1.I avsnitt 1.5.4.2 framhålls att lagen om handelsagentur och kommissionslagen vanligen inte kommer att vara tillämpliga vid varumärkeslicensiering. I vart fall i situationer när licenstagaren tillverkar de varumärkesförsedda varorna, för att därefter sälja dem vidare. Det gäller givetvis såtillvida varumärkeslicensen inte grundar sig på ett agentur- eller kommissionsförhållande. Av förarbetena framgår emellertid att det finns viss möjlighet att tillämpa bestämmelserna i lagarna analogt på andra rättsförhållanden.[^1328] En sådan analog användning skulle möjligen vara att varumärkeslicenstagaren gör gällande en rätt till ersättning vid avtalets upphörande, motsvarande en tillämpning av bestämmelserna om avgångsvederlag. Om ersättning av detta slag kom i fråga skulle den kunna kompensera licenstagaren för ansträngningar och investeringar som gjorts i varumärket, men som licenstagaren inte kan tillgodogöra sig efter avtalets upphörande.s. 16
2.Möjligheten att analogt tillämpa reglerna om avgångsvederlag i handelsagenturlagen var föremål för prövning i NJA 2008 s. 24 (Comtax). Målet gällde ett svenskt bolag som hade ingått ett avtal med en tysk agent om marknadsföring och försäljning av bolagets produkter i Tyskland. De marknadsförda produkterna var datorprogram, till vilka kunderna erbjöds användningsrätt genom att ingå ett licensavtal med det svenska bolaget. Efter att handelsagenturavtalet upphört väckte agenten talan och gjorde gällande en rätt till avgångsvederlag.s. 16
3.Handelsagenturlagens tillämpningsområde omfattar handelsagenter som för huvudmannens räkning självständigt och varaktigt verkar för försäljning eller köp av varor.[^1329] Högsta domstolen konstaterade att parternas avtalsförhållande inte föll under lagens direkta tillämpningsområde, eftersom nyttjanderätt till datorprogram inte ansågs utgöra en vara i lagens mening. Lagen om handelsagentur är endast tillämplig på försäljning av varor, dvs. det som vanligen betecknas lösöre.[^1330] Enligt domstolen låg det i målet däremot nära till hands att söka ledning i handelsagenturlagens bestämmelse om rätt till avgångsvederlag. Utifrån en analog tillämpning av regeln utdömdes därför ersättning till agenten. I 322 detta sammanhang framhöll domstolen att en analog tillämpning av en tvingande regel utanför dess egentliga tillämpningsområde medför att den inte kan anses som tvingande, utan endast kan ha dispositiv karaktär. Det tycks följaktligen finnas viss möjlighet att tillämpa bestämmelserna om avgångsvederlag utanför handelsagentur- och kommissionslagens direkta tillämpningsområden. Frågan är om sådan analog tillämpning är möjligt även för varumärkeslicensförhållanden.s. 16
4.Det ska framhållas att den analoga tillämpningen i Comtax-målet gjordes mot bakgrund av att parternas avtalsrelation till sin karaktär närmast var att betrakta som ett agentförhållande enligt lagens definition. Omständigheten som medförde att lagen inte var tillämpning, var att datorprogrammen licensierades till kunderna och därför inte kunde betraktas som varor.[^1331] Däremot hade parterna utgått ifrån att det var fråga om ett agentförhållande. Exempelvis hade avtalet benämnts som ett ”Agency Agreement”. Vidare hänvisade avtalet till att ”applicable Commercial Agency Act” skulle avgöra om och i vilken utsträckning en ”indemnity” skulle betalas till agenten vid avtalets upphörande. Avgörandets räckvidd och möjligheten till analog användning av reglerna om avgångsvederlag utanför lagarnas tillämpningsområde bör därför möjligen inte överdrivas.[^1332]s. 17
5.Frågan om eventuell analog tillämpning av rätten till avgångsvederlag i lagen om handelsagentur prövades även i RH 2012:72 (Valora). Frågan som hade väckts var om bestämmelsen om avgångsvederlag kunde tilllämpas direkt eller analogt på ett avtalsförhållande rörande försäljningsarbete som hade upphört. Kärandebolaget som yrkade ersättning hade anlitats för att marknadsföra svarandebolagets produkter, mot provision på all försäljning som skett till svarandebolagets kunder. Hovrätten slog fast att kärandebolagets roll endast hade varit att marknadsföra svarandens produkter. Däremot var kärandebolaget inte inblandat i någon form av avtalsslut och hade inte heller tagit upp några anbud från kunderna. Handelsagenturlagen var därför inte tillämplig och enligt hovrätten sak-s. 17
6.323 nades det även skäl för en analog tillämpning. Hovrätten pekade på att kärandebolaget hade erhållit en hög provision under avtalstiden samt en lång uppsägningstid, vilket alltså kom att påverka frågan om rätt till avgångsvederlag kunde utgå.[^1333]s. 17
