varumärket

1.Med felsituationen att säljaren eller licensgivaren inte är rätt innehavare, avses att någon förfogat över varumärket utan att ha ett giltigt anspråk, dvs. att det föreligger ett obehörigt förfogande. Det obehöriga kan till exempel bestå i att någon som aldrig varit innehavare av varumärket överlåter eller upplåter märket. Felsituationen kan även aktualiseras när annan än säljaren eller licensgivaren påstår sig ha ”bättre rätt” till varumärket. Ett exempel härvidlag är att en återförsäljare registrerat huvudmannens varumärke i eget namn och därefter överlåter varumärket eller rörelsen. Situationen är nära förknippad med registreringar som gjorts i ond tro. För köparen eller licenstagaren av ett varumärke finns således risken att annan person träder fram och gör gällande bättre rätt till varumärket. Frågan om hur denna felsituation ska behandlas kontraktsrättsligt beror på förutsättningarna för att kravet ska leda till att exempelvis köparen frånhänds sin registrering.s. 85

2.Varumärkeslagen föreskriver inte någon möjlighet att begära överföring av ett registrerat varumärke i situationen att någon påstår sig ha bättre rätt till varumärket. Däremot finns enligt 2 kap. 21 och 22 §§ varumärkeslagen sådan möjlighet till överföring vid ansökningsförfarandet. Eftersom bestämmelserna endast tar sikte på ansökningsförfarandet grundar de inte rätt till överföring av ett varumärke efter att detta registrerats, eller under ett invändningsförfarande.s. 85

3.Bestämmelser om överföring av registreringar finns i både patentlagen och mönsterskyddslagen (1970:48). Av 53 § patentlagen följer att ett patent som meddelats annan än den som är berättigad till patentet enligt 1 § patentlagen, kan överföras på talan av den som är berättigad. I anslutning härtill finns en godtrosbestämmelse i 53 § andra stycket patentlagen som skyddar den som i god tro börjat nyttja uppfinningen eller vidtagit väsentliga åtgärder för sådant nyttjande. Om god tro föreligger får den 162 som frånkänts patentet fortsätta nyttjandet av patentet mot skäligt vederlag och på skäliga villkor. Till bestämmelsen är även knuten en särskild preskriptionsfrist avseende talerätten, av vilken följer att en talan om bättre rätt måste väckas inom ett år från att den som påstår sig ha bättre rätt fick kännedom om patentet – dock senast inom tre år från patentets meddelande om patenthavaren var i god tro när patentet meddelades eller när patentet övergick till denne. En motsvarande konstruktion, med möjlighet till överföring av registreringen på grund av bättre rätt jämte ett skydd för en godtroende användare och en särskild preskriptionsfrist, finns i mönsterskyddslagen.s. 85

4.Som nämnts finns för varumärkesrättsliga förhållanden inte någon motsvarande möjlighet till överföring, annat än under ansökningsförfarandet. I förarbetena till varumärkeslagen framhölls att det inte fanns anledning att införa motsvarande bestämmelser som enligt patentlagen och mönsterskyddslagen. Skälen som anfördes i detta sammanhang var att patent- och mönsterskyddsrättens nyhetskrav inte gör sig gällande på samma sätt inom varumärkesrätten samt att frågan i vart fall inte hade beretts i tillräcklig omfattning. Det stränga och absoluta nyhetskrav som följer av 2 § patentlagen saknar motsvarighet inom varumärkesrätten.s. 86

5.Avsaknaden av möjlighet att överföra en varumärkesregistrering innebär att varumärkeslagen i det avseendet skiljer sig från vad som gäller enligt varumärkesförordningen. Enligt artikel 18 i förordningen kan ett EU-varumärke som registrerats för ett ombud eller en företrädare för innehavaren – utan dennes tillstånd – på begäran överföras till innehavaren. Bestämmelsen har sin förebild i artikel 6septies Pariskonventionen och tar sikte på situationen att en agent, eller liknande, registrerar huvudmannens varumärke utan dennes tillstånd. Rätten till överföring enligt artikel 18 varumärkesförordningen gäller inte om ombudet eller företrädaren visar fog för sitt handlande.s. 86

6.Även om varumärkeslagen saknar bestämmelser som möjliggör överföring av en varumärkesregistrering kan sådan rätt följa av allmänna sak-s. 86

7.163 och processrättsliga regler. Det är möjligt att få frågan om bättre rätt till ett varumärke prövad i form av en positiv fastställelsetalan med stöd av 13 kap. 2 § rättegångsbalken. Den som fått fastställt att bättre rätt till ett registrerat varumärke föreligger, har möjlighet att få detta förhållande antecknat i varumärkesregistret – på motsvarande sätt som vid en anteckning om överlåtelse av ett varumärke.s. 86

8.Det är inte helt klart hur långt denna rätt att föra talan om bättre rätt sträcker sig. En utgångspunkt bör vara att talan grundar sig på någon form av avtal eller rättshandling avseende varumärket – inte på ett varumärkesrättsligt prioritetsförhållande. Talan om överföring blir därför en fråga om ett anspråk på äganderätten till varumärket, vilket inom den sakrättsliga diskursen beskrivs som att någon har bättre rätt. Däremot saknas stöd för överföring av en registrering på grund av varumärkesrättslig prioritet.s. 87

9.Ett skäl till att det kan råda tveksamhet om hur långt möjligheten att föra talan om bättre rätt till varumärke med stöd av rättegångsbalken sträcker sig, följer av ett förarbetsuttalande. I varumärkeslagens förarbeten anges exempel på vad som kan konstituera ”bättre rätt” till en varumärkesansökan, dvs. enligt 2 kap. 21 och 22 §§ varumärkeslagen. Som exempel nämns överlåtelse, bolagsbildning, arv och tidigare användning av varukännetecken.s. 87

10.Särskilt hänvisningen till tidigare användning kan diskuteras. Skrivningen skulle kunna tolkas på så sätt att den även innefattar situationer 164 med vanlig förväxlingsrisk, dvs. att någon annan än sökanden påbörjat användning av ett kännetecken innan prioritetsdagen. Sådan användning av ett kännetecken, som inte är föremål för någon ensamrätt, skulle kunna påstås utgöra tidigare användning i enlighet med förarbetsuttalandet och därför vara en grund för talan om bättre rätt till varumärkesansökan.s. 87

11.Hänvisningen till tidigare användning bör emellertid inte ges den innebörden. Varumärkeslagen ger ingen ensamrätt redan vid ibruktagande av ett kännetecken. En förutsättning enligt 1 kap. 7 § varumärkeslagen är att användningen varit av sådan omfattning att kännetecknet är känt inom en betydande del av omsättningskretsen. Det är först vid denna tidpunkt, eller vid registrering, som prioritet uppkommer. Det saknas skäl att ge en tidigare användare utan ensamrättsskydd ”bättre rätt”, dvs. varumärkesrättslig prioritet, i förhållande till en senare ansökan eller in - arbetning.s. 88

12.Möjligen blir uttalandet i propositionen om tidigare användning tydligare om det förstås mot bakgrund av Varumärkeskommitténs analys av frågan. Kommitténs diskussion om tidigare användning är tydligare kopplad till varumärkeslagens bestämmelse om ansökningar i ond tro. En överföring av varumärkesansökan med stöd av 2 kap. 22 § varumärkeslagen , till följd av tidigare användning, bör således förutsätta att sökanden varit i ond tro om den tidigare varumärkesanvändningen i enlighet med 2 kap. 8 § första stycket 4 varumärkeslagen. Eftersom hindret mot registreringar i ond tro endast utgör en varumärkesrättsligs. 88

