ett tag kunde han ändå liksom inte låta bli att fortsätta med des. 1

11.obehagliga sexskämten, små insinueringar om att sova ihop eller så. Alltid som etts. 1

12.skämt, burdust liksom, men alltså absolut inte roligt. Speciellt inte med tanke på hanss. 1

13.övertramp från tidigare år.s. 1

14.Senast idag fick jag ett skämt som var en slags ordvits med sexuella anspelning. Dets. 1

15.är alltid som att ingen annan verkar höra, och jag blir lika chockad varje gång ochs. 1

16.följaktligen helt mållös.s. 1

17.Idag är jag äldre och kan hantera det på ett annat sätt, men icke desto mindre ärs. 1

18.det fortfarande så förnedrande och tragiskt att behöva höra dessa äckliga kommentarer!s. 1

19.Några tips om hur man kan hantera dessa situationer?s. 1

20.9s. 1

21.Svar: Många unga män och kvinnor råkar ut för äldre generationers plumpas. 2

22.sexanstrukna så kallade skämt. Även om det inte är illa menat är det ytterst obehagligt.s. 2

23.Det är en katastrofal missuppfattning om de tror att de i kraft av just sin ålder har rätts. 2

24.att göra sexuella anspelningar till yngre personer som de förmodligen finner fysiskts. 2

25.tilltalande.s. 2

26.Ingen ska ofrivilligt behöva utsättas för sådant som du beskriver. Jag anser att dus. 2

27.ska säga ifrån bestämt och direkt.s. 2

28.Tyvärr förefaller dina övriga vuxna med något undantag vara så utomordentligts. 2

29.fega att de inte vågar säga till när de hör dessa dumheter, eller förklarar att mannen intes. 2

30.menar något med det han säger. Dessa vuxna som har sett, hört och fått sig berättat avs. 2

31.tonåringar men inte har ingripit beter sig uselt – vad skulle de ursäktat sig med oms. 2

32.denne man i sin brist på självkontroll hade förgripit sig på er systrar? Att han intes. 2

33.menade något med det?s. 2

34.Nu är du ju vuxen nog att protestera själv. När ett obehagligt ”skämt” kommer,s. 2

35.visa tydligt och genast att du inte vill höra sådant. Egentligen skulle du inte behövas. 2

36.vara artig, men vill du behålla en (i ditt fall verkar den vara ganska sviktande)s. 2

37.familjefrid kan du säga ungefär ”den där sortens så kallade skämt uppfattar jag soms. 2

38.obehagliga så kan du sluta med dem, tack”.s. 2

39.Eller ”det är inte okej, det du säger, och jag vill inte höra sådant”.s. 2

40.Inte särskilt vänligt men det är inte heller rimligt att du ska stå ut med det slagss. 2

41.gubbighet som tar sig dessa förnedrande pinsamma uttryck. Även äldre män måstes. 2

42.kunna behärska sig i sällskap. Frågeställaren undrar över hur hon kan hantera dessa situationer men tycks också söka bekräftelse för att det hon har blivit utsatt för inte är okej. Ribbing ger bekräftelse – detta är inte ett acceptabelt beteende – och ger frågeställaren tips på hur hon skulle kunna hantera situationen. Frågeställaren skulle också kunna vända sig till det straffrättsliga systemet. Möjligen kan den äldre släktingen bestraffas för brottet ofredande i 4 kap. 7 § brottsbalken (BrB), eller brottet sexuellt ofredande i 6 kap. 10 § BrB.s. 2

43.I såväl frågeställarens beskrivning som i Ribbings svar framkommer omständigheter som kan vara – men inte nödvändigtvis är – relevanta för frågan om detta beteende utgör ett brottsligt ofredande eller sexuellt ofredande.s. 2

44.Problemet formuleras som ”sexskämt”. Om den äldre släktingen menade att skämta – kan ett skämt bestraffas? ”Även om det inte är illa menat är det ytterst obehagligt”, svarar Ribbing. Frågeställaren säger att sexskämten absolut inte är roliga, hon blir chockad, det är förnedrande, kommentarerna är äckliga. Har det någon betydelse hur hon upplever släktingens handlingar? Utifrån vems perspektiv ska handlingarna bedömas? 10s. 2

45.Det framgår av frågan att de vuxna har sagt att släktingen inte menar något med det han säger, vilket kan antyda att han inte kan klandras. Är det nödvändigt att personen har till syfte att kränka någon annan för att kunna straffas? En annan aspekt är om den som inte kan kontrollera sina handlingar kan klandras. Ribbing nämner i sitt svar ”brist på självkontroll” men anför att även ”äldre män måste kunna behärska sig”.s. 3

46.Är vissa handlingar värre än andra? Frågeställaren uppger att de vuxna tog det på allvar då han till och med försökte kyssa henne. Ribbing tar ett värre exempel: tänk om han hade ”förgripit sig på er systrar”. Det implicerar att handlingar kan graderas. Frågan är dock på vilka grunder denna gradering ska göras. Är det skillnad mellan kroppsliga överträdelser och andra handlingar? Kanske är det så att sexskämten blir klandervärda i en kontext av andra – kroppsliga – kränkningar.s. 3

47.Ålder ges betydelse både i frågan (”Idag är jag äldre och kan hantera det på ett annat sätt”) och i svaret (”nu är du ju vuxen nog att protestera själv”). Ålder på den som utsätts och den som utsätter ges på olika sätt betydelse för huruvida gärningen är klandervärd. De vuxna borde ha ingripit, säger Ribbing, vilket kan jämföras med att staten bör ingripa med straff när det är fråga om handlingar mot barn. Men gäller detta även när vuxna drabbas?s. 3

48.En relaterad fråga är om den utsattas vilja ska tillmätas betydelse. ”Ingen ska ofrivilligt behöva utsättas” för detta, svarar Ribbing. I det straffrättsliga systemet aktualiseras frågan om och på vilka grunder frivillighet eller ofrivillighet kan fastslås och vilken betydelse det ska ha för straffansvar.s. 3

49.Ribbing sätter in sexskämten i en kontext av att det är unga män och kvinnor som råkar ut för äldre generationers sexanstrukna skämt. De tror att de ”i kraft av sin ålder har rätt att göra sexuella anspelningar till yngre personer som de förmodligen finner fysiskt tilltalande”. Det är ett sätt att begripliggöra det problem som frågeställaren formulerar. Ribbings problembeskrivning innefattar inte att kön skulle ha en specifik betydelse, även om det generaliseras kring kön i svaret, som i ”gubbighet” och att ”äldre män måste kunna behärska sig”.s. 3

50.Bör problemet formuleras som ett uttryck för könsojämlikhet eller som att enstaka individer inte kan ”behärska sig”? Har det betydelse för straffbarhet vilken förklaring som ges till att människor handlar på det här sättet? Om det ofta är äldre personer som beter sig så här mot yngre personer – ska då åldersskillnad och kön beaktas vid utdömandet av klander? Består brottet i uttryck för en okontrollerad sexualdrift, för begär till yngre personer som är ”fysiskt tilltalande”? Frågorna tar sikte på grunderna för kriminalisering och vilket individuellt och samhälleligt intresse som antas skadas genom gärningen.s. 3

51.Det är inte vilka skämt som helst som bekymrar frågeställaren, utan sexskämt och sexuella anspelningar. I såväl frågan som i svaret är det underförstått vad sexskämt och sexuella anspelningar är. Den här avhandlingen ägnas åt att utforska hur skillnad görs i det straffrättsliga systemet mellan sexualbrott och andra typer av våld och kränkningar.s. 3

52.11s. 3

Syfte och frågeställningar i korthet

1.Sexuellt ofredande är ett sexualbrott. Det finns i sjätte kapitlet brottsbalken bland brottsrubriceringar såsom våldtäkt, sexuellt tvång, våldtäkt mot barn, köp av sexuell tjänst och koppleri. De senaste åren har sexualbrott varit ett högaktuellt ämne i samhällsdebatten. Debatten har främst rört frågan om vad som krävs för att en person ska ha gjort sig skyldig till våldtäkt och huruvida tvång, våld och hot ska ersättas med frånvaro av samtycke. Därtill har det rådande beviskravet och bevisvärderingen ifrågasatts.s. 4

2.Framträdande i samtiden är å ena sidan konsensus om att sexualbrott är avskyvärda handlingar, och att sexuell integritet och sexuell självbestämmanderätt är självklara skyddsvärda intressen som motiverar straffrättsligt ingripande. Å andra sidan framförs kritik mot sexualbrottslagstiftningen och rättsväsendets oförmåga att hantera sexuella kränkningar.s. 4

3.Genom den här avhandlingen söker jag förstå varför just sexualbrotten framställs som så problematiska i vår samtid. Det gör jag genom att fråga: Varför finns det en specifik brottskategori som benämns sexualbrotten och på vilket sätt urskiljs denna brottskategori från andra brott mot person? Det korta svaret på den frågan är att sexualbrottsregleringen har till uppgift att skydda specifika intressen: sexuell integritet och sexuell självbestämmanderätt. Genom avhandlingen söker jag förstå vad dessa intressen innebär.s. 4

4.Avhandlingens första syfte är att beskriva hur sexualbrotten skapas som en specifik brottskategori. Det gör jag genom att ta utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande. Syftet utforskas på två sätt i avhandlingen. Dels genom att undersöka hur sexualbrotten har skapats i ett historiskt perspektiv, när den moderna strafflagstiftningen tar form. Dels genom att undersöka hur sexualbrotten skapas genom varje avgörande som tar ställning till om en handling utgör ett sexualbrott.s. 4

5.Avhandlingens andra syfte är att utveckla en strategi för att beskriva hur sexualbrotten skapas på ett sätt som beaktar att det straffrättsliga systemet både är öppet och slutet i förhållande till sin miljö, och därmed ständigt i rörelse. Det har resulterat i att jag använder jag begreppsparet skyddsvärdhet och straffvärdhet i min analys.s. 4

6.Jag uttolkar hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i det straffrättsliga systemet utifrån hur sexualbrotten formuleras som ett kriminalpolitiskt problem i förarbeten, hur det kriminaliserade området för sexualbrotten formuleras i förarbeten, vägledande avgöranden och rättsvetenskapliga texter, samt hur straffvärda handlingar skapas i enskilda avgöranden. Hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras 12 betraktar jag som strukturerande för vad som är möjligt att kommunicera som sexualbrott i det straffrättsliga systemet. Samtidigt framhåller jag att denna struktur skapas genom varje kommunikation i det straffrättsliga systemets. 4

7.Dessa syften har jag konkretiserat i två frågeställningar. Den första frågeställningen är ställd till sexualbrottsregleringens moderna historia: Hur har skyddsvärdhet och straffvärdhet konstruerats i fråga om sexualbrotten i det straffrättsliga systemet från 1864 års strafflag fram till idag?s. 5

8.Den andra frågeställningen är: Hur konstrueras skyddsvärdhet och straffvärdhet i fråga om sexuellt ofredande i det straffrättsliga systemet idag? Eftersom sexuellt ofredande avgränsas i förhållande till ofredande ställer jag också frågan: Hur konstrueras skyddsvärdhet och straffvärdhet i fråga om ofredande?s. 5

9.Frågorna ställs till lagstiftande och rättsvetenskapliga praktiker från 1864 års strafflag till 2013 års reform av sexualbrottslagstiftningen (kapitel 3–5), till vägledande avgöranden (kapitel 6) samt till ett urval av underrättsavgöranden, den dömande praktiken, rörande sexuellt ofredande och ofredande (kapitel 7).s. 5

Inledning till avhandlingens analysstrategi

1.I artikeln Putting Sex to Work ställer Katherine M. Franke två frågor: Vad är det vi ser när vi känner igen någonting som sexuellt? Hur skiljer vi en praktik som på ett självklart sätt uppfattas som sexuell från en praktik som inte uppfattas så? Frågorna tar inte sikte på att fastställa den rätta eller sanna innebörden av sexualitet. I likhet med Franke utgår jag från att sexualitet används i samhället för att beteckna en mångfald av handlingar, beteenden och begär. Min avsikt är att utforska vad som ryms i det som betecknas som sexualbrott i det straffrättsliga systemet.s. 5

2.Det är två olika typer av frågor som Franke ställer. Den första tar sikte på en vilja att veta hur begripliggörandet går till. På vilka grunder uppfattas och beskrivs ett beteende, en praktik eller en handling som sexuell? Den andra ifrågasätter att vissa beteenden, praktiker eller handlingar uppfattas och beskrivs på ett visst sätt. Vad är det som utesluts genom benämnandet?s. 5

3.Jag har inspirerats av Franke på så sätt att jag i avhandlingsarbetet inte tar för givet att det som ska studeras har en existens oberoende av det språk som används för att beteckna det studerade. Det betyder att jag utgår från att det som benämns sexualbrott, såväl i det straffrättsliga systemet som i övriga samhället, inte är givet utan en produkt av en viss tid och kontext. Det handlar inte enbart om att vad som är kriminaliserat varierar över tid utan också om vad som i samhälleliga diskurser begripliggörs som övergrepp.s. 5

4.13s. 5

5.Avhandlingsarbetets tillvägagångssätt benämner jag, med Niels Åkerstrøm Andersens ord, analysstrategi. Begreppet beskriver hur jag förstår förhållandet mellan tidigare forskning, frågor och tillvägagångssätt samt hur min frågeställning förhåller sig till andra möjliga. Analysstrategi är en återkommande reflektion över valet av teoretiska verktyg för att tolka, valet av material att studera och valet av frågor till materialet. Analysstrategi i denna mening är ett sätt att hantera problemet med att göra en kritisk analys av ett sammanhang av betydelser som forskaren själv är delaktig i.s. 6

6.En liknande beskrivning görs av Mats Alvesson och Kaj Sköldberg, som sätter ontologi och epistemologi, snarare än metodik, i fokus, och benämner detta reflekterande forskning. Reflektion syftar på relationen mellan ”kunskap” – vad vi vet – och ”sätt att göra kunskap på”. Detta förhållningssätt syftar till att ge möjlighet till förståelse snarare än att fastställa sanningar.s. 6

7.I likhet med hur Franke ställer frågan om hur sexuella praktiker urskiljs, ställer jag frågan om hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten. Jag ställer inte frågan: Vad är ett sexualbrott? Den frågan implicerar en betoning på ontologi, att verkligheten är beskaffad på ett visst sätt och att forskningsuppgiften är att ta reda på hur den är beskaffad. Detta till skillnad från de nämnda hur-frågorna, som implicerar en betoning på epistemologi: I vilka former och under vilka villkor har ett specifikt system av mening tillkommit?s. 6

8.En sådan betoning på epistemologi innebär i min avhandling att jag inte utgår från att sexuella kränkningar är på ett eller annat sätt. Syftet blir då inte att utröna en mera riktig beskrivning. Genom att undersöka hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten eftersträvar jag att synliggöra och därigenom kunna problematisera något som är självklart i samtiden, nämligen sexualbrottens existens som en särskild kategori brott.s. 6

9.Analysstrategi består inte av metodologiska regler utan en beskrivning av den position varifrån forskaren ställer frågorna. Strategin tar itu med hur forskaren konstruerar andras observationer såsom ett föremål för sina egna observationer. Valet av perspektiv konstruerar således både observatören och det som observeras. Genom att tala om analysstrategi betonas att detta är avsiktliga val, att valen får implikationer, samt att valet hade kunnat göras annorlunda. Själva tillblivelsen av det som observeras är beroende av forskaren. Avhandlingsämnet skapas.s. 6

10.Det kan invändas, som Åkerstrøm Andersen framhåller, att detta förhållningssätt framställer forskaren som om denne inte på förhand antar något över huvud taget om 14 det studerade objektet. Detta är en omöjlighet; man måste anta någonting för att kunna känna igen och observera objektet. Att redogöra för analysstrategi är således att göra synligt och precisera vilka dessa antaganden är. Då jag i det följande redogör för min analysstrategi innebär det en beskrivning av det objekt (det straffrättsliga systemet) som konstruerar en viss mening (hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten).s. 6

11.I avsnitt 1.2 beskriver jag den tidigare forskning och teoribildning som avhandlingens syfte och frågeställningar har vuxit fram genom och som jag gör bruk av i avhandlingen. I avsnitt 1.3 motiverar jag hur avhandlingsämnet har avgränsats. Jag redogör även för varför jag har valt att ta utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande och motiverar varför fridsbrottet ofredande har inkluderats i avhandlingen. Till sist, i avsnitt 1.4, ger jag en inledande förklaring, genom exempel från lagkommentarer, till varför avhandlingens frågeställningar är utformade som frågor om hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras. Angrepssättet fördjupas sedan i kapitel 2.s. 7

Utgångspunkter kring kön, sexualitet och sexualbrott

1.Jag utgår i avhandlingen från att sexualitet, våld, kön och makt är relaterade till varandra.Jag har dock inte för avsikt att fastställa en teori om hur våld, sexualitet och kön förhåller sig till varandra. Det är själva frågorna som har väckts i tidigare forskning som grundar den position varifrån jag beskriver hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras. I det följande sammanfattar jag dessa frågor med syftet att klargöra varifrån jag skapat avhandlingsämnet och introducera teorier som jag använder i avhandlingen för att beskriva och synliggöra hur sexualbrotten urskiljs från andra brott.s. 7

Är sexuella övergrepp något annat än våld och i så fall vad?

1.Jag har redan nämnt Frankes spörsmål som inspirerat avhandlingen: Vad är det vi ser när vi känner igen någonting som sexuellt? Hur skiljer vi en praktik som på ett självklart sätt uppfattas som sexuell från en praktik som inte uppfattas så? Franke utgår från spänningen i det faktum att vi intuitivt klassificerar vissa beteenden såsom sexuella samtidigt som det är svårt att ge en uppsättning kriterier för hur denna klassificering görs. Det är, enligt Franke och det håller jag med om, varken önskvärts. 7

2.15 eller möjligt att definiera sexualitet. Istället kommer jag att undersöka hur sexualitet görs.s. 7

3.Frankes frågeställning leder i en viss riktning, nämligen till ett ifrågasättande av benämningar som essentialiserar vissa kroppsliga handlingar som erotiska, romantiska – sexuella – till sin natur. Genom Frankes resonemang synliggör jag i avhandlingen hur sexualbrotten blir till som en brottskategori i relation till det som jag benämner den erotiska sexualiteten. Därtill synliggör jag hur handlingar som involverar vissa kroppsdelar (könsorgan, anus, bröst) på ett underförstått sätt benämns sexualbrott.s. 8

4.Varför är det viktigt att synliggöra detta? Utifrån Michel Foucault argumenterar Franke för att sexualitet bör förstås som ett ”ställe där maktrelationerna trängs”, ofta maktrelationer baserade på kön, ras eller sexuell läggning. Foucault skriver: ”I maktrelationerna spelar sexualiteten inte en passiv roll; den är ett verktyg som kan brukas på en mängd olika sätt: den är användbar för ett stort antal manövrer och kan tjäna som stödpunkt, som utgångspunkt för de mest varierande strategier.” Om sexualitet enbart förstås som en erotisk drift, utan denna maktanalys, riskerar vi enligt Franke att osynliggöra de olika sätt varpå sexualitet används i och genom maktrelationer.s. 8

5.De spörsmål som Franke väcker är inte nya. I den feministiska debatten och teoribildningen har det sedan 1970-talet funnits invändningar mot att sexuella övergrepp förstås som uttryck för en okontrollerbar, manlig sexualdrift. Här kan nämnas Susan Brownmillers bok Våldtäkt, i vilken författaren argumenterar för att våldtäkt inte begås av irrationell, impulsiv, okontrollerbar lust, utan är ”en avsiktlig våldshandling i syfte att förnedra och tillägna sig, skrämma och injaga fruktan, begången av en som vill visa att han är den som segrar”. Att våldtäkt handlar om maktutövande, inte sexualitet, och argumentet att det är ”vanliga” män som våldtar, inte perversa förbrytare, blev en grundläggande ståndpunkt för delar av kvinnorörelsen i Sverige.s. 8

6.Problemet sexuella övergrepp beskrivs på olika sätt. Jarl och Stolt beskriver en skiljelinje mellan å ena sidan forskning som fokuserar på individen, ofta dömda sexualförbrytare och som beskriver på vilka sätt dessa individer avviker från ”normalpopulationen” och å andra sidan forskning som fokuserar på strukturella och sociokulturella förklaringar, såsom normer kring maskulinitet och sexualitet. 16s. 8

7.Franke framhåller betydelsen av samhälleliga maktrelationer, men syftet är att ifrågasätta själva benämnandet snarare än att utreda vilken förklaringsmodell till sexualiserat våld som är mest giltig. Den ansatsen kan placeras i en anglosaxisk fåra av feministisk teoribildning och diskussion kring sexualbrott, bestående av diskursiva analyser av kön, sexualitet och makt.s. 9

8.En del av denna diskussion tar spjärn mot Foucaults uttalande om att det i princip inte är någon skillnad mellan att slå ett knytnävsslag i någons ansikte och att köra in sin penis i någons kön. Problemet med att göra en sådan åtskillnad är enligt Foucault att sexualiteten därmed tillskrivs en särställning och att de sexualiserade kroppsdelarna skyddas och omges av lagstiftning som inte gäller för andra delar av kroppen.s. 9

9.Foucaults påstående uppfordrar till ett svar på frågan: Om våldtäkt är något annat än våld, vad är då detta andra? Vikki Bell anför att svaret på vad det specifika med den sexuella kränkningen är, beror på vad som läggs in i sex, kön, våld respektive makt. Bell anser vidare att frågan om ”våld eller sex” är fruktlös, dels för att debatten präglas av mycket olika uppfattningar om vad ”sex” är, dels för att det inte bara handlar om två begrepp – våld eller sex – utan om tre centrala termer: sex, våld och makt, som ges olika innebörd.s. 9

10.Foucaults uttalande måste ses mot bakgrund av trilogin Sexualitetens historia, i vilken sexualitet beskrivs som ett sätt varpå kroppen skrivs in i makt- och vetandemönster. Eftersom sådana diskursiva makt- och vetandemönster producerar (vår förståelse av) kroppen, måste vi ifrågasätta det sätt på vilket det talas om sex, alltså ifrågasätta de diskurser som gör vissa kroppsdelar sexuella. Foucaults påstående kan därför tolkas som ett motstånd mot rådande sexualitetsmönster.s. 9

11.I Foucaults påstående, genom Bells tolkning, framstår det som inte är sexualitet som oproblematiskt – ett knytnävsslag i ansiktet är det enkla exemplet på våld i förhållande till den problematiska sexualiteten. I motsats till detta står feministiska teorier som problematiserar mäns våld mot kvinnor som sexualiserat våld.s. 9

12.17s. 9

13.I Catherine MacKinnons teoribildning suddas gränserna mellan våld, sex och makt ut. Detta perspektiv innebär att våld och kränkningar mot kvinnor är sexualiserade i den västerländska kulturen. Det är inte någon större skillnad mellan ett knytnävsslag mot ansiktet och ett övergrepp med penis, inte för att båda är våldsamma utan för att båda är sexualiserade och könade. Enligt MacKinnon handlar våldtäkt om sex och makt, eftersom de två är relaterade i det sätt varpå manlig sexualitet konstrueras. Kort sagt: ”sexuality is the set of practices that inscribes gender as unequal in social life.”s. 10

14.Skapandet av avhandlingsämnet har inspirerats av feministisk teoribildning som pekar ut sexualiserat våld som en del av hur könsojämlikhet reproduceras. Det innebär att det inte är en artskillnad mellan å ena sidan våldtäkt, grovt våld och mord, och å andra sidan exempelvis nedlåtande yttranden eller pornografiska bilder på en arbetsplats. Då samtliga dessa betraktas som reproduktion av ojämlikhet, är det istället en gradskillnad. Detta har benämnts som våldets kontinuum av Liz Kelly. Det används för att ringa in sexualiserat – framför allt i betydelsen könsrelaterat – våld som en kontinuerlig serie av händelser av fysiska, verbala och sexuella övergrepp av män mot kvinnor.s. 10

15.Brownmiller argumenterar samtida med Foucault för att våldtäkt är en mekanism genom vilken män upprätthåller sin makt över kvinnor. Detta kan, enligt Bell, förstås som att våldtäkt skiljs från sexualitet på ett liknande sätt som i Foucaults förslag. Men syftet hos Foucault och Brownmiller skiljer sig åt. Foucaults resonemang syftar till att ifrågasätta hur gränsdragningar reproducerar rådande maktoch vetandemönster. Brownmillers argumentation tar sikte på att synliggöra våldtäkt som mäns maktutövning mot kvinnor. Den makt som Foucault söker göra motstånd mot genom påståendet att sexualitet aldrig bör vara föremål för kriminalisering är inte samma makt som Brownmiller, eller MacKinnon, synliggör.s. 10

16.Avhandlingsämnet är också skapat utifrån den teoribildning som uppstått i linje med Foucault och som dels ifrågasätter heterosexualitetens ställning som det normala och naturliga, dels hur sexualitet i allmänhet uppfattas som essentialistisk och given av naturen. Gayle Rubin är en företrädare för denna teoribildning och menar att sexualitet i allmänhet, och förtryck av sexuella minoriteter i synnerhet, måste 18 teoretiseras fristående från kön. Även om feminismen kan förklara orättvisor med avseende på kön, så kan den inte förklara förtryck av sexualitet.s. 10

17.Rubin identifierar antaganden om sexualitet som genomsyrar det västerländska samhället. Ett sådant antagande är en essentialistisk syn på sexualiteten, ett annat att sex förutsätts vara dåligt tills man genom acceptabla ursäkter har bevisat att det är bra (genom äktenskap, kärlek, reproduktion). Vidare menar Rubin att det västerländska samhället präglas av ett hierarkiskt system där sexuella handlingar värderas olika. Sexualiteten kan delas in i sådan som är bra, normal, naturlig och välsignad å ena sidan och sådan som är dålig, abnorm, onaturlig och förkastad å den andra.s. 11

18.Något tillspetsat kan resonemangen ovan beskrivas som en spänning mellan teorier som är inriktade mot sexualitet och makt, med syftet att synliggöra och ifrågasätta heteronormativa uttryck i samhället och teorier som är inriktade på kön och våld, med syftet att påvisa sexualitetens betydelse för könsojämlikhet. Jag har dock inte funnit det relevant för avhandlingens syfte att ställa dessa positioner mot varandra.s. 11

19.Något som uppehåller Foucault, Rubin och andra är hur sexualitet kan förstås i ett historiskt perspektiv och vad historieskrivningen gör med nutiden. I avhandlingen studerar jag hur sexualbrotten blir till som en specifik brottskategori och beskriver således sexualbrottens historia i det straffrättsliga systemet. Den kan kopplas till studier av hur sexualiteten blir till genom de tidiga sexologernas kategorisering av identiteter, såsom homosexuella, pedofiler och exhibitionister. Själva ordet sexualitet började användas i vanligt språkbruk först på 1900-talet, enligt Lena Lennerhed. Det är vid samma tidpunkt som det börjar hänvisas till sexualitet i straffrättsliga texter som rör dåvarande sedlighetsbrotten.s. 11

20.Påståenden om att sexualitet skulle vara en modernitetens konstruktion har ifrågasatts. Har biologiska drifter att reproducera sig, begär och erotik, inte funnits tidigare? Jeffrey Weeks beskriver det som att sexualitet inte kan förstås oberoende av kroppen och psyket, men att dessa ges mening i sociala sammanhang. Weeks ifrågasätter, liksom Rubin, antagandet att sex skulle vara en naturkraft, ett biologiskt imperativ mystiskt placerat i genitalierna, och argumenterar att det innehåll soms. 11

21.19 begreppet sexualitet ges är socialt skapat. Liknande debatter om kroppen och biologins betydelse för kön har förts inom feministisk teoribildning.s. 11

22.Komplexiteten i hur kropp och begär både skapar och skapas av samhälleliga institutioner och praktiker kan beskrivas på olika sätt. Exempelvis anför Beverly Skeggs: ”Sexualitet är åtminstone: en form av institutionell organisering (som i fallet heterosexualitet); en reglerande (offentlig/intern) diskurs; en språklig enhet; en representation; en praktik/ett beteende; en identitet; ett begär; ett slags medborgarskap.” Ett annat exempel är Janet Halleys beskrivning: ”I use it [sexuality] to designate a psychic, social, political phenomenon the nature of which is subject to deep political contestation.”s. 12

23.I avhandlingen betraktas det straffrättsliga systemet som kommunikationer. Dessa kommunikationer är del av det samhälle varigenom kön och sexualitet reproduceras och begripliggörandet av kroppar och begär görs. Den närmare frågan om ontologi – vad är kön, vad är sexualitet – lämnas således för att lämna plats åt hurfrågan, det vill säga hur straffvärdhet och skyddsvärdhet konstrueras i det straffrättsliga systemet. Sexuella övergrepp är något mer än en kroppslig handling mot eller med en annan människa. Samtidigt är den kroppsliga handlingen inte fristående från hur denna begripliggörs i rådande samhällsdiskurser.s. 12

24.Avhandlingens analysstrategi är inspirerad av dessa olika ståndpunkter på så sätt att jag frågar hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras, att jag konstaterar att det görs på olika sätt, och att konstruktionerna skiljer sig åt i fråga om betydelsen av sexualitet, våld, kön och makt. Det innebär att jag exempelvis inte utvärderar straffrätten utifrån dess förmåga att bestraffa en viss typ av handlingar som sexualbrott. På så sätt formulerar jag avhandlingens ämne i linje med Carol Smarts rättspessimistiska inställning. Om feminismen identifierar problem som har med sexualitet och kön att göra, är rätten nog snarare en del av problemet än en del av lösningen, på grund av det sätt som rätten könar och sexualiserar kroppen. Detta sätt att skapa ämnet har också inspirerats av argumentet att mer omfattande sexualbrottsreglering inte nödvändigtvis tjänar emancipatoriska syften.s. 12

Samband mellan kränkningar, våld och ojämlikhet

1.Avhandlingen inleddes med en fråga om sexskämt. Att skämta om sex kan betraktas som ett brott mot etikettsregler och goda seder. Det är olämpligt att skämta på detta sätt eftersom sex är privat, oanständigt eller tabubelagt. Sexskämt kan också benämnas 20 som sexuella trakasserier. Genom den benämningen sätts sexskämtet i relation till könsojämlikhet. Det är ett synsätt som har samband med våldets kontinuum, som jag beskrev ovan.s. 12

2.Slagen dam, en omfångsundersökning av mäns våld mot kvinnor, hade som syfte att uppmärksamma det så kallat lindriga men ofta förekommande våldet mot kvinnor. Hot, våld och sexuella övergrepp kännetecknas enligt studien av att gränserna är flytande mellan dem och att handlingarna glider in i varandra. Vanligt förekommande uttryck för sexism – såsom ”sexskämten” i det inledande kapitlet – kopplas till fysiska våldshandlingar. I Slagen dam beskrivs våld mot kvinnor, sexuella trakasserier och verbala kränkningar som uttryck för manlig överordning på ett strukturellt plan. Med sexuella trakasserier avses exempelvis oanständiga telefonsamtal, blottning, ovälkomna kommentarer, enträget uppvaktande, obehaglig närhet, sexuell hotfullhet eller förföljelse. Genom detta synsätt begripliggörs handlingar, vilka i andra sammanhang benämns som skämt eller som uttryck för romantisk uppvaktning, som uttryck för en reglerande och förtryckande våldspraktik. I Slagen dam anförs att denna typ av våld inte bara reproducerar mäns överordning, utan också bidrar till att forma mäns och kvinnors syn på vad det innebär att vara man respektive kvinna.s. 13

