Se till exempel NJA 1988 s. 543 (Levi Strauss), NJA 2008 s. 1082 (North Face), Bernitz m.fl., Immaterialrätt s. 429, Stuevold Lassen & Stenvik, Kjennetegnsrett s. 446 f. och Pehrson, Ersättning och skadestånd vid varumärkesintrång s. 461 ff.
Hänvisas från p. 8 (s. 111)
1.För att avgöra omfattningen av en säljares eller licensgivares ersättningsskyldighet till följd av fel i varumärket, är det nödvändigt att närmare undersöka vad som kan anses utgöra försumlighet eller vållande (culpa) vid en överlåtelse eller upplåtelse av ett varumärke. Ersättningsskyldighet kan även föreligga vid en utfästelse från säljarens eller licensgivarens sida, en fråga som inte behandlas här.s. 109
2.Det kan här inte komma i fråga att försöka beskriva innehållet i culpabegreppet, annat än på en väldigt generell nivå. I detta sammanhang får räcka med att peka på att det framhållits att man med culpa kan avse att skadevållaren inte uppträtt på det sätt som en förnuftig och hänsynsfull person av samma kategori skulle antas ha handlat i samma situation. Syftet i det följande är endast att översiktligt diskutera köplagens culpanorm, för att undersöka vad denna kan innebära för varumärkesrättsliga förhållanden.s. 109
3.I köplagens förarbeten finns viss ledning för hur lagens culpanorm i 40 § ska uppfattas. En försummelse kan exempelvis bestå i att säljaren, vid avtalets ingående, lämnat uppgifter som denne insett eller borde ha insett vara oriktiga eller vilseledande. Ytterligare exempel som anförs är att säljaren, vid tillverkning av varan, gjort ett undermåligt val av material 186 eller bristande kontroll av materialets kvalitet – alternativt inte avhjälpt ett fel som uppstått under tillverkningen och som borde ha upptäckts före leverans.s. 109
4.Culpavärderingen är beroende av vilken typ av avtal och förpliktelser det är fråga om. Köplagens förarbeten anger naturligtvis inget om vad som kan anses utgöra försummelse vid fel i ett överlåtet varumärke eller annan immaterialrätt. Någon rättspraxis som behandlar frågeställningen har heller inte kunnat finnas. Stöd för konkretisering av culpanormens innehåll får därför sökas på annat håll. För att avgöra hur en förnuftig och hänsynsfull varumärkessäljare eller licensgivare borde ha agerat, till exempel i valet av varumärke, kan möjligen inspiration hämtas från varumärkesrättslig ersättningspraxis.s. 110
5.För att en varumärkeshavare ska ha rätt till fullt skadestånd vid ett varumärkesintrång krävs att uppsåt eller oaktsamhet kan visas på intrångsgörarens sida – dvs. culpa enligt en utomobligatorisk norm. Ersättningen för skada går utöver den rätt till skälig ersättning för utnyttjandet av varumärket som föreligger redan vid ett objektivt konstaterat varumärkesintrång. Oaktsamhetsnormen i 8 kap. 4 § varumärkeslagen ger ledning för vilken rättighetsklarering som vanligtvis är nödvändig innan användning av ett varukännetecken påbörjas. Frågan är om denna oaktsamhetsnorm kan ge ledning för hur begreppet försumlighet enligt 40 § tredje stycket köplagen ska uppfattas vid fel i varumärket.s. 110
6.Den utomobligatoriska culpabedömningen skulle därigenom användas som inspiration för den kontraktsrättsliga bedömningen, särskilt beträffande förekomsten av tredjemanshinder med äldre prioritet. Det görs här således inte gällande att den inom- och utomobligatoriska culpabedömningen sammanfaller. Även om culpanormerna anges ha mycket gemensamt, framhålls i doktrinen att det finns relevanta skillnader i den konkreta tillämpningen, till exempel genom att ett avtal etablerar vissa särskilda hänsynstaganden mellan parterna vilka inte finner motsvarighet i allmänna utomobligatoriska förhållanden.s. 110
7.187s. 110