13.165 prioritetsregel är det inte möjligt att föra en positiv fastställelsetalan – med stöd av 13 kap. 2 § rättegångsbalken – om överföring av en varumärkesregistrering på grund av tidigare användning. Sådan talan förutsätter som nämnts någon form av avtal eller rättshandling som grund.s. 88

14.Ovanstående åskådliggör att en köpare riskerar att frånhändas registreringen om det finns grund för en talan om bättre rätt. I situationer att köparen frånhänds registreringen förefaller det klart att denne kan vända sig mot säljaren och göra gällande rättsligt fel i varumärket. Är grunden däremot varumärkesrättslig, till exempel en registrering i ond tro eller annan tidigare användning, ska frågan lösas med sedvanliga utomobligatoriska prioritetsregler. I relationen mellan köparen och säljaren blir det i sådant fall fråga om ett faktiskt fel som ska bedömas i enlighet med 17 § köplagen.s. 89

15.I fråga om licenstagare får problematiken med att licensgivaren inte är rätt innehavare en i vissa avseenden annorlunda prägel. Som diskuteras nedan i avsnitt 2.9.4 är en licenstagare sakrättsligt skyddad mot en senare förvärvare eller pantsättning av varumärket. Om licensensgivaren inte har något giltigt anspråk till varumärket är det däremot inte troligt att licenstagaren är sakrättsligt skyddad, eftersom tredje man som har bättre rätt till varumärket logiskt sett bör ha tidigare prioritet än licensen. Situationen kommer därför med stor sannolikhet innebära att licenstagarens användning måste upphöra.s. 89

16.Varumärkeslagen reglerar inte licenstagarens eventuella användningsrätt i situationen att licensgivaren frånhänds ensamrätten. Som en jämförelse finns en reglering av detta slag för patentlicenstagare. Ovan har beskrivits att det av 53 § andra stycket patentlagen under vissa förutsättningar följer ett visst skydd för patenthavare som i god tro börjat nyttja uppfinningen. Detsamma anges gälla för en licenstagare under motsvarande förutsättningar, om licensen är antecknad i patentregistret. En patentlicenstagare kan följaktligen ha rätt att fortsätta använda uppfinningen, mot skälig ersättning och på skäliga villkor, även om licensgivaren förlorar patentet. Det förefaller tveksamt med ett godtrosskydd av motsvarande slag för en registrerad varumärkeslicenstagare med senare prioritet, när licensgivaren frånhänds registreringen på grund av att denne inte haft ett giltigt anspråk till varumärket. För varumärkesförhållanden medför betydelsen av varumärkets ursprungsangivelsefunktion att dessa förhållanden sannolikt inte 166 ryms inom ramen för patentbestämmelsens motsvarande skrivning om rätt till fortsatt licens ”mot skäligt vederlag och på skäliga villkor”. I stället skulle en mer detaljerad bestämmelse krävas i vilken möjligheten att utöva kvalitetskontroll med nödvändighet är omfattande.s. 89

17.Om varumärkeslicenstagarens användning måste upphöra på grund av annans bättre rätt till varumärket, kan licenstagaren göra gällande felansvar mot den tidigare licensgivaren. Licensförhållanden regleras inte av köplagen, utan frågan blir snarare om 41 § köplagen om rättsliga fel kan tillämpas analogt. Alternativet tycks vara att tillämpa ett allmänt culpaansvar. Mot bakgrund av felsituationens karaktär av sakrättslig belastning framstår det närliggande att ålägga licensgivaren ett strängt ansvar. Därutöver ska beaktas att belastningens karaktär i praktiken innebär att det endast uppstår en begränsad skillnad mellan att tillämpa köplagens ansvar för rättsliga och faktiska fel. Det beror på att den sakrättsliga belastningens karaktär regelmässigt bör innebära att licensgivaren varit försumlig, vilket följaktligen leder till fullt ersättningsansvar för licensgivaren redan om ansvaret bedöms som ett faktiskt fel enligt 17 § köplagen. s. 90

Varumärket har överlåtits eller upplåtits till flera

1.Detta avsnitt behandlar varumärkeshavarens kontraktsrättsliga ansvar för dubbeldispositioner. Felsituationen kan till exempel uppstå när varumärkeshavaren överlåtit varumärket till flera parter eller upplåtit oförenliga licenser. Även för denna kontraktsrättsliga felsituation är det avgörande om köparen eller licenstagaren erhåller sakrättsligt skydd i förhållande till övriga parter.s. 90

2.Beträffande dubbelöverlåtelser av en immaterialrätt är den dominerande uppfattningen i doktrinen, vilket även bekräftats av Högsta domstolen i NJA 2009 s. 695 (rollator), att prioritet i tid anses styra den sakrättsliga bedömningen. Det sakrättsliga skyddet uppkommer följaktligen genom avtalet. Anledningen till att det sakrättsliga skyddet knutits till avtalstidpunkten är att det inte finns något annat sakrättsligt moment atts. 90

3.167 tillgå. Immaterialrätter kan inte besittas eller traderas eftersom de inte existerar i fysisk mening. Innehav av ett registreringsbevis för ett varumärke innebär inte att man ”besitter” varumärket, eftersom registreringsbeviset inte är något värdepapper som är bärare av varumärkesrätten. Det finns inte heller någon utomstående prestationspliktig att denuntiera om överlåtelsen. Det har förekommit diskussioner om att knyta det sakrättsliga skyddet till ett registreringssystem, men förslagen har hittills avvisats. Det återstår därför endast att medge sakrättsligt skydd genom avtalet.s. 90

4.Vid en konflikt mellan två köpare av samma varumärke kommer så ledes den första obligationsrättsligt giltiga överlåtelsen att ha företräde. Det har i det sammanhanget inte någon betydelse om den senare förvärvaren var i god tro vid förvärvet eller att denna hunnit påbörja an - vändning av varumärket. En immaterialrätt anses nämligen inte kunna godtrosförvärvas. För eventuella senare förvärvare av varumärket återstår därför endast att göra gällande rättsligt fel gentemot säljaren. Någon användningsrätt eller liknande till varumärket vid sidan av den förste förvärvaren kan emellertid inte uppstå.s. 91

5.Lösningen för immaterialrätter skiljer sig således från vad som normalt anses gälla för lösöre. För lösöre bryts prioritetsprincipen om sälja168 ren hade saken i sin besittning vid den andra överlåtelsen och den andre köparen i god tro därefter fått saken i sin besittning.s. 91

6.Frågan om dubbeldispositioner kan även uppkomma vid upplåtelser av varumärken, till exempel om varumärkeshavaren upplåter oförenliga licenser. Förhållandet kan inträffa om varumärkeshavaren upplåter exklusiva licenser till flera parter inom samma område. En licenstagare som erhållit en exklusiv licens bör normalt kunna förutsätta att nyttjanderättspositionen innebär att det inte förekommer konkurrens från andra licenstagare eller från licensgivaren. Är licensen endast enkel ligger det emellertid i licensupplåtelsens konstruktion att licenstagaren inte kan framställa anspråk på att det inte ska förekomma konkurrerande användning.s. 92