3.På ett liknande sätt som feministiska teorier formulerade motstånd mot förståelsen av våldtäkt som uttryck för en otämjd sexualdrift, artikuleras härigenom ett motstånd mot bagatellisering av ”sexskämt”, uppvaktning och tafsningar. Motståndet innebär en ny benämning på dessa handlingar: trakasserier.s. 13

4.En fråga som aktualiseras i forskning kring sexuella trakasserier är på vilket sätt det sexuella i uttrycket sexuella trakasserier ska förstås. På vilket sätt har det sexuella något att göra med könsdiskriminering? I det straffrättsliga sammanhanget väcks frågan om sexskämt, exempelvis, bör bestraffas och i så fall på vilka grunder.s. 13

5.Ofta formuleras sexuella trakasserier som en fråga om att göra kön och som en förlängning av acceptabla genusrelationer. Eva Witkowska hävdar i en studie i skolmiljö att sexuella trakasserier inte enbart är uttryck för sexistiska attityder eller missriktat sexuellt begär, utan om (re)produktion av kön. Sexuella trakasserier ska således förklaras som ett sätt att upprätthålla och bevaka genusgränser, och därtill hörande informella och formella maktstrukturer.s. 13

6.Det finns dock en ambivalens i hur det sexuella momentet i sexuella trakasserier ska förstås. Witkowska anför att handlingens maktkomponent (att förnedra och kontrollera) osynliggörs om handlingen i fråga betraktas som uttryck för sexuells. 13

7.21 uppmärksamhet. Men samtidigt innebär den sexuella komponenten en särskild intimitetsaspekt, och skapar en särskild utsatthet.s. 13

8.Ett annat exempel är Kerry H. Robinsons studie av unga mäns uppfattning om sexuella trakasserier. Robinson visar hur sexuella trakasserier är ett sätt att göra kön. Hegemonisk maskulinitet görs genom aggression mot den könade andra (flickor och kvinnor) men också mot dem som gör andra former av maskulinitet än hegemonisk. Sexuella trakasserier är enligt Robinson ett uttryck för makt inom grupper av män och inte bara ett uttryck för mäns makt över kvinnor.s. 14

9.I en annan undersökning rörande elevers sexuella trakasserier riktade mot lärare, anförs det att sexuella trakasserier används mot kvinnliga lärare för att ifrågasätta deras auktoritet. Manliga lärare som utsätts för sexualisering av kvinnliga studenter har andra möjligheter att hantera detta än kvinnliga lärare som utsätts av manliga elever. Studien påvisar hur maktrelationer inte är endimensionella, och att skiftande maktrelationer är involverade i så kallade sexualiseringsprocesser och sexuella trakasserier. Författarna menar att ”sexualisering” – att bli adresserad som en sexuell person – blir problematiskt i en miljö och i en relation som inte får eller bör vara sexualiserad.s. 14

10.En analys av hur sexuella trakasserier relateras till kön görs av Franke i artikeln What’s wrong with sexual harassment?. Sexuella kränkningar kan bland annat förstås som relaterade till kön eftersom de är sexuella. Den sexuella aspekten av trakasserier har till syfte och verkan att reducera kvinnor till objekt för manlig sexuell tillfredsställelse. Synsättet bygger på premissen att manligt sexuellt beteende är sexistiskt. Ett problem med detta perspektiv, enligt Franke, är att sexuellt begär hamnar i förgrunden, även om det sexuella begäret här betraktas som ett könat och maktrelaterat sådant.s. 14

11.Franke anför att ett problem med detta synsätt är sammanblandningen av sex med sexism: sex blir i sig sexistiskt. Häri ligger också ett heteronormativt antagande som innebär att handlingar mellan personer av olika kön antas ha en sexuell aspekt, medan handlingar mellan personer av samma kön antas vara i avsaknad av sexuellt begär. Detta gör att sexuella kränkningar mellan personer av samma kön inte förstås som en sexuell kränkning (relaterad till kön). Franke menar att den sexism och heterosexism som är underliggande i trakasserier av män som inte anses leva upp till maskulinitetsnormer osynliggörs. En annan aspekt, som har diskuterats i stor 22 utsträckning, är att detta förhållningssätt utesluter kvinnlig, heterosexuell, sexualitet fri från våld, tvång och sexism.s. 14

12.Även om inte sexuellt begär placeras i förgrunden, utan sexuella kränkningar förstås som en praktik som skapar och reproducerar könsojämlikhet, finns det risk för en ensidig beskrivning av problemet som någonting män gör mot kvinnor. Enligt Franke bör sexism inte reduceras till något som enbart görs av män mot kvinnor, eftersom den underliggande ideologi som gör sexism så kraftfull, effektiv och skadlig då osynliggörs. Snarare bör sexism förstås som en social praktik som skapar könade kroppar – feminina kvinnor och maskulina män. Sexuella kränkningar placeras således i denna reglerande praktik som producerar feminina kroppar som (hetero)sexuella objekt och maskulina kroppar som (hetero)sexuella subjekt, och används som ett sätt att bestraffa den som inte agerar i enlighet med dess föreskrifter om femininitet, maskulinitet och heterosexualitet. Franke argumenterar mot att sexualitet placeras i centrum för analysen, eftersom det döljer att sexualitet är metoden, men sexism är innebörden i sexuella trakasserier.s. 15

Forskning om sexualbrott i det straffrättsliga systemet

1.Avhandlingsämnet är skapat utifrån forskning som på olika sätt belyser hur sexualitet och sexualbrott konstrueras i det straffrättsliga systemet.s. 15

2.Ett sådant tema är att sexualbrottsrättegången kretsar kring brottsoffrets kropp och sexualitet och att övergreppet erotiseras. Ett exempel på detta är en studie av domstolsavgöranden rörande sexualbrott utförd av Linda Coates och Allan Wade. I studien anförs att de åtalade gärningarna inte beskrivs som våldshandlingar utan som erotiska, romantiska eller tillgivna handlingar. En gärning bestående i att en person tryckt in sin tunga i en annan persons mun beskrivs i ett avgörande som att ”de tungkysstes” och våldtäkt beskrivs som ”samlag” eller ”ofrivilligt sex”. Sexualiserat våld konstrueras således inte unilateralt utan som något ömsesidigt. Därigenom osynliggörs, enligt författarna, att sexuella övergrepp och erotisk sexualitet har helt olika mening. Det ena är en ensidig våldshandling, det andra är en ömsesidig aktivitet.s. 15

3.Ulrika Anderssons könsteoretiska diskursanalys av sexualbrottens gränsdragande rekvisit visar hur rättsskyddssubjektet konstrueras som kvinnligt, med en passivs. 15

4.23 sexualitet och en kropp som är öppen och tillgänglig. Andersson visar hur våldtäktsavgöranden kommer att handla om rättsskyddssubjektets (hennes) vilja och hennes motstånd mot en aktiv, manlig, sexualitet. Andersson konstaterar därtill att straffrätten producerar både implicit och explicit heterosexuell sexualitet som norm och heterosexuellt penetrerande samlag som referens för normalt sexuellt beteende.s. 15

5.Frågan om vad det är som skiljer sexualbrotten från andra brott mot person har ställts av Tove Stang Dahl, som konstaterar att dåvarande sedlighetsbrottens syfte var att beivra olovlig tillfredsställelse av könsdriften, vilket återspeglar 1800-talets uppfattning. Stang Dahl hänvisar till forskning som visar att drivkrafterna bakom sexuella övergrepp ofta är andra än att tillfredsställa könsdriften, såsom utövande av makt, en vilja att förödmjuka och att nedvärdera den kvinna som drabbas eller kvinnor som kön. Därtill kan sexuella övergrepp vara en del av ett misshandelsmönster riktat mot kvinnor, där utagerande av hat och behov att dominera utgör drivkrafter. Stang Dahl konkluderar att könsdriftens tillfredsställelse bör överges som definierande straffbarhetskriterium.s. 16

6.Nicola Laceys analys av sexualbrottens skyddsintresse är en viktig inspirationskälla i avhandlingen. Lacey ställer frågan: ”Reading across and between the lines of the sexual offences, what can we tell about their implicit conception of what is valuable about sexual experience, sexual expression, lived sexuality? Conversely, what is their implicit view of abuses of sexuality?”s. 16

7.Lacey konstaterar att det explicita skyddsintresset är sexuellt självbestämmande, det vill säga, frihet att själv fatta beslut om sina sexuella erfarenheter, att välja hur och med vem man vill ha sex. Detta till skillnad från äldre lagstiftning, vari våldtäkt har betraktats som ett egendomsbrott, att ta en annan mans kvinna med våld. Men, menar Lacey, även i modern tid formuleras våldtäkt som ett egendomsbrott. Det skyddsvärda är ett ägandeintresse i den egna kroppen. Våldtäkt är således en kränkning av subjektets kontroll över sin kropp som en egendom, i likhet med äganderätten till andra egendomar.s. 16

8.Lacey synliggör att de kroppsliga och känslomässiga aspekterna av sexuella övergrepp exkluderas i den straffrättsliga diskursen. Detta är problematiskt, enligt Lacey, eftersom sådant som framhålls i andra delar av samhället som det värdefulla med sexualitet inte framkommer i straffrätten. Idéer om självförverkligande, 24 samhörighet, intimitet och relationer är frånvarande, och motsatsvis kommer inte heller missbruk av förtroende, påförande av skam och förnedring, objektifiering och exploatering till uttryck i straffrätten.s. 16

9.Sammanfattningsvis aktualiserar Lacey frågan om hur det kommer sig att den straffrätt som reglerar sexualitet inte stämmer överens med samhälleliga uppfattningar om vad som är värdefullt med sexualitet och vad det är för sorts skada som sexuella övergrepp orsakar. Lacey menar att man borde kunna förvänta sig ett svar på frågan om vad som är värdefullt med sexualitet i straffrätten, eftersom en kriminalisering syftar till att skydda specifika skyddsvärda intressen. Jag vill dock sätta i fråga om den gärning som skadar och det skyddsvärda intresset korresponderar med varandra.s. 17

10.Ett exempel kan förtydliga. Att en person blottar en erigerad penis kan förstås som uttryck för sexualitet. Men det skyddsvärda intresset kan förstås på olika sätt. Det skyddsvärda kan vara den allmänna ordningen, där blottning hamnar i samma kategori som andra typer av förargelseväckande beteenden – att föra oväsen på ett torg, att urinera offentligt, att uppträda hotfullt. Även då blottning betraktas som ett brott mot en enskild individs sexuella integritet behöver det inte nödvändigtvis drabba den enskildes sexualitet. Att utsättas för en blottare kan orsaka rädsla, avsky, äckel – men inte nödvändigtvis en kränkning av något som har med personens sexualitet att göra.s. 17

11.Det är ett skäl till att jag formulerar frågeställningen i termer av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras, och inte hur sexualitet, eller kön, konstrueras. Som framgått av avsnitten ovan tar jag således inte för givet att sexualbrotten reglerar sexualitet i en på förhand given mening.s. 17

12.I likhet med hur Lacey problematiserat sexualbrottens skyddsintresse har Ngaire Naffine ifrågasatt att skadan vid våldtäkt formuleras utifrån abstrakta teorier, och inte utifrån kvinnors levda erfarenhet.s. 17

13.I förhållande till svensk sexualbrottslagstiftning har Kerstin Berglund synliggjort olika sätt som skyddsintresset vid våldtäkt formuleras på, samt belyst relationen mellan individ och ideologi i straffrätten. Berglund beskriver det som att den kulturellt konstruerade sexualiteten ingår i straffrättens kunskapsunderlag. Härmed avser Berglund att varje straffrättslig åtgärd kring ett sexuellt övergrepp innebär ett ställningstagande till en beskrivning av verkligheten, det vill säga sexualiteten.s. 17

14.Johanna Niemi har analyserat hur den finska sexualbrottslagstiftningens skyddsintresse formulerats över tiden. Sexualbrottsreformen under 1990-talet hades. 17

15.25 som explicit syfte att säkerställa rätten till sexuellt självbestämmande. Niemi menar att sexuellt självbestämmande som skyddsintresse innebär ett underliggande, liberalt antagande om det autonoma subjektet, som är självständigt, avskilt, rationellt och kapabelt till autonomt beslutsfattande. Sexualitet beskrivs i förarbetena som ett liberalt utbyte mellan två jämlika subjekt fristående från maktrelationer, där sex är en handling avgränsad i tid och rum.s. 17

16.Niemi visar att brotten i sexualbrottskapitlet sällan definieras som övergrepp mot ett subjekt som motsvarar beskrivningen ovan, utan om minderåriga eller på annat sätt utsatta subjekt eller subjekt oförmögna till beslutsfattande. Det är således svårt att se att sexuell självbestämmanderätt utgör det centrala skyddsintresset. På så sätt belyser Niemi vikten av att i en studie av sexualbrottens skyddsintresse inkludera andra sexualbrott än våldtäkt.s. 18

Avgränsningar av avhandlingsämnet

1.I det här avsnittet klargör jag att avhandlingen är fokuserad på sexualbrott mot person samt att det är sexualhandlingarna i sexualbrotten som jag främst studerar. Jag motiverar också varför jag tar utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande samt de övervägningar jag gjort då jag valt att inkludera fridsbrottet ofredande i avhandlingen.s. 18

Sexualbrotten mot person

1.Avhandlingens första syfte är att beskriva hur sexualbrotten skapas som en specifik brottskategori. Det gör jag genom två frågeställningar. Den första frågeställningen tar sikte på hur skyddsvärdhet och straffvärdhet har konstruerats i fråga om sexualbrotten i det straffrättsliga systemet från 1864 års strafflag fram till idag.s. 18

2.Att sexualbrotten intar en särställning i förhållande till övriga brott mot person följer inte bara av att det finns ett urskiljbart kapitel i brottsbalken som rubriceras sexualbrott. Det framgår också av att sexualbrotten ges ett specifikt skyddsintresse som skiljer sig från de allmänt formulerade skyddsintressena liv, hälsa, frihet och frid. Det specifika skyddsintresset för sexualbrotten benämns som sexuell integritet och sexuell självbestämmanderätt. 26s. 18

3.Vid brottsbalkens tillkomst år 1965 skapades ramarna kring den brottskategori som då hette sedlighetsbrotten och som sedan 1984 benämns sexualbrott. I en lagkommentar konstateras att det inte finns någon brottskategori som genomgått så stora förändringar under årens lopp som sexualbrotten. Detta gäller både sexualbrotten i ett längre perspektiv och dess moderna historia, från att 1864 års strafflag trädde i kraft. Även efter brottsbalkens tillkomst har sexualbrotten genomgått reformer vid ett flertal tillfällen. Den första frågeställningen tar sikte på förändring och kontinuitet över tiden, både vad gäller hur skyddsintresset formuleras och hur straffvärda gärningar avgränsas.s. 19

4.En central avgränsning för avhandlingen är att det är sexualbrott mot person som behandlas. Sexualbrottskapitlets stadganden kan utifrån skyddsintresset beskrivas som tre grupper av brott: sexualbrott mot vuxna, sexualbrott mot barn samt sexualbrott utan ett tydligt individualiserat skyddsobjekt. I det följande ger jag en kort översikt över dessa tre kategorier. Sexualbrott mot vuxna Den första gruppen består av våldtäkt mot vuxna i 1 §, sexuellt tvång i 2 § samt sexuellt utnyttjande av person i beroendeställning i 3 § 6 kap. brottsbalken. Även sexuellt ofredande mot vuxna (andra stycket i 10 §) hänför jag till denna grupp.s. 19

5.Våldtäkt beskrivs i 1 § ”Den som genom misshandel eller annars med våld eller genom hot om brottslig gärning tvingar en person till samlag eller till att företa eller tåla en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag.”s. 19

6.Våldtäkt kan enligt andra stycket 1 § också bestå i att ”en person genomför ett samlag eller en sexuell handling som enligt första stycket är jämförlig med samlag genom att otillbörligt utnyttja att personen på grund av medvetslöshet, sömn, allvarlig rädsla, berusning eller annan drogpåverkan, sjukdom, kroppsskada eller psykisk störning eller annars med hänsyn till omständigheterna befinner sig i en särskilt utsatt situation”.s. 19

7.Sexuellt tvång i 2 § skiljer sig från våldtäktsstadgandet i två avseenden. Vad gäller sexualhandlingen behöver det inte som vid våldtäkt vara fråga om samlag eller därmed jämförlig handling, utan rekvisitet här utgörs av sexuell handling. Vad gäller det gränsdragande rekvisitet stadgas om ”olaga tvång” istället för de gränsdragandes. 19

8.27 rekvisit som det stadgas om i 1 §, kort sagt: att tvinga genom våld, hot eller utnyttjande av särskilt utsatt situation.s. 19

9.I 3 § förutsätts också en sexuell handling, men det gränsdragande rekvisitet är istället att förmå en person genom att allvarligt missbruka att personen befinner sig i beroendeställning till gärningspersonen.s. 20

10.10 § stadgar om sexuellt ofredande. Andra stycket är tillämpligt oavsett ålder på den som utsätts och stadgar att ”den som blottar sig för annan på ett sätt som är ägnat att väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet” ska dömas för sexuellt ofredande.s. 20

11.Dessa brott förutsätter ett brottsoffer, ett individualiserat skyddsobjekt. Det uttalade skyddsintresset är individens sexuella självbestämmanderätt och sexuella integritet, och i praktiken är det ofta avgörande huruvida den som utsatts har samtyckt eller ej. Brotten i denna grupp kan graderas efter brottets allvarlighet på så sätt att våldtäkt är det brott som har högst straffskala (grov våldtäkt max 10 års fängelse) medan sexuellt ofredande lägst (böter finns i straffskalan). Sexualbrott mot barn Den andra gruppen består av lagrum i 6 kap. BrB som förutsätter att den som utsätts är minderårig. Det explicita skyddsintresset är barns sexuella integritet och utgångspunkten är att barn inte kan lämna ett ansvarsbefriande samtycke till sexuella handlingar.s. 20

12.Enligt huvudregeln är det barn under femton år som avses. I vissa fall gäller även dessa brott den som är under arton år, nämligen om barnet är ”avkomling till gärningsmannen eller står under fostran av eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller för vars vård eller tillsyn gärningsmannen ska svara på grund av en myndighets beslut”, se 4 § andra stycket 6 kap. BrB.s. 20

13.4 § stadgar om våldtäkt mot barn, 5 § sexuellt utnyttjande av barn och 6 § sexuellt övergrepp mot barn. Våldtäkt mot barn stadgar, liksom våldtäkt enligt 1 §, att det ska vara fråga om samlag eller en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag. Till skillnad från 1 § är det gränsdragande rekvisitet inte våld, hot eller särskilt utsatt situation, utan att den person som utsätts är under 15 år, eller, som nämnts, i vissa fall under 18 år.s. 20

14.Om det är fråga om ett brott enligt 4 § men detta är att anse som mindre allvarligt, ska det istället dömas enligt 5 § som sexuellt utnyttjande av barn. 6 § motsvarar i princip sexuellt tvång enligt 2 § på så sätt att sexualhandlingen inte behöver vara samlag eller jämförlig handling, istället är rekvisitet sexuell handling. 28s. 20

15.Brott mot barn stadgas det också om i 8 § (utnyttjande av barn för sexuell posering), 9 § (köp av sexuell handling av barn), samt 10 a § (kontakt med barn i sexuellt syfte).s. 21

16.10 § första stycket stadgar om sexuellt ofredande mot person under 15 år. Rekvisiten består i att antingen sexuellt beröra ett barn eller att förmå ett barn att företa eller medverka i någon handling med sexuell innebörd. Även andra stycket kan tillämpas vid brott mot barn.s. 21

17.Även dessa brott kan graderas på så sätt att våldtäkt mot barn är det brott med högst straffskala (grov våldtäkt mot barn max 10 år), sexuellt övergrepp mot barn och sexuellt utnyttjande mot barn har endast fängelse i straffskalan medan utnyttjande av barn för sexuell posering (8 §), köp av sexuell handling av barn (9 §) och sexuellt ofredande (10 §) samt kontakt med barn i sexuellt syfte (10 a §) samtliga har böter i straffskalan. Övriga sexualbrott Den tredje gruppen av brott i 6 kap. BrB är brott där individens sexuella integritet och sexuella självbestämmanderätt inte utgör det explicita skyddsintresset. Här placerar jag brotten samlag med avkomling och samlag med syskon (7 §), köp av sexuell tjänst (11 §), samt koppleri (12 §).s. 21

18.I 7 § första stycket kriminaliseras den som har samlag med eget barn eller dess avkomling. I andra stycket kriminaliseras den som har samlag med sitt helsyskon. Båda brotten är subsidiära till andra stadganden. Därtill anges i tredje stycket att kriminaliseringen inte gäller den som förmåtts till gärningen genom olaga tvång eller på annat otillbörligt sätt.s. 21

19.11 § stadgar att den som skaffar sig en tillfällig sexuell förbindelse mot ersättning ska dömas för köp av sexuell tjänst. Detta gäller även om ersättningen har utlovats eller getts av någon annan.s. 21

20.Koppleri enligt 12 § kriminaliserar den som främjar eller på ett otillbörligt sätt ekonomiskt utnyttjar att en person har tillfälliga sexuella förbindelser mot ersättning. Övriga stadganden i sexualbrottskapitlet Samtliga sexualbrott förutsätter uppsåt, vilket framgår av 1 kap. 2 § brottsbalken. I 6 kap. 13 § stadgas dock om ett undantag avseende gärningspersonens insikt om den utsattas ålder. Vid brott mot minderåriga ska dömas till ansvar även oms. 21

21.29 gärningspersonen inte insåg men hade skälig anledning att anta att den andra personen inte uppnått den åldern.s. 21

22.Även 6 kap. 14 § BrB rör sexualbrott mot minderåriga, och stadgar om ansvarsfrihet i vissa fall:s. 22

23.Den som har begått en gärning enligt 5 § eller 6 § första stycket mot ett barn unders. 22

24.femton år eller enligt 8 § första stycket eller 10 § första stycket, ska inte dömas tills. 22

25.ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot barnets. 22

26.med hänsyn till den ringa skillnaden i ålder och utveckling mellan den som har begåtts. 22

27.gärningen och barnet samt omständigheterna i övrigt.s. 22

28.Detsamma gäller den som har begått en gärning enligt 10 a § om den har syftat tills. 22

29.en sådan gärning som anges i första stycket och som, om den hade fullbordats, enligts. 22

30.vad som anges där uppenbarligen inte skulle ha inneburit något övergrepp mot barnet.s. 22

31.Lag (2009:343). I 15 § första stycke stadgas om försök till sexualbrott. Nästan alla sexualbrott är kriminaliserade på försöksstadiet, dock inte sexuellt ofredande. 15 § andra stycke kriminaliserar förberedelse till koppleri samt förberedelse och stämpling till och underlåtenhet att avslöja våldtäkt, grov våldtäkt, våldtäkt mot barn, grov våldtäkt mot barn, grovt utnyttjande av barn för sexuell posering och grovt koppleri.s. 22

32.Jag har skapat avhandlingsämnet med utgångspunkt i det skyddsintresse som framhålls idag ifråga om sexualbrotten, det vill säga individens sexuella integritet och sexuella självbestämmanderätt. De sexualbrott som har mindre med detta explicita skyddsintresse att göra (samlag med syskon, köp av sexuell tjänst och koppleri) är inte det huvudsakliga föremålet för avhandlingen. Avhandlingen är således inriktad på de sexualbrott som intar en självklar ställning i kriminalpolitiken. Därtill utgör sexualbrotten mot person den största sexualbrottskategorin som rättsväsendet hanterar.s. 22

Sexualhandlingen och gränsdragande rekvisit

1.Eftersom avhandlingens syfte är att beskriva hur sexualbrotten skapas som en specifik brottskategori koncentreras undersökningen till de rekvisit som är specifika för sexualbrotten. Dessa rekvisit betecknar jag som sexualhandlingar. Det innebär att jag utgår från en distinktion mellan å ena sidan sexualhandlingen, kort sagt de olika 30 rekvisit i sexualbrottskapitlet som betecknar det sexuella momentet, och å andra sidan gränsdragande rekvisit.s. 22

2.Med sexualhandling avses följande rekvisit: sexuell handling (1–6, 9 §§ 6 kap BrB), samlag (1 och 4 §§ 6 kap BrB), sexuell handling som med hänsyn till kränkningens allvar är jämförlig med samlag (1, 4 och 5 §§ 6 kap. BrB). Med beteckningen sexualhandling avses också de rekvisit som stadgas om i brottet sexuellt ofredande 10 § 6 kap BrB: sexuell beröring, blottande och andra handlingar som är ägnade att kränka en persons sexuella integritet.s. 23

3.Med gränsdragande rekvisit avses att genom misshandel eller med våld eller hot om brottslig gärning tvinga annan, att otillbörligt utnyttja att en person befinner sig i en särskilt utsatt situation (1 § 6 kap BrB), olaga tvång (2 § 6 kap BrB), samt att allvarligt missbruka att en person befinner sig i beroendeställning (3 § 6 kap BrB).s. 23

4.Med gränsdragande rekvisit avses också de åldersrekvisit som det stadgas om i 4– 6, 8–9, 10 och 10a §§ 6 kap BrB: barn under femton år, eller barn som fyllt femton men inte arton år och som är avkomling till gärningsmannen, står under dennas fostran eller har ett liknande förhållande till gärningsmannen, eller då gärningsmannen ska svara för barnets vård eller tillsyn på grund av myndighetsbeslut. Den sistnämnda, artonårsgränsen, gäller endast i 4–6 §§ 6 kap BrB. Ansvarsfrihetsregeln i 14 § 6 kap BrB utgör också ett gränsdragande rekvisit.s. 23

5.Gränsdragande rekvisit utgörs vid brottet sexuellt ofredande (10 § 6 kap BrB) dels av åldersgränsen, barn under femton år, dels av ”ägnat att väcka obehag” (blottning) eller ”ofreda på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet”. Vad gäller sexuellt ofredande överlappar sexualhandlingen och de gränsdragande rekvisiten varandra: ”Det gränsdragande rekvisitet sätts vid en handling, som i sig anses kränka den sexuella integriteten”.s. 23

6.Sexualhandlingen är också ett gränsdragande rekvisit i meningen att det är ett rekvisit som ska föreligga för straffansvar. Men som Andersson konstaterar är det inte främst själva sexualhandlingen som skiljer ett straffvärt övergrepp från en tillåten ömsesidig handling, utan de gränsdragande rekvisiten i form av våld, hot, tvång etc.s. 23

7.Att jag har valt att avgränsa avhandlingen till sexualhandlingarna i sexualbrotten motiveras av avhandlingens syfte, att beskriva hur sexualbrotten skapas som en specifik brottskategori.s. 23

8.31s. 23

9.Kapitel 3–5 ägnas åt hur brottskategorin sexualbrott skapas från 1864 års strafflag till 2013 års reform av sexualbrottslagstiftningen och frågan hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras avseende sexualbrotten. Det huvudsakliga materialet utgörs av förarbeten. Kapitel 3–5 utgör både en undersökning i sig av hur sexualbrotten som brottskategori blir till och en beskrivning av kommunikationer som det hänvisas till i vägledande avgöranden och i den dömande praktiken, som jag behandlar i kapitel 6 och 7.s. 24

10.Sexualbrottens historia analyseras således med utgångspunkt i dess betydelse för hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras avseende sexualbrotten i nutiden. Det innebär att jag har fokuserat studien av dåtiden till sådana brott som också idag är kriminaliserade som sexualbrott mot person. Genom hela avhandlingen är brottet sexuellt ofredande i fokus. I kapitel 3–5, samt vad gäller vägledande avgöranden i kapitel 6, har jag dock också inkluderat sexualhandlingen i andra sexualbrott, nämligen rekvisitet sexuell handling och sexualhandlingen i våldtäktsstadgandet.s. 24

11.Sammanfattningsvis är avhandlingens ämne sexualbrotten som brottskategori. Avhandlingsämnet är inte hur sexualitet konstrueras i det straffrättsliga systemet, utan hur straffvärdhet och skyddsvärdhet konstrueras i fråga om brottskategorin sexualbrotten. Det innebär att jag inte beaktar andra kriminaliseringar som reglerar människors sexualitet.s. 24

12.Ämnet sexualbrotten förstås i avhandlingen mer specifikt som sexualbrotten mot person, och brottet sexuellt ofredande utgör det exempel som jag gör fördjupade analyser av. Utifrån sexuellt ofredande som exempel drar jag övergripande slutsatser om sexualbrotten. Samtidigt kan avhandlingen också läsas som en studie av sexuellt ofredande och därtill ofredande. I det följande motiveras varför jag studerar just sexuellt ofredande och ofredande.s. 24

Skäl för att studera sexuellt ofredande och ofredande

1.Den andra frågeställningen som jag arbetar med i avhandlingen är: Hur konstrueras skyddsvärt och straffvärt i fråga om sexuellt ofredande i det straffrättsliga systemet idag? Eftersom sexuellt ofredande avgränsas i förhållande till ofredande ställer jag också frågan: Hur konstrueras skyddsvärt och straffvärt i fråga om ofredande? Dessa frågeställningar löper genom kapitel 3–5 men är framför allt i fokus i kapitel 6–7 som huvudsakligen ägnas åt sexuellt ofredande och ofredande. 32s. 24

2.Jag använder sexuellt ofredande som utgångspunkt eftersom sexualbrottens skyddsintresse – sexuell integritet – ställs på sin spets i detta brott. Sexuellt ofredande, som det stadgas om i brottsbalkens 6 kap. 10 § har följande lydelse:s. 25

3.Den som, i annat fall än som avses förut i detta kapitel, sexuellt berör ett barn unders. 25

4.femton år eller förmår barnet att företa eller medverka i någon handling med sexuells. 25

5.innebörd, döms för sexuellt ofredande till böter eller fängelse i högst två år.s. 25

6.Detsamma gäller den som blottar sig för någon annan på ett sätt som är ägnat atts. 25

7.väcka obehag eller annars genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt soms. 25

8.är ägnat att kränka personens sexuella integritet. Lag (2005:90). Det är inte reglerat i lagtexten hur ett ofredande av någons sexuella integritet ska gå till, eller hur ett hänsynslöst beteende ska utföras. Även om sexuell beröring och blottning nämns som specialfall kan i princip vilka handlingar som helst bestraffas såsom sexuellt ofredande. Som exempel kan nämnas verbala yttranden, fysiska angrepp, sms, mejl, eller att lämna över föremål. Till skillnad från andra sexualbrott är kriminaliseringarna inte specificerade till vissa kroppsliga handlingar (som exempelvis rekvisitet samlag i våldtäktsstadgandet). Det finns ingen begränsning till vissa situationer, platser eller parternas kön.s. 25

9.Kort sagt är sexuellt ofredande ett vitt omfattande lagrum och straffvärda handlingar avgränsas framför allt genom det sexuella momentet, det vill säga att beröringen är sexuell eller att en persons sexuella integritet har kränkts. Därför är det ett lämpligt lagrum att fokusera på för att undersöka hur sexualbrotten skapas som en specifik brottskategori.s. 25

10.Därtill har frågan om hur sexuellt ofredande ska avgränsas, särskilt avseende det sexuella momentet och då i förhållande till fridsbrottet ofredande, aktualiserats både i den lagstiftande (förarbeten) och i den dömande praktiken (hovrättsavgöranden). Det har då hänvisats till sexualbrottens specifika skyddsintresse. Jag menar att hur detta gränsdragningsproblem formuleras, och de lösningar som föreslås, ger uttryck för hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten mot person.s. 25

11.Vid de allvarligare sexualbrotten, det vill säga 1–6 §§ 6 kap. BrB har gränsdragningsproblem kring sexualhandlingen inte aktualiserats i lika hög utsträckning. Exempelvis har frågan om hur våldtäkt ska åtskiljas från misshandel i 3 kap BrB inte uppstått i samma omfattning som gränsdragningen mellan sexuellt ofredande och fridsbrottet ofredande.s. 25