8.Ledning för hur den varumärkesrättsliga utomobligatoriska culpanormen ska förstås får hämtas främst från rättspraxis och doktrin. Ur dessa källor kan utläsas att varumärkesrättens culpanorm medför en viss undersökningsskyldighet för den som avser att påbörja användning av ett kännetecken. Det anses till exempel i normala fall vara oaktsamt att inte respektera ett registrerat varumärke. En enkel sökning i varumärkesregistret bör resultera i att i vart fall identiska kännetecken identifieras.s. 111
9.Svårigheterna uppstår när det gäller att identifiera förekomsten av förväxlingsbara varumärken eller att bedöma skyddsomfånget för välkända varumärken. Bedömningar av detta slag kan vara komplexa eftersom de är beroende av ett flertal faktorer, till exempel faktiska förhållanden kring tredje mans användning. I doktrinen har framhållits att felbedömningar av rättskyddets omfång normalt inte är något som friar från ersättningsansvar, dvs. att det i princip anses oaktsamt att inte ha identifierat ett registrerat relativt hinder.s. 111
10.Visserligen kan detta anses utgöra en rimlig utgångspunkt, men det är tveksamt om oaktsamhetsnormen kan utsträckas så långt att alla missbedömningar beträffande risken för varumärkesintrång därmed anses oaktsamma. I sådant fall uppstår ingen skillnad mellan intrång som gjorts i god tro och oaktsamma intrång. Det bör följaktligen finnas utrymme för att intrång i en registrerad varumärkesrätt kan ha skett i god tro, särskilt när bedömningen av skyddsomfånget av det äldre kännetecknet inte framstår som helt klar.s. 111
11.Förekomsten av inarbetade varukännetecken med äldre prioritet framgår inte av något register. Emellertid kan den immaterialrättsliga aktsamhetsstandarden påstås medföra en skyldighet att göra någon form av undersökning avseende förekomsten av inarbetade varukännetecken, på motsvarande sätt som i förhållande till registrerade rättigheter. 188s. 111
12.En jämförelse kan göras med oaktsamhetsnormen för upphovsrättsliga förhållanden, till exempel enligt vad som framkommer i NJA 1995 s. 164 (stickad tunika). I målet framhöll Högsta domstolen att oaktsamhet i enlighet med den upphovsrättsliga ersättningsbestämmelsen kan föreligga om en aktör inte iakttar normal branschmedvetenhet. I domskälen exempli fieras detta med att en aktsam detaljhandlare i klädbranschen normalt med uppmärksamhet antas följa den presentation av mode och trender som sker i modetidskrifter och andra branschpublikationer – således att man aktivt håller sig fortlöpande informerad. För varumärkesrättsliga förhållanden skulle detta innebära att en normalt aktsam näringsidkare bör göra någon form av undersökning beträffande förekomsten av inarbetade varukännetecken inom den aktuella branschen. I vilken utsträckning ett förbiseende av en sådan inarbetad ensamrätt innebär ett oaktsamt intrång påverkas av samma faktorer som intrångsbedömningen avseende äldre registrerade rättigheter.s. 112
13.Den utomobligatoriska aktsamhetsstandarden inom varumärkesrätten bör sammanfattningsvis kunna tjäna som inspiration, eller utgångspunkt, för att avgöra i vilken utsträckning en säljare eller licensgivare av ett varumärke agerat försumligt vid förekomsten av fel i varumärket. Det skulle innebära att en normalt aktsam säljare eller licensgivare måste ha genomfört någon form av rättighetsklarering innan användning av varumärket påbörjades. Den närmare omfattningen av undersökningsskyldigheten torde i stor utsträckning vara beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Frågan om full ersättningsskyldighet föreligger inom kontraktsförhållandet skulle därigenom påverkas av varumärkesrättens aktsamhetsstandard.s. 112
14.189s. 112