7.Det tycks följaktligen vara en förutsättning att partsförhållandet påminner starkt om förutsättningarna vid handelsagentur eller kommission, för att analog tillämpning av bestämmelserna om avgångsvederlag ska komma i fråga.[^1334] Utrymmet för att tillämpa bestämmelserna utanför partsförhållanden av detta slag framstår inte som omfattande.[^1335] Mot denna bakgrund är det tveksamt om analog tillämpning för varumärkeslicensavtal är möjlig. Därtill ska beaktas att bestämmelserna om avgångsvederlag i viss utsträckning motiverats av att mellanmannen ofta är svagare part – en omständighet som inte nödvändigtvis gör sig gällande i ett varumärkes licensförhållande.[^1336]s. 18
8.Däremot kan partsrelationen mellan licensgivaren och licenstagaren ha konstruerats på ett sätt som starkt påminner om en handelsagentur eller ett kommissionsförhållande. Är kontraktsförhållandet av sådant slag bör en analog tillämpning av bestämmelserna om avgångsvederlag inte vara utesluten.[^1337] Det bör särskilt gälla när licenstagaren uppvisar stora likheter med handelsagenten, exempelvis om licenstagaren är integrerad i varumärkeshavarens försäljningsorganisation.[^1338] Enligt vad som följer av NJA 2008 s. 24 (Comtax) bör en rätt till ersättning i sådant fall förutsätta att licensavtalet inte innehåller någon explicit bestämmelse som begrän324 sar ersättningsrätten. En analog tillämpning av bestämmelser utanför lagens tvingande tillämpningsområde har endast dispositiv verkan.[^1339]s. 18
9.Även om parternas samarbete inte är tillräckligt samordnat, kan diskuteras om licenstagaren vid avtalets upphörande under vissa förutsättningar bör ha rätt till ersättning för att varumärkets ekonomiska värde ökat till följd av licenstagarens insatser och investeringar. Frågan är i viss utsträckning skild från att huvudmannen tillförts nya kunder eller väsentlig ökad handel med den befintliga kundkretsen.s. 19
10.Bestämmelserna om avgångsvederlag i lagen om handelsagentur och kommissionslagen utgår från tanken att mellanmannen ska kompenseras för att huvudmannen tillförts bestående värden som denne kan dra nytta av även efter uppdragsavtalets upphörande, medan mellanmannen går miste om provision på de framtida affärerna.[^1340] I detta sammanhang ska beaktas att det ingår i handelsagentens och kommissionärens uppgift att generera kunder till huvudmannen, även om kommissionären gör det i eget namn.s. 19
11.För ett varumärkeslicensförhållande behöver det i egentlig mening inte vara fråga om att licenstagaren tillfört varumärkeshavaren nya kunder eller väsentligt ökat handeln med den befintliga kundkretsen. Förhållandet är snarare att licenstagarens användning kan medföra ökad kännedom om varumärket, vilket i sin tur kan leda till att varumärkeshavaren tillförs kunder eller ökad handel med varor eller tjänster som säljs under varumärket.s. 19
12.Det är följaktligen fråga om två skilda led. Det första ledet hänför sig till licenstagarens inarbetning av varumärkeskännedom och anseende, dvs. upparbetningen av varumärkets ekonomiska värde. Det andra ledet avser den kundtillförsel och ökade handel som kan följa av inarbetningen. Överfört till mellanmansförhållanden tycks endast det andra ledet berättiga till avgångsvederlag enligt handelsagentur- och kommissionslagen. Licenstagarens insats och investeringar kan emellertid också avse det första ledet. Även om handelsagentur- eller kommissionslagen skulle vara tillämplig i ett licensförhållande förefaller ersättning för ett upparbetat värde i själva varumärket inte kunna utgå med direkt stöd av bestämmelserna om avgångsvederlag.[^1341]s. 19
13.325s. 19
14.Det finns emellertid ett flertal omständigheter som talar för att det bör finnas utrymme att tillerkänna licenstagaren ersättning för varumärkets ökade ekonomiska värde. Som nämnts ovan syftar bestämmelserna om avgångsvederlag till att kompensera mellanmannen för att huvudmannen tillförts bestående värden som denne kan dra nytta av även efter uppdragsavtalets upphörande, medan mellanmannen går miste om provisionsersättning. Motsvarande ändamålsskäl gör sig i vissa fall gällande även vid varumärkeslicensiering, exempelvis i situationen att en exklusiv licenstagare investerar samt bygger upp kännedom och anseende kring ett varumärke. Det gäller särskilt om det i uppdraget inte ingår någon skyldighet att upparbeta varumärkets värde.s. 20