7.Vad gäller upplåtelser av oförenliga licenser förefaller den dominerande uppfattningen i doktrinen vara att konflikten ska lösas genom tidsprioritet. Om en prioritetsprincip av detta slag tillämpas kommer en tidigare upplåten licens gälla framför en senare. Det skulle få till följd att en äldre exklusiv licenstagare kan utverka ett förbud, med stöd av varumärkesrättsliga sanktionsbestämmelser, mot en yngre licenstagares användning av varumärket. Lösningen innebär att den sakrättsliga prioritetsprincipen så att säga slår ut den yngre licenstagarens varumärkesrättsliga samtycke till användning.s. 92

8.Det är emellertid inte givet att konflikten ska lösas på sakrättslig grund. För att licenstagaren med tidigast prioritet ska kunna föra en intrångstalan mot den senare licenstagarens användning, måste talan stödjas på varumärkes rättslig grund. I en sådan situation förefaller det närliggande att den senare licenstagaren kommer att invända att det inte kan vara fråga om ett varumärkesintrång eftersom rätten att använda varumärket (samtycket) härleds från varumärkeshavaren. Om situationen bedömss. 92

9.169 utifrån rent varumärkesrättsliga förhållanden begår en licenstagare som använder varumärket i enlighet med varumärkeshavarens upplåtelse inte något varumärkesintrång.s. 92

10.Enligt vad som följer av de doktrinuttalanden som hänvisas till i not 705 ovan kommer detta senare varumärkesrättsliga samtycke att slås ut av en sakrättslig tidsprioritetsprincip. Det framstår emellertid som märkligt att en licenstagare ska kunna göra gällande varumärkesintrång gentemot en annan licenstagare, när varumärkeshavaren själv inte kan göra det. Det är en annan fråga att varumärkeshavaren i vissa fall kan väcka talan om varumärkesintrång mot en licenstagare som använder varumärket i strid mot licensavtalet, vilket behandlas i kapitel 3. Så länge licenstagarens användning håller sig inom ramen för licensen kan användningen emelle rtid inte angripas på varumärkesrättslig grund av varumärkeshavaren. Frågeställningen blir än mer intressant om förutsättningarna varieras på så sätt att varumärkeshavaren, i strid mot licensavtalet, börjar använda varumärket inom licenstagarens exklusiva område. Licenstagaren kan i detta fall knappast väcka talan om varumärkesintrång gentemot varu märkeshavaren, utan får hålla sig till en talan om kontraktsbrott.s. 93

11.Det kan således inte tas för givet att konflikten mellan två licenstagare som erhållit oförenliga exklusiva licenser ska lösas med tidsprioritet på sakrättslig grund. Sannolikt bör konfliktförhållandet i stället betraktas som en kontraktsrättslig fråga, varigenom båda licenstagarna i praktiken anses ha erhållit en ensamlicens och därför inte kan invända mot var andras användning på varumärkesrättslig grund. För licenstagarna 170 skulle således återstå att vända sig mot varumärkeshavaren med kontraktsrättsliga anspråk.s. 93

12.Vilket kontraktsrättsligt ansvar en varumärkeshavare har i förhållande till en licenstagare som utlovats exklusiv användningsrätt beror på om konflikten ska lösas på sak- eller kontraktsrättslig grund. Om konflikten kvalificeras som sakrättslig måste den senare licenstagarens användning upphöra. Varumärkeshavaren bör i sådant fall bära ett strängt ansvar i förhållande till licenstagaren med yngre prioritet, eftersom upplåtelsernas oförenlighet är en omständighet som innehavaren ensam råder över. Eftersom det blir fråga om en sakrättslig belastning förefaller det närliggande med ett ansvar som motsvarar en analog tillämpning av 41 § köplagen.s. 94

13.Om konflikten däremot kvalificeras som kontraktsrättslig, enligt vad som diskuteras ovan, behöver den senare licenstagarens användning inte upphöra. Vilket ansvar som bör åligga varumärkeshavaren blir beroende av licensens omfattning samt vilken belastning den konkurrerande användningen från övriga licenstagare innebär. Därutöver ska beaktas att en uttrycklig upplåtelse av en exklusiv licens torde kunna uppfattas som en utfästelse från varumärkeshavarens sida, vilken denne svarar strikt för.s. 94

Varumärket är belastat av pant eller licens

1.Varumärkeslagen innehåller explicita bestämmelser om pantsättning av varumärken och därtill hörande sakrättsliga förhållanden. Det innebär att en köpare av ett varumärke kan drabbas av en sakrättslig konflikt med en panthavare, om säljaren sedan tidigare pantsatt varumärket. En snarlik situation är att det överlåtna varumärket är belastat av en licens.s. 94

2.Ett registrerat varumärke, eller en ansökan om registrering, kan pantsättas i enlighet med reglerna i 7 kap. varumärkeslagen. Panträtten uppkommer genom registrering av ett skriftligt avtal om pantsättning av egendomen. De sakrättsliga kollisionsfallen har lösts genom att dens. 94

3.171 med tidigast tidsprioritet ges företräde. Reglerna avseende pantsättning i 7 kap. varumärkeslagen tillhandahåller följande lösningar:s. 94

4.1. P antsättningen har företräde mot den som senare förvärvar ägande-s. 95

5.rätt eller annan rätt till varumärket.s. 95

6.2. E tt licensavtal som ingåtts före ansökan om registrering av pant-s. 95

7.avtalet gäller mot panthavaren.s. 95

8.3. E tt licensavtal som ingåtts före ansökan om registrering av pant-s. 95

9.avtalet består även om rätten till ett pantsatt varumärke säljs vids. 95

10.utmätning eller konkurs.s. 95

11.4. E tt licensavtal som ingåtts före ansökan om registrering av pant-s. 95

12.avtalet består även om panthavaren säljer panten. I relationen mellan en panthavare och licenstagare, kommer licensavtalet således att stå sig under förutsättning att det har tidigare prioritet. Det sakrättsliga skyddet för licenstagaren anses uppkomma i och med avtalet. Om det pantsatta varumärket är belastat med en licens, med tidigare prioritet än pantsättningen, kommer köparen av panten således behöva tåla licenstagarens fortsatta utnyttjande under resterande licensavtalsperiod. En förutsättning för att en licenstagare av ett EU-varumärke ska erhålla sakrättslig verkan gentemot tredje man, är att licensen antecknats i varumärkesregistret, se artikel 23 varumärkesförordningen.s. 95

13.De nämnda bestämmelserna tar endast sikte på relationen mellan en panthavare och en ny ägare eller en licenstagare. Det föreskrivs inte huruvida en licenstagare har sakrättsligt skydd i förhållande till en ny ägare, när ingen panträtt upplåtits. Den dominerande uppfattningen i doktrinen beträffande immaterialrättsliga licenser är att en licenstagare anses vara skyddad mot en senare förvärvare av immaterialrätten – oavsett om någon panträtt upplåtits. 172s. 95

14.Som stöd för licenstagarens sakrättsliga skydd brukar framförallt två argument lyftas fram. Det första argumentet går ut på att en ordning vari genom en licensrätt skulle ha skydd mot en senare pantupplåtelse, men inte mot ett senare äganderättsförvärv, skulle strida mot den sakrättsliga systematiken. I annat fall skulle en köpare av panten beh öva tåla licens tagarens användning, medan licensbelastningen inte skulle drabba en köpare av ett varumärke som inte är pantsatt. Det andra argumentet tar sikte på den värdeförstöring som påstås kunna uppkomma om licenstagaren inte ges sakrättsligt skydd gentemot en ny ägare, till exempel genom att investeringar som lagts ned i utnyttjandet av licensen blir värdelösa.s. 96