12.Ett ytterligare skäl till att jag tar utgångspunkt i sexuellt ofredande är att de allvarligare sexualbrotten, särskilt våldtäkt, har utforskats av andra i högre grad äns. 25

13.33 sexuellt ofredande. Detta trots att sexuellt ofredande sett till antalet anmälda brott utgör en något större brottskategori än våldtäkt.s. 25

14.Både sexuellt ofredande och ofredande är brott mot person. Men sexuellt ofredande hör till sexualbrotten i sjätte kapitlet BrB medan ofredande hör till fridsbrotten i fjärde kapitlet BrB. Jag har således inkluderat ett fridsbrott i en avhandling som rör sexualbrotten. I brottsbalkens 4 kap. 7 § stadgas om ofredande:s. 26

15.Den som handgripligen antastar eller medelst skottlossning, stenkastning, oljud ellers. 26

16.annat hänsynslöst beteende eljest ofredar annan, döms för ofredande till böter ellers. 26

17.fängelse i högst ett år. Lag (1993:207) Det främsta skälet för att inkludera ofredande är, som jag nyss nämnt, att sexuellt ofredande har ställts i förhållande till ofredande i den dömande praktiken. Kort sagt, om inte det sexuella momentet i sexuellt ofredande anses föreligga, har det ibland dömts för ofredande istället. Ofredande är således intressant att jämföra med för att beskriva det specifika med sexualbrotten.s. 26

18.Skadan eller det skyddsintresse som kränks vid sexuellt ofredande och ofredande låter sig inte beskrivas på något självklart sätt. Både sexuellt ofredande och ofredande avgränsas och definieras genom hänvisning till begreppet kränkning. Under 2000-talet framhålls allt mer att skadan vid sexualbrotten är kränkningen. Att synliggöra hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras även ifråga om ofredande är ett sätt att förstå vad kränkning i det straffrättsliga systemet hänvisar till, och särskilt hur sexuella kränkningar skiljs från andra kränkningar.s. 26

19.Båda lagrummen har karaktären av uppsamlingsparagrafer. De är subsidiära till andra sexual- respektive fridsbrott, och ger således uttryck för vilka mellanmänskliga beteenden som är så klandervärda att staten bör ingripa med straff.s. 26

Avgränsningen till andra brott

1.Sexuellt ofredande och ofredande förekommer i överlappande kriminalpolitiska problemformuleringar som jag benämner integritetskränkningar. Det är ett skäl till att jag inkluderar ofredande i avhandlingen. Att betrakta sexuellt ofredande utifrån det 34 här perspektivet öppnar dock för frågan varför inte också andra brottstyper har inkluderats i avhandlingen.s. 26

2.Mobbning och (sexuella) trakasserier på arbetsplatsen eller i skolan är ett område som huvudsakligen har reglerats av annan lagstiftning än straffrättslig, även om sådana handlingar också ibland bestraffas som sexuellt ofredande eller ofredande. Näthat och nätmobbning har relativt nyligen kommit att formuleras som kriminalpolitiska problem. Hit hör också uppmärksamhet kring om, och i så fall när, det bör vara otillåtet att fotografera och filma andra människor, samt spridning av foton och filmer som har tagits lovligen. Därtill har förföljelse, eller ”stalking”, kommit att formuleras som ett kriminalpolitiskt problem. Särskilt ofredande kan placeras i kriminalpolitiska formuleringar kring hatbrott. Ofredande utgör, tillsammans med olaga hot, den största brottskategorin vid samtliga former av hatbrott.s. 27

3.Förtal och förolämpning gränsar till sexuellt ofredande och ofredande. Till skillnad från sexuellt ofredande, som finns i sexualbrottskapitlet, och ofredande, olaga förföljelse och kränkande fotografering, som är fridsbrott, återfinns förtal och förolämpning i femte kapitlet brottsbalken som har rubriken Om ärekränkning. Skyddsintresse för ärekränkningsbrotten är en persons ära. Genom bestämmelsen om förtal skyddas ”det anseende som en person har bland sina medmänniskor, dennes ’goda namn och rykte’ (ära i objektiv mening)” medan bestämmelsen om förolämpning avser kränkningar mot ”en persons egen känsla av att vara aktad och ansedd (ära i subjektiv mening)”.s. 27

4.Enligt första stycket 5 kap. 1 § döms den som utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller eljest lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning, för förtal. I andra stycket finns en ansvarsfrihetsgrund. Det ska ej dömas till ansvar om personen var skyldig att uttala sig, eller om det med hänsyn till omständigheterna var försvarligt att lämna uppgiften och personen visar att uppgiften var sann eller att det fanns skälig grund för den. Bestämmelsen om förolämpning i 5 kap. 3 § stadgar att den som smädar annan genom kränkande tillmäle eller beskyllning eller genom annat skymfligt beteende mot honom, ska dömas för förolämpning.s. 27

5.Det hade varit intressant att utforska hur ärekränkningsbrottens skyddsintresse förhåller sig till sexualbrottens skyddsintresse. Det huvudsakliga skälet till atts. 27

6.35 ärekränkningsbrotten inte har behandlats är utrymme och tid. Ett annat skäl är att förtalsbestämmelsen aktualiserar frågor kring yttrande- och tryckfrihet. Avhandlingens fokus ligger på enskilda individers handlande mot andra individer. Att beakta yttrande- och tryckfrihetsbrott vore att vidga frågeställningen allt för mycket i en riktning som inte är motiverad.s. 27

7.Därtill gäller särskilda åtalsregler för ärekränkningsbrotten som gör att brottskategorin intar en särställning. Enligt huvudregeln är det målsäganden som ska åtala vid denna brottstyp. För sexuellt ofredande gäller inga åtalsbegränsningar. För ofredande stadgas dock att ofredande som inte förövats på allmän plats får åtalas av åklagare endast om målsäganden anger brottet till åtal eller om åtal är påkallat från allmän synpunkt.s. 28

8.Under den period som jag arbetat med avhandlingen har två nya brott tillkommit som har nära samband med både ofredande och sexuellt ofredande. Den ena är olaga förföljelse i 4 kap. 4 b § som infördes år 2011. Den som förföljer en person genom brottsliga gärningar, bland andra sexuellt ofredande och ofredande, och var och en av gärningarna har utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet, kan dömas för olaga förföljelse. Sexuellt ofredande och ofredande som tidigare, och i det material jag studerar, utgörs av upprepade handlingar kommer idag möjligen att bedömas som olaga förföljelse.s. 28

9.Den andra nykriminaliseringen är kränkande fotografering, 4 kap. 6 a § BrB, som trädde i kraft den 1 juli 2013. Enligt detta stadgande ska den som olovligen med tekniskt hjälpmedel i hemlighet tar upp bild av någon som befinner sig inomhus i en bostad eller på en toalett, i ett omklädningsrum eller ett annat liknande utrymme, dömas för kränkande fotografering till böter eller fängelse i högst två år. Enligt andra stycket ska det inte dömas till ansvar om gärningen med hänsyn till syftet och övriga omständigheter är försvarlig. Ansvarsfrihet gäller också enligt tredje stycket den som 36 med tekniskt hjälpmedel tar upp bild av någon som ett led i en myndighets verksamhet.s. 28

10.Sexuellt ofredande och ofredande gränsar också till brott mot allmän ordning enligt stadgandena om hets mot folkgrupp och förargelseväckande beteende i 16 kap. 8 § respektive 16 §. Jag har valt att fokusera på gärningar som är riktade mot person, och därmed uteslutit brott mot allmän ordning.s. 29

Ingång till avhandlingens analysstrategi

1.Jag har ovan motiverat varför jag ägnar avhandlingen åt sexualbrotten, varför jag tar utgångspunkt i sexuellt ofredande och varför jag inkluderar fridsbrottet ofredande i avhandlingen. Jag har i inledningen nämnt att avhandlingsämnet är hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i det straffrättsliga systemet i fråga om sexualbrotten, och inte vad ett sexualbrott är. Innan jag utvecklar detta vidare i kapitel två konkretiserar jag detta angreppssätt genom exempel från lagkommentarer.s. 29

2.Den ena är Brottsbalken – en kommentar (nedan hänvisas till den som Brottsbalkskommentaren) och den andra är Brotten. Lagkommentarerna utgör en del av den straffrättsvetenskap som brukar benämnas straffrättsdoktrin. Som Asp et al påpekar har straffrättsdoktrin inte sällan påtaglig betydelse för rättsutvecklingen. Detta kan ske genom explicita uttalanden om vad som bör vara gällande rätt, men också implicit genom rekonstruktionen av det som brukar benämnas det kriminaliserade området.s. 29

3.Lagkommentarerna kan beskrivas som rekonstruktioner av gällande rätt utifrån förarbeten och rättsfall samt i viss mån annan rättsvetenskaplig litteratur. Genom lagkommentarerna ges vägledning för att avgöra om en handling är potentiellts. 29

4.37 straffvärd som sexuellt ofredande eller ofredande. I det följande redogör jag för hur detta görs i lagkommentarerna om sexuellt ofredande respektive ofredande.s. 29

Sexuellt ofredande enligt första stycket

1.Inledningsvis kan konstateras att stadgandet om sexuellt ofredande definieras genom att det i kommentaren nämns att andra sexualbrott har företräde framför sexuellt ofredande. I Brotten benämns sexuellt ofredande som ett ”tredje kränkningsskikt” i sexualbrottskapitlet. Genom stadgandet kriminaliseras ”handlingar med sexuell inriktning som inte är lika ingripande som en sexuell handling”. Här framkommer också att sexuellt ofredande kan föreligga även då gärningen består i en sexuell handling om gärningen genomförs utan giltigt samtycke (men utan tvång eller otillbörligt utnyttjande).s. 30

2.Vad avser handlingen att sexuellt beröra ett barn i första stycket förtydligas följande i brottsbalkskommentaren:s. 30

3.En beröring är sexuell om den har en sexuell inriktning i den meningen att det är frågas. 30

4.om att söka reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Handlingen ska ha ens. 30

5.klar och för en vuxen person otvetydig sexuell prägel. Straffansvar kommer inte i frågas. 30

6.om en vuxen person under lek med ett barn kommer att beröra barnets blottades. 30

7.könsorgan. Författarna till Brotten anför dock att kravet på att beröringen ska söka reta eller tillfredsställa den vuxnes sexualdrift leder till orimligheter, eftersom ansvar då skulle vara uteslutet ”om gärningsmannen söker reta eller tillfredsställa barnets eller en tredje persons sexualdrift, men inte sin egen”. Istället bör det vara avgörande om beröringen typiskt sett utgör en sexuellt inriktad beröring, det vill säga att beröringen har en för en vuxen person otvetydig sexuell karaktär.s. 30

8.Det är inte bara den sexuella inriktningen som nämns som avgörande för frågan om vad som är ett sexuellt ofredande av barn. Stadgandet avgränsas också genom hänvisning till legitima beröringar, såsom att tillfällig beröring under lek av ett barns blottade könsorgan normalt inte omfattas av straffansvar. I Brotten anförs vidare att 38 det inte är straffbelagt att i sexuellt syfte förmå ett barn att bevittna en sexuell handling.s. 30

9.Omständigheter som hänför sig till den som utsätts nämns för att ringa in straffansvar för sexuellt ofredande. I Brotten uttalas att det inte krävs att barnet uppfattar beröringen, således omfattas beröring av ett sovande barn. Vidare framgår av båda kommentarerna att barnets uppfattning eller inställning inte har någon betydelse för straffrättsligt ansvar, samtycke är således inte ansvarsbefriande. I Brotten nämns dock att den utsattas frivillighet påverkar huruvida ansvarsfrihetsregeln i 6 kap. 14 § BrB kan tillämpas.s. 31

10.Vad gäller det andra ledet i första stycket, att förmå ett barn att företa eller medverka i en handling med sexuell innebörd, uttalas i brottsbalkskommentaren att barnet inte måste ha utsatts för tvång eller annan otillbörlig påverkan för att medverka. För straffansvar krävs någon form av agerande från gärningsmannens sida, men det behöver inte vara ensamt motiverande för barnet.s. 31

Sexuellt ofredande enligt andra stycket

1.Vad gäller andra stycket uttalas i brottsbalkskommentaren att bestämmelsen avser handlingar både mot barn och mot vuxna.s. 31

2.I andra styckets första led stadgas om att en person blottar sig för en annan person på ett sätt som är ägnat att väcka obehag. I brottsbalkskommentaren anförs: ”En förutsättning för ansvar är att blottningen typiskt sett duger för, dvs. att den är ägnad, att ge upphov till obehag. Det krävs således inte att någon förargelse åstadkommits i det enskilda fallet.” Vidare anges att det inte krävs någon grad av offentlighet och att det är tillräckligt att det exhibitionistiska beteendet vidtas i enrum inför en person. Som exempel nämns i brottsbalkskommentaren ”att en person är naken under ett ytterplagg och öppnar upp rocken inför en förbipasserande person”.s. 31

3.I Brotten anförs att blottning vanligtvis begås av män som i övrigt påklädda blottar könsorganet för att få sexuell stimulans. Det anges att om en person blottar sig i annat syfte (”t.ex. för att urinera”) kan det vara straffbart som förargelseväckande beteende enligt 16 kap. 16 § BrB. Vidare anförs att exhibitionister sällan är farliga.s. 31

4.39s. 31

5.I andra styckets andra led stadgas om den som genom ord eller handlande ofredar en person på ett sätt som är ägnat att kränka personens sexuella integritet. I Brottsbalkskommentaren uppges att det krävs att handlingen ”typiskt sett duger för att kränka den andres sexuella integritet.” En sådan kränkning måste inte ha uppstått i det enskilda fallet och offrets uppfattning om vad som är kränkande har inte någon avgörande betydelse. Det förtydligas att om en person känner sig kränkt av en handling som inte kan anses ägnad att kränka hans eller hennes sexuella integritet kan sexuellt ofredande inte tillämpas.s. 32

6.Vidare anförs att det för bedömningen om ansvar för sexuellt ofredande föreligger kan vara av betydelse mot vem handlandet företas, samt att tids- som miljöförhållandena kan ha betydelse. Som exempel anges att en handling kan vara ägnad att kränka ett barns sexuella integritet men inte en vuxens. I Brotten anförs därtill att samhällets allmänna toleransnivå i fråga om sexuella företeelser inte är konstant.s. 32

7.Vad gäller gärningspersonens insikter anförs i brottbalkskommentaren att denne inte behöver ha haft uppsåt att kränka den andre personens sexuella integritet. Det är ”tillräckligt för ansvar att uppsåtet omfattar de omständigheter som innebär att gärningen var ägnad att kränka den andre på detta sätt”.s. 32

8.I brottsbalkskommentaren anförs att inte varje angrepp med sexuell inriktning kan bestraffas som sexuellt ofredande. Det förtydligas: ”Användandet av könsord och andra yttranden med sexuella påståenden faller utanför tillämpningsområdet om syftet är annat än rent sexuellt, utan i stället att uttala en svordom.” I Brottsbalkskommentaren hänvisas till förarbetenas exempel på sexuellt ofredande: ”att en person i sexuellt syfte kortvarigt berör en annan persons bröst eller könsorgan”, samt ”tydliga sexuella kontakter per telefon eller e-post”.s. 32

9.I Brotten exemplifieras sexuellt ofredande:s. 32

10.Brottet kan bestå i kroppslig beröring, t.ex. att kortvarigt beröra en kvinnas bröst ellers. 32

11.någons könsorgan eller försöka dra ner ett blixtlås i byxor. Det kan också bestå i ens. 32

12.sexuell handling i andras åsyn, sexuella åtbörder, användning av könsord i tal ellers. 32

13.skrift, förevisning av bilder rörande sexuallivet, sexuella kontakter per telefon eller e-s. 32

14.post. 40 Författarna till Brotten vänder sig mot att det skulle finnas ett krav i gällande rätt på att gärningen ska syfta till att reta eller tillfredsställa gärningsmannens sexualdrift. Enligt författarna har ett sådant krav varken stöd i lagtexten eller i förarbetena, och är inte förenligt med vad som gäller för övriga sexualbrott. Det anförs att bedömningen av om en gärning är ägnad att kränka en persons sexuella integritet ska ske på objektiva grunder, och inte utifrån gärningsmannens privata syften. Det konstateras att denna fråga har särskild betydelse för gränsdragningen mot ofredande och förolämpning, där sexuellt ofredande har företräde vid konkurrens.s. 32

15.Även den utsattas samtycke ges betydelse för avgränsningen. Det anförs i Brotten att samtycke som grundas på tvång eller vilseledande är inte giltigt, och att det därför kan vara sexuellt ofredande att utföra en kroppsundersökning efter att lögnaktigt påstått sig vara läkare. Det har inte betydelse för straffansvar att den som utsätts sover eller av annan anledning inte lägger märke till händelsen, eftersom i sådana fall ”är vederbörandes sexuella integritet kränkt även om beröringen inte uppfattas”. Som exempel nämns ”smygfilmning under en kvinnas kjol”.s. 33

Ofredande

1.Av kommentarerna framgår att det är två olika typer av gärningar som kriminaliseras i stadgandet om ofredande, dels handgripligt antastande och dels ofredande genom hänsynslöst beteende. Skottlossning, stenkastning och oljud som nämns i paragrafen är endast exempel.s. 33

2.Straffansvar för att handgripligen antasta begränsas genom att det är handlingar som inte når upp till straffansvar för misshandel eller försök till misshandel. I brottsbalkskommentaren nämns som exempel på att handgripligen antasta ”att någon avsiktligt knuffar eller sätter krokben för en annan person eller rycker eller sliter i offrets kläder”.s. 33

3.I Brotten nämns därtill som exempel att ta någon i armen för att försöka få personen att följa med, spotta på, nypa eller klappa (”henne”). Författarna till Brotten konstaterar: ”Att handgripligen antasta någon är alltid att ofreda henne.” Men att enbart ta någon under armen är inte att antasta.s. 33

4.I Brottsbalkskommentaren anges att vissa fall av störande av kvinnofriden omfattas av ofredande. Exempel som nämns är ”att hindra en kvinna från att komma fram, att ta henne under armen för att förmå henne att följa med eller att antastas. 33

5.41 henne med klappar eller liknande smekningar”. Vidare anförs att en handling bestående i att en man närmar sig en kvinna för att nå sexuell förbindelse omfattas av ofredande även om det inte sker på ett handgripligt sätt. Men för straffansvar krävs då att närmandet verkligen är så grovt att det ska kallas för ett ofredande. Det hänvisas till att det i förarbeten har angetts att envist pockande vid sökande av sexuellt sällskap liksom envist pockande vid tiggeri kan utgöra ofredande.s. 33

6.I Brottsbalkskommentaren anförs angående handgripligt antastande att gränsdragningen mellan ofredande och sexuellt ofredande är något flytande, men att om ofredandet har en sexuell innebörd ska det dömas för sexuellt ofredande. I Brotten anförs att en sexuell beröring riktad mot vuxna personer, som inte kan beivras som sexuellt ofredande, är ”normalt att bedöma som ofredande”. Det anförs vidare att ett handgripligt antastande kan ske med hjälpmedel, exempelvis att tränga någon med bil. Dock kan det vara att bedöma som olaga hot.s. 34

7.Vad gäller ofredande genom hänsynslöst beteende, den andra typen av fall, anförs i båda kommentarerna att det för straffbarhet ”måste krävas att handlingen enligt vanlig värdering kan sägas utgöra en kännbar fridskränkning”.s. 34

8.I brottsbalkskommentaren ges följande exempel: att någon genom telefonpåringningar eller hög musik stör en annan persons nattro eller trakasserar honom på något annat sätt, telefonförföljelse på dagarna, att någon för att göra en annan person upprörd framför ett falskt meddelande om en närståendes död samt att skrämmas genom att anordna nattliga spökerier.s. 34

9.I brottsbalkskommentaren anförs att många gärningar som inte liknar dessa exempel från förarbetena ändå kan bestraffas som ofredande, men att det straffbara området begränsas genom uttrycket ”ofredande”, som används både i brottsbeskrivningen och som brottsrubricering. I Brotten anförs att gärningen måste vara ett uttryck för hänsynslöshet, vilket innebär att tidpunkten för gärningen kan ha betydelse för straffansvar.s. 34

10.I Brotten ges än fler exempel på hänsynslöst beteende som kan bestraffas enligt stadgandet om ofredande: att störa grannar genom högljutt musicerande eller en skränig nattlig fest, att genom ihärdiga och störande övertalningsförsök söka få någon att ge bort något, ställa upp som sexualpartner eller på annat sätt vara tjänstvillig, att dra undan stolen när någon ska sätta sig och andra ”practical jokes”, att provocera illamående och att blåsa tobaksrök i ansiktet på en astmatiker, att olovligen filma 42 nakna män på en badinrättning (så att de märker det). Att utsätta en kvinna för ihärdig och ovälkommen uppvaktning nämns också om exempel i Brotten. Dock med tillägget att det inte är tillräckligt för straffansvar att ”enbart ställa enstaka frågor, t.ex. att säga något till en kvinna för att få sällskap”.s. 34

11.Straffvärt ofredande ska enligt Brottsbalkskommentaren ”karakteriseras av att de innebär ett personligt ofredande”. Även om den drabbade personkretsen kan vara tämligen obestämd, avser kriminaliseringen att en eller flera identifierade personer har blivit kränkta. I Brotten anförs att kravet på att gärningen måste innebära en kännbar fridskränkning förutsätter att gärningen har uppfattats av den angripne vid gärningstillfället. Vidare anförs att en gärning inte kan vara ofredande om den som drabbats är införstådd med gärningen. Därtill avgränsas det kriminaliserade området med hänvisning till att handlingar som är tillåtna enligt föräldrabalken 6 kap. 2 § i samband med utövande av tillsyn av barn inte kan utgöra ofredande.s. 35

12.Slutligen anförs i Brotten att ofredande är subsidiärt till andra brott i 4 kap. BrB, liksom till alla brott som innefattar uppsåtlig våldsutövning mot person. Det utesluter dock inte att även allvarlig brottslighet kan beivras som ofredande. Här nämns som exempel omfattande och systematiska trakasserier, mobbning och annat psykiskt våld, omfattande och utdragen telefonterror eller förföljelse samt upprepade trakasserier med rasistisk eller politisk bakgrund.s. 35

Skäl för att studera hur sexualbrotten skapas

1.Frågan ”Är det här ett brott?” kan handla om vad som har hänt (kan jag bestraffas för det jag har gjort). Frågan kan också ta sikte på att förutse framtiden (vad blir följderna om jag gör detta). När en kriminalisering införs talas om att i fortsättningen ska ett visst beteende vara straffvärt. Lagstiftaren kan inte veta vad som kommer att hända, vilka handlingar som kommer att utföras, vad som kommer att anmälas som brott. Den förutser genom att beskriva det kriminaliserade området. När en domstol avgör om en person har begått ett brott uttalar den sig om det som har varit men samtidigt också om framtiden. Varje avgörande upprepar det som har sagts tidigare. På samma gång är denna upprepning också en förändring. Det kriminaliserade området är på så sätt i rörelse, det slås gång på gång fast men dessa reproduktioner är också förändringar. Vid varje beslut aktualiseras det rättsliga systemets minne men varje avgörande förändrar det som aktualiseras.s. 35

2.43s. 35

3.Lagkommentarerna präglas av antagandet om att det kriminaliserade området för ett brott kan beskrivas. Genom att upprepa definitioner och exempel från förarbeten och rättsfall ges vägledning för att avgöra om en handling är potentiellt straffvärd som sexuellt ofredande, eller ofredande.s. 36

4.I lagkommentarerna anges generella avgränsningar, såsom att ett straffvärt sexuellt ofredande förutsätter att handlingen har en ”sexuell inriktning”, eller att en handling ”typiskt sett utgör en sexuellt inriktad beröring” eller har en ”otvetydig sexuell karaktär”. Ett sexuellt ofredande ska ”typiskt sett duga för att kränka den andres sexuella integritet”. Blottning ska ”typiskt sett duga för att väcka obehag”. Straffansvar för ofredande förutsätter att handlingen ”enligt vanlig värdering kan sägas utgöra en kännbar fridskränkning”, den ska vara ”uttryck för hänsynslöshet”.s. 36

5.Men dessa uttryck som ska ringa in det kriminaliserade området är samtidigt påfallande innehållslösa. De väcker fler frågor: Vad är en sexuell inriktning? När väcker en blottning typiskt sett obehag? Vad är en kännbar fridskränkning? Svar erbjuds i lagkommentarerna i form av specifika exempel. I redogörelsen ovan framkom exempelvis att ofredande kan bestå i att hindra en kvinna från att komma fram eller att blåsa tobaksrök i ansiktet på en astmatiker och att sexuellt ofredande kan vara en man som blottar könsorganet för att få sexuell stimulans.s. 36

6.Men exemplen är inte mer än just exempel. Till syvende och sist hänvisar lagkommentarerna till domstolarna, den dömande praktiken. Det är först när en domstol tar ställning i det enskilda fallet som ett svar ges på frågan om en handling är ett sexuellt ofredande eller ett ofredande.s. 36

7.Det betyder inte att varje avgörande är godtyckligt. Avgörandet struktureras av vad som har gjorts tidigare i det straffrättsliga systemet. I varje avgörande är det straffrättsliga systemet öppet i förhållande till det straffrättsliga systemets miljö. Även om avgörandet struktureras av det som gjorts tidigare, är den rättsliga slutsatsen inte förutbestämd. Det enskilda avgörandet både reproducerar och förändrar det som strukturerar avgörandet.s. 36

8.Att jag i avhandlingen undersöker hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i det straffrättsliga systemet betyder att jag söker beskriva det som strukturerar avgörandet och som avgörandet samtidigt är en del av. I det följande redogör jag för vad som avses med skyddsvärdhet, straffvärdhet och det straffrättsliga systemet. Jag uppehåller mig således vid avhandlingens andra syfte, det vill säga att utveckla en strategi för att beskriva hur sexualbrotten skapas på ett sätt som beaktar att det straffrättsliga systemet både är öppet och slutet i förhållande till sin miljö, och därmed ständigt i rörelse. 44s. 36

Det straffrättsliga systemet –

utgångspunkter för att analysera

skyddsvärdhet och straffvärdhet

1.I det här kapitlet utvecklar och motiverar jag utgångspunkterna för att beskriva hur sexualbrotten skapas i det straffrättsliga systemet. Inledningsvis motiverar jag varför avhandlingens analysstrategi utformats med hjälp av Niklas Luhmanns teori om rätten som ett autopoietiskt system (avsnitt 2.1–2.2).s. 2

2.I avhandlingen utgör begreppsparet skyddsvärdhet och straffvärdhet en struktur som skapar sexualbrotten. I avsnitt 2.3 utvecklar jag vad det innebär i relation till Luhmanns teori. Avsnittet därefter, 2.4, ägnas åt relationen mellan olika straffrättsliga praktiker. Därefter, i avsnitt 2.5, motiverar jag varför just begreppen skyddsvärdhet och straffvärdhet används i avhandlingen i förhållande till termer i det straffrättsliga systemet.s. 2

3.Sist i kapitlet följer avsnitt 2.6 som utgör bakgrund till avhandlingens olika kapitel. Här redogör jag för det material som används i avhandlingen och hur frågeställningarna preciseras i respektive kapitel.s. 2

Samhällets rätt

1.Jag tar utgångspunkt i att rätten å ena sidan inte är isolerad från det samhälle den finns i och har skapats av, å andra sidan att rätten i västerländska samhällen, som det svenska, urskiljs såsom något specifikt, som ett system eller en diskurs.s. 2

2.Det finns en tradition inom rättsvetenskapen som fokuserar på rätten som ett system, och som framhåller systemets koherens och enhetlighet som eftersträvansvärt.s. 2

3.45 Ur ett sådant perspektiv är det inte systemets relation till samhället som har varit i fokus, utan systemet i sig. Mot en sådan forskningsposition har det rests invändningar som istället betonar rätten i samhället. Dessa två olika perspektiv ställs ibland upp som motsatta. Särskilt rättsvetenskap ur feministiska perspektiv har uppehållit sig vid att problematisera den rättsförståelse som fokuserar rättssystemets interna koherens.s. 2

4.Eva-Maria Svensson använder beteckningen avskiljandets logik för att synliggöra och problematisera de distinktioner som utgör grunden för vad som definieras som det rättsliga. Beskrivningar av rätten som bygger på avskiljandets logik innebär att vissa erfarenheter, vissa delar av det mänskliga livet och vissa konflikter görs ickerättsliga. En kritik av avskiljandets logik innebär enligt Svensson dels ett synliggörande och en kritik av på vilka grunder distinktionerna upprättas, dels en kritik av att gränsdragningarna osynliggörs och inte problematiseras. Villkoren för hur skillnad görs är en central fråga för feministiska teorier om rätten. Gränsdragningarna innebär inklusion och exklusion: vem som är representerad, vilka berättelser som ges utrymme och vem som har makt att avgöra detta.s. 3

Utgångspunkt i distinktionen

1.I avhandlingen utgår jag från att avskiljandets logik är verksam i samhället. Men rätten urskiljs även i forskningspositioner som utgår från att rättens gränser kan och bör ifrågasättas. Som Margaret Davies konstaterar så innebär talet om rätten och dess relation till det samhälleliga ett antagande om en skillnad mellan en entitet som benämns rätten och ett område utanför rätten. Det är inte min avsikt att nagla fast en beskrivning av rätt-samhälle-relationen oberoende av den plats varifrån beskrivningen görs. Jag tar fasta på att trots att rätten inte är isolerad och att den är en del av samhället så görs distinktionen. Jag har valt att använda Luhmanns teori om rätten som ett autopoietiskt system i samhället då den tar sin utgångspunkt i just distinktionen. Luhmann beskriver det rättsliga systemet: 46s. 3

2.We mean by ‘system’ a context of factually enacted operations, which have to bes. 4

3.communicated because they are social operations, whatever defines them – and ins. 4

4.addition to that – have to be communicated as legal communication. This means,s. 4

5.however, that the basic distinction is not to be found in a typology of norms or ofs. 4

6.values but in a distinction between system and environment. Beskrivningen är undflyende, men det som slås fast i Luhmanns beskrivning av rätten är just distinktionen mellan systemet och dess miljö.s. 4

7.Luhmann vänder sig mot formuleringar såsom ”koppling mellan rätten och samhället”, eftersom det rättsliga systemet är ett system i samhället (som ett system). Genom sina egna operationer reproducerar det rättsliga systemet både samhället och sig självt. Å ena sidan är samhället det rättsliga systemets miljö, å andra sidan är det rättsliga systemets operationer alltid också operationer i samhället, det vill säga samhällets operationer. Det rättsliga systemet är således en del av samhällets konstruktion av verkligheten. Rätten är inte ekonomi, inte religion, inte utbildning (andra autopoietiska system i samhället enligt Luhmann), samtidigt som rätten inte kan existera om inte också detta pågick. Systemet kan inte existera utan sin miljö, men samtidigt är rätten ett slutet system och autonomt när det gäller sina egna operationer.s. 4

Mitt förhållningssätt i korthet

1.Luhmanns texter innehåller begrepp hämtade från olika discipliner och i det närmaste har ett eget språk utvecklats. Mitt förhållningssätt är att göra bruk av delar av Luhmanns teori om rätten för att utveckla ett sätt att beskriva hur sexualbrottens. 4

2.47 skapas i det straffrättsliga systemet. Jag undviker därför detaljerade begreppsbeskrivningar och gör inte anspråk på att redogöra för teorin i sin helhet. Teorin används som en utgångspunkt i avhandlingen, samtidigt är avhandlingen ett utforskande av potentialen i att använda teorin på detta sätt.s. 4