15.Allt anseende och kännedom som byggts upp i varumärket till följd av licenstagarens användning och marknadsbearbetning tillgodoräknas varumärkeshavaren, eftersom en licenstagare inte förvärvar någon egen rätt till varumärket.[^1342] Den dispositiva huvudregeln är att varumärket, och all därtill knuten renommé och värde, följer objektet och därmed tillfaller huvudmannen. Licenstagarens användning medför således inte att denne förvärvar någon egen rätt till varumärket, även om det är användningen som gett upphov till varumärkets egentliga värde och anseende.[^1343] Det gäller även om licenstagaren utvecklat varumärket för att fungera på den lokala marknaden, om anpassningen gjorts som ett led i kontraktsförhållandet.[^1344]s. 20
16.Av detta skäl kommer licenstagarens ansträngningar och investeringar i varumärket helt att komma varumärkeshavaren tillgodo när avtalsförhållandet upphör. Licenstagaren kommer för egen del att vara avskuren från möjligheterna att utnyttja det värde som byggts upp i varumärket, eftersom eventuell användning av varumärket efter avtalets upphörande kan innebära ett varumärkesintrång.[^1345] Visserligen kan licenstagaren bygga upp en goodwill kring den egna verksamheten, dvs. den faktiska produktionen eller tjänsten, vid sidan av varumärkets betydelse. Egen goodwill av detta slag bör licenstagaren som utgångspunkt inte vara för326 hindrad att utnyttja efter avtalets upphörande, såvida inte denne är bunden av en konkurrensklausul med giltighet som är utsträckt i tiden.[^1346]s. 20
17.Om licensavtalet inte innehåller några begränsningar i uppsägningsrätten kan en varumärkeshavare utnyttja ovan nämnda förhållanden genom att säga upp avtalet när licenstagarens ansträngningar blivit lycko samma.[^1347] Alternativt kan uppsägningsrätten utnyttjas för att tvinga fram en för licenstagaren oförmånlig omförhandling av avtalsvillkoren. För att motverka den osäkerhet för licenstagaren som fri uppsägningsrätt av avtalet innebär, kan följaktligen skäl finnas att tillerkänna licenstagaren någon form av ersättning vid avtalets upphörande. Rätten till ersättning skulle således motiveras av ekvivalenssynpunkter och rimlighetsavvägningar, för att korrigera en obalans som följer av kontraktets upphörande.[^1348]s. 21
18.Det framstår emellertid som tveksamt om en rätt till ersättning för varumärkets ökade värde kan tillerkännas genom en analogi med bestämmelserna om avgångsvederlag i handelsagentur- och kommissionslagen. För att en analog tillämpning ska aktualiseras krävs att fallsituationerna innehar egenskaper av väsentlig och avgörande likhet.[^1349] Det är följaktligen inte tillräckligt att det framstår som önskvärt att ersättning ska utgå på samma sätt som vid tillämpning av bestämmelserna om avgångsvederlag.[^1350] Eventuell analog tillämpning bör i stället kopplas till förutsättningarna för rätt till avgångsvederlag och ändamålet med de aktuella bestämmelserna. En ersättning för det ökade värdet i varumärket stöter däremot på hinder både genom att licensavtalsrelationen skiljer sig från ett agentur- eller kommissionsavtal och genom att själva värdet i kontraktsföremålet inte ersätts direkt enligt bestämmelserna om avgångsvederlag.[^1351]s. 21
19.327s. 21
20.Som ett alternativ kan dessa förhållanden beaktas inom ramen för bedömningen av vad som utgör en skälig uppsägningstid av licensavtalet, enligt vad som framgår av NJA 2009 s. 672 (Allbröd). I Allbröd-målet framhöll Högsta domstolen att skäligheten av uppsägningstidens längd påverkas av om återförsäljaren erhåller någon särskild ersättning för en upparbetad kundkrets som ställs till leverantörens förfogande. Överfört till licensförhållanden, bör omständigheten att någon ersättning inte utgår för att varumärkets värde ökat i betydlig omfattning till följd av licenstagarens ansträngningar, medföra att en längre uppsägningstid än sedvanligt anses skälig.s. 22
21.Frågan om licenstagarens rätt till ersättning kan möjligen övervägas de lege ferenda eller de sententia ferenda, dvs. som en förändring av rättsläget genom lagstiftning eller rättspraxis.[^1352] Den rättspolitiska avvägning som kommer till uttryck i bestämmelserna om avgångsvederlag framstår som relevant även när varumärkeslicensavtal upphör. Det gäller särskilt i situationen att avtalsförhållandet påminner om ett agenturförhållande och att varumärkeshavaren omotiverat säger upp licensavtalet till skada för en licenstagare som investerat och byggt upp en omfattande kännedom om varumärket. Om avtalsförhållandet inneburit att licenstagaren byggt upp ett sådant värde, och detta uteslutande kommer varumärkeshavaren till godo, kan argumenteras för att licenstagaren i särskilda fall bör ha rätt till någon form av ersättning.[^1353]s. 22