15.Ovanstående innebär att köparen av ett varumärke som sedan tidigare är pantsatt, eller till vilken licens upplåtits, måste respektera belastningarna eftersom de är sakrättsligt skyddade. Anspråk får därvid riktas mot säljaren, som svarar för förekomsten av sakrättsliga belastningar vid försäljningen i enlighet med vad som framgår om rättsliga fel enligt 41 § köplagen.s. 96

Påföljder

Inledning – reklamation

1.För att en felpåföljd ska kunna göras gällande krävs att det först konstaterats att fel föreligger. Av 30 § köplagen framgår de påföljder som enligt köplagen kan bli aktuella vid fel i varan. Det anges att köparen hars. 96

2.173 rätt att kräva avhjälpande, omleverans eller prisavdrag. Dessutom kan det finnas rätt att häva köpet och att kräva skadestånd. Köplagen gör i detta sammanhang åtskillnad mellan påföljder som kommer i fråga vid faktiska fel, vilka regler as i 31–40 §§, och som kommer i fråga vid rättsliga fel, vilka regleras i 41 §. Påföljderna för rättsliga fel behandlas nedan i avsnitt 2.10.5. Köplagens påföljdssystem är inte tillämpligt vid licensiering men påföljderna bör vara i motsvarande utsträckning användbara på så sätt som framgår nedan.s. 96

3.Reklamationsfristen i 32 § köplagen är av särskild betydelse för säljarens ansvar vid faktiska fel. Enligt bestämmelsen ska en köpare, om denne vill åberopa att varan är felaktig, reklamera inom skälig tid efter att köparen märkt eller borde ha märkt felet. Därtill innehåller bestämmelsen en yttersta frist, enligt vilken reklamation måste ske inom två år från mottagandet av varan. Reklamerar köparen inte felet inom denna tid upphör rätten att göra gällande felet – om inte annat har avtalats. Ett undantag från reklamationsfristen finns i 33 § köplagen, enligt vilken köparen – utan hinder av fristerna i 32 § – får åberopa att varan är felaktig om säljaren handlat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Då gäller i stället de allmänna reglerna om preskription av fordringar, dvs. tio år.s. 97

4.Licensavtalets utsträckning i tiden innebär att den tvååriga preskriptionsfristen inte kan tillämpas. Licensgivarens ansvar är inte på motsvarande sätt kopplat till en särskild tidpunkt, till exempel riskövergången, utan blir utsträckt i tiden. Däremot har även licenstagaren en skyldighet att reklamera felet inom skälig tid efter att det borde ha upptäckts. Av all174 männa kontraktsrättsliga principer anses nämligen följa att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv.s. 97

Omleverans och avhjälpande

1.Ett flertal av köplagens påföljdsbestämmelser har begränsad relevans vid överlåtelser eller upplåtelser av varumärken. Ett exempel är 31 § köplagen enligt vilken en köpare, så snart omständigheterna medger det, ska undersöka den avlämnade varan. Som tidigare framhållits kan en immaterialrätt inte besittas och därför inte heller avlämnas. Ett alternativ vore möjligen att i stället för avlämningstidpunkten göra en analogi till tillträdes- eller avtalstidpunkten. En analogi av detta slag förefaller emellertid inte fruktbar, eftersom de fel som kan förekomma i ett varumärke sällan är av det slag att det gör någon skillnad om undersökningen sker innan köpavtalet eller efter att köparen börjat använda varumärket. I detta avseende påminner felsituationerna snarare om rättsliga fel och av 41 § köplagen följer inte någon undersökningsplikt vid avlämnandet, motsvarande 31 § köplagen.s. 98

2.Rätten att kräva omleverans, enligt 34 och 35 §§ köplagen, är också av begränsad relevans beträffande fel i varumärke. Ett varumärke är ett utpräglat specieobjekt och en omleverans framstår därför som en praktisk omöjlighet. En omleverans blir av dessa skäl inte heller aktuell i ett licensförhållande. Som en jämförelse anses vid hyra av lös sak följa att avtalet förfaller om egendomen förstörs eller annars går förlorad.s. 98

3.De varumärkesrättsliga feltypernas karaktär innebär att avhjälpande på liknande sätt framstår som inaktuellt. Visserligen kan vissa av de varumärkesrättsliga bristerna botas genom användning, till exempel bristande särskiljningsförmåga. Men sådan användning kan inte utföras av säljaren efter överlåtelsen.s. 98

4.175s. 98

5.Däremot skulle en form av partiellt avhjälpande kunna bli aktuellt, i vart fall för att begränsa felets eller skadans omfattning. Ett partiellt avhjälpande när tredje man innehar en ensamrätt med äldre prioritet – som utgör ogiltighetsgrund för ett överlåtet varumärke – skulle exempelvis kunna bestå i att säljaren försöker begränsa skadan genom att söka ett medgivande från innehavaren av den äldre rättigheten. En förutsättning för att avhjälpande ska få ske är att avhjälpningsförsöket kan ske utan olägenhet för endera parten.s. 99

6.En skyldighet att försöka begränsa felets omfattning skulle, beroende av omständigheterna, också kunna anses åligga köparen enligt den allmänna skadebegränsningsskyldighet som följer av 70 § köplagen. Utöver att söka medgivande från tredje man, skulle skadebegränsningen om det gäller ett EU-varumärke kunna bestå i att begära omvandling av registreringen till en ansökan om nationellt varumärke – i den utsträckning detta är möjligt enligt artikel 112 varumärkesförordningen.s. 99

Prisavdrag eller hävning

1.Om avhjälpande inte sker eller inte kan komma i fråga, får köparen kräva prisavdrag eller häva köpet. Prisavdrag är således ett alternativ till hävning och kan göras gällande i den utsträckning det är möjligt för köparen att behålla varumärket. Som ett exempel skulle prisavdrag kunna komma i fråga när köparen måste tåla samexisterande varumärken som begränsar användningen av det överlåtna varumärket, under förutsättning att samexistensen utgör ett fel. Förutsättningarna för parterna att häva ett köpeller licensavtal behandlas närmare i kapitlet om avtalets upphörande, se avsnitt 4.3.s. 99

2.Det främsta problemet med prisavdrag som påföljd vid fel i varumärke torde ligga i svårigheten att värdera ett varumärke. Ett prisavdrag ska beräknas utifrån förhållandet mellan varumärkets värde i felaktigt och i avtalsenligt skick – i den utsträckning detta är genomförbart. Syftet med prisavdraget är således att återställa balansen mellan säljarens felak176 tiga prestation och det pris som köparen ska betala. Att fastställa någon form av marknadspris förutsätter emellertid att det existerar en marknad för varan eller ett gängse pris, något som kan vara svårt för ett varumärke. Ett varumärke är ett utpräglat specieobjekt och värdet är mer eller mindre osäkert och unikt för det enskilda objektet.s. 99

3.För licensavtalsförhållanden kan prisavdrag (hyresreduktion) bli aktuellt i form av nedsättningar i licensavgiften. En särskild fråga som här uppkommer är från vilken tidpunkt nedsättningen ska beräknas – endast med verkan för återstående avtalsperiod eller även retroaktivt. Frågan har ett nära samband med situationen att ett varaktigt avtal hävs och att parternas prestationer därför ska återställas i möjlig utsträckning.s. 100