3.Min analys av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras bygger på förståelsen att rätten urskiljer sig som ett system i samhället och att systemet är självreproducerande genom den binära kodningen i rätt/icke-rätt. Det rättsliga systemet utgörs av kommunikationer som baseras på eller relaterar till distinktionen, den binära koden, rätt/icke-rätt.s. 5

4.Kommunikation är namnet för de operationer som urskiljer sociala system, såsom det rättsliga systemet. Med det rättsliga systemet avses således inte institutionerna (domstolar exempelvis), inte heller de människor som är sysselsatta med den rättsliga praktiken. Det rättsliga systemet definieras inte utifrån fysiska eller geografiska gränser, utan utifrån kommunikationer som har en riktning, nämligen den binära koden rätt/icke-rätt.s. 5

5.För att förklara detta nämner King och Thornhill som exempel två bilförare som dividerar om vem som orsakade olyckan, en kund som insisterar på sin rätt som konsument i diskussion med en försäljare, eller en man som vägrar betala underhåll på grund av att han inte erkänner faderskap. I dessa exempel används rätten som ett sätt att ge mening eller betydelse åt händelserna. Det är inte själva handlingen, att vara inblandad i en bilolycka, att vilja reklamera en vara, eller att vägra faderskap, som konstituerar händelsen som rättslig. Istället blir rättsliga kommunikationer till genom att rätten används som ett ramverk för förståelse och begripliggörande och att kommunikationerna har riktningen rätt/icke-rätt. Den binära koden rätt/icke-rätt styr således vilka kommunikationer som inkluderas i systemet.s. 5

6.Grundläggande för hur jag analyserar skyddsvärdhet och straffvärdhet är att det rättsliga systemet är ett självreproducerande (autopoietiskt) system som på samma gång är (kognitivt) öppet och (normativt) slutet. Det innebär, kort, att rätten producerar sina egna kommunikationer genom rekursiva hänvisningar till tidigare kommunikationer.s. 5

7.I slutet av kapitel 1.4 framhöll jag att vad som bestraffas som sexualbrott inte är godtyckligt, men heller inte förutbestämt. Hur skyddsvärdhet och straffvärdhet 48 konstrueras är ett sätt för mig att beskriva detta avseende sexualbrotten. Tillämpningen av den binära koden, exempelvis vilka omständigheter som görs relevanta i ett avgörande, eller om domslutet anger friande eller fällande dom, struktureras av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras.s. 5

8.Luhmann benämner det som strukturerar tillämpningen av den binära koden som program. Det sätt som jag använder begreppsparet skyddsvärdhet och straffvärdhet är inspirerat av den betydelse som program tillmäts i Luhmanns teori om rätten. Program genereras genom de kommunikationer som utgör skäl för hur koden tillämpas. Program görs alltid genom både extern referens och självreferens, det vill säga genom kognitiv öppenhet och normativ slutenhet. Härigenom är det enskilda avgörandet – som är ett sätt varpå den binära koden appliceras – varken godtyckligt eller förutbestämt. Men varje tillämpning av den binära koden är också en förändring av programmet.s. 6

9.I det följande avsnittet, 2.2, motiverar jag varför jag utgår från just denna beskrivning av det rättsliga systemet och vad den innebär. I avsnitt 2.3 fördjupar jag därefter vad som avses med skyddsvärdhet och straffvärdhet som program.s. 6

Det rättsliga systemet

1.Det här avsnittet ägnar jag åt att förklara vad jag menar med det rättsliga systemet i avhandlingen. Det gör jag inledningsvis genom att diskutera hur rätten kan förstås som diskurs och hur ett sådant synsätt förhåller sig till system i Luhmanns mening. Därefter diskuterar jag beskrivningen av rätten som en interaktion mellan å ena sidan rättsliga praktiker, å andra sidan rättsordningen. Slutligen behandlar jag att rätten kan beskrivas både ur ett vertikalt och ett horisontellt perspektiv, och på vilket sätt dessa beskrivningar kan relateras till att det rättsliga systemet är normativt slutet och kognitivt öppet.s. 6

Rätten som diskurs, rättsordningen och rättsliga praktiker

1.Att tala om det rättsliga systemet är att tala om kommunikationer som refererar rekursivt till andra kommunikationer. Ett liknande sätt att beskriva det rättsliga systemet är att beskriva rätten som diskurs. I likhet med det systemteoretiskas. 6

2.49 perspektivet innebär det diskursanalytiska förhållningssättet att analysen förflyttas från aktörer eller institutioner till diskurs respektive kommunikationer.s. 6

3.Begreppet diskurs används på olika sätt i rättsvetenskapliga sammanhang. Diskursanalytiska metoder kan användas för att studera rättsliga texter, exempelvis för att identifiera diskurser i rätten. Rätten kan också beskrivas som en diskurs i förhållande till andra samhällsdiskurser. Brännström avser med diskurs i denna mening ”en helhet av sammanhängande utsagor och begrepp, sätt att angripa problem, sätt att argumentera och att formulera frågor och problem på ett visst område”. Ur detta synsätt är den rättsliga diskursen inte kategoriskt åtskild från exempelvis den moraliska, politiska eller ekonomiska diskursen, men samtidigt beskrivs den rättsliga diskursen som att den har egna utmärkande drag.s. 7

4.Smart beskriver det som att rätten producerar en diskurs som gör sanningsanspråk. Rätten har sin egen metod som bär på ett antagande om att en given metod kan ge en korrekt tolkning eller tillgång till sanning, den har sitt egna specialiserade språk och system av resultat, och den avgränsar sig själv från andra diskurser. Smart beskriver den rättsliga diskursens koppling till den vardagliga och rutinmässiga process där rätten gör rätt. Rättsliga aktörer möter en berättelse, ett problem, en polisanmälan och översätter alldagliga problem till rättsliga problem – till ett annat språk. Det är en process där alternativa redogörelser diskvalificeras och den rättsliga versionen blir den enda giltiga, vilket innebär en reproduktion av rättens sanningsanspråk varje gång någon vänder sig till rätten med ett problem. Smart anför exempelvis att en kvinnas redogörelse för våldtäkt filtreras genom vad som anses vara rättsligt relevant.s. 7

5.I avhandlingens analysstrategi tar jag fasta på den problemformulering som Smart ställer upp, och som Niemi också anför, nämligen att rätten inte reglerar något som existerar före lagen, utan att rätten är en del av hur detta något blir till.s. 7

6.Teubner konstaterar att teorin om rätten som autopoietiskt system har mycket gemensamt med diskursiva angreppssätt eller andra postmoderna teorier om rätten. 50 Som exempel anger Teubner den språkliga vändningen från positivistisk rättssociologi, upplösningen av sociala och rättsliga verkligheter till diskurs, decentraliseringen av det rättsliga subjektet samt betoning på skillnad istället för enhet. Paradoxer, antinomier och tautologier framhålls i båda synsätten. En skillnad är dock enligt Teubner att teorin om rätten som ett autopoietiskt system inte slutar med paradoxer, tautologier och motsättningar utan betraktar dessa som utgångspunkten. Syftet med teorin är att begripliggöra hur det rättsliga systemet trots detta kan reproduceras.s. 7

7.I kapitel 1.4 problematiserade jag lagkommentarernas anspråk på att beskriva vad som är ett brott. Men ett anspråk på förutsebarhet är centralt i det straffrättsliga systemet. Även om det inte går att finna ett svar på vad som är ett sexuellt ofredande utanför det enskilda avgörandet, så kan domstolen ändå göra det i det enskilda avgörandet. Då syftet är att beskriva hur sexualbrotten skapas som en specifik brottskategori, är det lämpligt att utgå från en teori om rätten som tar sikte på hur systemet reproducerar brottskategorin, trots frånvaron av ett egentligt svar på frågan vad sexualbrotten är.s. 8

8.Det intressanta är hur systemet reproducerar sig själv och fortsätter att existera trots avslöjandet av motsättningar och inkoherens. Luhmanns beskrivning av det rättsliga systemet erbjuder verktyg för att studera förhållandet mellan det rättsliga systemet (eller den rättsliga diskursen) och dess miljö (andra samhälleliga diskurser) på ett sätt som tar fasta på reproduktionen av rätten som ett system. Teorin förstår jag således som en precisering av det problem Smart pekar ut, nämligen omvandlingen till det rättsliga språket.s. 8

9.Att använda distinktionen rätt/samhälle som utgångspunkt innebär kort sagt att distinktionen rätt/icke-rätt är verksam i samhället, och att den kan beskrivas som en skillnad mellan system och miljö. Den utgångspunkten innebär inte en bestämd uppfattning om var gränsen för det rättsliga går, eller att denna gräns skulle vara given eller universell. Även om det rättsliga systemet urskiljer sig genom kommunikationer som förmedlar att rätten som system skulle vara fritt från värderingar, att rätten skulle vara objektiv eller att koherens skulle vara eftersträvansvärt, innebär inte det att forskaren måste bekänna sig till sådana föreställningar om systemet.s. 8

10.I det rättsliga systemet görs distinktionen mellan norm och fakta. Distinktionen mellan normer och omständigheter görs internt i det rättsliga systemet. Skillnaden mellan det rättsliga systemet och andra system i samhället är inte att normer har betydelse, så är fallet i de flesta samhällsområden. Distinktionen och den uppmärksamhet som ägnas åt att urskilja normer från fakta och undvika att de sammanblandas karakteriserar det rättsliga systemet. I avsnitt 1.4 beskrev jags. 8

11.51 antagandet om att normen – exempelvis rekvisitet sexuellt berör i stadgandet om sexuellt ofredande – kan beskrivas oberoende av det enskilda fallet och oberoende av det rättsliga systemets miljö. Samtidigt blir rekvisitet meningsfullt endast i relation till fakta, det vill säga det enskilda avgörandet.s. 8

12.Antagandet att normer kan beskrivas oberoende av fakta, det vill säga distinktionen mellan norm och fakta, innebär att rätten kan beskrivas som ett normativt system – rättsordningen. Tuori beskriver rättens två ansikten och avser därmed att rätten består både av ett symboliskt normativt fenomen – rättsordningen – och av de rättsliga praktiker som producerar och reproducerar detta fenomen. Enligt Tuori kan den ontologiska existensen och reproduktionen av rättsordningen inte åtskiljas. Relationen dem emellan är inte sådan att rättsordningen “är” något som den rättsliga praktiken sedan förhåller sig till på olika sätt. Istället ska de betraktas som i konstant interaktion. Vid varje nytt fall, vid varje ny tillämpning av ett lagrum, uppstår en ny tolkning av normen. Rättsskipning handlar inte bara om att tillämpa redan existerande lag i det individuella fallet, utan den tolkning som görs vid tillämpningen innebär en modifiering av rättsordningen. Brännström beskriver det som att den rättsliga diskursen kretsar kring att samtidigt fastställa och framställa rätten.s. 9

13.Luhmann framhåller att frågan om rättens ”natur” eller ”essens” är oväsentlig. Den relevanta frågan är hur rätten skapar gränser. Beskrivningen av rätten som ett system innebär att tala om något utan en fast struktur, att det rättsliga systemet existerar och utvecklas med strukturer som är kontingenta och hela tiden möjliga att förändra. Här finns en likhet med hur Tuori beskriver interaktionen mellan rättsordning och rättsliga praktiker. Men Luhmann gör inte skillnad mellan rättsordning och rättsliga praktiker på det sätt som Tuori gör, utan framhåller att strukturer i systemet som snävar in framtida kopplingsmöjligheter inte är kvalitativt annorlunda än alla de kommunikationer som det rättsliga systemet består av. Även om distinktionen mellan norm och fakta görs i systemet, betyder inte det att en sådan skillnad är meningsbärande i andra sammanhang.s. 9

14.Min undersökning av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras beskriver hur kommunikationer struktureras i fråga om sexualbrotten. Men denna struktur är ingenting annat än just dessa kommunikationer. Jag återkommer till detta i avsnitt 52 2.3. Beskrivningen måste dock också beakta att skyddsvärdhet och straffvärdhet görs i relation till systemets miljö, vilket är temat i det följande.s. 9

Det rättsliga systemet och dess miljö

1.Ett sätt att betrakta rätten är som en hierarkisk ordning av normer, ett vertikalt system. Rätten kan också betraktas horisontellt, det vill säga att utgångspunkten är interaktionen mellan rätten och dess omgivning. Exempelvis Hydén beskriver det som att rättsdogmatiken och rättssociologin har ett gemensamt intresse i studiet av rättsordningen, men att rättsordningen studeras ur olika perspektiv. Det vertikala perspektivet är rättsdogmatikens och bygger på deduktion från principer och regler till handling eller beteende. Det rättsociologiska perspektivet är horisontellt och innebär att samhälleliga orsaker respektive konsekvenser och rättsliga företeelser integreras.s. 10

2.Där Hydén beskriver horisontellt/vertikalt i termer av motsättning, betonar Davies interaktionen mellan dessa olika dimensioner. Å ena sidan kan rätten framställas vertikalt, som en hierarki av överordnade och underordnade regler och principer, där rätten betraktas som en enhetligt ordnad systematik av normer, som kommer ur en auktoritativ källa. Å andra sidan kan rätten framställas horisontellt, i den meningen som jag beskrev i avsnitt 2.1, det vill säga att rätten inte är isolerad utan interagerar med andra samhälleliga diskurser.s. 10

3.Min analysstrategi inspireras av Davies argumentation för att det horisontella och det vertikala perspektivet inte är ömsesidigt uteslutande. Davies argumenterar för en pragmatisk ståndpunkt som ger den vertikala beskrivningen av rätten en plats i (kritisk) rättsteori. Det är en beskrivning av rätten som är ”sann” eftersom rättsliga aktörer, subjekt och rättsvetare tror på den och handlar utifrån detta antagande. Därmed riktas fokus mot hur rätten framställer sig själv, vilket jag anser att Luhmanns beskrivning av rätten som system gör.s. 10

4.Davies diskuterar hur det horisontella perspektivet kan betraktas som en dimension av vertikal rätt, som rättens inneboende pluralism. ”Flat law”, som Davies benämner det, är ett sätt att söka förena det vertikala och det horisontella perspektivet. Syftet är att visa på två olika positioner varifrån rätten kan beskrivas. Terminologin tar sikte på hur andra normativa miljöer interagerar med, ger upphov till och påverkar den formella (stats)rättens kultur och innehåll. Davies sammanfattar:s. 10

5.53s. 10

6.Nonetheless, a basically vertical perception of law is maintained throughout legals. 11

7.theory because law is (correctly) seen as regulating certain socio-political conditions,s. 11

8.and because the legal subject is (again correctly) seen as under the law. This is,s. 11

9.however, only a partial account of both the theoretical nature of law and its emergings. 11

10.alternative practices. Davies beskriver ett sätt (av flera) att ”horisontalisera” vertikal rätt, som innebär att varje element i det vertikala rättssystemet är grundad i en horisontell kontext och inte enbart bestämd av ett slutet normativt system. I varje rättslig praktik (eller kommunikation med Luhmanns terminologi) görs en koppling till samhället (till systemets miljö). Som Davies konstaterar är relationerna mellan rätten och dess miljö, mellan vertikala och horisontella beskrivningar, komplexa och låter sig inte beskrivas i några enkla figurer.s. 11

11.Davies hänvisar till Luhmann, och anför att rätten inte bara har en empirisk eller faktisk koppling till sin miljö, utan också är operationellt öppet. Detta eftersom relationer och mänskliga erfarenheter, inte abstrakta system, förmedlar normer. I en not anför Davies att det hade varit möjligt att säga mycket mer om relationen mellan ”flat law” och Luhmanns teori. I avhandlingen tar jag upp detta spår. Jag menar att Luhmanns teori kan användas för att beskriva det rättsliga systemet ur ett horisontellt perspektiv med avseende på att rätten i varje operation involverar sin miljö, samtidigt som det beaktas hur rätten framställer sig som vertikal.s. 11

12.Exempel på en sådan analys är Wandalls användning av teorin om rätten som autopoietiskt system i en undersökning av domstolars beslutsfattande rörande påföljdsbestämning. Frågan är hur domstolarnas beslutsfattande utförs så att det på samma gång som det är öppet inför andra strukturer än det rättsliga ramverket håller dömandet inom de gränser som kravet på rättslig giltighet sätter upp. Enligt Wandall fångar teorin subtila interaktioner mellan å ena sidan rättens behov av giltighet och å andra sidan behovet av kontextuell öppenhet i varje rättslig operation, och innebär att rättsligt beslutsfattande kan konceptualiseras som både rättslig formalism (det vertikala) och kontextuell anpassning (det horisontella).s. 11

13.Rätten som system i Luhmanns mening är på samma gång normativt slutet och kognitivt, eller kontextuellt, öppet.Distinktionen mellan normativ slutenhet 54 och kognitiv öppenhet är något som görs i systemet, det är inte ett objektivt givet förhållande.s. 11

14.Systemet är normativt slutet eftersom det reproducerar sina strukturer och gränser genom sina egna kommunikationer. Ett systems operationer utgörs av de kommunikationer som ett system erkänner som tillhörande systemet.Ett socialt system existerar endast genom sina kommunikationer och kan endast svara sin miljö genom kommunikationer. Eftersom dessa operationer är identifierade som sådana av systemet självt, och inte av andra system eller den fysiska miljön, kan det beskrivas som operationellt slutet.s. 12

15.Kognitiv öppenhet betyder att systemet producerar kommunikationer genom extern referens. Systemet är kapabelt att respondera på sin miljö. Det betyder inte att systemet alltid gör det, utan endast att det kan göra det. Denna öppenhet beskrivs som kognitiv dels eftersom systemets respons oundvikligen är en förenkling av världen, den opererar som en form av kognition, dels för att systemet kan lära sig. Systemet kan svara på sin miljö genom att göra kommunikationer som förändrar möjligheterna för vad som, i framtiden, kan komma att utgöra kommunikationer inom systemet.s. 12

Skyddsvärdhet och straffvärdhet som en struktur i det

straffrättsliga systemet

1.Att undersöka hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras innebär att försöka beskriva den självklarhet varmed vissa handlingar benämns och bestraffas som sexualbrott och andra inte. Benämnandet av handlingar som sexualbrott görs exempelvis i kriminalpolitiska problemformuleringar, i mediedebatter om vad som bör bestraffas, i rättsvetenskapliga texter om sexualbrotten, genom anmälningar av påstådda brott till polisen, eller genom domstolarnas huvudförhandlingar och domskäl. Allt detta är kommunikationer i det straffrättsliga systemet.s. 12

2.I avhandlingen binder jag ihop sådana kommunikationer genom begreppsparet skyddsvärdhet och straffvärdhet. Det sätt varpå skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras strukturerar kommande kommunikationer. Det innebär i vid mening en begränsning av vad som är möjligt att kommunicera om sexualbrotten i det straffrättsliga systemet. Det innebär mer specifikt en insnävning av vilka handlingar som kan bestraffas som sexualbrott, sexuellt ofredande eller ofredande. I det följande utvecklar jag detta resonemang.s. 12

3.55s. 12

Tautologin som utgångspunkt

1.Utgångspunkten är Luhmanns påstående att om vi vill veta mer specifikt vad som karakteriserar det rättsliga systemet får vi ett tautologiskt svar: rätten är rätt.s. 13

2.Frågan vad som är ett sexuellt ofredande i det straffrättsliga systemet får svaret: Detta är ett sexuellt ofredande eftersom det är ett sexuellt ofredande. Men, som jag visade i kapitel 1.4, är det inte det svaret som ges i exempelvis lagkommentarer. Svaret är istället tidigare gjorda kommunikationer i form av distinktioner. Exempelvis skillnaden mellan att å ena sidan blotta sig som ett uttryck för sexualdrift (straffvärt), å andra sidan för att urinera (inte straffvärt). Att försöka utröna vad som är uttryck för sexualdrift leder till andra distinktioner som gjorts tidigare, men något annat svar än att rätten är rätt – tautologin – finner vi inte. Vad det handlar om är att tautologin – rätten är rätt – vecklas ut. En identitet (exempelvis sexuellt ofredande) bryts upp genom distinktioner som ersätter denna identitet med distinktionen. Det rättsliga systemet skapas genom att kommunikationer hänvisar rekursivt till tidigare rättsliga kommunikationer.s. 13

3.Skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras genom rekursiva referenser. Det kan vara fråga om explicita referenser till lagtext, till förarbeten, till tidigare rättsfall eller principer. Ett avgörande är både framåtblickande (vad blir konsekvenserna av denna operation, dess påverkan på framtida rättsliga kommunikationer?) och bakåtblickande genom rekursiva kopplingar (vilka tidigare operationer ska det stödjas på?). Det rättsliga systemet kan beskrivas som en maskin i vilken varje kommunikation förändrar maskinen, och därmed skapar förändrade villkor för alla vidare kommunikationer. Det är en maskin som involverar sina egna villkor, sina egna förutsättningar i varje operation och därmed konstrueras en ny maskin genom varje operation. Denna reproduktionsprocess betecknas som rekursiv, eftersom den hela tiden använder produkterna och resultaten från sina operationer som grund för vidare operationer.s. 13

4.En parallell kan dras till begreppet iterabilitet. Beverly Skeggs och Leslie Moran uttrycker det som att iterabilitet, ifråga om rätten, innebär att rättstolkning karakteriseras både av nyhet – att säga något för första gången – och att upprepa, att säga igen. Men nyheten måste alltid ha en form av att säga det samma. Det måste 56 vara en betydelse som genereras genom det rådande rättsliga språket, eller genom hänvisning till tidigare erkända rättsliga tolkningar.s. 13

5.Att fråga hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras är att undersöka hur varje kommunikation i det rättsliga systemet hänvisar rekursivt till vad som har gjorts tidigare. Rekursiva hänvisningar är hänvisningar till systemet, vilket benämns självreferens. Samtidigt är varje rättslig kommunikation också kognitivt öppen, det vill säga hänvisningar till miljön, extern referens.s. 14

Kontingens och struktur

1.Det ovan sagda innebär att vad som bestraffas som sexualbrott varken är godtyckligt eller förutbestämt. Det rättsliga systemet karakteriseras av stabilitet, men inte determinism. Detta kan beskrivas som en spänning mellan kontingens och struktur. Kontingens innebär att det finns ett spektrum av möjliga kommunikationer och att en viss kommunikation kan vara möjlig, men inte nödvändig. Luhmanns teori innebär ett erkännande av att sociala system utvecklar strukturer, men inte att strukturerna determinerar villkoren för möjliga händelser.s. 14

2.Även om det rättsliga systemet uteslutande består av de kommunikationer som producerar och reproducerar en specifik rättslig mening är strukturer nödvändiga för sammanflätningen av kommunikationer. Rekursiva kopplingar etableras i kommunikationerna och systemet oscillerar från kommunikation till kommunikation med hjälp av strukturer. Begreppet struktur betecknar således insnävningen av anslutningsmöjligheter i systemet. Att den fortlöpande produktionen av kommunikationer struktureras, innebär att vissa kommunikationer görs mer sannolika och andra – likaledes möjliga – görs mindre osannolika eller utesluts.s. 14

3.I avsnitt 2.2 påpekade jag att Luhmann inte gör skillnad mellan rättsordning och rättsliga praktiker på det sätt som exempelvis Tuori gör. Det är inte någon materiell skillnad mellan kommunikationer och struktur. Varje kommunikation i det rättsliga systemet är både producerande och strukturbevarande. Strukturer skapas således på ett cirkulärt sätt: kommunikationer kräver strukturer för att definiera sig själv genom att referera rekursivt till andra kommunikationer. Strukturer bekräftas genom kommunikationer som orienteras utifrån dessa strukturer.s. 14

4.57s. 14

5.Genom att lägga denna beskrivning av det rättsliga systemet till grund för undersökningen kan jag undersöka hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras på ett visst sätt. Det jag då undersöker är strukturer i det straffrättsliga systemet. Dessa strukturer är rättsliga, men görs alltid genom både självreferens och extern referens, det vill säga genom kognitiv öppenhet. På så sätt är det enskilda avgörandet – som är ett sätt varpå den binära koden appliceras – varken godtyckligt eller förutbestämt.s. 15

6.Mitt resonemang i ovan har syftat till att beskriva vad som menas med att det sätt varpå skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras är en struktur i det straffrättsliga systemet. Mer specifik kan den strukturen förstås som ett villkorligt program med Luhmanns terminologi.s. 15

7.Metaforen det kriminaliserade området förekommer i det straffrättsliga systemet som ett sätt att beskriva vad som bestraffas under en viss brottsrubricering. Genom att systematisera rättskällor konstrueras det kriminaliserade. Metaforen bär på ett antagande om stabilitet, i meningen att det är möjligt att staka ut gränserna för detta kriminaliserade område. Jag ifrågasätter inte betydelsen av att systemet beskriver sig självt på det här sättet. Men genom talet om det kriminaliserade området görs anspråk på att förutbestämma något som inte är förutbestämt, nämligen vad som bestraffas. Metaforen döljer det rättsliga systemets kontingens. Det betyder dock inte, som jag framhållit ovan, att avgörandet om en viss handling utgör ett brott är godtyckligt. Det som beskrivs i exempelvis lagkommentarer är tidigare kommunikationer om hur den binära koden har tillämpats. Samtidigt är varje sammanfattning av gällande rätt en kommunikation i det rättsliga systemets. 15

8.Kriterierna för att skilja mellan rätt/icke-rätt beskrivs av Luhmann som program. Det rättsliga systemets program är alltid villkorliga. Det innebär att de är utformade utifrån formeln om… så. Exempelvis: Om jag handgripligen antastar någon, så bestraffas jag för ofredande. Villkorliga program är komplexa och utgörs av rekursiva hänvisningar till kommunikationer som är kontingenta, det vill säga varken nödvändiga eller omöjliga.s. 15

9.Kommunikationer i det villkorliga programmet kan exempelvis vara ordalydelsen i lagrummet, kriminalpolitiska problemformuleringar, det sätt varpå kriminaliseringens skyddsintresse beskrivs, kommunikationer i vägledande avgöranden, kommunikationer om uppsåt, samtycke etc. Allt detta är exempel på möjliga kommunikationer som det rekursivt hänvisas till då koden rätt/icke-rätt tillämpas.s. 15

10.Program genereras genom de kommunikationer som utgör skäl för hur koden appliceras. Även om programmen inte determinerar kodens applikation så stabiliserar program kodningsprocessen. Nobles och Schiff tydliggör: ”By accounting for the 58 application of the code (this situation is legal because…) […] a system creates a body of communications that represent a resource (a system’s memory) that make the application of the code meaningful.”s. 15

11.Genom villkorliga program kombineras normativ slutenhet och kognitiv öppenhet. Den normativa slutenheten är själva tillämpningen av den binära koden, rätt/icke-rätt. Där koden sörjer för systemets slutenhet, utförs systemets öppenhet genom program. Att använda program som ett analytiskt redskap är att synliggöra hur systemets miljö inkluderas i systemets egna operationer utan att den binära kodningen överges, det vill säga utan att systemet förlorar sin existens. En avgörande skillnad mellan koden rätt/icke-rätt och program är att program förändras medan koden är densamma och identifierar systemet som sådant.s. 16

12.I kapitel 2.2 beskrev jag att utmärkande för rättsliga system är distinktionen mellan normer och fakta. Denna distinktion kommer till uttryck i villkorliga program: om omständighet a föreligger, är beslutet x rätt/icke-rätt. Distinktionen mellan norm och fakta följer på distinktionen mellan självreferens och externreferens. Distinktionen representerar skillnaden mellan självreferens och extern referens i systemet, det vill säga att varje kommunikation i systemet speglar skillnaden mellan system och miljö.s. 16

13.Dock, distinktionen mellan norm och fakta är inte alltid identisk med distinktionen mellan system och miljö. Existensen av normer i systemets miljö kan utgöra fakta (ett exempel från de hovrättsavgöranden jag studerat är att det refereras till ungdomars språkbruk, det vill säga normer i systemets miljö). Vad jag vill framhålla är att system och miljö samexisterar. En sida av distinktionen, systemet, existerar aldrig utan den andra, miljön. Systemet kan skifta från självreferens till externreferens och tillbaka igen, men det görs alltid i systemet.s. 16

14.Att beskriva hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras är således ett sätt att förstå hur handlingar begripliggörs som sexualbrott, vilka omständigheter som görs relevanta för detta begripliggörande, vilka som exkluderas, och hur detta alltid görs i relation till systemets miljö. Genom frågan hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras undersöker jag hur extern referens (fakta, omständigheter) och självreferens (rekursiva referenser) leder till normativ slutenhet (rätt/icke-rätt).s. 16

15.Ett konkret exempel på extern referens kan vara det som Claes Lernestedt beskriver som “domstolars sexuella förförståelse”. Lernestedt avser härmed en förförståelse om vem som kan vilja ha sex med vem, när, var och hur som genomsyrar bedömningen i sexualbrottsmål. Utifrån Luhmanns beskrivning av det rättsligas. 16

16.59 systemet, som jag tolkar det, är en sådan förförståelse inte något som föregår det rättsliga avgörandet eller något som kan påverka den rättsliga bedömningen mer eller mindre.s. 16

17.Det är istället intrikat sammanvävt med självreferens och en nödvändig del i det straffrättsliga systemet, i applicerandet av den binära koden rätt/icke-rätt. I varje kommunikation görs extern referens, såsom referens till samhälleliga normer (relaterat till sexualitet, exempelvis). Utifrån den här förståelsen av relationen mellan det straffrättsliga systemet och dess miljö blir det relevant att söka beskriva vad det refereras till, snarare än att argumentera för att förförståelser inte har någon plats i det straffrättsliga systemet.s. 17

18.Att beskriva hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten, sexuellt ofredande och ofredande är således något annat än att beskriva det kriminaliserade området. Genom att använda uttrycket konstrueras betonas att de strukturer jag identifierar i materialet inte är givna oavsett position och observatör. De är konstruktioner i meningen resultatet av en tolkningsprocess som jag har utfört. Genom hur-frågan betonas att det som beskrivs är i rörelse, att det är något som görs i varje rättslig kommunikation. Att fråga hur något konstrueras implicerar samtidigt att detta något, det vill säga skyddsvärdhet och straffvärdhet som ett program, låter sig beskrivas.s. 17

19.I nästa avsnitt redogör jag närmare för de olika typer av material som frågan ställs till.s. 17

Olika typer av straffrättsliga praktiker

1.Inledningsvis i detta avsnitt redogör jag för att avhandlingens ämne avgränsas till det straffrättsliga systemet. Därefter diskuterar jag hur olika rättsliga praktiker förhåller sig till varandra och motiverar varför den dömande praktiken betraktas som det straffrättsliga systemets centrum.s. 17

Det straffrättsliga systemet

1.Som jag påpekat ovan är det rättsliga systemet i Luhmanns mening inte begränsat till vissa institutioner. Det är inte de fysiska gränserna som är intressanta, utan kommunikationer i en mängd olika sammanhang som har en specifik riktning, den binära koden rätt/icke-rätt.s. 17

2.I avhandlingen beskriver jag hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i det straffrättsliga systemet. Jag avhandlar således inte hur olika system eller diskurser 60 interagerar i fråga om exempelvis sexualitet, eller hur det kommer sig att vissa frågor eller problem förskjutits från en samhällsdiskurs till en annan.s. 17