22.Under vilka närmare förutsättningar en ersättning av detta slag bör kunna utgå i ett konkret fall är svårt att precisera på ett generellt plan. I likhet med vad som gäller enligt lagen om handelsagentur och kommissionslagen, bör en förutsättning för rätt till ersättning vara att den ökade kännedomen och värdet av varumärket tydligt går att härleda till licenstagarens ansträngningar.[^1354] Möjligen kan det vara svårt att skilja mellan om det är licenstagarens ansträngningar som gett upphov till det ökade kundflödet eller om det är varumärket som från början attraherat kunder328 na. I situationen att en exklusiv licenstagare ensam svarar för lanseringen av ett i landet tidigare okänt varumärke förefaller det vara mindre svårt att visa att kännedomen om varumärket kan tillgodoräknas licenstagarens ansträngningar.s. 22
23.Därutöver bör rätt till ersättning även förutsätta att det inte är licenstagaren som säger upp avtalet samt att det är skäligt att ersättning utgår.[^1355] Kravet på skälighet, som följer av handelsagentur- och kommissionslagen, innebär att en rimlighetsavvägning byggts in i bestämmelserna om avgångsvederlag. Enligt lagarnas förarbeten ska skälighetsbedömningen ta hänsyn till ett flertal omständigheter, bland annat till avtalsförhållandets längd, om mellanmannen haft stora inarbetningskostnader, hur intensivt mellanmannen har verkat för huvudmannen samt i vad mån försäljningsframgångarna kan härledas till mellanmannens insatser.[^1356] Vidare ska beaktas om mellanmannen, till följd av en konkurrensklausul, är förbjuden att inom viss tid efter avtalets upphörande marknadsföra konkurrerande produkter.[^1357] Konkurrensklausuler kan betyda att mellanmannens frihet är begränsad – både under avtalstiden och efter avtalets upphörande – något som tyder på ett ökat behov av ersättning vid avtalets upphörande.[^1358] En skälighetsavvägning av ovanstående slag för licensförhållanden innebär att rätt till ersättning inte bör finnas när licenstagaren kompenserats för sina ansträngningar på annat sätt, exempelvis genom att avtalet föreskriver en längre uppsägningstid.s. 23
24.Att använda reglerna om avgångsvederlag för licensavtalsförhållanden kan möjligen ge upphov till problem beträffande hur ersättningen ska beräknas. Avgångsvederlaget enligt lagen om handelsagentur beräknas på det sätt att ersättning kan uppgå till ett belopp motsvarande högst ett års provisionsersättning, beräknad efter ett genomsnitt av de senaste fem åren eller den kortare tid som uppdraget har varat.[^1359] Avgångsvederlaget enligt kommissionslagen beräknas på motsvarande sätt.[^1360] För licensförhållanden går emellertid betalningsströmmarna vanligtvis åt andra hållet, dvs. att det är licenstagaren som betalar provision till licensgivaren. Ersätt-s. 23
25.329 ningen skulle däremot enkelt kunna beräknas utifrån den royalty som licenstagaren betalat till varumärkeshavaren, till exempel under ett år.[^1361]s. 23
26.Ovan har diskuterats vilken möjlighet som finns att tillerkänna en licenstagare rätt till ersättning för det värde som byggts upp i varumärket. Ett alternativt synsätt till detta är att licenstagaren vid en uppsägning från licensgivarens sida i vart fall bör ha rätt till ersättning för investeringar som gjorts – i den utsträckning att licenstagaren inte hunnit tjäna in intäkter som motsvarar kostnaderna.s. 24
27.En ersättningsmöjlighet av detta slag fanns enligt den äldre kommissionslagen, innan reglerna om avgångsvederlag infördes.[^1362] Av 52 § lagen (1914:45) om kommission följde att en kommissionär kunde erhålla ersättning för förlust som uppkommit genom att denne på grund av uppdragets upphörande inte fått täckning för nedlagda investeringar som gjorts för uppdraget och i samförstånd med kommittenten. Ersättning kunde utgå i den omfattning det var skäligt. I förarbetena till bestämmelsen framhölls även att det som allmän princip enligt äldre gällande rätt fanns en viss möjlighet för en uppdragstagare att erhålla ersättning för förlust som uppstått genom att huvudmannen sagt upp avtalet innan investeringarna återfåtts, även om omfattningen av principen ansågs osäker.[^1363] Att tillämpa en liknande ersättningsmodell för varumärkeslicensförhållanden skulle innebära att licenstagaren i vart fall kompenseras för onödiga investeringar som gjorts inom ramen för uppdraget.s. 24