4.Beträffande hävning kan komplikationer uppstå till följd av att en naturaprestation, till exempel licensgivarens tillstånd till användning, svårligen kan återställas för förfluten tid. Det påverkar i sin tur i vilken utsträckning licenstagaren bör ha rätt till återbetalning av redan erlagda licensavgifter. Mot bakgrund av att frågan om licenstagarens eventuella rätt till återbetalning vid hävning ger upphov till samma överväganden som motsvarande bedömning av från vilken tidpunkt en eventuell nedsättning/prisavdrag ska beräknas, bör situationerna behandlas likvärdigt. Avseende frågan om en nedsättning av licensavgiften bör ha verkan endast för återstående avtalsperiod eller även retroaktivt kan – för att undvika onödig upprepning – därför hänvisas till diskussionen nedan i avsnitt 4.3.6.s. 100

Skadestånd

Kontrollansvaret

1.Eftersom flertalet av köplagens påföljder har begränsad relevans vid en överlåtelse eller upplåtelse av ett varumärke framstår möjligheten till skade stånd, vid sidan av hävningsrätten, som den praktiskt viktigaste påföljden för parterna att tillgripa.s. 100

2.177s. 100

3.I 40 § finns köplagens grundläggande bestämmelse som reglerar ers ättningsskyldigheten till följd av fel i vara. Bestämmelsen stadgar att köparen har rätt till ersättning för uppkommen skada, om inte säljaren visar att det förelegat ett hinder utanför dennes kontroll. Grunden för skadeståndsansvaret är således ett kontrollansvar. Det innebär att säljaren – för att undgå skadeståndsskyldighet – ska visa att det utanför dennes kontroll förelegat ett hinder mot leverans av en felfri vara och att säljaren inte skäligen kunde förväntas ha räknat med hindret samt inte kunde ha undvikit eller övervunnit dess följder. Kontrollansvaret anses strängt i det att alla omständigheter som i princip är kontrollerbara för säljaren ligger inom dennes risksfär. Det medför att skadeståndsskyldighet inte kan undgås även om säljaren i det enskilda fallet inte gjort något som kan betraktas som klandervärt.s. 101

4.De varumärkesrättsliga fel som redovisats ovan bör kunna anses ligga inom säljarens kontrollsfär. Felens uppkomst beror nämligen på valet av kännetecken, eller dess användning. Även förekomsten av tredjemanshinder med äldre prioritet får således anses ligga inom säljarens kontrollsfär, eftersom hinder av detta slag är synliga på så sätt att de i princip är kontrollerbara för säljaren – även om svårigheter kan finnas beträffande bedömningen av om det föreligger en konflikt eller inte.s. 101

Direkta och indirekta förluster

1.Utgångspunkten för skadeståndsskyldigheten är att den skadelidande parten ekonomiskt ska försättas i samma läge som om motparten fullgjort avtalet på rätt sätt. I enlighet med 40 § andra stycket köplagen är säljarens ersättningsskyldighet enligt kontrollansvarsregeln emellertid begränsad till köparens direkta förluster, enligt den uppdelning som framgår av 67 § köplagen. Med direkt förluster avses sådana som till sin typ och omfattning är vanliga och förutsebara vid det aktuella avtalsbrottet. Till direkta förluster hänförs i första hand direkta utgifter som har uppstått som en omedelbar följd av avtalsbrottet. 178s. 101

2.Ett exempel med avseende på varumärkesrättsliga förhållanden, är att köparen – enligt 8 kap. 7 § varumärkeslagen – tvingas återkalla varumärkes försedda varor från marknaden på grund av att dessa befunnits göra intrång i tredje mans ensamrätt. Kostnaderna för sådant återkallande torde utgöra en direkt förlust för köparen. Ett annat liknande exempel är kostnader som uppkommer till följd av att producerade varor måste förstöras eller att köparen måste ställa om sin produktion som en följd av ett fel i varumärket.s. 102

3.För att ersättning för köparens indirekta förluster ska utgå krävs, enligt 40 § tredje stycket köplagen, att förlusten beror på försummelse på säljarens sida eller att varan vid köpet avvek från vad säljaren särskilt utfäst – dvs. ett culpaansvar. Indirekta förluster är sådana som i hög grad är beroende av den individuella köparens förhållanden och sätt att organisera sin verksamhet – vilka typiskt sett anses svåra för säljaren att förutse och därför enligt lagens förarbeten motiverar ett lindrigare culpaansvar. Säljaren antas inte heller kunna skydda sig mot sådana förluster genom interna åtgärder, till exempel lagerhållning och försäkring, i samma utsträckning som köparen.s. 102

4.Gränsen mellan direkta och indirekta förluster har konstruerats genom att 67 § andra stycket köplagen uttömmande räknar upp vad som avses med indirekta förluster. Det som inte nämns i andra stycket såsom en indirekt förlust, är att betrakta som en direkt förlust. De indirekta förlustposterna är: (1) Förluster till följd av minskning eller bortfall av produktion eller omsättning, (2) annan förlust till följd av att varan inte kan utnyttjas på avsett sätt, (3) utebliven vinst till följd av att ett avtal med tredje man har fallit bort eller inte blivit riktigt uppfyllt och (4) annan liknande förlust, om den varit svår att förutse.s. 102

5.Distinktionen mellan direkt och indirekt förlust är inte exakt och lämnar utrymme för tolkningsproblem. Bestämmelsen har också kritiserats för svårigheterna att avgöra om en förlust är direkt eller indirekt. Gränsdragningsproblematiken blir tydlig genom bestämmelsens fjärdes. 102

6.179 punkt, enligt vilken ersättning för annan liknande förlust – om den varit svår att förutse – räknas såsom indirekt. En uttömmande uppräkning av typfall blir inte särskilt tydlig om den avslutas med en hänvisning till annan ”liknande förlust”. I lagens förarbeten anges att det inte är möjligt att uttömmande och på ett konkret sätt ange samtliga förluster som kan hänföras till direkta förluster, vilket skulle motivera den fjärde punkten.s. 102

7.Det saknas här anledning att närmare gå in på indelningen av direkta och indirekta förluster, eller hur dessa kategorier mer exakt bör avgränsas. Undersökningen begränsar sig till ett fåtal typfall, med en prövning av om dessa förluster kan anses vara direkta eller indirekta. Betydelsen av till vilken kategori en förlust är att hänföra beror på att kontrollansvaret för direkta förluster är strängare i jämförelse med ansvaret för indirekta förluster, eftersom det senare kräver att vållande (försummelse) kan styrkas på skadevållarens sida.s. 103

8.Typen av förlust som kan drabba en varumärkesköpare är beroende av felets karaktär. Det bör till exempel skilja i vilka förluster som typiskt sett kan uppkomma när ett varumärke ogiltigförklaras eller hävs, jämfört med situationen att tredje man gör gällande intrång mot köparen. Det finns en skillnad i om köparen är förhindrad från fortsatt användning av varumärket eller om endast den konkurrensfria ensamrättspositionen går förlorad. Begränsning av användningsrätten kan även uppstå när lokalt inarbetade varukännetecken hindrar användning inom ett geografiskt område.s. 103

9.En trolig följd av att varumärket ogiltigförklaras eller att ensamrätten är begränsad i användningen, är att omsättningen och vinsten blir lägre än vad köparen kanske räknat med vid köpet. Typiskt sett borde en förlust av ensamrättsskyddet leda till ökad konkurrens, vilket i sin tur kan resultera i en ekonomisk skada i form av minskad omsättning. Skadan följer av att köparen inte erhåller den ensamrättsposition som förutsatts och som skulle möjliggjort en exkludering av annans användning av varumärket eller liknande kännetecken. En förutsättning för att ersättning ska bli aktuell, är att minskningen i omsättning är att hänföra till den förlorade ensamrättspositionen och inte till sämre marknadsförutsättningar i allmänhet. 180s. 103

