1.Utöver samexistens på grund av preklusion enligt 1 kap. 14 och 15 §§ varumärkeslagen, kan parallella varumärken förekomma på grund av en avtalsrelation. Förhållandet kan särskilt uppstå när varumärkeshavaren ingått ett samexistensavtal med tredje man, eller lämnat ett medgivande, avseende användningen av motstridiga kännetecken. Som beskrivits i avsnitt 1.4.4 kan samexistensavtal förstås som förlikningsavtal, varvid syftet är att parternas kännetecken ska skiljas åt på så sätt att omgivningen inte bibringas uppfattningen att det föreligger ett samband mellan aktörerna.s. 76
2.Varumärkeshavarens samexistensavtal med tredje man kan ha betydelse om varumärket överlåts eller upplåts, eftersom avtalet kan innehålla restrik tioner avseende användningen av varumärket. Avtalet kan varas. 76
3.153 relevant vare sig det överlåtna eller upplåtna varumärket har äldre eller yngre prioritet i förhållande till tredje mans kännetecken, eftersom restriktionerna kan träffa även det äldre varumärket. Om samexistensavtalet inte innehåller några restriktioner beträffande användningen har avtalet begränsad betydelse vid en eventuell felbedömning. Ett kontraktsförhållande av detta slag bär i stället större likhet med omständigheterna som behandlas i föregående avsnitt om passivitet.s. 76
4.Ur registreringssynpunkt upphör ett medgivande eller samexistensavtal att ha relevans efter att registrering skett. En hävning av ett sådant avtal efter att registrering beviljats har inte betydelse för registreringens giltighet. Varumärkesförordningen innehåller en uttrycklig bestämmelse i artikel 53.3 som reglerar förhållandet. Enligt bestämmelsen får ett EU-varumärke inte förklaras ogiltigt på grund av förekomsten av ett relativt registreringshinder, om innehavaren av den äldre rättigheten gett sitt medgivande till registrering.s. 77
5.Varumärkeslagen innehåller inte någon motsvarande bestämmelse vad avser ogiltighetsgrunderna. I 2 kap. 11 § varumärkeslagen regleras emellertid förhållandet vid registreringstidpunkten, dvs. att den äldre rättigheten inte utgör hinder mot registrering om medgivande lämnats. Ett senare återkallande av medgivandet bör därför inte få effekt i förhållande till registreringen, eftersom varumärket vid den relevanta registreringstidpunkten inte registrerats i strid mot lagen. Någon annan ogiltighetsgrund tycks inte föreligga för den aktuella situationen. Registreringen av ett yngre varumärke kommer således att leva vidare, även om den som 154 lämnat medgivandet ångrar sig eller häver avtalet. En köpare eller licenstagare riskerar således inte att varumärket kan ogiltigförklaras på grund av att ett medgivande återtas. Betydelsen av eventuella kontraktsrättsliga restriktioner får emellertid bedömas fristående från registreringen.s. 77
6.Av samexistensavtal följer vanligen förpliktelser eller restriktioner för kontraktsparterna. Det kan till exempel avse att användning av ett yngre kännetecken medges, mot att motparten åtar sig att använda kännetecknet endast för vissa särskilt angivna varor eller tjänster, alternativt åtar sig att använda kännetecknet endast inom ett särskilt angivet geografiskt område. Ett ytterligare exempel är att det yngre kännetecknet endast får användas i en särskild utformning, till exempel avseende logotyp eller typsnitt.s. 78
7.Användningsrestriktioner av denna typ är kontraktsrättsliga till sin art. Det innebär att restriktionerna normalt också bortfaller om avtalet av någon anledning upphör. Restriktionerna i användningssätt saknar varumärkesrättslig grund. Med det menas att förpliktelsernas uppkomst inte följer av varumärkeslagens bestämmelser, även om samexistensavtalets slutande härleds från en varumärkesrättslig tvist. De avtalade inskränkningarna följer således indirekt av varumärkeskonflikten.s. 78
8.En ytterligare omständighet som inverkar på den kontraktsrättsliga felbedömningen är att ett samexistensavtal normalt ålägger parterna förpliktelser som är säregna i jämförelse med andra kontraktstyper. Skyldigheterna som följer av samexistensavtalet går normalt ut på att en part – eller båda – åläggs att avhålla sig från visst beteende, till exempel att endast använda sitt varumärke för vissa varor eller i viss utformning. Förpliktelser varigenom en part ska underlåta något har av Rodhe betecknats negativa förpliktelser. Dessa skiljer sig i grunden från positiva förpliktelser, varigenom någon till exempel åtar sig att leverera eller betala för en vara.s. 78
9.Den kontraktsrättsliga frågan om fel är beroende av hur man ska betrakta förekomsten av ett samexistensavtal när en av parterna överlåter eller upplåter det underliggande varumärket. En förutsättning för att av talet ska ha relevans i felhänseende är att restriktionerna som följer avs. 78