28.Visst stöd för ersättningsmodellen finns även i artikel 17 i EU-direktivet om handelsagenter.[^1364] Direktivsbestämmelsen tillhandahåller möjlighet för medlemsstaterna att välja mellan att införa bestämmelser om avgångsvederlag enligt en så kallad gottgörelsemodell, eller bestämmelser om ersättning för skada enligt en så kallad ersättningsmodell.[^1365] Genomförandet i 28 § lagen om handelsagentur tillämpar gottgörelsemodellen. Enligt det andra alternativet, ersättningsmodellen, har handelsagenten 330 rätt till ersättning för den skada denne tillfogats till följd av att affärsförbindelserna med huvudmannen upphört. Det gäller i synnerhet när avtalet upphört under omständigheter som berövar agenten provision, samtidigt som huvudmannen drar stora fördelar av agentens insatser, eller när agenten inte hinner få intäkter som motsvarar kostnader som ådragits på huvudmannens inrådan.[^1366]s. 24
29.Överfört till licensförhållanden blir skillnaden mellan ersättningsmodellerna att ersättning motsvarande ett avgångsvederlag enligt lagen om handelsagentur innebär att licenstagaren kompenseras för det ökade värdet i varumärket som varumärkeshavaren tillgodogörs. Principerna om skadeersättning kompenserar i stället för de kostnader licens tagaren haft för att inarbeta kännedom om varumärket.s. 25
30.Att öppna upp en möjlighet för varumärkeslicenstagare att erhålla ersättning vid avtalets upphörande kan givetvis kritiseras. Det ligger i själva licensens konstruktion att licenstagaren ska använda varumärket. Det kan därför framstå som långtgående att licenstagaren ska erhålla ytterligare ersättning för den ökning i värde som användningen resulterat i. Beträffande eventuell ersättning för nedlagda kostnader kan även invändas att en licenstagare, såsom självständig kommersiell aktör, bör stå risken för en misslyckad investering.[^1367] Som en jämförelse kan slutligen framhållas att en ensamåterförsäljare, som vanligtvis också agerar i eget namn och för egen räkning, inte anses ha rätt till någon ersättning vid avtalets upphörande, analogt med bestämmelserna om avgångsvederlag.[^1368] Det gäller även i situationen att återförsäljaren bearbetat marknaden för huvudmannens räkning.s. 25
31.Kritik av detta slag kan emellertid beaktas inom ramen för en skälighetsbedömning, på det sätt att licenstagarens rätt till ersättning bör förutsätta en insats som går utöver sedvanlig användning av varumärket. Dessutom bör beaktas att motsvarande kritik i princip även skulle kunna riktas mot avgångsvederlag för en handelsagent, eftersom det ligger i agentens uppdrag att generera kunder till huvudmannen. Avgångsvederlaget för handelsagenten syftar snarare till att kompensera för förlust av framtida intäkter, vilka huvudmannen i stället tillgodogörs.s. 25
32.Sammanfattningsvis framstår möjligheten för en licenstagare att erhålla ersättning motsvarande ett avgångsvederlag eller en skadeersättning förs. 25
33.331 gjorda investeringar som begränsade enligt svensk rätt. Mot bakgrund av varumärkeshavarens fria uppsägningsrätt, och i avsaknad av avtalsreglering om annat, kan argumenteras för att licenstagaren i vissa särskilda fall – i vart fall de lege ferenda eller de sententia ferenda – bör ha rätt till någon form av kompensation. En sådan ersättningsmöjlighet kan balansera den fria uppsägningsrätten och ge ett visst skydd mot en omotiverad uppsägning så snart licenstagaren byggt upp kännedom om varumärket på marknaden.s. 25
Postkontraktuell konkurrens
1.En konkurrensklausul i ett licens- eller överlåtelseavtal kan reglera säljarens eller licenstagarens postkontraktuella verksamhet.[^1369] Med postkontraktuell avses förhållanden efter avtalets upphörande, dvs. normalt när fullgörelse av avtalet skett.[^1370] Regleringen kan exempelvis avse att säljaren eller licenst agaren i avtalet åläggs ett förbud mot att marknadsföra konkurrerande produkter inom en viss tid efter avtalets upphörande. Förbud av detta slag kan också aktualiseras under avtalsförhållandet.s. 26
2.I undantagsfall kan konkurrensförbud anses följa av kontraktsförhållandet även om avtalet inte innehåller någon klausul med sådan verkan. Till exempel påstås en överlåtelse av en hel verksamhet i vissa fall innebära att säljaren strax därefter inte får starta en konkurrerande verksamhet.[^1371] Varaktiga avtal anses ibland också kunna ge upphov till konkurrensförbud grundat på lojalitetshänsyn i kontraktsförhållandet, men det beror på vilket förtroendeförhållande som förutsätts enligt samarbetet.[^1372] Som utgångspunkt anses emellertid gälla att det saknas möjlighet att tolka in ett mer eller mindre underförstått förbud mot konkurrerande verksam332 het, vare sig för överlåtelseavtal eller för varaktiga avtal.[^1373] Det gäller särskilt för tiden efter det att kontraktsförhållandet upphört.s. 26