3.Jag beskriver hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i det straffrättsliga systemet med utgångspunkt i hur det straffrättsliga systemet framställer sig självt. I de föregående avsnitten i detta kapitel har jag talat om det rättsliga systemet. Här ska tydliggöras att jag i avhandlingen gör anspråk på att beskriva hur straffvärdhet och skyddsvärdhet konstrueras i fråga om ett specifikt område i svensk rätt, det straffrättsliga systemet. I rättsvetenskapliga arbeten görs ofta skillnad mellan olika rättsområden. Sådana uppdelningar har satts i fråga då genom nya perspektiv på rätten och inneburit förändring av hur rättsområden delas in (exempelvis kvinnorätt, genusrättsvetenskap, barnrätt, medicinrätt).s. 18

4.Jag menar dock att straffrätten kan urskiljas från andra rättsområden, och urskiljer sig, på sätt som gör att det är relevant att tala specifikt om det straffrättsliga systemet. Straffrätt är en typ av regler som föreskriver att om en person gör en viss handling kan den personen tilldömas ett straff i form av böter, fängelse eller annan påföljd. Straffrätten avgränsas i förhållande till andra regelsystem av de specifika straffprocessuella reglerna.s. 18

5.I det straffrättsliga systemet framställs lagstiftningen som grundbulten. Frågan om en person har begått ett brott tar utgångspunkten i riksdagens beslut om att kriminalisera en gärning, det vill säga i lagtexten. Legalitetsprincipen innebär att vad som är ett brott måste vara stadgat i lag – nullum crimen sine lege – och att ingen kan straffas utan att brottet är stadgat i lag – nulla poena sine lege. I legalitetsprincipen ligger ett förbud mot retroaktiv tillämpning av strafflag samt ett förbud mot analog strafftillämpning. Legalitetsprincipen innebär ett krav på förutsebarhet. Straffbestämmelser ska vara förutsebara och tydliga, vi ska på förhand veta att om en handling kan utgöra ett brott eller ej. Straffstadgandets ordalydelse bildar en gräns som inte får överskridas.s. 18

6.I kapitel 1.3 framhöll jag att sexuellt ofredande och ofredande är stadganden som till sin karaktär är relativt obestämda. Tillämpningen av dessa lagrum kan således betraktas som problematisk, och möjligen i strid mot legalitetsprincipen. Jag tar dock utgångspunkt i att trots sådana oklarheter kan rätten ändå göra rätt, i meningen att domstolen kan meddela domen: Du har gjort dig skyldig till sexuellt ofredande. Pås. 18

7.61 så sätt utgår jag från den dömande praktiken, snarare än principerna som anses styra den dömande praktiken.s. 18

Den dömande praktiken i systemets centrum

1.Relationen mellan lagstiftande praktik och dömande praktik kan beskrivas på olika sätt. Å ena sidan kan, som Strömholm påpekar, rättstillämpning förstås som ett omsättande i praktisk handling av ”rätten”, där ”rätten” framstår som en uppsättning satser som med bibehållen identitet tillämpas. Rättstillämpning består då dels av att en konkret händelse subsumeras under en rättsregel, dels att en slutsats dras: domstolen dömer.s. 19

2.Å andra sidan kan rättstillämpningen beskrivas som den slutliga konkretiseringen av normerna. Utgångspunkten är då rättsordningen som en ordnad struktur av normer. Normerna ställs upp med hjälp av rättskällor som sammanställs och får det norminnehåll som är tillämpligt i det enskilda fallet. Utgångsmaterialet är ur detta perspektiv inte färdiga regler att tillämpa, utan ”ett slags råmaterial, ur vilket efter en ofta komplicerad bearbetning en för det enskilda fallet individualiserad, tillämpningsbar norm kan utletas”. Strömholm menar att den här beskrivningen drar uppmärksamhet till att rättstillämpning, när det inte är fråga om mycket enkla fall, representerar ytterpunkten på en steglös skala. Skalan består av i ena änden lagstiftningen, i andra änden rättstillämpningen, och implicerar att normsystemet inte är färdigt förrän det har kommit till tillämpning i ett konkret fall.s. 19

3.En fråga kan riktas mot betydelsen av det som av Strömholm formuleras som ”en konkret händelse”, det vill säga den handling som rätten tillämpas på. Det är inte en given verklighet som oförändrad förs in i rättssalen.s. 19

4.Tuori delar in rättsliga praktiker i två typer: rättsliga praktiker i sensu largo och i sensu stricto, det vill säga i vid mening och i snäv mening. I likhet med hur Luhmann beskriver kommunikation – all kommunikation som gör användning av den binära koden rätt/icke-rätt utgör det rättsliga systemet – innefattar Tuori i begreppet rättslig praktik i vid mening ”all social communication whose theme is the application, interpretation or amendment of the legal order”. 62s. 19

5.Rättslig praktik i snäv mening är enligt Tuori specialiserade rättsliga praktiker, vars huvudaktörer är jurister. De huvudsakliga rättsliga praktikerna i snäv mening är lagstiftning, rättsvetenskap och den dömande praktiken. Tuori anför dock att det endast är den dömande praktiken som representerar rättslig praktik i en ”ren” form. Detta eftersom lagstiftande praktik är en kombination av rättsliga och politiska praktiker, medan rättsvetenskap tillhör inte bara rättsliga utan också vetenskapliga praktiker.s. 20

6.Även Luhmann tillskriver domstolarna en särställning, men av andra skäl. Luhmann gör en indelning i centrum och periferi, där domstolarna placeras i centrum och lagstiftningen i periferin. Lagstiftningen är således inte överordnad den dömande praktiken. Domstolarna placeras i centrum eftersom det endast är domstolar som måste avgöra en fråga även då det saknas (goda) skäl för att göra det. Om domstolen endast agerade utifrån lagstiftaren – som lagstiftaren – skulle förhållandet mellan dessa kunna beskrivas som en hierarkisk ordning. Men det skulle förutsätta att domstolen inte avgör fall där lagstiftningen är oklar.s. 20

7.Lagstiftaren kan inte fullständigt förutbestämma domstolsavgöranden. Ansvaret för att avgöra rätt/icke-rätt ligger hos domstolarna och det presumeras att det alltid är möjligt att avgöra vad som är rätt/icke-rätt. Därmed utgör den dömande praktiken den praktik som måste konfrontera det rättsliga systemets tautologi: rätt är det som är rätt. Vad som avgör rätt/icke-rätt är således inte något inneboende värde. Tidigare distinktioner – villkorliga program – strukturerar men förutbestämmer inte avgörandet. I den meningen skapar domstolen rätt. Men det är inte fråga om en omvänd hierarki, att domstolen skulle vara överordnad lagstiftaren, utan just ett cirkulärt förhållande.s. 20

8.Det paradoxala förhållandet att det inte finns något utanför rätten som avgör vad som är rätt, kan undvikas i den lagstiftande praktiken, som Luhmann alltså placerar i det rättsliga systemets periferi. Lagstiftaren behöver inte avgöra varje fall. Problemet med osäkerhet kring rätt/icke-rätt (exempelvis vad som ska bestraffas som sexuellt ofredande) kan hänskjutas till den dömande praktiken. Men domstolen måste avgöra också det omöjliga. Domstolen är således den plats där paradoxen inte kan undvikas. Men paradoxen kan vecklas ut, den kan osynliggöras genom att villkorliga program utvecklas. Utan programmen skulle paradoxen uppenbara sig; det finns ingen grund för att skilja mellan rätt/icke-rätt.s. 20

9.Utifrån dessa utgångspunkter skapas avhandlingsämnet med den dömande praktiken i fokus. Skyddsvärdhet och straffvärdhet är det villkorliga program soms. 20

10.63 varje avgörande samtidigt hänvisar till och reproducerar. Jag undersöker hur den enskilda handlingen och omständigheterna kring den på ett intrikat sätt vävs in med den rättsliga normen och leder till avgörandet.s. 20

11.Ur varje avgörande kan tidigare kommunikationer urskiljas. Samtidigt kan också varje avgörande aktualiseras i andra kommunikationer. Kommunikationer är på samma gång bakåtblickande och framåtblickande. Genom att på detta sätt studera hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras visar jag att även om det kriminaliserade området inte låter sig naglas fast, är varje avgörande inte godtyckligt. Den dömande praktiken utgör, tillsammans med andra kommunikationer, del av det program som styr hur rätt/icke-rätt ska appliceras.s. 21

12.I avhandlingen studerar jag även lagstiftande praktiker i form av förarbeten och rättsvetenskapliga praktiker. Den dömande praktiken svarar på frågan om vad som är ett brott. Den lagstiftande praktiken, liksom den rättsvetenskapliga, svarar snarare på frågan om vad som bör vara ett brott. Även då rättsvetenskaplig praktik endast gör anspråk på att beskriva gällande rätt, att beskriva det kriminaliserade området, är detta kommunikationer i det villkorliga programmet som det kan hänvisas till i kommande kommunikationer.s. 21

13.Sammanfattningsvis kan vi inte veta vad som är exempelvis ett sexuellt ofredande förrän en domstol har avgjort det. Genom cirkulära kommunikationer i lagstiftande, rättsvetenskapliga och dömande praktiker konstrueras program i det rättsliga systemet som strukturerar, men inte determinerar avgörandet. Det är detta jag söker synliggöra genom att undersöka hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras.s. 21

14.I avsnitt 2.6 utvecklar jag mer i detalj vilket material jag använder. Dessförinnan utvecklas i avsnittet som följer hur begreppen skyddsvärdhet och straffvärdhet relaterar till begrepp och principer som används i det straffrättsliga systemet.s. 21

Skyddsvärdhet och straffvärdhet i relation till

straffrättsliga begrepp

1.Jag har i föregående avsnitt framhållit att frågan om hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras ska förstås som en struktur som styr, men inte förutbestämmer, hur den binära koden appliceras i kommunikationer som rör sexualbrotten. I det här avsnittet motiverar jag inledningsvis varför denna struktur benämns just skyddsvärdhet och straffvärdhet i avhandlingen. Därefter diskuterar jag hur mitt sätt att utforma analysstrategin förhåller sig till vanligt förekommande sätt varpå straffrätten systematiseras i rättsvetenskapliga kommunikationer. Sist i avsnitt 2.5 beskriver jag hur begreppet subjekt har inkluderats i analysstrategin. 64s. 21

Skyddsintresse och klander

1.I det straffrättsliga systemet framhålls att en kriminalisering motiveras av att ett visst, i någon mån specificerat, intresse ska skyddas. Med skyddsintresse förstås det som antas skadas av de handlingar som ska kriminaliseras eller är kriminaliserade. Skyddsintresse kan ha betydelse vid tolkning av straffrätt. Skyddsintresse kan också användas som en måttstock för att granska, utvärdera och rikta kritik mot kriminaliseringsförslag eller befintlig kriminalisering. En omfattande begreppsbildning finns kring skyddsintresse som syftar till att etablera principer för kriminalisering. Exempelvis framhåller Asp et al att kriminalisering i princip inte bör användas för att förhindra orsakande av att annan upplever obehag (som inte kan kallas skada), framtvinga att man enbart orsakar förbättringar för andra, eller förhindra enbart osedligt beteende eller etikettsbrott.s. 22

2.I avhandlingen utgår jag från att skyddsintresse har betydelse i det straffrättsliga systemet. Hänvisningar till skyddsintresse, eller bristen på ett avgränsat skyddsintresse, är verksamt som en avskiljande logik i systemet, särskilt i den rättsvetenskapliga praktiken men också i den lagstiftande praktiken. Som Lernestedt konstaterar kan något vara ett intresse (”positivt värderade saker, företeelser, förhållanden”) oavsett om det åtnjuter skydd genom kriminalisering eller ej. Endast vissa handlingar som skadar detta intresse kriminaliseras. På så sätt råder ett förhållande mellan intresse och skada.s. 22

3.Därtill menar jag att intresse ges en specifik innebörd i det straffrättsliga systemet. I det straffrättsliga systemet är kommunikationer om skyddsintresse riktade mot den binära koden rätt/icke-rätt. Kommunikationer om skyddsintresse är bärare av en uttalad eller underförstådd fråga: Kriminalisera eller ej? Därmed görs kommunikationer om skyddsintresse alltid i relation till definitionen av den handling som anses skada intresset – vad ska bestraffas/inte bestraffas?s. 22

4.Denna relation tydliggörs i den uppdelning som görs mellan å ena sidan skyddsintresse, å andra sidan gärningsobjekt. Härmed avses en distinktion mellan ås. 22

5.65 ena sidan det mer eller mindre handfasta objekt som angrips av den enskilda gärningen, och å andra sidan det intresse som en viss kriminalisering är avsedd att skydda. Begreppsparet skyddsvärdhet och straffvärdhet tar sikte på denna logik i det straffrättsliga systemet. Jag utgår från att gärningen som bestraffas i det enskilda fallet står i relation till ett skyddsintresse konstruerat i det straffrättsliga systemet.s. 22

6.Jag beskriver hur skyddsvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten genom att analysera hur skyddsintresset formuleras i lagstiftande praktiker och vilka kriminalpolitiska problemformuleringar som förekommer i dessa. Men skyddsvärdhet står i relation till straffvärdhet. Det är en anledning till att jag valt ett annat begrepp för min analys än skyddsintresse. Begreppet skyddsintresse implicerar att ett värdefullt intresse föregår utpekandet av de handlingar som skadar eller hotar just detta intresse.s. 23

7.Skyddsvärdhet däremot uttolkar jag inte bara ur hur skyddsintresset formuleras mer eller mindre abstrakt i lagstiftande praktiker, utan också ur det sätt varpå straffvärda handlingar beskrivs i den lagstiftande praktiken samt vilka handlingar som bestraffas, eller inte bestraffas, i den dömande praktiken. Skyddsvärdhet och straffvärdhet är således en distinktion vars olika sidor är förbundna. Skyddsvärdhet kan inte förstås utan straffvärdhet, och vice versa.s. 23

8.I straffrättslig terminologi har straffvärde en specifik betydelse som har att göra med påföljdsbestämningen. I det sammanhanget innebär straffvärde ett sätt att gradera brott, och straffvärde beskriver brottets svårighetsgrad i relation till andra brott. Straffvärdhet i avhandlingen avser inte straffvärde i denna snäva betydelse.s. 23

9.Jag ser dock en koppling mellan denna betydelse av straffvärde och vad jag avser med straffvärdhet. Vid bedömningen av straffvärde i påföljdssammanhanget ska ”beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen inneburit, vad den tilltalade insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft”. Straffvärde beskriver hur mycket en person kan klandras för det brott denne har begått, efter att personens skuld har fastställts.s. 23

10.Klander genomsyrar dock också de stadier som föregår påföljdsbestämningen, såväl beslutet att kriminalisera som fastställandet av ansvar i det enskilda fallet. Där straffvärde i påföljdsbestämningens mening ställer frågan om hur straffvärd en handling är, ställer mitt begrepp straffvärdhet frågan om en handling är värd att straffa vilket besvaras både i den lagstiftande och i den dömande praktiken. 66s. 23

11.Begreppet straffvärdhet i min användning inbegriper således att klander och moral är av betydelse i det straffrättsliga systemet. Alan Norrie beskriver det som att straffrätt är både en moralisk verksamhet – ett medel för att göra rättvisa – och en teknisk rättslig verksamhet – att beskriva, systematisera, följa en uppsättning tekniska regler. I förlängningen innebär detta, enligt Norrie, att den rättsliga rättvisan, som en fråga om ansvar i det enskilda fallet, inte kan separeras från anspråk på samhällelig rättvisa.s. 24

12.Kopplingen däremellan är att straffansvar förutsätter och innebär utdömande av klander. Endast klandervärda handlingar ska kriminaliseras och endast klandervärda beteenden/avsikter ska bestraffas. Detta betyder inte att det rättsliga systemet tar ställning till om en gärning är omoralisk eller ej. Det är den binära koden rätt/ickerätt som styr straffrättsliga kommunikationer.s. 24

Brottsbegreppet och andra kartor över det straffrättsliga systemet

1.Frågan om en handling är värd att straffa kan också förstås som frågan: ”Vilka förutsättningar ska vara uppfyllda för ett beslut om att en konkret gärning är ett brott och för att straffansvar därför kan påföras en person som har begått gärningen?” Svaret på frågan har systematiserats i det så kallade brottsbegreppet. Som Per Ole Träskman konstaterar är det just ett konstruerat begrepp, det kan inte utläsas ur gällande lagstiftning och det finns inte heller någon enhetlig uppfattning om hur brottsbegreppet ska konstrueras.s. 24

2.I den svenska straffrättsvetenskapen hänvisas ofta till det brottsbegrepp som utarbetats av Nils Jareborg. Som motivering till att använda det brottsbegrepp som utarbetats av Jareborg anför Träskman att det ska bygga på gällande lagstiftning, vara logiskt och rationellt, det ska kunna användas som hjälpmedel när det gällers. 24

3.67 brottskontrollen i praktiken och det ska styrka möjligheterna att komma fram till rättssäkra beslut. Därtill motiveras valet av att domstolarna har använt detta brottsbegrepp i beslutsprocessen om straffansvar i konkreta fall.s. 24

4.Brottsbegreppet består av två delar – å ena sidan rekvisit för otillåten gärning, å andra sidan rekvisit för personligt ansvar.s. 25

5.Rekvisit för otillåten gärning innebär att rekvisiten i en enskild straffbestämmelse eller rekvisiten för en osjälvständig brottsform ska vara uppfyllda. Brottsbeskrivningsenlighet är den första punkten eftersom ”frågan huruvida brott förövats aktualiseras aldrig om man inte finner en straffbestämmelse att stödja sig på”. Punkten innebär ett ställningstagande till huruvida en handling överensstämmer med rekvisiten i en brottsbeskrivning. Vid den bedömningen har allmänna principer och läror om exempelvis gärningsculpa och underlåtenhetsansvar betydelse. För att en otillåten gärning ska anses föreligga får det inte föreligga några rättfärdigande omständigheter, som exempelvis nödvärn, nöd, samtycke, eller social adekvans.s. 25

6.Rekvisit för personligt ansvar tar sikte på det allmänna skuldkravet, att gärningen antingen har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet (där oaktsamhetskrav är särskilt föreskrivet). Sexualbrotten, liksom ofredande, kan endast begås uppsåtligen. För att personligt ansvar ska anses föreligga får det inte finnas några ursäktande omständigheter, såsom att gärningen är ursäktad på grund av någon undantagsregel som rör gärningsmannens ansvarsförmåga eller på grund av frivilligt tillbakaträdande.s. 25

7.Madeleine Leijonhufvud och Suzanne Wennberg använder terminologin objektiva och subjektiva rekvisit för att systematisera förutsättningarna för att en person kan dömas för ett brott. Objektiva rekvisit är det som framgår av brottsbeskrivningarna i de enskilda straffstadgandena, samt de krav som uppsätts för den otillåtna gärningen. Subjektiva rekvisit är de krav på uppsåt eller oaktsamhet som uppställs för personligt ansvar. Täckningsprincipen innebär att de objektiva rekvisiten ska vara täckta av uppsåt.s. 25

8.Den systematiserande doktrinen, som brottsbegreppet är ett exempel på, kan med Laceys ord beskrivas som en karta. Doktrinära konstruktioner såsom brottsbegreppet, läror om uppsåt och ansvarsbefriande grunder är viktiga för att 68 beskriva och strukturera straffrätten. Men de är just kartor, och beroende på vad man är intresserad av att framhäva kan kartor utformas på olika sätt. Det är viktigt att, som Lacey påpekar, fråga sig hur kartan förhåller sig till ”verkligheten”, varmed avses allt det som pågår i det straffrättsliga systemet. Ett ensidigt fokuserande på kartan och dess interna struktur riktar uppmärksamheten bort från frågan om dess relation både till den terräng som den påstår sig karakterisera och till det som faller utanför dess gränser.s. 25

9.Brottsbegreppet har uppenbara pedagogiska förtjänster och därtill kan systematiken utgöra en måttstock för att utvärdera praktiken. Genom att undersöka hur domstolar resonerar kan graden av rättssäkerhet undersökas, exempelvis i vilken mån rättstillämpningen lever upp till legalitetsprincipen. Men om den rättsliga praktiken gör annorlunda än systematiken föreskriver – vilka konsekvenser bör en sådan slutsats får? Det kan vara terrängen eller kartan som är problemet, kanske är det båda.s. 26

10.Den analysstrategi som jag har valt – att sätta fokus på det straffrättsliga systemet i samhället, som både öppet och slutet i förhållande till sin miljö – är ett sätt att göra straffrättsteori, om straffrättsteori förstås som en karta över det straffrättsliga systemet i samhället. Istället för att utgå från vedertagna kartor ställer jag frågan hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras.s. 26

11.Min analysstrategi tar utgångspunkt i att potentiellt sett skulle många handlingar kunna bestraffas som sexuellt ofredande eller ofredande. Ett ofredande kan bestraffas som ofredande om det är ett ofredande, kan lagkommentarerna tolkas något tillspetsat. Jag menar dock inte att just dessa lagrum skulle vara radikalt annorlunda till sin utformning än andra straffstadganden, och inte heller att detta skulle vara ett problem i den dömande praktiken.s. 26

12.Avhandlingens syfte är således inte att utvärdera lagrummens utformning utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv där kravet på förutsebarhet används som måttstock. Inte heller anför jag att lagrummen borde vara tydligare utformade med hänsyn till legalitetsprincipen. Jag menar att systemets oförmåga att nagla fast en exakt beskrivning av de straffvärda handlingarna inte utgör ett problematiskt undantag, utan dess huvudregel. Istället för att efterfråga ett mer exakt språk lyfter jag fram osäkerheten och oförutsebarheten som centrala i det straffrättsliga systemet.s. 26

13.Detta förhållningssätt innebär en något annorlunda förståelse av ofta använda straffrättsliga begrepp som exempelvis rekvisit för straffbarhet, förutsättningar för att bestraffa och krav för att brott ska anses föreligga. Jag menar att sådana krav eller förutsättningar visserligen kan, men inte nödvändigtvis måste, aktualiseras. De är kontingenta i den mening som jag beskrivit i avsnitt 2.3. I min analys av dets. 26

14.69 straffrättsliga systemet betraktas förarbeten (den lagstiftande praktiken) och domar (den dömande praktiken) som interagerande med straffrättsdoktrin (den rättsvetenskapliga praktiken). Den systematiserande doktrinen är således inte något som föregår andra rättsliga praktiker.s. 26

Subjekt i konstruktioner av skyddsvärdhet och straffvärdhet

1.I det straffrättsliga systemet är gärningspersonens individuella ansvar för specificerade gärningar centralt. En jämförelse kan göras med sexuella trakasserier som frågor om arbetsmiljö och skolmiljö. Diskrimineringslagen och skollagen placerar ansvaret för att förebygga och beivra sexuella trakasserier på arbetsgivaren eller utbildningsanordnaren. Sexualbrottsregleringen däremot innebär att en individ bestraffas för ett brott som den individen har begått mot en annan individ.s. 27

2.Frågan om hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras rymmer en analys av skyddsvärda och straffvärda subjekt i det straffrättsliga systemet. Härmed avses också betydelsen av subjektsrelationer för hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras. Begreppet subjekt har använts i straffrättsvetenskapen, vilket är ett skäl till att jag använder det, och inte begreppet person i Luhmanns teoribildning. Andersson beskriver det som att det i straffrättsliga diskurser framträder ett ansvarssubjekt – det subjekt som bestraffas – och ett rättsskyddssubjekt – det subjekt som skyddas av straffrätten. Utifrån en diskursanalytisk metod beskriver Andersson hur rättsskyddssubjektet produceras i straffrättsliga diskurser om sexualbrott.s. 27

3.På ett liknande sätt använder Burman begreppet subjektsposition för att beskriva den process varigenom identiteter produceras i straffrätten. I den processen placeras individen i subjektspositioner av diskurser. I ett straffrättsligt sammanhang innebär detta synsätt att ”individen inte är brottsoffer eller gärningsman i någon ursprunglig eller essentiell mening som straffrätten har till uppgift att ’upptäcka’”. Burman 70 använder begreppet för att ifrågasätta uppfattningen om att gärningsperson och brottsoffer skulle vara något man är eller inte är, och att det skulle vara fråga om grupper av individer med motsatta intressen.s. 27

4.Det finns en kritik mot att straffrättsliga subjekt framställs i det straffrättsliga systemet som abstraherat från social kontext. Detta abstrakta subjekt ställs till svars för specificerade gärningar som är begränsade i tid och rum. Exempelvis är gärningspersonens motiv oväsentliga för frågan om straffansvar, uppsåtsbedömningen fokuserar på subjektets tillstånd och inte exempelvis sociala drivkrafter till att brottet begicks. Samtidigt ges subjektets sociala kontext betydelse på vissa områden, det så att säga ”sipprar” tillbaka igen, anför Norrie.s. 28

5.Att skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras genom kontextuell öppenhet och normativ slutenhet innebär att straffvärda handlingar alltid görs genom extern referens. Frågan om hur straffvärdhet och skyddsvärdhet konstrueras implicerar således en möjlighet att också ställa frågan om vilka omständigheter som inkluderas och vilka som exkluderas, vad som görs rättsligt och på vilket sätt. Frågan är inte bara huruvida rätten ser något mer än den individuella handlingen utan vad rätten ser.s. 28

6.Jag menar att handlingar blir straffvärda endast i relation till ett sammanhang. Den effekt det potentiellt straffvärda subjektet har på det potentiellt skyddsvärda subjektet är kontextualiserad. Men hur denna kontext beskrivs, vilken extern referens som görs i varje avgörande, är inte givet.s. 28

7.Som en princip för kriminalisering framhålls att det som ska bestraffas är vad en person har gjort, och inte vem den personen är. I domstol är det specificerade gärningar den åtalade personen ställs till svars för. Genom att beakta subjektsrelationer synliggör jag att frågan om en handling är straffvärd besvaras i relation till frågan vem som har utfört handlingen. Detta gäller även det potentiellt skyddsvärda subjektet. Härigenom ifrågasätts distinktionen i det straffrättsliga systemet mellan vad en person gör och vem den personen är.s. 28

8.I avhandlingen utforskas således subjektrelationernas betydelse för konstruktioner av straffvärdhet och skyddsvärdhet. Straffvärdhet innebär att den åtalade personen kan begripliggöras som en sådan vars handlingar är straffvärda, och att den som utsatts kan begripliggöras som skyddsvärd. Straffvärdhet konstruerass. 28

9.71 utifrån var handlingen har ägt rum, vem som har utfört den och vem som har utsatts, i relation till sedlighetsnormer. Med sedlighetsnormer avser jag antaganden om vad som är ett normalt, acceptabelt eller anständigt beteende i den specifika situationen och subjektsrelationen.s. 28

10.Kapitel 2 har jag ägnat åt att redogöra för min analysstrategi. Kapitlets sista avsnitt ägnas åt att beskriva, mer konkret, hur jag använder analysstrategin i relation till det material som jag valt att studera. Avsnittet utgör också en bakgrund till avhandlingens olika kapitel.s. 29

Material och analysstrategi i avhandlingens olika

kapitel

1.Avhandlingens syfte är att beskriva hur sexualbrotten skapas som en specifik brottskategori, vilket jag gör genom att ta utgångspunkt i brottet sexuellt ofredande. Syftet utforskas på två sätt i avhandlingen. Dels genom att undersöka hur sexualbrotten har skapats i ett historiskt perspektiv, när den moderna strafflagstiftningen tar form. Dels genom att undersöka hur sexualbrotten skapas genom varje avgörande som tar ställning till om en handling utgör ett sexualbrott.s. 29

2.Utifrån dessa två betydelser kan avhandlingens kapitel förstås som två delar. Den första delen utgörs av kapitel 3–5 och har som huvudsakligt fokus lagstiftande praktiker. Den andra delen, kapitel 6–7, tar istället utgångspunkt i den dömande praktiken. I det följande redogör jag för hur frågeställningarna utformats i förhållande till de olika delarna samt hur jag valt ut materialet som studeras.s. 29

3.I kapitel 3 behandlar jag sedlighetsbrotten i 1864 års strafflag samt reformen som leder till att strafflagen ersätts med brottsbalken. Jag beskriver hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i lagstiftande och rättsvetenskapliga praktiker. I viss mån behandlas också vägledande avgöranden. Kapitel 4 och 5 ägnas åt lagstiftningsreformer efter att brottsbalken trätt i kraft. Framställningen är kronologisk och inleds med 1984 års reform (kapitel 4) för att avslutas med den senaste reformen av sexualbrottslagstiftningen år 2013 (kapitel 5).s. 29

4.Genom dessa tre kapitel visar jag hur sexualbrott skapas som en särskild brottskategori. Kapitlen utgör samtidigt en beskrivning av kommunikationer i den lagstiftande praktiken och den rättsvetenskapliga praktiken som reproduceras i den dömande praktiken, som behandlas i kapitel 6–7. I kapitel 6 urskiljer jag vägledande avgöranden, det vill säga avgöranden från Högsta domstolen och publicerade avgöranden från hovrätterna. Kapitel 7 ägnar jag åt ett urval av underrättsavgöranden som rör sexuellt ofredande och ofredande. Kapitel 8 innehåller en summering av avhandlingen och avslutande reflektioner.s. 29

5.I det följande redogör jag för det material som används och de frågor som ställs i respektive kapitel. 72s. 29

Bakgrund till kapitel 3–5 – lagens egen narrativa diskurs

1.Ett övergripande syfte med kapitel 3–5 är att begripliggöra vad det innebär att sexualbrotten urskiljs genom det specifika skyddsintresset den sexuella integriteten och den sexuella självbestämmanderätten. Syftet ska förstås mot bakgrund av hur sexualbrottens historia framställs i förarbeten.s. 30

2.Vid de mer omfattande sexualbrottsreformerna innehåller utredningarna en berättelse om sexualbrottens historia som kan sammanfattas: så här har det varit, tidigare reformer har inneburit förbättringar men nu kommer det att bli ännu bättre. Uttalanden om att någonting har förändrats eller lever kvar är enligt Karin Hassan Jansson samtidigt yttranden om det förflutna och utpekanden av skillnader och likheter över tid. Det som är gott framställs som en historisk konstant medan det som är dåligt antas ha sitt ursprung i en äldre och sämre tid. Det är en träffande beskrivning av hur sexualbrottens utveckling tecknas i förarbeten.s. 30

3.Den historieskrivning som statens offentliga utredningar (SOU) själva placerar sig i benämner Sara Edenheim lagens egen narrativa diskurs. Mot bakgrund av historien konstrueras målsättningen med nutidens reglering och det problem som den förväntas åtgärda. I det följande sammanfattar jag lagens egen narrativa diskurs så som den framkommer i de senaste utredningarna och propositionerna rörande sexualbrotten.s. 30

4.Centralt i berättelsen om sexualbrotten är att skyddsintresset och motiven bakom kriminaliseringen av sexuella övergrepp har förändrats. Före 1800-talet var skyddsintresset ”familjens – eller snarare mannens – ära och ordningen i samhället”. 1864 års strafflag framhålls som ett skifte som innebar att våldtäkt kom att förstås som ett brott mot den utsatta kvinnans frihet. Ett annat skifte är då sedlighetsbrotten utformas som brott mot person genom brottsbalkens ikraftträdande 1965. Syftet med att beivra sedlighetsbrotten blev då ”att bereda straffrättsligt skydd för barn och ungdomar mot sexuella kränkningar och att värna individens (kvinnans) integritet i sexuellt hänseende”.s. 30

5.Ett äldre, förlegat, skyddsintresse (ära, den allmänna ordningen) ställs mot det moderna skyddsintresset (personlig, sexuell integritet). Genom beskrivningen av det som varit framställs reformer som uppgörelser med det förlegade (sedlighet, en negativs. 30

6.73 kvinnosyn). Lagstiftaren har tidigare haft till syfte att styra människors sexuella beteenden och deras frivilliga sexualliv, men så är inte längre fallet.s. 30