10.155 avtalet även binder köparen eller licenstagaren. Det gäller framförallt om det överlåtna eller upplåtna varumärket har yngre prioritet i förhållande till tredje mans ensamrätt. Om köparen eller licenstagaren inte är bunden av avtalsförpliktelserna – alternativt att tredje man inte behöver respektera överlåtelsen eller upplåtelsen – uppkommer andra frågor, såsom att köparen eller licenstagaren riskerar att begå intrång i tredje mans ensamrätt.s. 78
11.Bedömningen av hur överlåtelsen av den underliggande varumärkesrätten förhåller sig till samexistensavtalet påverkas av obligationsrättens allmänna principer för partsväxling. Enligt en obligationsrättslig utgångspunkt får en kontraktspart inte sätta annan i sitt ställe utan motpartens samtycke. Utgångspunkten är emellertid förenad med undantaget att överlåtelse av rättighetssidan i ett avtal, dvs. borgenärsbyte (cession), normalt kan ske utan gäldenärens samtycke. Följden av ett borgenärsbyte anses kunna utläsas genom en analog tillämpning av 27 § skuldebrevslagen, av vilken följer att den nye borgenären inte erhåller bättre rätt mot gäldenären än vad överlåtaren hade. För den förpliktade parten i kontraktet (gäldenärssidan) är däremot huvudregeln att denne inte kan sätta annan i sitt ställe (substitution) utan borgenärens samtycke. Svårigheten med att överföra ovanstående principer på ett kontraktsförhållande ligger i att ett avtal vanligen är ömsesidigt förpliktande, dvs. att parterna samtidigt är både borgenärer och gäldenärer.s. 79
12.I relationen mellan varumärkeshavaren och tredje man kan förekomma att samexistensavtalets restriktioner träffar endast en av parterna. För den part som inte ålagts några förpliktelser bör en överlåtelse av varumärket inte förorsaka komplikationer i förhållande till tredje man som är part till samexistensavtalet. Obligationsrättens partsväxlingsprinciper innebär att rättighetssidan i samexistensavtalet kan överlåtas till varumärkesköparen utan krav på motpartens (tredje mans) samtycke. Köparen av varumärket bör följaktligen kunna inträda som ny part till samexistensavtalet.s. 79
13.Vilken betydelse förekomsten av en parallell rättighet – som alltså innehas av tredje man som är part till samexistensavtalet – bör ha i felhän156 seende för köparen eller licenstagaren kan bedömas enligt samma principer som att konkurrensen beror på passivitet enligt 1 kap. 14–15 §§ varumärkeslagen. Avgörande härvid blir således i vilken utsträckning köparens eller licenstagarens användning av varumärket påverkas av det samexisterande varumärket.s. 79
14.Bedömningen blir mer komplicerad i situationer när samexistensavtalets restriktioner även träffar säljaren eller licensgivaren av varumärket. I detta avseende är det i principiellt hänseende nödvändigt att hålla isär varumärkesrätten från samexistensavtalet. Restriktionerna som kan följa av samexistensavtalet är av kontraktsrättslig art och är därför inte knutna till varumärket som sådant. Förpliktelserna är inte gäldenärsförpliktelser av sådant slag att en överlåtelse av det underliggande varumärket förutsätter samtycke från tredje man som är part till samexistensavtalet. Mellan samexistensavtalets kontraktsparter uppstår inte heller något licensliknade förhållande som motiverar en analog tillämpning av 6 kap. 4 § varumärkeslagen. Enligt nämnda bestämmelse får en licens tagare inte överlåta sin rätt vidare utan samtycke av varumärkeshavaren. Varumärkes säljaren behöver således inte tredje mans samtycke för att överlåta den till samexistensavtalet underliggande varumärkesrätten.s. 80
15.Detta besvarar emellertid inte i vilken utsträckning köparen blir bunden av samexistensavtalets restriktioner. Enligt den obligationsrättsliga huvudregeln förutsätter en gäldenärsväxling borgenärens samtycke. Det innebär att om säljaren är bunden av restriktioner i förhållande till tredje man som är part till samexistensavtalet bör som utgångspunkt krävas samtycke från denne tredje man för att köparen ska få inträda i samexistensavtalet. Om restriktionerna i den nyss nämnda situationen är uppställda till borgenärens (tredje mans) förmån, kan det antas att sådant samtycke ligger i borgenärens intresse. Svårigheten uppkommer när den godtroende köparen inte har något intresse av att bli part till samexistensavtalet eller i övrigt att vara bunden av restriktionerna.s. 80
16.Vad beträffar säljarens eventuella felansvar vid varumärkesöverlåtelsen uppkommer den intressanta frågan om köparen av varumärket blir bunden av samexistensavtalets restriktioner även om denne inte känner tills. 80
