Se prop. 2009/10:225 s. 216. Se härtill även EU-domstolens mål C-246/05, Häupl ./. Lidl och NJA 2006 s. 7 (Blockbuster).
Hänvisas från p. 5 (s. 55)
1.Med degeneration avses att varumärket förlorar sin särskiljningsförmåga genom att exempelvis bli en allmän beteckning för den aktuella varan eller tjänsten. Enligt 3 kap. 1 § andra stycket 1 varumärkeslagen kan en varumärkesregistrering upphävas om varumärket, till följd av innehavarens handlande eller passivitet, blivit en allmän beteckning för de varor eller tjänster som registreringen avser. Bedömningen av huruvida ett varumärke degenererats ska göras i förhållande till de varor eller tjänster som omfattas av registreringen samt i huvudsak utifrån målgruppens – konsumenternas eller slutanvändarnas – perspektiv. Upphävning på 130 grund av degeneration förekommer sällan, även om det finns äldre exempel i rättspraxis.s. 53
2.Hävningsgrundens tillämplighet förutsätter att degenerationen uppstått till följd av innehavarens handlande eller brist på agerande. Ett exempel, som tas upp i förarbetena, är att innehavaren använder märket på ett sätt som medför att det beskriver varan eller tjänsten snarare än att utgöra ett kännetecken för det kommersiella ursprunget. Passivitet kan föreligga om varumärkeshavaren inte i tid ingriper mot tredje man som gör intrång i ensamrätten.s. 54
3.Varumärkeslagens bestämmelse om degeneration – varigenom förutsätts att varumärket blivit en allmän beteckning – är snävt definierad. Ett varumärke kan förlora särskiljningsförmågan, och därför inte längre individualisera ett visst kommersiellt ursprung, utan att kännetecknet därigenom anses ha blivit en i handeln allmän beteckning. Det skulle exempelvis kunna ske när användningen av ett varumärke med förvärvad särskiljningsförmåga avtagit, så att beteckningen återigen kommit att beskriva varans art eller ursprung. En förlorad särskiljningsförmåga på detta sätt innebär inte nödvändigtvis att kännetecknet kommit att bli en allmän beteckning i handeln, i den snävare lydelsen av 3 kap. 1 § andra stycket 1 varumärkeslagen. I avsaknad av vägledning från EU-domstolen i denna fråga kan emellertid antas att ett varumärke som förlorat särskiljningsförmåga, även om det inte blivit en allmän beteckning, bör kunna upphävas om det inte längre uppfyller varumärkets grundläggande funk-s. 54
4.131 tion. Den bristande särskiljningsförmågan bör under dessa förhållanden vara en följd av innehavarens passivitet eller bruk av varumärket.s. 54
5.Vidmakthållandet av ensamrätten till ett varumärke förutsätter att det används. I 3 kap. 2 § varumärkeslagen föreskrivs att ett varumärke kan upphävas om innehavaren inom en period av fem år i följd inte, utan giltiga skäl, gjort verkligt bruk av varumärket i Sverige för varorna eller tjänsterna som det registrerats för. Tidsfristen räknas som tidigast från den dag då frågan om registrering slutligt avgjorts, dvs. när invändningsfristen löpt ut eller invändningsförfarandet vunnit laga kraft. Varumärkeshavaren kan uppfylla användningstvånget genom att en licenstagare använder varumärket.s. 55
6.Med verkligt bruk avses kommersiellt utnyttjande för att bibehålla eller skapa efterfrågan för varorna eller tjänsterna som skyddas av varumärket. Användningstvånget omfattar således samtliga varor och tjänster som varumärket är registrerat för, vilket innebär att registreringen kan upphävas partiellt för varor och tjänster till vilka det inte använts.s. 55
7.Utöver risken för hävning, medför underlåten användning att varumärket inte längre kan åberopas som grund – såsom ett relativt hinder – för att upphäva ett yngre varumärke. Av varumärkesförordningen följer 132 att användning av ett varumärke även utgör ett krav för att ensamrätten ska kunna åberopas gentemot yngre ansökningar av EU-varumärken.s. 55