3.Även om avtalet innehåller ett uttryckligt konkurrensförbud kan verkningarna av förbudet vara begränsade. Exempelvis följer av lagen om handelsagentur och komissionslagen att en konkurrensklausul som avser postkontraktuella förhållanden endast är bindande för mellanmannen, om klausulen upprättats skriftligt samt avser det område och varor som avtalet gäller.[^1374] Dessutom stadgar 38 § avtalslagen att konkurrensklausuler endast är bindande i den utsträckning utfästelsen inte sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt.s. 27
4.Följaktligen är säljaren och licenstagaren av ett varumärke in dubio inte förhindrade att bedriva med köparen eller licensgivaren konkurrerande verksamhet – om inte annat framgår av avtalet.[^1375] I varumärket som sådant kan emellertid sägas ligga ett naturligt konkurrensförbud efter avtalets upphörande, eftersom säljaren eller licenstagaren därefter inte har rätt att använda varumärket. Fortsatt användning efter överlåtelsen eller efter att licensavtalet upphört kan utgöra ett varumärkesintrång.[^1376]s. 27
5.Även om rätten att använda varumärket upphört kan situationen förekomma att säljaren eller licenstagaren efter avtalets upphörande påbörjar användning av ett snarlikt varumärke i en fortsatt eller ny verksamhet. Det kan även förekomma att licenstagaren endast avlägsnar varumärket och andra immaterialrättsliga skyddade beståndsdelar som tillhör licensgivaren, för att fortsätta marknadsföringen av varor med exakt samma utformning. Frågan är om köparen eller licensgivaren kan förhindra sådan fortsatt användning av en likartad vara eller varumärke.s. 27
6.Beträffande situationen att säljaren eller den tidigare licenstagaren fortsätter tillverkning och försäljning av liknande varor – utan användning av varumärket – uppstår normalt inte något varumärkes intrång.[^1377] Det förutsätter naturligtvis att säljaren eller den tidigare licens tagaren inte använder varumärket vid den fortsatta marknadsföringen av varor-s. 27
7.333 na.[^1378] Användning av detta slag kan följaktligen endast förhindras genom bestämmelser i avtalet, om inte exempelvis marknadsföringslagens bestämmelser kan tillgripas.[^1379]s. 27
8.Den andra situationen avser att säljaren eller den tidigare licenstagaren påbörjar användning av ett kännetecken som ligger nära det överlåtna eller licensierade varumärkets skyddsomfång. Om det nya kännetecknet ligger klart inom varumärkets skyddsomfång uppstår inga bedömningssvårigheter, annat än att bedöma intrångsförutsättningarna. En mer intressant fråga är om varumärkets skyddsomfång på något sätt påverkas av det tidigare kontraktsförhållandet. Till exempel skulle kontraktsförhållandet påstås kunna medföra en skyldighet för säljaren eller licenstagaren att hålla sig längre från det överlåtna eller upplåtna varumärket än annan utomstående part. Varumärket skulle på detta sätt anses ha ett större skyddsomfång i förhållande till den tidigare avtalsparten.s. 28
9.En utökad skyldighet av detta slag har bland annat förespråkats av Koktvedgaard och Levin. Koktvedgaard har i denna fråga framhållit att en säljare av ett varumärke inte får påbörja användning av ett kännetecken som ligger för nära det överlåtna varumärket.[^1380] Levin har därtill anfört att det finns en form av lojalitetsplikt mot köparen, genom att säljaren måste vara särskilt aktsam vid valet av ett nytt varumärke.[^1381]s. 28
10.Koktvedgaards uttalande måste förstås utifrån sitt sammanhang. Med Koktvedgaards synsätt utgör immaterialrätterna ensamrättspositioner vars innehåll och beskaffenhet ska bedömas utifrån relationsbundna konkurrensförhållanden.[^1382] Rättspositionens innehåll och omfång påstås 334 därför variera med hänsyn till den enskilda konkurrensrelation i vilken den aktualiseras.[^1383] Som en central poäng lyfts fram att immaterialrätterna får ett annat och starkare innehåll innanför en avtalsrelation än i förhållande till tredje man.[^1384]s. 28
11.Synen på immaterialrätterna som smidiga rättspositioner har av Korhonen betecknats normativ elasticitet.[^1385] Som strax kommer att framgå är det emellertid inte så att immaterialrätterna är elastiska till sitt omfång. Snarare är det fråga om att ensamrätterna överlappar materiellt med andra rättsområden, till exempel marknadsrätten.[^1386] Möjligen blir därför begreppet normativ överlappning en mer träffande beskrivning av interaktionen mellan de olika rättsområdena.s. 29