7.Angående 1965 års brottsbalks införande anförs att ”[ä]ven om våldtäkt inom äktenskapet kriminaliserades slog dåtidens kvinnosyn igenom i lagstiftningen”. På liknande sätt beskrivs motivet till reformen 1984 som att de rådande bestämmelserna var präglade av äldre tiders moralföreställningar i sexuella frågor och grundades på en föråldrad kvinnosyn.s. 31

8.Reformen 1984 framställs i lagens narrativa diskurs som ett skifte där den föråldrade kvinnosynen förpassas till det gamla. Det ”ålderdomliga uttrycket sedlighetsbrott” ersattes med rubriken Om sexualbrott, straffbestämmelsen om våldförande upphävdes och våldtäktsbrottet ”gjordes könsneutralt”. Utgångspunkten för reformen beskrivs som att ”kvinnan i varje situation hade rätt att bestämma över sin egen sexualitet, och att hennes önskan att inte ha samlag eller annat sexuellt umgänge ovillkorligen skulle respekteras.”s. 31

9.Även den mindre reformen 1998, då våldtäktsstadgandet utvidgades, beskrivs som ett jämställdhetsprojekt; ”ett viktigt led i regeringens strävanden mot ett jämställt samhälle där kvinnor och män har lika rättigheter, skyldigheter och möjligheter.”s. 31

10.Berättelsen karakteriseras av att det både vid reformernas genomförande och i samtiden råder konsensus om reformerna. Konflikt och meningsskiljaktigheter utesluts ur beskrivningen av dåtiden. Exempelvis omnämns inte kvinnofridsutredningens förslag på mer omfattande reformer av sexualbrottsregleringen som aldrig genomfördes. Förslag på avkriminaliseringar som i de två utredningar som föregick 1984 års reform nämns inte heller. På så sätt skapas ett gemensamt och enhetligt vi i samtiden som ställs mot en enhetlig dåtid.s. 31

11.Lagens egen narrativa diskurs skapar en framgångsberättelse. Det görs genom formuleringar som att synen på sexualbrott har utvecklats, att synen på sexualbrotten har skärpts och att skyddet för den sexuella integriteten ska göras så heltäckande som möjligt. 74s. 31

12.Berättelsen beskriver det som har varit, men denna beskrivning är samtidigt ett uttalande om sexualbrottsregleringen i samtiden. Nutiden görs genom beskrivningen av dåtiden. I förarbeten från 2000-talet är könsojämlikhet främst relevant i historieskrivningen och inte i den samtida problemformuleringen av sexualbrotten. Kvinnofridsutredningen står i detta avseende i kontrast till senare förarbeten, då könsojämlikhet inte placeras i en förlegad dåtid, utan i nutiden: ”Våldtäkt och andra sexuella övergrepp mot kvinnor uppfattas numera allt oftare som allvarliga uttryck för bristande jämställdhet mellan enskilda kvinnor och män, men även i samhället i stort.”s. 32

13.Lagens egen narrativa diskurs uttrycker konsensus och fullkomlighet. Olika alternativ kan ha övervägts, men det val som har gjorts innebär den bästa, mest ändamålsenliga och effektiva lagstiftningen. Det är en friktionsfri framgångsberättelse i vilken varje reform har utgjort ett naturligt steg på vägen till den rådande sexualbrottslagstiftningen. Nyckelord är framgång (det blir bättre nu), avståndstagande (det gamla är förlegat) och skillnad (nu kommer något radikalt annorlunda).s. 32

14.Att den sexuella integriteten ska skyddas genom specifika straffrättsliga bestämmelser är en självklarhet i samtiden. Samtidigt är det inte givet vad som ryms i detta självklara. Syftet med att undersöka hur sexualbrotten har skapats i ett historiskt perspektiv är att begripliggöra sexualbrotten idag genom att undersöka dess tillblivande.s. 32

Frågor och material i kapitel 3–5

1.Undersökningen av hur sexualbrotten skapas i ett historiskt perspektiv görs med fokus på den lagstiftande praktiken i det straffrättsliga systemet. Jag undersöker förarbeten över tiden och huvudsakligen statliga utredningar och propositioner. Samtidigt ska denna undersökning sättas i relation till hur sexualbrotten skapas i den dömande praktiken, det vill säga att skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras genom rekursiva operationer i det straffrättsliga systemet.s. 32

2.Förarbeten till lagstiftningen kan analyseras ur olika utgångspunkter. En utgångspunkt är att undersöka hur det kriminalpolitiska problemet blir till i den politiska, samhälleliga diskursen. Tonvikt kan då ligga på konflikter och det blir intressant att granska det politiska spelet kring statliga utredningar och propositioner, såsom utskottsbetänkanden, motioner och riksdagsdebatter, remissyttranden och debattartiklar i media.s. 32

3.75s. 32

4.En annan utgångspunkt kan tas i förarbeten som straffrättsliga kommunikationer. Det är i detta avseende som jag studerar förarbeten. I förarbeten anges vad som ska vara kriminaliserat och på vilka grunder. Kriminalpolitiska problemformuleringar i förarbeten görs genom andra samhälleliga diskurser, det vill säga det straffrättsliga systemets miljö. Religion, sedlighet, sexologi, psykiatri, och medicin är exempel från materialet.s. 33

5.Avhandlingens två frågeställningar genomsyrar kapitel 3–5. Den första frågeställningen lyder: Hur har skyddsvärdhet och straffvärdhet konstruerats i fråga om sexualbrotten i det straffrättsliga systemet från 1864 års strafflag fram till 2013? Den andra frågeställningen lyder: Hur konstrueras skyddsvärdhet och straffvärdhet i fråga om sexuellt ofredande och ofredande i det straffrättsliga systemet idag?s. 33

6.Det som utmärker dessa kapitel i förhållande till senare är att frågorna huvudsakligen ställs till den lagstiftande praktiken och den rättsvetenskapliga praktiken och att de riktas mot en längre tidsperiod. Vad avser perioden fram till 1965 har också Högsta domstolens avgöranden inkluderats (kapitel 3).s. 33

7.Som jag har beskrivit i kapitel 1 är sexuellt ofredande det specifika brott varigenom jag studerar sexualbrotten. Detta gäller även för kapitel 3–5. Således kan en tredje frågeställning som är specifik för kapitel 3–5 formuleras: Hur har skyddsvärdhet och straffvärdhet konstruerats i fråga om sexuellt ofredande och ofredande i den lagstiftande och den rättsvetenskapliga praktiken från 1864 års strafflag fram till 2013?s. 33

8.Undersökningen inleds i 1864 års strafflag. Startpunkten motiveras av att det är genom 1864 års strafflag som den moderna straffrätten växer fram. Perioden som behandlas i kapitel 3, 1864 års strafflag fram till brottsbalkens tillkomst 1965, är i förhållande till övriga perioder mycket lång och flertalet reformer av strafflagen genomförs under första hälften av 1900-talet Dessa behandlas endast översiktligt.s. 33

9.Förarbetena till 1864 års strafflag är knapphändiga. För perioden 1864–1965 har jag studerat lagkommentarer och andra rättsvetenskapliga texter som behandlar sedlighetsbrotten, samt i viss mån avgöranden från Högsta domstolen. För de efterföljande perioderna, som jag behandlar i kapitel 4 och 5, är det främst förarbeten – propositioner och statens offentliga utredningar – som studerats. Dock beaktas även lagkommentarer och andra rättsvetenskapliga texter.s. 33

10.I förarbetena är det huvudsakligen tre områden jag analyserat. Det ena utgörs av de inledande avsnitt som vanligen rubriceras allmänna utgångspunkter eller liknande. Sådana avsnitt placerar den aktuella reformen i en kontext. Här ges ofta allmänna uttalanden om sexualbrotten och motiveringar kring vad som bör skyddas genom denna lagstiftning. Bilagor till utredningarna inkluderas då dessa visar på vilken typ av kunskap som problemformuleringarna görs utifrån. Det andra området är rekvisit 76 som är specifika för sexualbrotten, det vill säga sexualhandlingarna i stadganden om sexualbrott mot person. Det tredje området utgörs av brottet sexuellt ofredande och brottet ofredande.s. 33

11.Ofredande kriminaliserades först genom brottsbalken 1965 och har sedan dess endast ändrats en gång, då straffskalan höjdes år 1993. Ofta aktualiseras gränsdragningen mellan sexuellt ofredande och ofredande i förarbetena till sexualbrotten. Utifrån avhandlingens frågeställningar har jag inte funnit det motiverat att göra en särskild studie av fridsbrotten som brottskategori, utan ofredande vävs in i den kronologiska redogörelsen för sexualbrotten.s. 34

12.Undersökningen av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras innebär mer konkret att jag ställt följande frågor till materialet: Vilka problem formuleras? Hur motiveras kriminalisering eller avkriminalisering? Hur beskrivs sedlighetsbrottens/sexualbrottens skyddsintresse? Vilka avgränsningar görs av lagrummen och hur motiveras dessa? Vilka exempel ges på straffvärda handlingar?s. 34

Bakgrund till kapitel 6–7

1.Kriminalpolitiska problemformuleringar och andra kommunikationer om sexualbrotten i den lagstiftande praktiken säger en del om hur sexualbrotten skapas. Men som jag framhållit i avsnitt 2.4 behöver den lagstiftande praktiken inte avgöra om en handling är straffvärd eller inte. Lagstiftaren kan peka ut en riktning för vad som bör bestraffas, men frågan om vad som är ett sexuellt ofredande, eller ett ofredande, hänskjuts till domstolarna. Den dömande praktiken utgör på så vis det straffrättsliga systemets centrum. Domstolarna måste ta – och tar – ställning till vad som exempelvis är en straffvärd kränkning av en persons sexuella integritet i avgöranden som rör sexuellt ofredande.s. 34

2.Jag urskiljer vägledande avgöranden som en särskild typ av dömande praktik. Med vägledande avgöranden avses avgöranden från Högsta domstolen och publicerade hovrättsavgöranden. Dessa behandlas i kapitel 6. Skälet för att urskilja denna typ av avgöranden är att Högsta domstolen ges en rättsbildande uppgift i det straffrättsliga systemet. Högsta domstolen ska huvudsakligen bevilja prövningstillstånd då rättsläget anses vara oklart. Avgörandena ska tala om inte baras. 34

3.77 hur det är i detta fall, utan hur det böra vara i framtiden. På så sätt uppvisar Högsta domstolen likheter med den lagstiftande och rättsvetenskapliga praktiken. Ett annat skäl är att det i förarbeten, lagkommentarer och underrättsavgöranden explicit refereras till HD-avgöranden och till RH-fall. Till skillnad från andra avgöranden upprepas de i andra straffrättsliga praktiker.s. 34

4.För att beskriva hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i det straffrättsliga systemet inkluderar jag också ett urval av underrättsavgöranden. Min tolkning av dessa behandlas i kapitel 7.s. 35

Frågor och material i kapitel 6–7

1.Jag har analyserat avgörandena utifrån två angreppssätt. Det första sätter fokus på vilka problem som formuleras i den dömande praktiken, det vill säga vilka spörsmål som framkommer i Högsta domstolens avgöranden, i RH-avgöranden och i underrättsavgörandena. I de sistnämnda kommer sådana spörsmål främst till uttryck genom att hovrätten gör en annan bedömning än tingsrätten, eller genom att det finns skiljaktiga meningar. Utifrån detta angreppssätt drar jag paralleller till motstridigheter som framkommer i kapitlen 3–5 i fråga om hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras.s. 35

2.Det andra angreppssättet sätter fokus på hur straffvärda handlingar skapas i de enskilda avgörandena, och används främst i kapitel 7. Min analys tar huvudsakligen sin början där domskälen har kommit fram till vad som är styrkt i målet, och omfattar således inte bevisfrågor och hur bevisvärderingen görs.s. 35

3.Frågan om hur straffvärda handlingar skapas i enskilda avgöranden ställs mot bakgrund av att varje avgörande utgör kommunikationer som konstruerar programmet skyddsvärdhet och straffvärdhet. Men på samma gång är programmet skyddsvärdhet och straffvärdhet en struktur utifrån vilken straffvärda handlingar skapas i avgörandet. Frågan innebär att jag undersöker förhållandet mellan å ena sidan omständigheterna i det enskilda fallet (fakta, extern referens) och å andra sidan förutsättningar för straffansvar (norm, självreferens). Enklare uttryckt tar min tolkning sikte på vilka typer av handlingar som känns igen som straffvärda i den dömande praktiken. 78s. 35

4.I kapitel 6 respektive 7 utvecklar jag mer i detalj hur jag går tillväga för att tolka avgörandena.s. 36

5.Materialet i kapitel 6 utgörs av avgöranden från Högsta domstolen och publicerade hovrättsavgöranden (RH-fall) från brottsbalkens tillkomst 1965 till 2013. Inte alla avgöranden som rör sexualbrotten och ofredande har inkluderats.s. 36

6.Urvalet av avgöranden från Högsta domstolen har styrts av avhandlingens syfte, det vill säga att beskriva hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i fråga om sexualbrotten mot person. Vad gäller andra sexualbrott än sexuellt ofredande har jag avgränsat urvalet till avgöranden i vilka Högsta domstolen explicit tagit ställning till sexualhandlingen. Vad gäller sexuellt ofredande och ofredande har jag inte inkluderat avgöranden där det som har överklagats till Högsta domstolen endast rör annan åtalspunkt eller en processrättslig fråga. Avgöranden där påföljdsfrågan eller skadeståndsfrågan är det enda som prövas av högre instans har huvudsakligen exkluderats.s. 36

7.Urvalet av publicerade avgöranden från hovrätterna (RH-fall) har begränsats till avgöranden i vilka domskälen innehåller resonemang om huruvida den tilltalade ska dömas för sexuellt ofredande respektive ofredande.s. 36

8.Materialet i kapitel 7 utgörs av domar i mål rörande sexuellt ofredande och ofredande avgjorda under 2008 i samtliga hovrätter i Sverige. Jag har valt hovrättsavgöranden, och inte tingsrättsavgöranden, eftersom hovrättsavgöranden ger en uppfattning om vad som är problematiskt i det straffrättsliga systemet. Detta framkommer genom avgöranden där hovrättens bedömning skiljer sig från tingsrättens.s. 36

9.En nackdel med att inte inkludera tingsrättsavgöranden är att en del av den dömande praktiken inte representeras, nämligen de fall som inte överklagas till hovrätt eller som överklagas och inte beviljas prövningstillstånd. I analysen av de insamlade hovrättsdomarna har jag dock även inkluderat tingsrättens domskäl.s. 36

10.Urvalet har gjorts utifrån om sexuellt ofredande eller ofredande nämns i ärendemeningen i hovrätternas registrering. Avgöranden där skuldfrågan inte hars. 36

11.79 överklagats till hovrätt (endast påföljden har överklagats, eller en annan åtalspunkt har överklagats) har sorterats bort. Skälet till att jag valt ut avgöranden från år 2008 var att jag ville ha ett urval från den dömande i praktiken i nutiden, och jag samlade in materialet år 2009.s. 36

12.Totalt utgörs materialet av 47 domar rörande sexuellt ofredande och 22 domar rörande ofredande. I 8 av de 47 domarna rörande sexuellt ofredande förekommer separata åtalspunkter för ofredande, eller att ofredande övervägs som möjlig rubricering istället för sexuellt ofredande.s. 37

13.I tjugo av avgörandena som rör sexuellt ofredande förs det längre resonemang i domskälen om huruvida gärningen är att bedöma som sexuellt ofredande eller inte. Hälften av avgörandena som rör ofredande innehåller utförligare domskäl. Övriga fall kan bestå av längre resonemang om bevisningen, särskilt om huruvida målsägandens berättelse kan läggas till grund för domen, men i fråga om lagrummets tillämplighet består domskälen av en kort subsumtion. De mer substantiella fallen innehåller ofta bedömningar av var gränserna för lagrummen går. Ofta skiljer sig hovrättens avgörande från tingsrätten, eller så finns skiljaktiga meningar om lagrummens tillämplighet. Jag har inkluderat även de kortfattade avgörandena i min analys. Att avgörandet framstår som rättsligt oproblematiskt ger uttryck för hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras. Detta utvecklar jag i kapitel 7.s. 37

14.Genomgående har namn i domarna bytts ut mot tilltalad, målsägande, eller vittne, så även då jag citerar ur domskälen. Då det förekommer flera tilltalade eller målsägande i en dom har jag för tydlighetens skull använt bokstäver för att benämna parterna. 80s. 37

Sedlighetsbrotten – från 1864

års strafflag till 1965 års brottsbalk

1.Enligt lagens egen narrativa diskurs började sexualbrottens skyddsintresse ta form under 1800-talet men genomfördes mer konsekvent vid mitten av 1900-talet. I denna diskurs görs ett avståndstagande gentemot det skyddsintresse som präglade lagstiftningen fram till brottsbalkens tillkomst. Sedlighetsbrott i 1964 års strafflag (SL) var brott mot den allmänna moralen och ordningen i samhället medan sexualbrott i nutiden är brott mot den personliga integriteten.s. 3

2.De första fyra avsnitten i detta kapitel ägnas åt 1864 års strafflag fram till och med 1940-talet. Jag använder rättsvetenskapliga texter, förarbeten, avgöranden från Högsta domstolen samt tidigare forskning om strafflagen. I avsnitten behandlas sedlighetsbrotten generellt, men också våldtäktsbrottet kommer att behandlas. Särskild vikt läggs vid brottet sårande av tukt och sedlighet som föregår brottet sexuellt ofredande.s. 3

3.I avsnitt 3.1 redogör jag för vad som stadgades i 1864 års strafflag i fråga om våldtäkt och sedlighetsbrotten samt ger en kort sammanfattning av för avhandlingsämnet centrala lagändringar. I avsnitt 3.2 redogör jag för hur sedlighetsbrottens skyddsintresse formuleras på ett komplext sätt. Jag visar hur skyddsvärda subjekt framkommer i formuleringar av vad våldtäktsbrottet och sedlighetsbrotten skadar. I avsnitt 3.3 beskriver jag hur sexualhandlingarna, främst rekvisitet otukt respektive rekvisitet sedlighetssårande handling, avgränsas och definieras. Avsnitt 3.4 innehåller en sammanfattande tolkning av perioden före brottsbalksreformen.s. 3

4.Därefter ägnas kapitlet åt brottsbalksreformen. Avsnitt 3.5 behandlar hur sedlighetsbrotten utformas i förarbetena till reformen, och vad det innebär att sedlighet avfärdas som skyddsintresse till förmån för sexuell integritet. I brottsbalken skapas brottet otuktigt beteende utifrån det brott som i strafflagen hade benämnts sårande av tukt och sedlighet. Avsnitt 3.6 ägnas åt detta brott samt nykriminaliseringen ofredande. Kapitel 3 avslutas med en sammanfattande tolkning av hur skyddsvärdhet och straffvärdhet konstrueras i förarbetena till brottsbalken.s. 3

5.81s. 3

Våldtäkt och sedlighetsbrotten i 1864 års strafflag

1.Det som i vid mening idag kan kallas för sexualitetsrelaterade brott reglerades i olika kapitel i strafflagen: brott emot annans frihet (15 kap SL), äktenskapsbrott (17 kap SL) samt sedlighetsbrott (18 kap SL). Min undersökning är avgränsad till att behandla våldtäktsbrottet i 15 kap strafflagen och sedlighetsbrotten. Våldtäktsbrottet har inkluderats av det skälet att det genom brottsbalksreformen 1965 kommer att föras över till sedlighetsbrotten och idag utgör det sexualbrottens huvudbrott. Utöver övergripande kriminalpolitiska motiveringar och uttalanden om sedlighetsbrottens skyddsintresse fokuserar jag dels på rekvisitet otukt, som förekommer i flertalet stadganden rörande sedlighetsbrotten och som vid brottsbalkens tillkomst ersätts med rekvisiten samlag respektive könsligt umgänge, dels på brottet sårande av tukt och sedlighet, 18 kap 13 § SL, som senare kom att bli sexuellt ofredande.s. 4

2.I det följande beskrivs kort de brott som reglerades i 15 kap. (våldtäkt) och 18 kap. (sedlighetsbrotten) strafflagen och därpå följer en översikt över reformer av sedlighetsbrotten under 1900-talet.s. 4

Våldtäkt och sedlighetsbrott

1.Våldtäktsbrottet var placerat bland brott mot annans frihet i 15 kap. strafflagen. I såväl lagkommitténs förslag till allmän criminallag 1832 som lagberedningens förslag till straffbalk 1844 har våldtäktsbrottet placerats i detta kapitel.s. 4

2.15 kap. 12 § strafflagen stadgade: ”Tager man qvinna med våld och, emot hennes vilja, med henne öfvar otukt, eller tvingar man henne dertill genom hot, som innebär trängande fara varde dömd” för våldtäkt. I 13 § stadgades såsom våldtäkt också att försätta en kvinna i yrsel, sömn eller vanmakt, ”så att hon saknat bruket av 82 fri vilja eller varit ur stånd att sig värja” och då öva otukt med henne. Om någon utövat otukt med kvinna som befann sig i ett sådant tillstånd, utan att han orsakat detta tillstånd, dömdes för våldtäkt enligt 15 §.s. 4

3.Sedlighetsbrotten inleddes med stadganden om incest, eller blodskam. I 1 § kriminaliserades otukt mellan förälder och barn eller barns avkomling. 2 § reglerade dels otukt mellan förälder och barns eller barnbarns maka, dels otukt mellan styvförälder och styvbarn eller styvbarnbarn. Otukt mellan syskon stadgades det om i 3 §, liksom otukt med syskonbarn i 4 §. Slutligen reglerades i 5 § otukt mellan personer som är i svågerlag. Strafflagen föreskrev straff både för förälder och för avkomling.s. 5

4.6-8 §§ 18 kap SL kriminaliserade otukt som är förenad med missbruk av överordnad ställning och ”af annans oförmåga att värja sig för förförelsen”. I 6 § stadgades om ”religions- eller skollärare, uppfostrare eller läromästare” som övar otukt med ungdom som ”de till undervisning eller uppfostran hafva”. Likaså gäller detta fosterföräldrar i relation till fosterbarn samt förmyndare i relation till myndling. I andra stycket 6 § stadgades om ”styresman, föreståndare eller annan tjensteman, läkare, uppsyningsman eller vaktbetjent” som över otukt med intagen ”qvinsperson” på ”straffinrättning, häkte, sjukhus, fattighus, barnhus eller annan sådan inrättning”.s. 5

5.I 18 kap. 7–8 §§ reglerades otukt som är förenad med annans oförmåga att värja sig för förförelsen. 7 § kriminaliserade dels otukt med kvinna som ej fyllt tolv år, dels otukt med kvinna som fyllt tolv men ej femton år. Otukt med afvita kvinna stadgades om i 8 §. Lagkommittén motiverade inte varför otukt med underårig eller avvita kvinna placeras bland sedlighetsbrotten, och inte i 15 kap. tillsammans med våldtäktsbrotten.s. 5

6.Så kallat lönskaläge, det vill säga otukt mellan ogift man och ogift kvinna, var kriminaliserat med vissa begränsningar i 9 § 18 kap. strafflagen.s. 5

7.18 kap. 10 § kriminaliserade de sodomitiska synderna: ”Öfvar någon med annan person otukt, som emot naturen är, eller öfvar otukt med djur; varde dömd till straffarbete i högst två år”. I början av perioden kriminaliserades tidelag, samkönade sexuella handlingar samt onaturlig otukt mellan man och kvinna men kriminaliseringens omfattning kom att förändras genom Högsta domstolens praxis, framför allt under slutet av 1800-talet och de första årtiondena av 1900-talet.s. 5

8.83s. 5

9.Den som främjar otuktig levnad genom koppleri eller håller sådant hus där otukt drivs, straffades enligt 18 kap. 11 § första stycket. Andra stycket i samma paragraf kriminaliserade ”qvinna, som i dylikt hus låter bruka sig till skörlefnad”. 12 § reglerade ett särfall av koppleri, nämligen då: ”Föräldrar, fosterföräldrar, förmyndare, lärare eller andre, som genom koppleri till otukt förleda barn eller dem, som står under deras lydnad eller uppsigt ställde äro”. Enligt Carlén är den ”till otukt förledda qvinnan” straffri, så länge inte otukten antar sådan kontinuitet som kvalificerar den till skörlevnad och därmed straffbar enligt 11 §.s. 6

10.18 kap. strafflagen innehöll även brotten äventyrligt spel, fylleri och misshandel av kreatur.s. 6

11.I 1864 års strafflag stadgades i 18 kap. 13 § om sårande av tukt och sedlighet:s. 6

12.Sprider någon ut eller håller till salu eller utbjuder skrift, målning, teckning eller bild,s. 6

13.som tukt och sedlighet sårar; straffas med böter eller fängelse. Lag samma vare, oms. 6

14.man genom annan gärning sårar tukt och sedlighet, så att allmän förargelse eller faras. 6

15.för andras förförelse därav kommer. Paragrafen beskrev två typer av gärningar. Enligt första meningen skulle den som sprider ut eller håller till salu eller utbjuder skrift, målning, teckning eller bild, som tukt och sedlighet sårar straffas med böter eller fängelse. Andra meningen kriminaliserade den som ”genom annan gärning sårar tukt och sedlighet, så att allmän förargelse eller fara för andras förförelse därav kommer”.s. 6

16.Genom brottsbalksreformen kom den andra meningen att omformuleras och rubriceras som otuktigt beteende. 1984 års reform innebar att bestämmelsen om otuktigt beteende omrubricerades till sexuellt ofredande. Nutidens bestämmelse om sexuellt ofredande i 6 kap. 10 § BrB kan således spåras bakåt till sårande av tukt och sedlighet i strafflagen. Sexuellt ofredande i nu gällande lag är i vissa hänseenden en uppsamlingsparagraf för handlingar som inte omfattas av andra bestämmelser i 6 kap. BrB. Andra meningen i 18 kap. 13 § tycks ha haft en liknande funktion. 84s. 6

17.Den andra meningen innehåller ett huvudrekvisit: annan gärning, som sårar tukt och sedlighet; och två alternativa rekvisit: allmän förargelse eller fara för andras förförelse. Allmän förargelse innebar att gärningen skulle ha väckt förargelse samt ägt rum med en viss grad av offentlighet, det vill säga inför en krets av ett flertal personer. Fara för förförelse syftade främst på barn och ungdomar. Något krav på offentlighet ställdes inte upp i de fallen.s. 7

18.I flertalet av sedlighetsbrottens stadgande förekom rekvisitet otukt. Rekvisitet i 18 kap. 13 §, sårande av tukt och sedlighet, skiljde sig från otukt på ett liknande sätt som de handlingar som omfattas av sexuellt ofredande i nutida lagstiftning skiljs från rekvisitet sexuell handling.s. 7

Översikt av reformer

1.Jag redogör här kort för reformer av strafflagen efter dess ikraftträdande 1864.s. 7

2.1910 kriminaliserades olika typer av hantering av preventivmedel genom att ett andra stycke infördes i 18 kap. 13 §. Kriminaliseringen upphävdes år 1937.s. 7

3.1918 genomfördes en reform av strafflagen som innebär att lönskaläge i 9 § 18 kap. strafflagen avkriminaliserades. I 9 § placerades i stället brottet ”otukt med avvita kvinna”. Även skörflevnad i 11 § 18 kap. SL, det vill säga kvinnor som med viss kontinuitet sålde sexuella tjänster, avkriminaliserades. 11 § kommer således efter 1918 endast att reglera det som kan kallas för koppleri med en nutida term. Samtidigt med denna reform avskaffas reglementeringssystemet av prostituerade.s. 7

4.Knappt tjugo år senare, 1937, genomfördes flera reformer av våldtäktsbestämmelserna och sedlighetsbrotten. I 15 kap. strafflagen infördes 15a §, som stadgades om att förmå kvinna till otukt ”genom annat våld eller hot om brottslig gärning än i 12 § avses, eller medelst hot att åtala eller angiva någon för brotts. 7

5.85 eller att om någon lämna menligt meddelande”. Detta innebar en utvidgad kriminalisering av våldtäkt avseende det våld eller hot som krävdes.s. 7

6.Horsbrotten i 17 kap. strafflagen avskaffades liksom incestbrotten i 18 kap. 4-5 §§ (otukt mellan syskon och den andres avkomling samt otukt mellan personer som är besvågrade). Även incestbrotten i 1–3 §§ 18 kap. strafflagen reformerades. Vid incestbrott mellan föräldrar och barn eller barnbarn (1 §) eller mellan styvföräldrar och styvbarn (2 §) skulle inte längre avkomlingen straffas i samma omfattning som tidigare. Den nytillkomna 2 a § stadgade att den som förmåtts till handlingen genom grovt missbruk av beroendeställning, eller den som var under 18 år, inte skulle bestraffas. Otukt mellan syskon förblev kriminaliserat i 3 §.s. 8

7.Reformen medförde också avseende otukt med minderårig att pojkar under 15 år omfattades på samma sätt som flickor. 8 § 18 kap. strafflagen stadgade om ”någon övar otukt med barn som ej fyllt femton år”. Såväl kvinnor som män kunde dömas enligt propositionen. Ett nytt brott infördes i 8 a §. Härigenom bestraffades den som genom ”grovt missbruk av överordnad ställning” förmår en kvinna som ej fyllt arton år till otukt. Otukt med avvita kvinna utvidgades till att omfatta otukt med kvinna som är sinnessjuk eller sinnesslö, vilket stadgades om i 9 § 18 kap. strafflagen.s. 8

8.Avkriminalisering av otukt mot naturen i 10 § 18 kap. strafflagen föreslogs i den utredning som föregick 1937 års reformer (SOU 1935:68). I 1937 års proposition framlades dock inte ett sådant förslag, med hänvisning till att frågan inte var färdigberedd. En ny utredning tillsattes som lämnade betänkandet SOU 1941:32. År 1944 avkriminaliserades otukt mot naturen men samkönade sexuella handlingar i vissa fall var även i fortsättningen kriminaliserade i 18 kap. 10 §. 86s. 8

En komplex konstruktion – sedlighet och skyddsvärda

subjekt i 1864 års strafflag

1.I det här avsnittet redogör jag för hur sedlighetsbrottens skyddsintresse beskrivs. Jag konstaterar att skyddsintresset formuleras som att samhällets ordning och moral ska skyddas från demoralisation. Demoralisationsprincipen ersätter hänvisningar till den kristna läran som skäl för kriminalisering. Skyddsintresset är den allmänna sedligheten, eller som Träskman uttrycker det, skyddet av folksjälen. Jag visar dock att individen inte är obetydlig i beskrivningar av vad det är som skadas av sedlighetsbrott. Det skyddsvärda konstrueras inte bara genom hänvisning till upprätthållandet av samhällelig moral, utan också med hänvisning till individuell sedlighet och specifikt skyddsvärda subjekt.s. 9

Sedernas helgd och den individuella sedlighetskänslan

1.Lagkommittén 1832 anför att såsom brott mot sedlighet betraktas ”de arter av otuktiga gerningar (delicta carnis), hwilka ej, på den grund, att de tillika innefatta kränkning av särskilda privaträttigheter, blifwit under andra Kapitel hänförda, såsom wåldtägt, hor, twegifte, m.fl.” Uttalandet kan tolkas som att sedlighetsbrotten inte kränker någon individ (vilket våldtäkt och hor gör).s. 9

2.Vad är det då som sedlighetsbrotten kränker? Till skillnad från tidigare lag, 1734 års missgärningsbalk, motiveras sedlighetsbrotten inte med explicit hänvisning till religion. Den mosaiska lagen har spelat ut sin roll som skäl för kriminalisering och ersatts med hänvisningar till den borgerliga ordningen och goda seder.s. 9