10.Uppräkningen i 67 § köplagen pekar ut minskad omsättning som en indirekt förlust. Minskad omsättning anses inbegripa att köparen tillfogas en förlust, bestående i framförallt en kvantitativ nedgång i produktion eller omsättning, på grund av säljarens avtalsbrott. Även förlustposten utebliven vinst räknas upp såsom en indirekt förlust. För att sådan ersättning ska utgå, krävs enligt tredje punkten att vinsten ska ha uteblivit till följd av att ett avtal med tredje man fallit bort eller inte blivit riktigt uppfyllt. Bestämmelsen i denna del tar således främst sikte på när köparen inte kan fullfölja ett avtal om vidareförsäljning på grund av säljarens avtalsbrott.s. 104

11.I varumärkesrättsliga sammanhang kan en liknande situation uppkomma om köparen av ett varumärke producerat varor försedda med varumärket, men att försäljningsavtal avseende varorna bortfaller på grund av att tredje man innehar en ensamrätt som hindrar försäljning av varorna. Varumärkesköparen kan i detta avseende drabbas av en utebliven vinst beträffande varorna som inte kan säljas – således en indirekt förlust. En utebliven vinst kan även uppkomma om varumärkesköparen licensierat ut varumärket, men att licensavtalet faller bort på grund av ett fel i varumärket. Den indirekta förlusten för köparen består i det fallet av uteblivna licensavgifter.s. 104

12.En särskilt intressant fråga är hur ersättning som köparen tvingas utge till tredje man på grund av intrång i dennes ensamrätt ska behandlas. Om köparens användning av det överlåtna varumärket gör intrång i tredje mans ensamrätt riskerar köparen enligt 8 kap. 4 § varumärkeslagen att behöva utge skälig ersättning för utnyttjandet av varukännetecknet samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget medfört. Skyldigheten att utge sådan ersättning till tredje man ger upphov till den kontraktsrättsliga frågan om köparen kan återföra förlusten till säljaren och om det i så fall är en direkt eller indirekt förlust.s. 104

13.Inledningsvis ska påpekas att det av 67 § första stycket framgår att rätt till skadestånd enligt köplagen inte omfattar ersättning för förlust som köparen tillfogats genom skada på annat än den sålda varan. Avgränsningen tar primärt sikte på produktskador, dvs. att skadebringande egen-s. 104

14.181 skaper hos den sålda varan orsakar fysiska skador på personer eller andra varor.s. 104

15.Den intrångsersättning som varumärkesköparen kan behöva utge till tredje man är emellertid också en konsekvens av att annat än den sålda varan skadats. Ersättningskravet följer av att tredje man tillhörig egendom (ensamrätt) skadats genom köparens varumärkesanvändning. En strikt tolkning av ordalydelsen i 67 § första stycket köplagen skulle således innebära att skyldigheten att utge intrångsersättning inte utgör en förlust som om fattas av det köprättsliga skadeståndssystemet. Den ersättning som köparen kan behöva utge till tredje man för intrånget förefaller emellertid kunna konverteras till ett ersättningskrav mot säljaren för förmögenhetsförlust. Sådan ersättning för köparens förmögenhetsförlust anses falla inom köplagens skadeståndssystem.s. 105

16.Följdfrågan som följer av att intrångsersättning som köparen utgett till tredje man anses falla inom det köprättsliga skadeståndssystemet är huruvida förmögenhetsförlusten ska anses utgöra en direkt eller indirekt förlust. Det bör stå klart att ersättningstypen enligt sin definition inte faller in under indirekt förlust enligt uppräkningen i 67 § andra stycket 1–2 köplagen. Att utge intrångsersättning till tredje man är inte en förlust till följd av minskning av omsättning eller annan förlust för att varan inte kunnat utnyttjas på avsett sätt.s. 105

17.Skyldigheten att utge intrångsersättning kan möjligen anses innebära att köparen drabbas av en minskad eller utebliven vinst i enlighet med 67 § andra stycket 3 köplagen. I lagens förarbeten betonas emellertid att det endast är utebliven vinst, dvs. att vinst uteblivit till följd av att ett avtal med tredje man fallit bort, som utgör en indirekt förlust. Övriga förluster i förhållande till tredje man ska enligt förarbetena räknas som 182 direkt förlust, i den utsträckning de inte omfattas av någon av de övriga punkterna om indirekt förlust. Som ett exempel anförs att ersättning som köparen kan bli skyldig att utge till tredje man på grund av fel i varan, även räknas som direkt förlust i fråga om säljarens ansvar. Det skulle betyda att intrångsersättning som köparen tvingas utge till tredje man blir en direkt förlust i relationen till säljaren.s. 105

18.Skrivningarna i propositionen har kritiserats mot bakgrund av det nära samband som råder mellan utebliven vinst och skadeståndsersättning som köparen tvingas betala till tredje man. I stället har förordats att ersättningsskyldighet i förhållande till tredje man bör utgöra en indirekt skada i relationen mellan köparen och säljaren. Som en jämförelse kan pekas på att produktskador, om dessa hade omfattats av köprättens skade ståndssystem, sannolikt hade betraktats som indirekta förluster.s. 106

19.Om intrångsersättning inte är att hänföra till utebliven vinst återstår endast frågan om ersättningsposten kan anses vara en annan liknande förlust enligt 67 § andra stycket 4 köplagen. För att fjärde punkten ska vara tillämplig krävs dels att det är fråga om en liknande förlust i förhållande till posterna som anges i punkterna 1–3, dels att förlusten ska ha varit svår att förutse. Svårförutsebarheten kan avse antingen art eller omfattning av förlusten.s. 106

20.183s. 106

21.Risken för att köparen tvingas utge intrångsersättning till tredje man som innehar en ensamrätt med äldre prioritet, bör till sin art inte vara särskilt svårt för säljaren att förutse. Skadans omfattning kan däremot vara svår att förutse, eftersom den beror på omfattningen och på vilket sätt köparen använder varumärket. Säljaren har normalt inte möjlighet att påverka köparens förehavanden eller användning av varumärket efter överlåtelsen.s. 107

22.För att intrångsersättning ska omfattas av 67 § andra stycket 4 köplagen krävs därutöver att förlusttypen är liknande förlusterna som omnämns i punkterna 1–3. Det finns ett uppenbart samband mellan köparens skyldighet att utge ersättning till tredje man och en minskad – eller helt utebliven – vinst eller omsättning. En framgångsrik intrångstalan mot köparen innebär nämligen att denne sannolikt är förhindrad att använda varumärket fortsättningsvis, vilket i sin tur leder till minskad omsättning. Utifrån bestämmelsens ordalydelse och vad som framhållits i köplagens förarbeten, förefaller det emellertid som svårt att argumentera för att intrångsersättning till tredje man utgör en förlust liknande exempelvis utebliven vinst. Om intrångsersättning som köparen tvingas utge till tredje man inte anses vara liknande övriga indirekta förluster, kommer förlustposten att kvalificeras som en direkt förlust och därmed omfattas av ett strängt kontrollansvar för säljaren.s. 107

23.Utöver sambandet mellan utebliven vinst och skyldigheten att utge ersättning till tredje man finns, som tidigare beskrivits, även ett nära samband mellan felsituationen att köparen drabbas av en intrångstalan och situationen att det överlåtna varumärket ogiltigförklaras. Det är normalt samma tredjemanshinder – med äldre prioritet – som utlöser båda felen. Valet mellan intrångs- eller ogiltighetstalan ligger helt i tredje mans hand.s. 107