17.157 förekomsten av restriktionerna, dvs. är i god tro. Sannolikt är restriktioner av det slag som följer av ett samexistensavtal inte bindande för en köpare i god tro, såvida inte köparen genom överlåtelsen även blir part till samexistensavtalet.s. 80
18.En jämförelse kan göras med NJA 1949 s. 645 (förbehåll mot offentligt utförande). I målet hade en skivproducent märkt grammofonskivor med ett förbud enligt vilket offentligt utförande (överföring) inte fick ske utan tillstånd. Förbudet ansågs inte kunna göras gällande mot Radiotjänst (Sveriges radio) som hade förvärvat skivorna från en återförsäljare och inte från skivproducenten. Inte heller omständigheten att skrivproducenten hade meddelat Radiotjänst skriftligen om förbehållet ansågs medföra att detta kunde göras gällande. I ett särskilt tillägg framhöll justitierådet Karlgren att även om återförsäljaren för sin del varit skyldig att respektera skivproducentens förbud, var förpliktelsen endast av obligationsrättslig karaktär och följaktligen inte utan vidare bindande mot förvärvaren av exemplaret, dvs. Radiotjänst. Enligt Karlgren hade det som utgångspunkt inte heller någon betydelse att Radiotjänst gjort sitt förvärv med vetskap om denna på återförsäljaren vilande obligationsrättsliga belastningen.s. 81
19.Om motsvarande utgångspunkter tillämpas beträffande varumärkesrättsliga samexistensavtal, vars förpliktelser är av kontraktsrättslig art, kommer köparen inte att vara bunden av de på säljaren liggande kontraktsrättsliga belastningarna. Omständigheten att köparen inte blir bunden av samexistensavtalet ger upphov till betydande oklarheter om vilka konsekvenser som uppkommer i förhållande till den ursprungliga varumärkesrättsliga konflikten mellan säljaren och tredje man. Situationen kan innebära att konflikten mellan varumärkena som omfattas av sam existensavtalet så att säga backar tillbaka till utgångsläget som förelåg innan avtalets ingående, dvs. att överlåtelsen resulterar i en varumärkes158 konflikt mellan köparen av varumärket och tredje man som var part till samexistensavtalet. Omständigheterna kompliceras ytterligare av oklarheten kring vilken betydelse varumärkeslagens passivitetsregler i 1 kap. 14–15 §§ i sådant fall bör ha i situationen att varumärkesöverlåtelsen sker senare än fem år efter samexistensavtalets ingående.s. 81
20.Det bör från ett praktiskt perspektiv stå klart att betydande svårbedömda konsekvenser skulle undvikas om en varumärkesköpare blev bunden av förekommande samexistensavtal. Möjligen skulle man därför kunna argumentera för att restriktionerna som följer av samexistensavtalet har en så nära anknytning till överlåtelseföremålet att de antas medfölja i en överlåtelse, även om inget särskilt nämnts avseende dem. Restriktionerna skulle sålunda hävdas vara så kallade negativa åtföljder till varumärket.s. 82
21.Men en ordning varigenom en godtroende köpare av ett varumärke blir bunden av ett samexistensavtal skulle sannolikt avvika från vad som annars kan antas gälla om sakrättsligt skydd för andra typer av inskränkningar i förfoganderätt. Häri ligger således ytterligare en skillnad mellan samexistens- och licensavtal, eftersom en licenstagare anses vara sakrättsligt skyddad mot en senare förvärvare av ensamrätten.s. 82
22.Sammanfattningsvis är det svårt att komma till någon klar slutsats avseende i vilken utsträckning en köpare av ett varumärke måste respektera, eller är bunden av, ett samexistensavtal som säljaren varit part till. Utifrån en jämförelse med NJA 1949 s. 645 (förbehåll mot offentligt utförande) är det inte troligt att köparen är bunden av samexistensavtalets restriktioner. Om köparen inte är bunden av samexistensavtalet uppstår inte något felansvar för säljaren på den grunden. Däremot kan felansvar i stället bli aktuellt om tredje man gör gällande intrång – i den utsträckning det är möjligt – på grund av att köparens användning av varumärket inte längre sker med stöd av ett samexistensavtal.s. 82
23.159s. 82
24.Om köparen däremot anses bunden till avtalet uppstår i stället en situation snarlik den att det förekommer ett lokalt inarbetat varukännetecken som hindrar användning. Felansvar i detta avseende kan föreligga om belastningen märkbart påverkar köparens användning av varumärket samt att denne inte känt till förekomsten av samexistensavtalet. Förekomsten av ett samexistensavtal är annars något man kan anta att säljaren bör upplysa köparen om. Förhållandet skulle således kunna aktualisera ett felansvar motsvarande som för rådighetsfel, enligt vad som följer av NJA 1991 s. 808 (rådighetsinskränkning vid rörelseöverlåtelse). I frågan om säljarens onda tro självständigt kan grunda ett felansvar enligt köp lagen, när köparens förväntningar inte är befogade, får hänvisas till diskussionen i avsnitt 2.8.2.s. 83