3.Detta visar sig exempelvis i att straffen för blodskamsbrotten sätts ned. Tidigare hade dessa brott belagts med dödsstraff. I motiven till straffmildringen hänvisas till ”graden av osedlighet” och deras skadliga inflytande på ”samhällets wäl”. Blodskam, eller som det formuleras, otukt mellan personer som är i släktskap eller svågerskap, är en kränkning av ”borgerlig ordning och goda seder”. Denna typ av kränkning är dock inte lika farlig som gärningar som är riktade mot statens existens eller medborgares liv och välfärd, enligt lagkommittén.s. 9

4.Ett annat exempel är tidelag, som kriminaliserades såsom otukt mot naturen i 18 kap. 10 § strafflagen. Det religiösa motivet för kriminalisering var på 1800-talet ejs. 9

5.87 längre relevant; otukt med djur behövde inte straffas med döden för att avvärja Guds vrede.s. 9

6.I brottet otukt mot naturen inkluderas förutom tidelag också samkönade sexuella handlingar. Lagkommittén konstaterade att i missgärningsbalken hade ”några besynnerliga mål, som sällan förefalla, blifwit, efter noga öfwerwägande, utelemnade”. Tidelag hade varit kriminaliserat också i missgärningsbalken, men inte samkönade sexuella handlingar. Med hänvisning till ”sedernas helgd” och ”följder för samhället” motiverades kriminalisering också av dessa:s. 10

7.Men ehuru mycken afsky detta emot naturen stridande brott än må wäcka [tidelag], ärs. 10

8.det dock till sina följder för samhället mindre wådligt, än andra onaturliga sätt, hwarås. 10

9.otuktsbrott utöfwas, då det sker emellan personer. Till bewarande af sedernas helgd,s. 10

10.hafwa alla senare lagstiftningar funnit sig föranlåtne att belägga slika gerningar meds. 10

11.straff, och de hafwa ej ansetts så främmande, att Commiteen trott sig kunna undgå, atts. 10

12.i lagförslaget införa en allmän straffbestämmelse, som innefattar ej allenast tidelag, utans. 10

13.äfwen annan emot naturen stridande otukt. Av motiven för att bestraffa blodskam mellan vuxna individer och otukt mot naturen är frånvaron av skyddsvärda subjekt framträdande. Det som kränks är samhällets väl och sedligheten. Att dessa brott successivt avkriminaliseras (år 1937 respektive 1944) och inte är kriminaliserade idag visar på en skillnad mellan dåtidens och nutidens skyddsintresse.s. 10

14.I rättsvetenskapliga texter från första hälften av 1900-talet beskrivs skälen för kriminalisering av sedlighetsbrotten genom begreppet demoralisationsprincipen. Demoralisationsprincipen har till syfte att bevara sedernas helgd. Nils Stjernberg beskriver sedlighetsbrotten som delicta publica: ”det är i första hand samhällets intresse att motverka ett undergrävande av den allmänna sedligheten inom folket, icke kränkandet av enskildes sedliga känsla, som utgör grunden för straffs inträde.”s. 10

15.Nils Hellichius framhåller dock att det inte är helt lätt att konstruera ett enhetligt bestämt angreppsobjekt för sedlighetsbrotten. Dels handlar sedlighet om ”statsmakternas sträfvan att, i det kulturella framåtskridandets namn, hålla sexualiteten inom de för en ordnad sammanlefnad mellan individerna nödiga och nyttiga skrankor”. Sedlighet är då att iaktta samhällets regler för sexuella 88 förhållanden och könslivets etiska normer. Sedlighetsbrotten förstås således som brott mot samhälleliga normer och regler rörande sexualitet.s. 10

16.Dels innefattar en kränkning av dessa normer också en kränkning av den individuella sedlighetskänslan. Sedlighetskänslan är enligt Hellichius ”ett individuellt tillstånd av psykiskt-subjektiv reaktionsförmåga gent emot föreställningar af sexualsedligt innehåll”. Kriminalisering tar sikte på att skydda samhället mot en fara riktad mot den allmänna sedligheten (demoralisationsfaran), eller en fara riktad mot allmänhetens sedlighetskänsla. Gränsen mellan dessa två angreppsobjekt är flytande och enligt Hellichius kan de vanligen sammanföras under flertalet av stadgandena i 18 kap SL.s. 11

17.Jag tolkar det som att en handling som skadar en individs sedlighetskänsla också skadar den allmänna sedligheten, men uppfattningen om att individens sedlighetskänsla skadas står i relation till att handlingen strider mot den allmänna sedligheten. Även om de goda sederna pekas ut som ett skyddsintresse finns här således också en tvetydighet. Den allmänna sedligheten skyddas, men parallellt också andra intressen.s. 11

18.Individen var inte obetydlig i konstruktionen av skyddsvärdhet och straffvärdhet avseende vissa sedlighetsbrott, och det gäller just sådana brott som än idag, om än modifierade, är kriminaliserade. Utifrån det fokus avhandlingen har på brott som riktar sig mot person behandlas i det följande brott där skyddsvärda subjekt framträder. Jag avser då våldtäkt, vissa incestbrott, otukt med minderårig och missbruk av överordnad ställning samt tukt- och sedlighetssårande handling.s. 11

Våldtäkt – ett tvetydigt skyddsintresse

1.Placeringen av våldtäkt i 15 kap. strafflagen, och inte i 18 kap. som stadgade om sedlighetsbrott, motiverades enligt följande: ”Otukts föröfwande med qwinna emot hennes wilja innefattar wäl en kränkning af sedlighet, men är i synnerhet straffbart för det wåld, som begagnas såsom medel till brottets utförande”.s. 11

2.Våldtäktens skyddsintresse är tvetydigt: det omfattar både kvinnans kroppsliga integritet (frihet från våld) och såväl allmän som individuell sedlighet. I Carléns lagkommentar från 1866 beskrivs att våldtäktsbrotten innefattar ”angrepp såväl pås. 11

3.89 den personliga friheten, som på den qvinliga äran och blygsamheten”. Här anges att även ”allmän sköka” är skyddad genom våldtäktsbestämmelserna. Dock har hon ”visserligen förut sjelf gifvit den qvinliga värdigheten till spillo, men sådant berättigar ingen att tvinga henne att ånyo göra det”. Däremot torde enligt Carlén brottet svårligen kunna förövas med ”rent af afvita qvinna”, då hon ”må antagas sakna vilja att hålla på den qvinliga värdigheten”.s. 11

4.Lagutskottet anger, i anslutning till ett yrkande om omarbetning av åtalsregler vid våldtäkt, flera skäl till varför åtal ska vara beroende av målsägandens angivelse: s. 12

5.Ett annat [skäl] är den ytterligare skymf, qvinnan sjelf måhända stundom skulle anses. 12

6.sig lida, om handlingen emot hennes vilja gjordes till föremål för offentligheten, ens. 12

7.åtgärd, hvarigenom, i sådant fall, emot hennes blygsamhets- och sedlighetskänslas. 12

8.skedde en moralisk förgripelse, jemförlig med den fysiska, man genom rättegången villes. 12

9.straffa. Citatet visar hur det skyddsvärda vid våldtäktsbrottet beskrivs som kvinnans individuella blygsamhet och sedlighet, vid sidan av den fridskränkning som uppstår till följd av våldet som används (och krävs) för att en gärning ska utgöra våldtäkt. Ära och blygsamhet är könsspecifika. Då det kränkande elementet i våldtäkten inte bara beskrivs som våldet, utan också såsom angrepp på den kvinnliga äran och blygsamheten framträder en individuell sedlighet som knyts till kön och karaktär.s. 12

10.Bergenheim tolkar strafflagens bestämmelser om våldtäkt som att äran nu knyts mer till individen än, som förut, till kollektivet. I missgärningsbalken hade det funnits en särskild regel som stadgade att en våldtagen kvinna skulle anses oförkränkt och därmed utan skuld, men det stadgandet har uteslutits i 1864 års lag. En möjlig tolkning av uteslutningen är enligt Bergenheim att eftersom våldtäkt enligt det nya synsättet innebar en kränkning av kvinnans privata ära, var den kanske inte lika viktig att skydda som kollektivets. Därtill, resonerar Bergenheim, kanske den individuella äran ständigt måste erövras och erövras igen, ständigt gestaltas och iscensättas. Därmed skulle den individuella äran vara mer bräcklig än den kollektiva och 90 beroende av individens karaktär, vandel och rykte. Den individuella äran skulle därmed vara möjlig att ifrågasätta på ett annat sätt.s. 12

11.Skyddsvärdhet i nutiden hänvisar inte till kvinnlig ära, utan till en könsneutral sexuell integritet. Jag ser dock en kontinuitet mellan det dåtida och det nutida skyddsintresset på så sätt att skyddsvärdhet konstrueras som något annat, eller något mer, än frids- och våldsbrottens skyddsintressen.s. 13

12.Drygt fyrtio år senare talas det i lagkommentarer mer om sexualitet, och mindre om blygsamhet eller ära. I Johan Hagströmers kommentar från 1909 är våldtäktsbrotten ”brott mot kvinnans frihet i sexuellt afseende, hennes rätt att i fråga om könsumgänge förfoga öfver sin person”. Här finns likhet med det nutida skyddsintresset: sexuell självbestämmanderätt. Men det är inte bara den enskilda kvinnans sexuella frihet våldtäktsbrottet angriper.s. 13

13.Enligt Hagströmer föreligger vid våldtäktsbrotten både ett sedlighetsbrott och ett frihetsbrott, och frågan är vilket moment som är det övervägande och som ger brottet dess huvudsakliga karaktär. Hagströmer finner att strafflagens placerande av våldtäkt bland fridsbrotten är riktig, eftersom:s. 13

14.”Otvifvelaktigt innebär ett brott af hithörande slag en grof osedlighet. Men betraktads. 13

15.såsom sedlighetsbrott är väl dock gärningen icke värre än mången annan osedlighet,s. 13

16.som blott träffas af jämförelsevis ringa straff, t. ex. tidelag. Hvad som åter å brottets. 13

17.trycker dess särskildt svåra prägel är den oerhördt brutala ringaktningen för en kvinnass. 13

18.rätt att i här ifrågavarande afseende bestämma öfver sin person.” Jag tolkar ”grof osedlighet” i citatet som en hänvisning till sedlighetsbrottens skyddsintresse. Skillnad görs mellan osedlighet och kvinnans rätt att bestämma över sin person. Våldtäkt är något värre än annan osedlighet, eftersom det också kränker kvinnans självbestämmanderätt.s. 13

19.Sammanfattningsvis beskrivs skyddsintresset i fråga om våldtäktsbrottet i 1864 års strafflag som det allmännas intresse av sedlighet. Men det hänvisas också till det könade subjektets ära och blygsamhet, som senare under perioden kommer att beskrivas som hennes sexuella frihet, samt till subjektets fysiska integritet (skydd mot våldet som används för att utöva otukt). Genom att våldtäktsbrottet placerats i kapitlet som rör brott emot annans frihet betonas det sistnämnda skyddsintresset. Därmed framkommer ett urskiljbart skyddsvärt subjekt tydligare än i fråga om sedlighetsbrotten. Att sedlighetsbrottens skyddsintresse beskrivs som den allmännas. 13

20.91 sedligheten utesluter dock inte att skyddsvärda subjekt framträder. Det visar jag i det följande.s. 13

Skyddsvärda subjekt – om otukt med avkomling och andra i utsatta

positioner

1.I 1 § 18 kap. strafflagen reglerades otukt mellan förälder och avkomling. Straff föreskrevs även för avkomlingen. Det kan tolkas som att det skyddsvärda utgörs av den allmänna sedligheten och inte, som i nutid, det underåriga barnet.. Det utesluter dock inte att skyddsvärda subjekt pekas ut. Lagkommittén anförde att föräldern har gjort sig skyldig till större brottslighet än barnet, eftersom:s. 14

2.Det är åt föräldrar, som Naturen och Staten anförtrott wården och uppfostran avs. 14

3.uppwexande generationer. De fela i hög grad, om de, med kränkning af de heligastes. 14

4.pligter, missbruka sin föräldramakt, att för tillfredsställandet af sina onda lustar,s. 14

5.förstöra barnens physiska och moraliska integritet. Det talas om att barnens fysiska och moraliska integritet förstörs och att de heliga plikterna kränks. Skyddsintresset är den allmänna ordningen, men barnets integritet skadas. Således ska föräldern alltid anses såsom förförare, och därmed mer straffvärd än avkomlingen.s. 14

6.Marie Lindstedt Cronberg tolkar lagkommitténs uttalande som att lagstiftaren nu kunde se och lyfta fram det ojämlika i relationen barn–förälder som det bärande perspektivet och att föräldern gjorde sig skyldig till maktmissbruk. Jag menar att hänvisningar till att barnet skadas också kan ses i ljuset av den vuxna som förförare; barnet leds in på osedlighet och det är en osedlighet som skadar, demoraliserar, samhället.s. 14

7.Till skillnad från incestbrotten (18 kap. 1–5 §§) är det vid brotten i 6–8 §§ 18 kap SL (otukt som är förenad med missbruk av överordnad ställning eller med 92 ”annans oförmåga att värja sig för förförelsen”) endast personen i överordnad ställning som straffas, i varje fall vad gäller fosterföräldrar och förmyndare i första stycket. Carlén tar upp som exempel att fosterbarnet eller myndlingen är ”förledaren”, men menar att det ovillkorligen endast är fosterföräldern eller förmyndaren som straffas. Detta eftersom de vid sidan av otuktssynden, har ”gjort sig skyldiga till den särskilda anstötligheten, att låta den faderliga eller moderliga omsorgen efterträdas av sinlig lusta, och förmyndaren, att hafva åsidosatt helgden af sitt kall.”s. 14

8.Jag menar att i konstruktionen av det skyddsvärda ska individuell integritet inte förstås i motsats till sedlighet utan snarare som att dessa är sammankopplade. Denna koppling kommer till uttryck genom att straffvärda handlingar inte bara är straffvärda för att de strider mot sedligheten, utan för att det finns något specifikt skyddsvärt i dessa subjektsrelationer. Den faderliga eller moderliga omsorgen, eller ”helgden af sitt kall” har åsidosatts; de heligaste plikter som staten och naturen anförtrott dem har kränkts. Dock är det inte fråga om försummelse (att inte ge barnet mat till exempel), eller uppsåtligt våld, utan om att tillfredsställa sin onda eller sinnliga lusta.s. 15

9.Hellichius anför knappt femtio år senare att otukt med minderårig samt missbruk av viss auktoritet till otukt också inkluderar ”ett demoralisationsmoment afseende den enskilde”. Det råder inget tvivel om ”att den här kränktes sedliga medvetande utsatts för en synnerligen svårartad kränkning och att gärningen äfven för framtiden utöfvar ett förstörande inflytande på individens sedliga känslolif i äfven utanför sexualiteten starkt demoraliserande riktning”. Men därtill är en sådan förbrytelse också ägnad att kränka allmänhetens sedlighetskänsla, anför Hellichius.s. 15

10.Kränkningen av allmänhetens sedlighetskänsla kommer till uttryck genom att angreppsobjektet, enligt Hellichius, är ”förnämligast renheten och den sedliga okränkbarheten i auktoritetsförhållandet emellan ’föräldrar, fosterföräldrar, förmyndare, lärare eller andra’ och barn samt äfven vissa af ’dem, som under deras lydnad eller uppsikt ställda äro’”. Därtill behöver dessa individers sexuella okränkbarhet skyddas, eftersom det finns ett psykiskt avhängighetsförhållande som försvagar de underordnades motståndskraft vid förledande till otukt.s. 15

11.I Hellichius resonemang, vilket också framkommer i andra texter från perioden, är individ och stat intimt sammankopplande genom demoralisationstanken. Jag vill sammanfatta det som att samhället skadas av att driftstyrda människor begår osedliga handlingar såsom incest, men den minderåriga skadas också och den skadan kan leda till fara för samhället eftersom han eller hon blir en osedlig individ. Den allmänna sedligheten (demoralisationsfaran) och den enskildes sedlighetskänsla är sammanvävda.s. 15

12.93s. 15

13.Reformen 1937 innebar att den underåriga inte längre skulle bestraffas vid incestbrott. I förarbeten anfördes att det väsentliga vid incestbrotten var ”att det är ett missbruk av fadersmyndigheten och ett brott mot minderåriga eller eljest osjälvständiga och skyddslösa kvinnor.” Som motiv till att även pojkar inkluderas i 7 och 8 §§ hänvisas till att det inte alltför sällan förekommer att pojkar lockas till otukt av äldre kvinnor.s. 16

14.Skyddsvärda subjekt blir allt mer framträdande i de reformer som företas under 1900-talets första hälft. Lagändringarna betraktar Jens Rydström som uttryck för en ökad medvetenhet under 1920-talet om möjliga psykologiska skador på offer för sexuella övergrepp.s. 16

15.Men även här finns en komplexitet i konstruktionen av det skyddsvärda, som tydligt tar sig uttryck i att det brott som kallades otukt med avvita kvinna utvidgades till att också omfatta sinnessjuka eller sinnesslöa kvinnor.s. 16

16.Utvidgningen motiverades med hänvisning till såväl skyddsvärda subjekt som till samhällsintresset, det vill säga eugeniska skäl. Förutom att ”psykiskt defekta” kvinnor skulle beredas skydd mot ”sexuellt utnyttjande” hänvisas till att lagändringen skulle ”erbjuda beaktansvärda fördelar ur rasbiologiska och socialhygieniska synpunkter samt stå i god samklang med de moderna strävanden, som bl. a. kommit till uttryck i den nya steriliseringslagen.” Att det hänvisas till ett skyddsvärt subjekt i konstruktionen av det skyddsvärda behöver inte utesluta hänvisningar till samhälleliga intressen, såsom här intresset av att ”psykiskt defekta kvinnor” inte föder barn. Det ansågs inte behövligt att utvidga stadgandet till att avse heterosexuell otukt med ”psykiskt abnorma män”.s. 16

17.Ett sista exempel ska nämnas. När otukt mot naturen avkriminaliseras 1944 förblir vissa samkönade sexuella handlingar kriminaliserade. Detta motiveras med hänvisning till att ungdomar ska skyddas mot förledande till homosexualitet. Således konstrueras ungdomar som skyddsvärda subjekt. Skyddsvärdheten konstrueras genom hänvisning till ungdomens integritet, till faran för att ungdomen kan förledas till homosexualitet samt till ett samhällsintresse: ”ur samhällets synpunkt måste anses angeläget att förhindra att tendensen till homosexuella handlingar utbredes”.s. 16

18.Genom dessa exempel framkommer att ett skyddsintresse formulerat som den allmänna sedligheten inte utesluter att skyddsintresset också formuleras som individens intresse av att inte utsättas för osedlighet. De kompletterar varandra snarare än utgör varandras motsatser. Kriminalpolitiska formuleringar av vad som är 94 farligt och skadligt för samhällsordningen skapar skyddsvärda subjekt. Samtidigt blir det skyddsvärda subjektet ett intresse i sig.s. 16

19.Dock kan det ena eller det andra intresset vara mer eller mindre framträdande än det andra, vilket särskilt visar sig i fråga om brottet sårande av tukt och sedlighet, som jag behandlar nedan.s. 17

Den skyddsvärda kvinnan och den straffvärda blottaren – om sårande av tukt

och sedlighet

1.I 18 kap. 13 § stadgades om sårande av tukt och sedlighet. Brottet kunde antingen begås genom att sprida, hålla till salu eller utbjuda skrift, målning, teckning eller bild, som tukt och sedlighet sårar, eller genom annan gärning såra tukt och sedlighet, som antingen orsakar allmän förargelse eller fara för andras förförelse.s. 17

2.Den följande framställningen är avgränsad till andra meningen i stadgandet. För att en person ska kunna straffas för detta brott krävs att personen gjort sig skyldig till en handling som sårar tukt och sedlighet. Liksom ovan menar jag att sedlighetsbrottens olika skyddsintressen, allmän sedlighet och individuell sedlighet, kommer till uttryck i detta lagrum.s. 17

3.I Carléns kommentar beskrivs brottet som att det omfattar angrepp på den kvinnliga blygsamheten. Den kvinnliga blygsamheten framkom också i beskrivningen av våldtäktsbrottet, som jag nämnt ovan. Stjernberg anför dock, nästan sextio år senare, att det genom stadgandets placering i 18 kap SL framgår att gärningarna ”ej äro kriminaliserade ur synpunkten att utgöra en kränkning av enskild persons känsloliv, utan att lagen tagit sikte på den fara för kringspridande av sedefördärv inom folket, som dylika gärningars tolererande skulle innebära.”s. 17

4.Den individuella sedligheten är dock inte oväsentlig. Skyddsvärda subjekt framkommer även här, tydligast genom de två alternativa rekvisit som ställs upp i lagrummets andra mening, det vill säga allmän förargelse eller fara för andras förförelse.s. 17

5.Till skillnad från rekvisitet allmän förargelse innebär rekvisitet fara för andras förförelse inte något krav på offentlighet. Enligt Stjernberg krävs inte fara för förförelse till ”övande av otukt”, utan det är tillräckligt med ”en fara för förförelse till andra onaturliga former för den sexuella driftens tillfredsställande”. Enligt Stjernberg krävs att gärningen riktats mot personer som har en relativt svag motståndskraft mot ”dylika frestelser”, som exempelvis ungdom. Vidare:s. 17

6.95s. 17

7.Eljest skulle ju nämligen i fråga om stora grupper av dylika gärningar sådan fara nästans. 18

8.alltid få antagas vara för handen, därest gärningen iakttagits av annan, och det förstas. 18

9.alternativet skulle då ifråga om dem sakna självständig betydelse. Undantagsvis kans. 18

10.dock det suggestiva momentet i gärningen tänkas nå en sådan styrka, att gärningens. 18

11.även utan denna förutsättning kan sägas innefatta fara för ’förförelse’. Så t. ex. torde ens. 18

12.förevisning av obscena filmer, även om den äger rum inför en mindre sluten krets avs. 18

13.vuxna, utan vidare kunna anses hemfalla under förevarande straffbud. Fara för förförelse hänvisar således till ungdom eller andra vars motståndskraft mot frestelser är svag. Skyddsvärda subjekt konstrueras härmed på ett liknande sätt som vid de brott jag behandlat i avsnittet ovan.s. 18

14.Vad gäller rekvisitet allmän förargelse framkommer ett krav på offentlighet. Kravet får enligt Stjernberg i regel anses uppfyllt i och med att gärningen kan anses såra tukt och sedlighet samt att den vid tillfället iakttagits av andra personer. Detta innebär att ”antastande av en kvinna på gatan nattetid med aldrig så grova, den sexuella anständighetskänslan stötande ord, då ej någon annan än hon själv och möjligen något vittne är tillstädes” inte omfattas av lagrummet.s. 18

15.Reformförslag och Högsta domstolens avgöranden under 1900-talets första hälft tolkar jag som en utveckling i linje med hur ett skyddsvärt subjekt framträder i fråga om de brott som jag beskrivit i avsnittet ovan. Stridigheter om innebörden av allmän förargelse Reglementeringskommittén föreslog år 1910 att det skulle vara tillräckligt att den tukt- och sedlighetssårande handlingen varit ägnad att väcka allmän förargelse. Det skulle innebära att det för ansvar inte krävdes att någon allmänhet varit närvarande, utan tillräckligt att det med hänsyn till omständigheterna lätteligen skulle ha kunnat vara så. Förslaget togs ej upp i propositionen, med motiveringen att domstolarnas tillämpning i praktiken redan gav lagrummet denna räckvidd.s. 18

16.Men Stjernberg anför att detta måste betvivlas, i vart fall vad gäller överrätternas praxis. Fyra avgöranden från Högsta domstolen som kom efter Stjernbergs kommentar styrker uppfattningen om att lagrummets räckvidd inte var självklar.s. 18

17.I NJA 1926 s. 203 hade den tilltalade blottat sin manslem för vuxna kvinnor vid minst tio olika tillfällen på Djurgården i Stockholm. Hovrätten friade då det inte var visat att den tilltalade åstadkommit allmän förargelse eller fara för andras förförelse. I 96 Justitiekanslerns anförande till Högsta domstolen framhölls att blottning hade blivit ett kriminalpolitiskt problem i staden, att polisen ofta fick ta emot klagomål från allmänheten om att män blottade sin manslem för kvinnor samt att dessa män sökte upp undanskymda platser under tider då få människor vistades där. Det anfördes vidare att de kvinnor som utsatts kände sig sårade och fordrade ingripande från polisen, samt att om detta beteende inte ansågs brottsligt skulle den allmänna opinionen bli upprörd. Slutligen anfördes att 13 § torde kunna ges en sådan räckvidd, och om inte, yrkades ansvar för förargelseväckande beteende (11 kap. 15 § SL). Högsta domstolens majoritet fann att den tilltalade genom sina handlingar väckt allmän förargelse. Någon närmare motivering framkommer inte, inte heller att lagrummet skulle ha tolkats annorlunda än tidigare.s. 18

18.I NJA 1937 s. 378 var också fråga om hur allmän förargelse skulle tolkas. Den tilltalade hade blottat och gnidit sin manslem stående framför ett fönster i en trappuppgång. En kvinna i ett fönster i huset på andra sidan gården och en kvinna som passerat över gården hade sett honom. Underrätterna ogillade åtalet då det inte visats att allmän förargelse hade åstadkommits. Stadsfiskalen anförde i överklagandet att det hade blivit allt vanligare att sedlighetssårande gärningar av det här slaget förövades i portar, trappuppgångar och på gårdar, samt att det var svårt för åklagarmyndigheten att visa att allmän förargelse uppkommit, trots att så faktiskt varit förhållandet. Enligt stadsfiskalen skulle lagstiftarens avsikt med stadgandet inte åsidosättas om åtalet vann bifall, eftersom kravet hade ställts upp med tanke på att en person inte skulle kunna straffas om gärningen skedde i hans hemvist eller annars under sådana förhållanden att det funnits skäl för honom att anta att den ej skulle kunna ses av utomstående. Högsta domstolen återförvisade målet till rådhusrätten för att bedöma om gärningen hade åstadkommit allmän förargelse.s. 19

19.Rekvisitet allmän förargelse gavs dock inte alltid den begränsande verkan som i fallen ovan. I NJA 1931 s. 132 stod två män åtalade för att ha gnidit varandras blottade manslemmar i en urinkur. Gärningen hade iakttagits av tre personer uppifrån Katarinahissens torn. Högsta domstolen dömde för sårande av tukt och sedlighet. Här anses således rekvisitet ”allmän förargelse” inte utgöra hinder för straffbarhet. I jämförelse med ovan nämnda avgöranden kan ifrågasättas om en urinkur är en sådan plats där gärningen ”lätteligen kunnat iakttas av andra”.s. 19

20.97s. 19

21.I NJA 1948 s. 333 prövade HD återigen frågan om hur allmän förargelse ska tolkas, och nu görs det i linje med uttalandena i prop. 1918 nr 154. Den tilltalade hade vid en husingång blottat sin manslem och gnidit denna, vilket hade iakttagits av en person. Högsta domstolen fann att den tilltalade begått en tukt- och sedlighetssårande gärning, och anförde att gärningen förövats under sådana omständigheter att den lätteligen hade kunnat iakttas även av andra än målsäganden. Skyddsvärda subjekt och sedligheten på gator och torg I åklagarnas argumentation i avgörandena hänvisas både till ett specifikt skyddsvärt subjekt (den kvinna som blir utsatt) och till det allmänna intresset av att kvinnor ska kunna röra sig fritt utan att utsättas för osedliga handlingar. Detta kan ses som uttryck för en förskjutning av skyddsintresset från den allmänna sedligheten till den sexuella integriteten som sker fram till brottsbalkens tillkomst. Att enbart en kvinna hade blivit kränkt av gärningen var otillräckligt för straffansvar då skyddsintresset enbart var den allmänna sedligheten.s. 20

22.Det skyddsvärda subjektet framkommer genom rådande kriminalpolitiska problemformuleringar. Stadsfiskalens argumentation i NJA 1937 s. 378 hänvisar inte till kvinnors integritet i allmänhet. Kvinnan blir ett skyddsvärt subjekt i det offentliga rummet. Det straffvärda subjektet är den som uppträder sedlighetssårande i det offentliga rummet, framför allt blottaren. Det kriminalpolitiska problemet är i vidare mening sedligheten på gator och torg, och inte bara blottaren kränker denna sedlighet utan också homosexuella och prostituerade. Detta framkommer inte bara genom avgörandet NJA 1931 s. 132, utan även av reformförslagen som läggs fram 1910 och 1941.s. 20

23.I Regleringskommitténs betänkande år 1910, som jag nämnt ovan, föreslogs även en särskild straffbestämmelse för den som genom ord, tecken eller annan gärning, på sätt som vore ägnat att väcka allmän förargelse, uppfordrade eller inbjöd till otukt. Problemet beskrevs som ”provokation till otukt”. Inte heller detta förslag togs upp i propositionen, eftersom 18 kap. 13 ansågs ha fått en tolkning som omfattade dessa beteenden i praxis.s. 20

24.Ett par årtionden senare föreslog strafflagberedningen, i utlåtandet rörande åtgärder mot homosexualitetens samhällsfarliga yttringar, en särskild kriminalisering i 18 kap. 10 § 3 st. strafflagen. Kriminaliseringen avsåg den som övar otukt med annan av samma kön eller med ord eller åtbörd inbjuder annan av samma kön till 98 otukt med sig på allmän plats eller annars så att allmän förargelse kan komma därav. Syftet var att ”förhindra sådana yttringar av homosexualiteten som inbjudan på allmän plats i öppna eller förtäckta ordalag eller genom iögonenfallande uppträdande och dylikt”, samt att därigenom hålla tillbaka den manliga prostitutionen.s. 20

25.I propositionen avfärdades förslaget på samma grunder som i 1918 års proposition: ”Med rådande tolkning av 18 kap. 13 § torde behövliga ingripanden mot handlingar av ifrågavarande natur kunna äga rum i alla praktiska fall.” Legalitetsprincipen tycks inte ha utgjort en begränsning vid dessa tolkningar av 18 kap. 13 § strafflagen. Jag menar att sårande av tukt och sedlighet i 18 kap. 13 § strafflagen hade en liknande funktion som idag, det vill säga gav en möjlighet att bestraffa klandervärda handlingar, utan att dessa i förväg behövde preciseras.s. 21

Summering

1.Jag har ägnat det här avsnittet åt beskrivningar av sedlighetsbrottens skyddsintresse och formuleringar om vad det är som skadas gällande våldtäktsbrottet och de sedlighetsbrott som även i nutiden är kriminaliserade.s. 21

2.Jag menar att skyddsvärda subjekt – som exempelvis barnet, ungdomen, den sinnesslöa kvinnan – framkommer genom det allmänna intresset av sedlighet. Demoralisation av individer demoraliserar samhället, kan det förenklat uttryckas. I nutiden är skyddsintresset individcentrerat. Det är individens sexuella integritet, eller mer specificerat, barnets sexuella integritet som framhålls. Skyddsvärda subjekt i sig motiverar kriminalisering. Jag menar att det sätt varpå skyddsvärda intressen konstruerades under den period då strafflagen gällde väcker frågan om, och i så fall hur, samhällsintressen gör sig gällande även i nutiden. Jag återkommer till detta i avsnitt 3.7.s. 21

3.I kontrast till ämnet för det här avsnittet, skyddsintressen och skyddsvärda subjekt, ägnar jag nästa avsnitt åt hur de straffvärda handlingarna formuleras. Vad är det som skadar? Vilka handlingar orsakar fara för demoralisation eller förförelse?s. 21