24.Konsekvensen av en ogiltighetsförklaring blir troligen att köparen drabbas av minskad omsättning eller utebliven vinst. Ensamrättsskyddets upphörande kan nämligen medföra ökad konkurrens eftersom annans användning av varumärket inte längre kan förhindras. Enligt köplagens struktur utgör en skada av detta slag en indirekt förlust. Konsekvensen av en intrångs talan däremot kan dels bli att köparen tvingas utge intrångsersättning till tredje man, dels att användning av varumärket måste upp184 höra. Det senare förhållandet kan i sin tur medföra minskad omsättning eller utebliven vinst. För intrångsfallet innebär följaktligen uppdelningen mellan direkt och indirekt förlust påtagliga gränsdragnings svårigheter.s. 107

25.Möjligen övervinns svårigheterna om skyldigheten att utge intrångsersättning inryms under momentet utebliven vinst eller annan liknande svårförutsebar förlust, dvs. motsvarande det Håstad framhållit beträffande skadestånd till tredje man. Intrångsersättning skulle därigenom anses utgöra en indirekt förlust och vara beroende av culpa på säljarens sida, i stället för ett strängare kontrollansvar för direkt förlust. Dessutom skulle kvalificeringen som indirekt förlust innebära att säljarens ersättningsansvar i förhållande till köparen inte i lika stor utsträckning blir beroende av tredje mans valmöjlighet att föra intrångs- eller ogiltighetstalan.s. 108

26.Det saknas lagfästa bestämmelser som reglerar frågan om skadestånd i licensavtalsförhållanden. Som beskrivits ovan utgör grunden för rätt till ersättning enligt köplagen ett relativt strängt kontrollansvar för direkta förluster. Kontrollansvarets ställning som allmän princip inom obligationsrätten framstår emellertid som oviss än så länge. Alltjämt tycks huvudregeln för skadestånd inom kontraktsförhållanden bestå av ett culpaansvar, dvs. att ersättning förutsätter vållande.s. 108

27.I avsaknad av tillämplig lagbestämmelse som reglerar ersättningsförhållanden för licensavtal framstår det långtgående att ålägga licensgivaren ett skadeståndsansvar som går utöver culpaansvaret. Det gäller även med beaktande av att omständigheterna som kan utgöra ett fel i varumärke är sådana som ligger inom licensgivarens kontrollsfär, på motsvarande sätt som för säljarens ansvar, och som denne har viss möjlighet att kontrollera.s. 108

28.I likhet med vad som antas gälla vid hyra av lös sak, samt vad som gäller enligt kommissionslagen och handelsagenturlagen, är det möjligt att förena licensgivarens culpaansvar med en omvänd bevisbörda – ett så kallats. 108

29.185 presumtionsansvar. Presumtionsansvaret innebär att skadevållaren har bevisbördan för att vållande inte föreligger. Licensgivarens ansvar skulle då i huvudsak motsvara säljarens ansvar för indirekta förluster enligt 40 § tredje stycket och 67 § köplagen, dock att licensgivaren åläggs bevisbörda för att försummelse inte föreligger. Mot bakgrund av vad som antas gälla för andra varaktiga avtalsförhållanden, förefaller det närliggande att tilllämpa ett presumtionsansvar även för licensavtal.s. 108

Försumlighet

1.För att avgöra omfattningen av en säljares eller licensgivares ersättningsskyldighet till följd av fel i varumärket, är det nödvändigt att närmare undersöka vad som kan anses utgöra försumlighet eller vållande (culpa) vid en överlåtelse eller upplåtelse av ett varumärke. Ersättningsskyldighet kan även föreligga vid en utfästelse från säljarens eller licensgivarens sida, en fråga som inte behandlas här.s. 109

2.Det kan här inte komma i fråga att försöka beskriva innehållet i culpabegreppet, annat än på en väldigt generell nivå. I detta sammanhang får räcka med att peka på att det framhållits att man med culpa kan avse att skadevållaren inte uppträtt på det sätt som en förnuftig och hänsynsfull person av samma kategori skulle antas ha handlat i samma situation. Syftet i det följande är endast att översiktligt diskutera köplagens culpanorm, för att undersöka vad denna kan innebära för varumärkesrättsliga förhållanden.s. 109

3.I köplagens förarbeten finns viss ledning för hur lagens culpanorm i 40 § ska uppfattas. En försummelse kan exempelvis bestå i att säljaren, vid avtalets ingående, lämnat uppgifter som denne insett eller borde ha insett vara oriktiga eller vilseledande. Ytterligare exempel som anförs är att säljaren, vid tillverkning av varan, gjort ett undermåligt val av material 186 eller bristande kontroll av materialets kvalitet – alternativt inte avhjälpt ett fel som uppstått under tillverkningen och som borde ha upptäckts före leverans.s. 109

4.Culpavärderingen är beroende av vilken typ av avtal och förpliktelser det är fråga om. Köplagens förarbeten anger naturligtvis inget om vad som kan anses utgöra försummelse vid fel i ett överlåtet varumärke eller annan immaterialrätt. Någon rättspraxis som behandlar frågeställningen har heller inte kunnat finnas. Stöd för konkretisering av culpanormens innehåll får därför sökas på annat håll. För att avgöra hur en förnuftig och hänsynsfull varumärkessäljare eller licensgivare borde ha agerat, till exempel i valet av varumärke, kan möjligen inspiration hämtas från varumärkesrättslig ersättningspraxis.s. 110

5.För att en varumärkeshavare ska ha rätt till fullt skadestånd vid ett varumärkesintrång krävs att uppsåt eller oaktsamhet kan visas på intrångsgörarens sida – dvs. culpa enligt en utomobligatorisk norm. Ersättningen för skada går utöver den rätt till skälig ersättning för utnyttjandet av varumärket som föreligger redan vid ett objektivt konstaterat varumärkesintrång. Oaktsamhetsnormen i 8 kap. 4 § varumärkeslagen ger ledning för vilken rättighetsklarering som vanligtvis är nödvändig innan användning av ett varukännetecken påbörjas. Frågan är om denna oaktsamhetsnorm kan ge ledning för hur begreppet försumlighet enligt 40 § tredje stycket köplagen ska uppfattas vid fel i varumärket.s. 110

6.Den utomobligatoriska culpabedömningen skulle därigenom användas som inspiration för den kontraktsrättsliga bedömningen, särskilt beträffande förekomsten av tredjemanshinder med äldre prioritet. Det görs här således inte gällande att den inom- och utomobligatoriska culpabedömningen sammanfaller. Även om culpanormerna anges ha mycket gemensamt, framhålls i doktrinen att det finns relevanta skillnader i den konkreta tillämpningen, till exempel genom att ett avtal etablerar vissa särskilda hänsynstaganden mellan parterna vilka inte finner motsvarighet i allmänna utomobligatoriska förhållanden.s. 110

7.187s. 110

8.Ledning för hur den varumärkesrättsliga utomobligatoriska culpanormen ska förstås får hämtas främst från rättspraxis och doktrin. Ur dessa källor kan utläsas att varumärkesrättens culpanorm medför en viss undersökningsskyldighet för den som avser att påbörja användning av ett kännetecken. Det anses till exempel i normala fall vara oaktsamt att inte respektera ett registrerat varumärke. En enkel sökning i varumärkesregistret bör resultera i att i vart fall identiska kännetecken identifieras.s. 111