12.Med Koktvedgaards synsätt medför den normativa överlappningen ett slags skyldighet – eller lojalitetsplikt – att hålla sig längre från det överlåtna eller tidigare upplåtna varumärket, än vad som skulle vara fallet om någon kontraktsrelation inte funnits. Enligt min mening skulle ett aktsamhetskrav med sådant innehåll visserligen kunna följa av reglerna om illojal konkurrens, men däremot inte av varumärkesrättsliga bestämmelser.[^1387] Det tycks inte finnas stöd i varumärkesrätten för att utsträcka skyddet till att även inbegripa en postkontraktuell skyldighet för en tidigare avtalspart att hålla sig längre från varumärket än vad som annars följer för en utomstående part.s. 29
13.Varumärkesskyddets innehåll definieras och avgränsas i 1 kap. 10 § varumärkeslagen, som motsvaras av artikel 9 varumärkesförordningen. Som utvecklats i avsnitt 1.3 är den närmare utsträckningen av ensamrättsskyddet beroende av varumärkets användning och position på mark-s. 29
14.335 naden.[^1388] Ett varumärke har vanligtvis inte något större ekonomiskt värde innan användning påbörjats, utan värdet följer av att kännetecknet placeras i en ekonomisk kontext.[^1389] Ökad användning av ett varumärke medför normalt ett mer omfattande ensamrättsskydd i förhållande till omvärlden.[^1390] Eftersom skyddsomfångets avgränsning är föränderlig och saknar skarpa konturer kan gränsdragningen i förhållande till vilken annan känneteckensanvändning som innebär ett intrång vara svår att avgöra.[^1391]s. 29
15.Bedömningen av om ett varumärkesintrång föreligger sker genom värdering i ett konkret fall där två varumärken ställs mot varandra. Analysen av intrångssituationen blir därför kontextuellt bunden . Utgångspunkten är emellertid att prövningen ska göras på objektiv grund.[^1392] Intrångsbedömningen utgår från hur en genomsnittskonsument uppfattar sambandet mellan två motstående kännetecken i ett konkret fall. EU-domstolen har vid ett flertal tillfällen framhållit betydelsen av vilket helhetsintryck varumärket gör hos genomsnittskonsumenten i den relevanta omsättningskretsen.[^1393] Det är följaktligen fråga om en abstrakt värdering utifrån en fiktiv användare.[^1394] Den kritiska frågan vid denna bedömning kan sägas vara huruvida genomsnittskonsumenten tror att det är samma företag som ansvarar för varorna eller tjänsterna under de motstående märkena, eller i vart fall att det finns ett ekonomiskt samband mellan dem.[^1395]s. 30
16.Utgångspunkten att det ska göras en objektiv bedömning utifrån omsättningskretsens uppfattning bör leda till att varumärkets innehåll och skyddsomfång har samma utsträckning, vare sig det är fråga om en tidi336 gare avtalspart eller annan utomstående part. Det tidigare kontraktsförhållandet mellan parterna bör följaktligen inte dras in i prövningen.[^1396] Visserligen är ensamrätten som följer av 1 kap. 10 § varumärkeslagen dynamisk och kontextuellt bunden. Den objektiva bedömningen av intrångssituationen är emellertid svår att förena med att det dynamiska innehållet kan få en annan och vidare innebörd till följd av en tidigare avtalsrelation mellan parterna. Mot bakgrund av vilka omständigheter som, enligt EU-domstolen, är relevanta vid en intrångsbedömning, bör eventuella tidigare kontraktuella mellanhavanden mellan parterna inte påverka prövningen av om ett intrång föreligger.[^1397]s. 30
17.I ett mål rörande en invändning mot ett EU-varumärke har EUdomstolen framhållit att bedömningen av likheten mellan två märken ska göras med utgångspunkt i hur genomsnittskonsumenten uppfattar märkena.[^1398] Omständigheter som hänför sig till hur sökanden har uppträtt ska däremot inte beaktas.[^1399] Bolaget som invänt mot ansökan hade hänvisat till hur sökanden använt varumärket vid ett annat tillfälle, vid vilket den grafiska utformningen skilde sig från ansökan och var mer likt det invändande bolagets varumärke.s. 31
18.Målet avsåg ett registreringsärende. Det är därför inte klarlagt om man vid likhetsbedömningen i en intrångs situation på motsvarande sätt inte ska beakta hur motparten uppträtt.[^1400] Det bör i vart fall stå klart att sådant beteende inte ska beaktas om likh eten mellan två påstått förväxlingsbara kännetecken ska prövas.s. 31
19.Bedömningen av om ett intrång föreligger är alltid beroende av kontexten. Möjligen skulle en tidigare kontraktsrelation mellan parterna, och den efterföljande användningen av ett nytt snarlikt kännetecken, påståss. 31
20.337 vara av sådant slag att omsättningskretsen får uppfattningen att det fortfarande finns ett ekonomiskt samband mellan parterna. Den konkreta värderingen av intrångsfrågan skulle därmed påverkas av den tidigare avtalsrelationen.s. 31