4.99s. 21

Straffvärda handlingar – om otukt och

sedlighetssårande handlingar i 1864 års strafflag

1.I det här avsnittet beskriver jag hur straffvärda handlingar konstrueras. Inledningsvis visar jag att rekvisit i strafflagen hänvisar till handlingar som är osedliga i sig. Därefter redogör jag för hur rekvisit i sedlighetsbrottskapitlet har beskrivits och definierats i framför allt rättsvetenskapliga texter, men även i avgöranden från Högsta domstolen. Jag konstaterar att rekvisitet otukt definieras med könsdriften, och dess eventuella tillfredsställelse, som referenspunkt. Jag lyfter fram ett spörsmål som upptar utrymme i den rättsvetenskapliga praktiken, nämligen frågan om otukt ska definieras utifrån kroppsliga handlingar och/eller en viss avsikt. Slutligen behandlar jag rekvisitet tuktoch sedlighetssårande handling, och hur detta avgränsas från rekvisitet otukt i avgöranden från Högsta domstolen.s. 22

Otukt som osedligt i sig

1.I nutida lagstiftning görs, som jag påpekat i kapitel 1.3, skillnad mellan å ena sidan sexualhandlingen, och å andra sidan gränsdragande rekvisit. I avhandlingens kommande kapitel visar jag att i nutiden konstrueras sexualhandlingen genom referens till erotisk sexualitet. Kort innebär det att sexualhandlingen motsvarar ömsesidigt, positivt värderad sexualitet. Sexualhandlingen är i sig inte negativt värderad eller klandervärd, utan blir det genom de gränsdragande rekvisiten.s. 22

2.En skillnad i förhållande till nutiden är att strafflagens rekvisit för det som idag kan benämnas sexualhandlingen i sig var klandervärda handlingar. I viss mån råder kontinuitet från strafflagen och genom 1900-talets reformer till idag i meningen att rekvisiten otukt, könsligt umgänge, sexuellt umgänge, och nutidens rekvisit sexuell handling, avgränsar den kroppsliga handlingen på likartat sätt. Men en skillnad är att rekvisiten i strafflagen i sig implicerar osedlighet.s. 22

3.Ett par exempel ska nämnas. I Hagströmers kommentar görs skillnad mellan å ena sidan ”hvad som faller under begreppet normalt äktenskapligt könslif” och å andra sidan ”onaturlig otukt mellan makar”. Det förstnämnda omfattas inte av otukt – är inte otukt. Om en äkta man tilltvingar sig eller försöker tilltvinga sig samla med hustrun emot hennes vilja, kan det således inte bli fråga om att tillämpa våldtäktsstadgandet, anför Hagströmer. 100s. 22

4.Ett annat exempel är att det används olika termer för att beskriva sexualhandlingarna beroende på relationen mellan parterna. I stadgandena om äktenskapsbrott används rekvisitet hor medan incestbrotten stadgar om otukt. Är personerna ogifta används termen lönskaläge. Otukt specificeras som i otukt mot naturen. Skillnad görs mellan å ena sidan normalt eller naturligt och å andra sidan onaturligt, såsom skillnaden mellan naturenligt otuktsbrott och otukt mot naturen. Stjernberg beskriver hor som ”ett rättsstridigt övande av normalt könsumgänge mellan personer av motsatt kön”.s. 23

5.Otukt är inte nödvändigtvis straffbart i sig, även om det är osedligt i samhällelig mening. Hellichius anför att i dagligt tal avser otukt i allmänhet alla handlingar som strida mot goda seder i sexuellt hänseende, men det straffrättsliga begreppet otukt är mer kringskuret.s. 23

6.I kapitel 2 framhöll jag att det straffrättsliga systemet är i samhället, och att rekvisit eller andra begrepp i det straffrättsliga systemet görs både genom hänvisning till systemets minne och till systemets miljö. Rekvisiten i strafflagen skapas genom referens till en dåtida samhällelig diskurs om (o)sedlighet. Att rekvisiten hänvisar till ett moraliskt fördömande – osedlighet – är något som kommer att användas som skäl för att byta ut dem mot, som det uttrycks, mer neutrala rekvisit. Detta görs i såväl brottsbalksreformen 1965 som i reformer 1984 och 2005. Jag tolkar dessa förändringar som att straffvärdhet istället skapas genom referens till sexualitet som erotisk, lustfylld och positivt värderad.s. 23

Straffvärd otukt – könsdriftens tillfredsställande och betydelsen av

sädesavgång

1.I lagkommentarer till 1864 års strafflag argumenterar rättsvetare kring hur begreppet otukt ska tolkas och specificeras. Paralleller kan dras till nutida anspråk på att nagla fast och definiera det sexuella i sexualbrottsregleringen. Jag menar därtill atts. 23

2.101 referenser till gärningsmannens sexualdrift, som cirkulerar i det straffrättsliga systemet i nutiden, kan spåras hit.s. 23

3.Återkommande i rättsvetarnas kommentarer är frågan om ”könsdriftens tillfredsställande” är en förutsättning för att otukt ska föreligga. Ett sådant krav avfärdas tidigt, exempelvis Carlén uttalar angående otuktsbegreppet i våldtäktsstadgandet:s. 24

4.Väl hafva kriminalister funnits, som ansett sädesutgjutning nödvändig för dets. 24

5.fullbordade lägersmålet. Men enligt gamla lagen hafva domstolarne alltid ansetts. 24

6.tillräckligt, att könsdelarne kommit i beröring med hvarandra; och det finness. 24

7.dessmindre skäl att nu afvika från denna åsigt, som förevarande lag begagnar etts. 24

8.uttryckssätt, som än mera, än det gamla: ”lägra”, utmärker att könsdelarnes kontakt ärs. 24

9.nog, nämligen ”öfva otukt”. Man finner föröfrigt att bevisningen om sädesutgjutnings. 24

10.är nästan omöjlig, utan mannens egen bekännelse. Trots detta explicita avfärdande av utlösning som avgörande, hänvisas det till sädesutgjutningen i lagkommentarer och i avgöranden. Hänvisningar till utlösning blir i sammanhanget begripligt på grund av könsdriftens betydelse för otuktsdefinitionen. Könsdrift och utlösning är sammanlänkade, vilket motiverar det explicita tydliggörandet att utlösning inte är en nödvändig förutsättning för rekvisitet otukt. Exempelvis Hagströmer uttalar att begreppet otuktig handling omfattar sådana ”utanför det normala äktenskapliga könslifvet fallande akter, som gå ut på könsdriftens eggande eller tillfredsställande.” Men det är tillfyllest, tillägger Hagströmer, att könsdriften eggas. På liknande sätt beskriver Hagströmer otukt:s. 24

11.Otukt är ett visst slag av otuktiga handlingar, nämligen sådana, som gå ut pås. 24

12.könsdriftens (ens egen eller annans) tillfredsställande. Detta, att handlingen går ut pås. 24

13.könsdriftens tillfredsställande, är så att förstå, att den afser att utan vidare – åtminstones. 24

14.i någon mån – tillfredsställa ifrågavarande drift. Hur kan hänvisningar till könsdriftens tillfredsställande förstås? I Hagströmers kommentar finns en koppling till det naturliga. Om ”könsdriften sökes tillfredsställd på ett naturligt sätt” ska fullbordad otukt anses föreligga ”i och med en intrusio membri”, eller ”i och med det att könsdelarne kommit i beröring med hvarandra.” 102 Referensen till ”det normala” framkommer explicit i Stjernbergs kommentar om att otukt inte enbart inbegriper ett ”rättsstridigt utövande av normalt könsumgänge”.s. 24

15.I texterna utläser jag en konstruktion av den straffvärda handlingen som överensstämmer med den nutida, särskilt vad gäller hur sexualhandlingar graderas i svårighetsgrad. Straffvärda handlingar är sådana som går ut på att tillfredsställa sexualdriften. I denna konstruktion hänvisas till antagandet att just sådana handlingar ser ut på ett visst sätt, nämligen att en man för in sin penis i en kvinnas slida och sedan får utlösning. Då har sexualdriften tillfredsställts. Men eftersom det räcker att sexualdriften sökes tillfredsställd räcker det med kontakt mellan könsdelarna – för en sådan kontakt mellan könsdelarna hänvisar till det normala samlaget.s. 25

16.Det framgår av rättsvetenskapliga texter att när den straffvärda gärningen inte följer mönstret för ”normalt könsumgänge” var definitionen av otukt mer problematisk. Hagströmer konstaterar att om könsdriften sökes tillfredsställas på ett onaturligt sätt kan det vara fråga om otukt. Men det förutsätts då att något ägt rum ”som afsett att utan vidare contra naturam tillfredsställa könsdriften” och det ankommer då på vad för slags tillfredsställelse av denna drift som personen har i sikte. Öva otukt med djur innefattar enligt Stjernberg ett krav på ”en beröring med djurets kropp, som innebär en akt av direkt tillfredsställande av könsdriften hos den handlande själv”.s. 25

17.I samband med otukt mellan samkönade personer uppkommer frågan om otukt också innefattar förfaranden ”som icke i någon mån äro ett utslag av sexuell drift hos den handlande själv, utan uteslutande innebära ett tillfredsställande av sexuell drift hos någon annan än denne”. Om svaret är jakande skulle det innebära att även den som ”i denna mening rent passivt låter sig bruka sig som medel för annans otukt, kunna hemfalla under dessa straffbud”. Stjernbergs tolkning är att så inte kan vara fallet vid blodskam, men däremot vid otukt mot naturen enligt 10 §, och hänvisar till NJA 1901 s. 440. Fallet belyser betydelsen av sexualdrift i konstruktionen av straffvärd otukt.s. 25

18.I NJA 1901 s. 440 stod två män, A och N, åtalade för otukt mot naturen. A har invänt att det är N som har sökt tränga in med manslemmen i A:s ändtarm, att A inte gjort något sådant på N, att N utövat psykiskt inflytande över A och att A varit ett ”verktyg i N:s hand”. Vidare har A invänt att han funnit samvaron med Ns. 25

19.103 motbjudande, att han aldrig hyst några ömmare känslor för honom, samt att han inte fått utlösning. Därmed skulle han ej betraktas som delaktig i N:s otuktsbrott, eftersom från hans sida ”saknades det väsentliga vid ett dylikt brott, eller könsnjutningen”. Högsta domstolen fastställde häradsrättens domslut, vilket friade A från ansvar. Häradsrätten motiverade domslutet med att A underkastat sig N:s otuktsgärning med ovilja och ”aldrig under gärningens föröfvande ens känt än mindre gifvit vika för någon begärelse till otukt”. Det prejudicerande fallet innebär att tilltalade som haft en passiv roll och inte känt någon sexuell njutning kunde undkomma ansvar för otukt mot naturen.s. 25

20.NJA 1901 s. 440 åberopades av den tilltalade i ett avgörande knappt 40 år senare, NJA 1938 s. 332. I fallet hade den tilltalade invänt att han haft sädesavgång endast vid ett av de åtalade tillfällena. Det anfördes till den tilltalades försvar att han hade känt motvilja inför den otuktiga samvaron och att sädesavgången endast berott på att den andra parten gnidit den tilltalades manslem för att skaffa sig själv könslig tillfredsställelse. Omständigheten att den tilltalade endast vid ett tillfälle haft sädesavgång visade, enligt försvarets invändning, att han varit oberörd av den andres förehavanden. Slutligen anfördes att den tilltalade inte gjort sig skyldig till något straffbart eftersom han aldrig haft till syfte att tillfredsställa sin könsdrift. Av referatet framgår att landsfogden ändrade stämningsyrkandet till att endast avse otuktsbrottet vid det tillfälle då den tilltalade haft sädesavgång. Han dömdes för otukt mot naturen för denna gärning.s. 26

21.Jag menar att den straffvärda handlingen konstrueras genom hänvisning både till kroppsliga handlingar (erektion, sädesavgång) och till en viss avsikt. Avsikten att söka tillfredsställa sin könsdrift är sammanvävd med kroppsliga uttryck, den är förkroppsligad. På samma gång som de två sidorna urskiljs, refererar de alltid till varandra.s. 26

22.Det sätter jag i samband med hur skyddsvärdhet konstrueras både som en förkroppsligad sedlighet och en allmän eller individuell sedlighetskänsla. Detta framkommer tydligt i Folke P:son Wetters beskrivning av otukt: ”Det väsentliga för otuktsbrott skulle alltså vara utöver kroppslig beröring syfte att direkt tillfredsställa könsdrift och graden av gärningens sedlighetssårande beskaffenhet.” Även i Hellichius beskrivning av otuktsbegreppet hänvisas till en förkroppsligad 104 sedlighetskänsla: ”den mänskliga handling som däri uppenbaras [det vill säga otukt] måste hafva en sexuell karaktär, vara riktad emot kyskheten.”s. 26

23.I det följande behandlar jag just distinktionen mellan kroppsliga handlingar och avsikt som framkommer i rättsvetenskapliga texter.s. 27

Straffvärd otukt – kropp och avsikt

1.I de rättsvetenskapliga texterna framställs denna distinktion – å ena sidan kropp, å andra sidan avsikt eller känsla – som ett problem rörande dels hur sedlighetsbrotten bör graderas i svårhetsgrad (skillnaden mellan otukt och sedlighetssårande handling) och dels hur sedlighetsbrotten ska avgränsas från andra brott. Problemformuleringen har likheter med frågan om vad som är en sexuell handling och frågan om vad som är ett sexuellt ofredande som uppkommer under 2000-talet.s. 27

2.I ett resonemang om vad som karakteriserar sedlighetsbrotten anför Hellichius att handlingen ska ”strida mot tuktens regel på sexuallifvets område”. Tuktens regel är dock ”efter tid, ort och sociala kretsar så utomordentligt olika och växlande, att otukt endast kan blifva ett rent formellt begrepp, hvars innanmäte realiteter blott kan fyllas i det konkreta fallet”. Ett exempel på problematiken framförs, nämligen att en mansperson går in i en kvinnas omklädningshytt på en badort då hon klär om. Enligt Hagströmers definition skulle här föreligga en otuktig handling, men det är felaktigt menar Hellichius eftersom:s. 27

3.Det kan nämligen här ingalunda sägas, att något af de i den otuktiga handlingen sigs. 27

4.manifesterande olika sexuella syftemålen kommit till uttryck i själfva handlingen soms. 27

5.sådan. Den sexuella relationen föreligger m.a.o. i detta fall icke till själfva handlingen,s. 27

6.utan fastmera endast till den handlingen momentant beledsagade omständigheten, atts. 27

7.en kvinna gör toalett i rummet. Slutsatsen dras att den otuktiga handlingen ska i sig själv, frigjord från temporära element, ”sublimera en relation till sexualdriften”. Detta innebär att den otuktiga handlingen ska ”såsom sådan förläna ett objektivt uttryck åt det sexuella ändamål den tjänar, antingen nu detta ändamål afser ett tillfredsställande eller ett eggande eller en endast visibel demonstration af sexuella lustar”.s. 27

8.105s. 27

9.Hellichius åtskiljande mellan handlingen i sig och den miljö handlingen företas i är ett problem som återkommer i nutiden. Kort sagt, vad är det som gör en handling sexuell – offrets upplevelse, gärningspersonens syfte och drifter, platsen den företas på? Tydligt i Hellichius beskrivning, liksom i andra samtida formuleringar, är att den utsattas upplevelse av gärningen är frånvarande. Något skyddsvärt subjekt framkommer inte i konstruktionen av straffvärda handlingar. Här ser jag således en skillnad i förhållande till reformer efter brottsbalkens tillkomst. I nutiden framkommer det skyddsvärda subjektets upplevelse (kränkningen) som relevant för hur straffvärda handlingar ska definieras. Detta vill jag sammanfatta som ett skifte från att straffvärdhet görs utifrån vad gärningen är, till vad gärningen gör med den som utsätts.s. 28

10.En annan parallell mellan Hellichius kommentar och nutida gränsdragningsproblem är betydelsen av samhälleliga normer vid bestämmandet av om en gärning är sexuell eller ej. Hellichius ställer frågan: Är en kyss – ”låt vara in casu aldrig så okysk” – en otuktig handling? Enligt Hagströmer är svaret nej, eftersom den inte innefattar ett sårande av tukt och sedlighet. Hellichius instämmer i den nekande slutsatsen och anför att kyssen är en icke-otuktig handling eftersom ”samhällsseden förtagit kyssen dess ursprungliga regelmässigt sexuella karaktär” eftersom en kyss numera är ”bruklig ej mindre som hälsningsform, än äfven som uttryck för en uteslutande platonisk vänskaps- eller frändskapssensation.”s. 28

11.Stjernberg beskriver otukt som omfattande, förutom könsumgänge (samlag), också ”samlagsliknande åtgärder” samt ”varje annan otillåten beröring med annans kropp, som innebär en akt av direkt tillfredsställande av könsdriften hos en själv eller annan person, och som objektivt sett kan anses i motsvarande grad såra den sexuella anständighetskänslan.” Stjernbergs kommentar är från 1922. Fyra år tidigare hade lönskaläge avkriminaliserats och 1937 avskaffades horsbrotten, som jag angav som exempel i föregående avsnitt, där jag visade jag att otukt hänvisade till något osedligt i sig.s. 28

12.Under första hälften av 1900-talet kommer rekvisitet otukt att beskrivas på ett sätt som liknar det sätt varpå rekvisiten könsligt umgänge, sexuellt umgänge och senare sexuell handling kommer att definieras. Det vill säga, med hänvisning till sexualitet. Stjernbergs hänvisning till sårande av den sexuella anständighetskänslan kommer senare att ersättas med en hänvisning till sexuell integritet. Enligt Stjernbergs definition ska bedömningen göras ”objektivt”. Samma formulering återkommer i nutida förarbeten och kommentarer. Det förutsätts en samhällelig standard för anständighet – idag sexuell integritet – som görs oberoende av den utsatta individens subjektiva upplevelse. 106s. 28

13.I en recension av Stjernbergs lagkommentar uppehåller sig Wetter vid betydelsen av individens motiv i bedömningen av den straffvärda handlingen. Gränsdragningen mellan otukt och annan sedlighetssårande handling skulle enligt Wetter göras genom att otukt förbehålls de handlingar ”vilka objektivt äro typiska medel att direkt tillfredsställa könsdrift (gärningsmannens eller annans, på naturligt sätt eller onaturligt)”. Sådana handlingar som utåt sett framstår såsom könsakter ska enligt Wetter utgöra otukt och det är då irrelevant om det i det enskilda fallet ”förelegat sexuellt motiv”. Otukt kan således föreligga trots frånvaron av sexuell drift. Som exempel nämns motiven hat eller lust att skandalisera någon. Men, anför Wetter, ett sexuellt motiv är i sig inte tillräckligt för att konstituera otukt, ”såsom vid sadistisk misshandel eller vid vissa former av fetischism”. Wetter argumenterar:s. 29

14.En dylik objektiv bestämning av otuktshandlingen blir dessutom den mest rationellas. 29

15.vare sig gärningens samhällsfarlighet bottnar i individuell eller i allmän fara för sexuells. 29

16.demoralisation. Ty faran i dessa avseenden gör sig företrädesvis gällande i fråga oms. 29

17.handlingar, vilka utåt framstå såsom direkta könsakter. I citatet görs en distinktion mellan den kroppsliga handlingen och vad som motiverar handlingen. Det är den förstnämnda som orsakar den relevanta skadan, inte den andra. Det är dock tydligt, menar jag, att den kroppsliga handlingen hänvisar till sexualdrift och på så sätt är en specifik avsikt förkroppsligad.s. 29

18.I de texter jag har hänvisat till ovan görs anspråk på universalitet; det talas om sedlighet, sexuell demoralisation, den sexuella anständighetskänslan såsom abstrakta, universella värden. Men på samma gång är det straffvärda subjektet manligt könat genom att sexualdrift begripliggörs som penis och utlösning, och det skyddsvärda subjektet är kvinnligt könat. Hellichius exempel med badhytten blir begripligt endast då det könas – en kvinna gör toalett och en man går in.s. 29

19.Kön är på samma gång meningsbärande och oväsentligt. Med det menar jag det självklara antagandet om att sexualdriften är manlig, och hur straffvärda handlingar sedan beskrivs med sexualdriften som referenspunkt. Kön är dock oväsentligt på så sätt att det skyddsvärda, kvinnliga, subjektet inte ryms i graderingen eller definitionen av straffvärda handlingar.s. 29

20.Genom att studera hur rekvisitet otukt konstrueras i rättsvetenskapliga och rättsliga texter har jag visat att könsdrift, eller sexualdrift, är centralt i konstruktionen av det straffvärda. Jag har också visat hur konstruktionen av straffvärdhet är behäftad med spörsmål som återkommer i det straffrättsliga systemet idag. I följande avsnitt analyserar jag hur den straffvärda handlingen konstrueras vid brottet sårande av tukt och sedlighet, 13 § 18 kap. strafflagen.s. 29

21.107s. 29

Tukt- och sedlighetssårande handling

1.I likhet med nutida lagstiftning, där sexuellt ofredande avgränsas gentemot de sexualbrott som förutsätter sexuell handling, görs här skillnad mellan å ena sidan otukt och å andra sidan sårande av tukt och sedlighet (eller sedlighetssårande handling, som det ibland benämns).s. 30

2.I Hagströmers beskrivning av sedlighetssårande handlingar har könsdriften, som var central för avgränsningen av otukt, ingen betydelse. Avgörande är istället att handlingen kränker anständigheten i sexuellt avseende, men det har, enligt Hagströmer, ingen betydelse i vilket ändamål gärningen äger rum: ”Den kan t.ex. ske endast och allenast af okynne eller för att visa förakt för en annan.” Även Stjernberg anför att det inte krävs att ”gärningen är ett utslag av sexuell drift” samt att ”avsikten med åtgärdens företagande är i sig irrelevant”.s. 30

3.Enligt Stjernberg ska det vara fråga om en gärning som verkligen kan sägas såra tukt och sedlighet, vilket avser gärningar ”som kunna sägas såra den sexuella anständighetskänslan”. Inte bara ”otuktig beröring av annans kropp” omfattas, utan även ”åthävor och ord”.s. 30

4.Stjernberg redogör för fyra olika typer av gärningar som sårar tukt och sedlighet. För det första omfattas gärningar som inte innefattar någon åtgärd med annans kropp. Som exempel nämns exhibitiva åtgärder och förevisande av otuktiga bilder. Därtill omfattas av stadgandet åtgärder med annans kropp, som inte innefattat en direkt beröring. Som exempel nämns avklädande av en kvinna, såsom utslag av en sexuell drift eller för att förföra en tredje person.s. 30

5.Den tredje typen av handlingar är åtgärder som innefattar en direkt beröring av annans kropp, men som inte, eller ännu inte (försök till övande av otukt), innebär akter av direkt tillfredsställelse av könsdriften. Slutligen omfattas åtgärder som innefattar en sådan direkt beröring och som skulle kunna anses innebära tillfredsställande av en (abnorm) könsdrift, men som inte i tillräcklig grad sårar den sexuella anständighetskänslan för att utgöra otukt. Stjernberg exemplifierar den sista kategorin med vissa fall av sadism och fetischism.s. 30

6.Liksom vid avgränsningen av otukt, är könsdrift och dess tillfredsställande centralt för beskrivningen av sedlighetssårande handlingar. Även om dessa inte beskrivs som förutsättningar för straffansvar, så framkommer könsdrift som en referenspunkt i Stjernbergs framställning.s. 30

7.På liknande sätt som sexuellt ofredande idag gränsar till förargelseväckande beteende i 16 § 16 kap BrB, gränsar tukt och sedlighetssårande handling till 11 kap. 108 15 § som bland annat kriminaliserar den som orsakar förargelse på allmänna platser.s. 30

8.Stjernberg framhåller svårigheten i att avgöra var gränsen går mellan å ena sidan tukt- och sedlighetssårande gärningar och å andra sidan gärningar som inte sårar tukt och sedlighet:s. 15

9.Det måste i sista hand komma an på ett domarens värdeomdöme, grundat pås. 15

10.gärningens yttre objektiva beskaffenhet. Till denna yttre objektiva beskaffenhet hörs. 15

11.emellertid även de yttre omständigheter, under vilka den företagits. En och sammas. 15

12.handling kan t.ex. i detta hänseende anses sårande för den sexuellas. 15

13.anständighetskänslan, därest den ägt rum inför minderåriga, utan att så behöver varas. 15

14.fallet, därest den äger rum inför vuxna personer. Vidare anför Stjernberg att det vore förfelat att söka finna ”några fasta objektiva kännetecken ens för speciella fall” eftersom ”lagstiftaren här tydligen räknar med en även i tiden förskjutbar gränsbestämning”. Dessa resonemang återkommer i nutida definitioner och avgränsningar av brottet sexuellt ofredande. Svaret på frågan om vad som är tukt och sedlighetssårande överlämnas, liksom i nutiden, till den dömande praktiken.s. 15

15.Frågan om hur rekvisitet sedlighetssårande handling definieras i förhållande till icke-straffvärda handlingar har inte prövats av Högsta domstolen. Däremot har Högsta domstolen tagit ställning till rekvisitet allmän förargelse (som jag behandlat i kapitel 3.2) samt gränsdragningen mellan otukt och sedlighetssårande handling, vilket är ämnet i det följande.s. 15

Otukt eller sedlighetssårande handling? Högsta domstolens avgöranden

1.Högsta domstolens avgöranden rör främst sedlighetssårande handlingar mot barn. Ett exempel på sedlighetssårande handling som inneburit fara för andras förförelse är en man som ”på ett sedligheten sårande och i övrigt oanständigt sätt umgåtts meds. 15

2.109 minderåriga av båda könen”. Den tilltalade hade ”stuckit handen i byxorna eller under kjolarna på barnen samt trevat, känt, klämt och runkat å deras könsorgan”. Av 1918 s. 410 framgår att 18 kap. 13 § tillämpades på mäns handlingar mot pojkar. Gärningen bestod i avgörandet av att den tilltalade kramat några ynglingars manslemmar utanpå byxorna.s. 15

3.I ett antal avgöranden har Högsta domstolen tagit ställning till om en åtalad handling ska bedömas som otukt eller som sedlighetssårande handling enligt 18 kap 13 §. I avgörandena framgår av referaten att den tilltalade gjort invändningar om att han inte hade erektion, att han inte kände någon njutning, eller att han inte fick sädesavgång. Detta pekar på, menar jag, att sådana omständigheter har betydelse för gränsdragningen mellan allvarligare otuktsbrott och det lindrigare brottet sårande av tukt och sedlighet i 18 kap. 13 §. Högsta domstolen uttalar dock inte explicit att så skulle vara fallet.s. 16

4.Under 1940- och 1950-talet prövar Högsta domstolen ett antal fall som rör gränsen mellan otukt och sedlighetssårande handling. I dessa framkommer hur straffvärd otukt konstrueras genom referens till den tilltalades kropp (erektion, sädesavgång) och dennes könsdrift.s. 16

5.I NJA 1942 s. 420 bedömdes det som otukt att en man berört en trettonårig flickas kön utanpå byxorna och flickan hade gnidit hans manslem så att han fick sädesavgång. Åtalet omfattade också en handling bestående i att mannen tagit fram sin manslem utan att flickan berörde den och utan att han haft sädesavgång. Detta bedömdes som sedlighetssårande handling enligt 13 §.s. 16

6.I NJA 1946 s. 187 hade den tilltalade dragit ner en 10-årig flickas benkläder samt, liggande över flickan, fört sin blottade manslem mellan hennes lår. Av gärningsbeskrivningen framgick att den tilltalade haft sädesutgjutning vid två av de totalt fyra tillfällena. Samtliga gärningar bedömdes av rådhusrätten som 110 sedlighetssårande enligt 13 §, medan hovrätten och högsta domstolen bedömde gärningarna som otukt enligt 7 §.s. 16

7.NJA 1946 s. 456 rörde åtal mot en man att ha tagit med en tioåring pojke på sin segelbåt och då vid tre tillfällen tagit på pojkens penis och samtidigt tagit på sin egen penis. Referatet av den tilltalades berättelse anger att den tilltalade inte hade ”erfarit några vällustkänslor av att treva på målsägandens manslem”. I domskälen hänvisades dock till polisförhör som talade för motsatsen. I rådhusrätten vidhöll den tilltalade sina uppgifter, dock med tillägg att han vid det senare tillfället avsåg att få sin egen manslem styv och bereda sig sädesutgjutning. Rådhusrätten dömde den tilltalade för tukt- och sedlighetssårande handling enligt 13 §. Även av hovrättens domskäl framgår att den tilltalade invänt att varken hans eller målsägandens manslem var styv samt att han inte hade några vällustkänslor. Hovrättens majoritet liksom Högsta domstolen dömde den tilltalade för otukt enligt 10 §.s. 17

8.I avsnittet ovan framhöll jag att straffvärd otukt konstrueras utifrån gärningspersonens handlande och kropp. Straffvärdhet görs utifrån vad gärningen är. I kapitel 4 och 5 visar jag att straffvärda handlingar i perioden efter brottsbalksreformen konstrueras med hänvisning till vad handlingen gör med den som utsatts för den. Avgörandet ovan, 1946 s. 456, exemplifierar detta. Det är den tilltalades känslor, motiv och eventuella sexualdrift, och inte målsägandens kropp och integritet som referatet återger. Det framstår som viktigt huruvida det förekommit en skadlig könsdrift.s. 17

9.Även NJA 1949 s. 612 påvisar detta. Åtalet rör en man som visat sin manslem för två flickor, förmått flickorna att ta på den och efter en kort stund fått sädesavgång. Frågan är om detta ska bedömas som otukt enligt 7 § 18 kap, eller som sedlighetssårande gärning enligt 13 § 18 kap. Av den tilltalades anförande framgick att han var ”känslig”, i meningen att han vid flera tidigare tillfällen hade fått sädesavgång bara genom att visa manslemman för flickor, det hade inte varit nödvändigt för honom att själv gnida den, eller att flickorna tog på den. I fallen där flickorna tagit på manslemmen hade ”akten inneburit en större njutning, men ofta hade han på grund av att han varit så ’känslig’ fått sädesavgång innan någon beröring skett”. Häradsrätten dömde för otukt med hänvisning till att den tilltalade, genom att han förmått målsägandena att vidröra hans manslem, direkt tillfredsställt sin könsdrift. Högsta domstolen dömde i likhet med häradsrätten.s. 17

10.Efter 1949 års avgörande följer ytterligare två som rör gränsen mellan otukt med minderårig enligt 7 § och sedlighetssårande handling enligt 13 § 18 kap. SL. I NJA 1950 s. 263 hade den tilltalade vid tre tillfällen legat ovanpå en sexårig flicka och gjort samlagsrörelser med blottad och styv manslem tryckt mot hennes könsorgan. Flickan hade byxor på sig. Häradsrätten dömde enligt 13 §, och betonade att målsägandens. 17

11.111 haft byxor på och att hans manslem inte vid något tillfälle varit i direkt beröring med målsägandens kropp. Hovrätten ändrade inte häradsrättens dom, men en skiljaktig lagman anförde att den tilltalades gärning var att hänföra till övande av otukt, oaktat att flickan haft byxor på sig. Det framgår inte vilka omständigheter Högsta domstolen hänvisar till då den fastställer hovrättens domslut. Men i domskälen refereras den tilltalades uppgifter om att han inte vid något tillfälle direkt berört flickans kropp med sin manslem, samt att han inte i något fall fått sädesuttömning.s. 17

12.Fallet kan relateras till den betydelse som kläder och samlagsrörelser kommer att få i gränsdragningen mellan å ena sidan sexuellt umgänge/sexuell handling, och å andra sidan otuktigt beteende/sexuellt ofredande. Jag menar att det här framträder en skillnad i hur straffvärdhet konstrueras, från fokus på gärningspersonens kropp (erektion, sädesavgång) och sexualdrift mot fokus på vad handlingen gör med målsägandens kropp (och integritet).s. 18