9.Svårigheterna uppstår när det gäller att identifiera förekomsten av förväxlingsbara varumärken eller att bedöma skyddsomfånget för välkända varumärken. Bedömningar av detta slag kan vara komplexa eftersom de är beroende av ett flertal faktorer, till exempel faktiska förhållanden kring tredje mans användning. I doktrinen har framhållits att felbedömningar av rättskyddets omfång normalt inte är något som friar från ersättningsansvar, dvs. att det i princip anses oaktsamt att inte ha identifierat ett registrerat relativt hinder.s. 111

10.Visserligen kan detta anses utgöra en rimlig utgångspunkt, men det är tveksamt om oaktsamhetsnormen kan utsträckas så långt att alla missbedömningar beträffande risken för varumärkesintrång därmed anses oaktsamma. I sådant fall uppstår ingen skillnad mellan intrång som gjorts i god tro och oaktsamma intrång. Det bör följaktligen finnas utrymme för att intrång i en registrerad varumärkesrätt kan ha skett i god tro, särskilt när bedömningen av skyddsomfånget av det äldre kännetecknet inte framstår som helt klar.s. 111

11.Förekomsten av inarbetade varukännetecken med äldre prioritet framgår inte av något register. Emellertid kan den immaterialrättsliga aktsamhetsstandarden påstås medföra en skyldighet att göra någon form av undersökning avseende förekomsten av inarbetade varukännetecken, på motsvarande sätt som i förhållande till registrerade rättigheter. 188s. 111

12.En jämförelse kan göras med oaktsamhetsnormen för upphovsrättsliga förhållanden, till exempel enligt vad som framkommer i NJA 1995 s. 164 (stickad tunika). I målet framhöll Högsta domstolen att oaktsamhet i enlighet med den upphovsrättsliga ersättningsbestämmelsen kan föreligga om en aktör inte iakttar normal branschmedvetenhet. I domskälen exempli fieras detta med att en aktsam detaljhandlare i klädbranschen normalt med uppmärksamhet antas följa den presentation av mode och trender som sker i modetidskrifter och andra branschpublikationer – således att man aktivt håller sig fortlöpande informerad. För varumärkesrättsliga förhållanden skulle detta innebära att en normalt aktsam näringsidkare bör göra någon form av undersökning beträffande förekomsten av inarbetade varukännetecken inom den aktuella branschen. I vilken utsträckning ett förbiseende av en sådan inarbetad ensamrätt innebär ett oaktsamt intrång påverkas av samma faktorer som intrångsbedömningen avseende äldre registrerade rättigheter.s. 112

13.Den utomobligatoriska aktsamhetsstandarden inom varumärkesrätten bör sammanfattningsvis kunna tjäna som inspiration, eller utgångspunkt, för att avgöra i vilken utsträckning en säljare eller licensgivare av ett varumärke agerat försumligt vid förekomsten av fel i varumärket. Det skulle innebära att en normalt aktsam säljare eller licensgivare måste ha genomfört någon form av rättighetsklarering innan användning av varumärket påbörjades. Den närmare omfattningen av undersökningsskyldigheten torde i stor utsträckning vara beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Frågan om full ersättningsskyldighet föreligger inom kontraktsförhållandet skulle därigenom påverkas av varumärkesrättens aktsamhetsstandard.s. 112

14.189s. 112

Särskilt om påföljder för rättsliga fel

1.I avsnitt 2.9 ovan har beskrivits situationen att köparen eller licenstagaren drabbas av en sakrättslig belastning, dvs. ett rättsligt fel med köprättslig terminologi. I köplagen behandlas påföljder för rättsliga fel i en särskild bestämmelse. Det finns därför anledning att behandla denna separat från övriga felpåföljder.s. 113

2.Påföljderna som kan följa av ett rättsligt fel framgår av 41 § köplagen. Bestämmelsen hänvisar i huvudsak till vad som gäller för faktiska fel. Vissa skillnader finns emellertid beträffande skadeståndsansvaret och reklamationsfristen. Skadeståndsansvaret skiljer sig genom att det är strikt och omfattar all förlust. En förutsättning är att köparen inte känt till eller ens borde ha känt till felet. Ingen åtskillnad görs således mellan direkt och indirekt förlust. Vidare saknar 41 § köplagen hänvisning till 32 § andra stycket, vilket innebär att köplagens tvååriga preskriptionsregel inte är tillämplig. För rättsliga fel gäller i stället den allmänna tioåriga preskriptionsregeln. Som skäl för den längre preskriptionstiden har anförts att det kan gå lång tid innan en sakrättslig belastning upptäcks, vilket gör att det inte föreligger samma skäl som vid andra typer av fel att låta köparens anspråk falla bort efter utgången av den tvååriga preskriptionstiden.s. 113

3.På motsvarande sätt som beträffande faktiska fel har säljaren, enligt 36 § köplagen, rätt att försöka avhjälpa felet om det kan ske utan väsentlig olägenhet för köparen. En sakrättslig belastning skulle exempelvis kunna avhjälpas genom att säljaren löser ut panten eller licenstagaren. Därutöver kan ett prisavdrag bli aktuellt vid ett rättsligt fel om felet endast belastar en del av varan, till exempel att ett överlåtet varumärke är belastat med en licens.s. 113

4.Köplagens påföljdsbestämmelse för rättsliga fel är inte tillämplig vid en licens. Även om det saknas bestämmelser om vilket ansvar en licensgivare bör ha för rättsliga fel utgör felens karaktär ett starkt argument för strikt 190 ansvar även för licensförhållanden. Sakrättsliga belastningar gällande konkurrerande förvärvare har mer att göra med dispositioner av föremålet än med föremålets karaktär.s. 113

5.Det ska emellertid beaktas att det för licensavtal i praktiken inte uppstår några skillnader mellan att tillämpa köplagens objektiva ansvar för faktiska fel och det strikta ansvaret för rättsliga fel – annat än i förhållande till vilket ersättningsansvar som föreligger. Licensavtalets utsträckning i tiden innebär nämligen att frågan om reklamationsfrist inte blir aktuell på motsvarande sätt som vid en överlåtelse.s. 114

6.En licensgivare kan vanligtvis antas ha känt till omständigheterna som utgör ett rättsligt fel i förhållande till licenstagaren. Licensgivaren kan exempelvis inte gärna vara omedveten om att varumärket är belastat av en panträtt med tidigare prioritet än licensen. Det talar för att ett strängt ansvar bör åligga licensgivaren vid rättsliga fel. Att inte upplysa licenstagaren om sådana förhållanden skulle därtill kunna kvalificeras som försumligt, vilket således även skulle grunda ersättningsansvar för licensgivaren enligt en culparegel.s. 114

7.Det är däremot inte givet att licensgivaren alltid kommer att vara i ond tro om den sakrättsliga belastningen. Som beskrivits i avsnitt 2.9.3 kan en immaterialrätt inte godtrosförvärvas. Vid en konflikt mellan två köpare av samma varumärke kommer således den första giltiga överlåtelsen att ha företräde, eftersom sakrättsligt skydd uppkommer redan genom avtalet. Det innebär att licensgivaren för egen del kan ha förvärvat varumärket i god tro, men med sämre prioritet än tredje man. I denna undantagssituation kan det möjligen framstå som strängt att ålägga licensgivaren ett strikt ersättningsansvar i förhållande till licenstagaren som måste upphöra med användningen.s. 114

8.191s. 114