21.Det finns emellertid skäl att vara försiktig med antaganden kring hur omsättningskretsen i konkret mening uppfattar ett samband mellan tidigare avtalsparter, jämfört med situationen att två varumärken från friståend e parter ska bedömas. Det finns viss risk för att det här blir fråga om gissningar rörande kundpsykologi.[^1401] En konsument eller slutanvändare antas nämligen sällan ha någon uppfattning om vem som i själva verket ligger bakom varumärket.[^1402] Även om sådan kännedom i ett konkret fall är utbredd, ska beaktas att konsumenter numera påstås vara vana vid att varumärken överlåts eller att licenstagare byts ut – och att sambandet mellan parterna därmed upphör.[^1403] Omständigheter med avseende på parternas tidigare samarbete riskerar att utmynna i spekulationer om hur omsättningskretsen uppfattar förhållandet.s. 32
22.Det kan visserligen förekomma situationer i vilka det förefaller finnas ett behov av att kunna tillgripa en strängare förväxlingsbedömning, till exempel om en tidigare avtalspart påbörjat användning av ett kännetecken som uppenbart påminner om det äldre varumärket. Men att i detta sammanhang vidga varumärkets skyddsomfång i en enskild relation för att komma tillrätta med beteendet riskerar att dölja vilka omständigheter som varit avgörande för bedömningen. Vidare ska beaktas att det finns viss möjlighet att komma tillrätta med otillbörliga beteenden inom ramen för det utvidgade varumärkesskyddet enligt 1 kap. 10 § första stycket 3 varumärkeslagen.s. 32
23.Om varumärkena är tillräckligt lika kan det utvidgade skyddet åberopas mot användning som skadar eller drar otillbörlig fördel av det kända varumärkets särskiljningsförmåga eller anseende.[^1404] Det utvidgade skyddet präglas tydligt av marknadsrättsliga överväganden.[^1405] Exempelvis kan förekomsten av illojala motiv beaktas i bedömningen av om skada eller 338 otillbörlig fördel föreligger.[^1406] Skyddet förutsätter emellertid att varumärkena är tillräckligt lika, dvs. att graden av likhet i vart fall har till följd att omsättningskretsen får uppfattningen att det finns ett samband dem emellan.[^1407] Om tillräcklig likhet inte föreligger kan inte säljarens, eller den tidigare licenstagarens, påbörjade användning av ett snarlikt varumärke angripas på varumärkesrättslig grund. Däremot kan användningen eventuellt angripas på marknadsrättslig grund.s. 32
24.Det finns inte någon skarp gräns mellan varumärkes- och marknadsrätten. Snarare är det fråga om ett samspel mellan rättsområdena.[^1408] Men även om ett visst beteende, exempelvis en vilseledande efterbildning, kan angripas på både marknads- och varumärkesrättslig grund är gränsdragningen mellan rättsområdena principiellt viktig. Det är två rättsliga bedömningssystem som löper parallellt och som ska tillämpas oberoende av varandra. Marknads- och varumärkesrätten har delvis skilda skyddssyften, funktioner och utgångspunkter för bedömningen.[^1409] Därtill omfattas rättsområdena, än så länge, av skilda processordningar.[^1410]s. 33
25.Varumärkesrättens fokus ligger primärt på ensamrättspositionen, från vilken användning av andra kännetecken som objektivt sett ligger inom skyddsomfånget kan förbjudas. Det är således fråga om ett avgränsat skyddsobjekt.[^1411] Marknadsrättens regler är däremot mer flexibla, med en bred generalklausul som kan avpassas för att komma tillrätta med beteen-s. 33
26.339 den som framstår som otillbörliga.[^1412] Den marknadsrättsliga prövningen är följaktligen inriktad på den omstridda åtgärden, vilket tycks öppna för en större möjlighet till helhetsbedömning av omständigheterna. Nordell har anfört att marknadsföringslagstiftningens skydd mot illojala utnyttjanden av annans immaterialrätt skulle kunna betecknas som ett objektstomt skydd.[^1413]s. 33
27.Mot bakgrund av dessa skillnader mellan regelverken förefaller det mer lämpligt att en situation varigenom säljaren eller den tidigare licenstagaren påbörjar användning av ett snarlikt varumärke bedöms inom ramen för marknadsföringslagen, snarare än att det varumärkesrättsliga skyddsomfånget utsträcks i den enskilda relationen. Marknadsrätten tillåter en större flexibilitet i fråga om att ingripa mot ett otillbörligt eller illojalt beteende av en tidigare kontraktspart. Huruvida beteendet kan förbjudas på marknadsrättslig grund får bedömas med utgångspunkt i marknadsföringslagens bestämmelser, exempelvis med stöd av generalklausulen i 5–6 §§. Den flexibilitet som marknadsrätten erbjuder förefaller inte finnas inom varumärkesrätten. Även om det förekommer materiell överlappning mellan regelverken, bör man följaktligen hålla isär vad som skyddas av den lagfästa ensamrättspositionen i varumärkesrätten och den marknadsrättsliga möjligheten att ingripa mot ett illojalt beteende.[^1414] 340s. 34